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Fideicomiso ciego: Qué es y cómo se quiere aplicar en Chile


27 de junio 2008

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El Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio (MACPA) o fideicomiso ciego -en términos menos formales- será la figura legal que obligará a las máximas autoridades del país a transferir la administración de su patrimonio a un tercero, mientras se desempeñen en el cargo.

Así lo estipula el proyecto de ley que la Cámara de Diputados se dispone a discutir tras ser aprobado por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de dicha Corporación, y que establece que la norma se haga efectiva cuando la declaración patrimonial de la persona en cuestión supere los 20 millones de dólares.

Una materia que comenzó a discutirse en 2005, luego de que el empresario Sebastián Piñera anunciara su candidatura a la Presidencia de la República. En ese momento, el gobierno de Ricardo Lagos envió un proyecto al Congreso para regular posibles conflictos de intereses entre las decisiones de una autoridad y su patrimonio personal, el que finalmente no prosperó.

Llegado el 2008, un anteproyecto diseñado por parlamentarios de la Concertación y la Alianza dio pie a un mensaje del Ejecutivo que introduce un nuevo inciso al artículo 8° de la Constitución (que consagra el principio de la transparencia), que agrega la figura del fideicomiso ciego a nuestra Carta Fundamental.

Además, incorpora la posibilidad de venta forzada de los bienes de la autoridad, la que será obligatoria en ciertos casos o alternativa al fideicomiso en otros.

Aprobado ya en general este marco legal por la Cámara de Diputados, ahora falta delinear los detalles, montos y procedimientos con que operará el MACPA, para lo cual el gobierno ingresó un nuevo proyecto de ley el 11 de junio al Parlamento.

A continuación, los detalles de la iniciativa; sus alcances; la postura de los diversos sectores frente al tema, y la experiencia en otros países del mundo.

Por José Luis Riffo M.

 

¿Qué es el fideicomiso ciego?


La figura legal del fideicomiso ciego se define como el mecanismo que permite a una persona que ejerce un cargo de alta autoridad pública, ceder la administración de su patrimonio a un tercero independiente, sin tener opción a saber del manejo posterior de sus bienes por parte de éste, creándose un virtual “muro” entre una autoridad pública y su patrimonio, para evitar cualquier conflicto de intereses en las decisiones que debe adoptar en el ejercicio de su cargo.

La modalidad, aplicada en diversos países, pretende ser instaurada en Chile en casos de personas que ejerzan el cargo de Presidente de la República, ministro, subsecretario, senador, diputado y consejero del Banco Central, siempre y cuando sus bienes superen las 470 mil UF (unos 20 millones de dólares).

Asimismo, el proyecto de ley que hoy se tramita en la Cámara de Diputados establece que en aquellas situaciones en que no sea suficiente recurrir al fideicomiso ciego para resolver eventuales conflictos de interés, las personas que accedan a cualquiera de los cargos antes mencionados, deberán directamente vender algunos de sus bienes. Esta situación aplicaría cuando la persona tenga intereses en empresas proveedoras de bienes o servicios al Estado, empresas que prestan servicios sujetos a tarifas reguladas y empresas sujetas a autorizaciones, licencias, permisos o concesiones otorgadas por el Estado.

Pero si se tratara sólo de un mandato de administración ciega, el proyecto de ley contempla un listado específico de instituciones que serán las únicas autorizadas para ejercer dicho rol, dada la naturaleza de sus giros: corredoras de bolsa, administradores generales de fondos, administradoras de fondos mutuos y administradoras de fondos de inversiones. En ningún caso, personas naturales.

Según la normativa en discusión en el Parlamento, la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) será la entidad encargada de velar por el cumplimiento de la administración ciega y que efectivamente no exista contacto entre quien cede la administración de su patrimonio y la institución responsable de manejarlo mientras ocupe el cargo público; que la persona no reciba información sobre el destino de su patrimonio ni que la institución que lo administra pida instrucciones específicas sobre la manera de manejarlo.

Aunque, excepcionalmente, se permitirá la comunicación por escrito entre ambas partes y con personas relacionadas o interesadas en el fideicomiso ciego -previamente aprobadas por la SVS-, en relación con resultados globales del mandato, giros a beneficio del mandante y pago de impuestos.

 


Las posturas en el Congreso


Entre quienes integran la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados y que además, participaron en la redacción del anteproyecto que dio origen a la iniciativa que se discute hoy sobre fideicomiso ciego, se manifiestan de distinta forma sobre el texto que finalmente emanó desde el Ejecutivo.

Diputado Cristian Monckeberg Bruner

Diputado Cristian Monckeberg

El diputado Cristian Monckeberg (RN), por ejemplo, destacó que a grandes rasgos, el proyecto que ingresó a discusión al Congreso es muy similar al anteproyecto que redactaron varios parlamentarios tanto de la Concertación como la Alianza, entre los que se contaba él.

Aunque las grandes diferencias con aquella iniciativa están dadas por dos aspectos claves a su juicio: el monto establecido para fijar la necesidad de acudir al fideicomiso ciego y la obligación de vender participación en empresas incompatibles con el cargo.

“Que sean 20 millones de dólares el monto mínimo para aplicar el fideicomiso ciego, creo que hará que la ley tenga muy poca aplicación. No creo que haya mucha gente que se pueda ver afectada en esas condiciones, entonces tener una ley para que le afecte a dos o tres personas, no sé si tenga mucho sentido”, sostuvo.

Para el legislador, este aspecto terminará por justificar las suspicacias que han surgido en el mundo político, respecto a que se está legislando sólo en función de una persona: el empresario y candidato presidencial de la oposición, Sebastián Piñera.

“Lo que busca esta ley es transparentar y sobre la base de la transparencia hay que discutir, pero para transparentar sobre los 20, 30 ó 40 millones de dólares no tiene mucho sentido”, comentó Monckeberg, quien recordó que el anteproyecto parlamentario fijaba sólo en 5 millones de dólares de patrimonio personal, el monto para que una autoridad recurra al fideicomiso ciego.

“Para someter a un Parlamento a discutir por horas y horas una ley pensada en una persona, mejor no hagamos nada”, afirmó.

diputado jorge burgos varela

Diputado Jorge Burgos

Por otra parte, el diputado Jorge Burgos (DC), quien también fue parte del grupo que redactó el anteproyecto original, ha valorado la inclusión del fideicomiso ciego en la Constitución, aduciendo que “este agregado tiene su fundamento esencial en el fuerte e indubitado contenido ético que posee la transparencia, entendida ésta como un antídoto eficaz a los riesgos de corrupción presentes en cualquier sociedad; por cierto también en la nuestra”.

En este sentido, el parlamentario ha hecho hincapié en que si bien desde hace varios años un grupo importante de autoridades están obligados a hacer declaración pública de intereses y de patrimonio, respecto a ésta última “el Tribunal Constitucional hizo una declaración interpretativa que restringió la publicidad de la declaración”.

Por tal motivo Burgos ha señalado que “no es bueno para nuestra sociedad que la publicidad de la declaración de patrimonio queden a voluntad de la autoridad obligada, ni al exclusivo ejercicio de un riguroso periodismo investigativo”.

 


La experiencia en otros países


Aunque existen otras modalidades para velar porque no se produzcan conflictos de intereses con el patrimonio privado de una autoridad pública, cuando su volumen o importancia relativa lo sugiere, en general en otros países del mundo se ha optado por la alternativa del fideicomiso ciego o “blind trust”.

En Estados Unidos y el Reino Unido, por ejemplo, existe una normativa que obliga a los funcionarios públicos a declarar por escrito todos sus bienes, patrimonio e intereses, mientras que una entidad independiente fiscaliza el cumplimiento de las normas sobre conflictos de interés, además de registrar y analizar las declaraciones de patrimonio e intereses de los altos funcionarios, sus parientes, asociados o relacionados.

Cuando se configura un conflicto entre el interés económico privado de un funcionario público y el desempeño de sus funciones, éste deberá tomar medidas para enajenar sus bienes e intereses o transferirlos a una administración independiente y autónoma.

En el caso de la legislación norteamericana, los dos principales mecanismos contemplados para prevenir los conflictos de interés son la auto-inhibición (Disqualification), cuando el funcionario o un familiar, cercano o asociado, tenga un interés económico personal involucrado; y la transparencia (Disclosure), que consiste en la declaración detallada y pública de la fuente, tipo y monto de todos los ingresos, bienes, intereses, acciones, bonos y recursos económicos y financieros que se posean.

En Inglaterra, en tanto, los miembros del gobierno están obligados a declarar detalladamente sus bienes e intereses al momento de asumir sus cargos, para lo cual, cada ministro (incluido el Primer Ministro) debe informar personalmente y por escrito al Secretario Permanente del respectivo Ministerio o Departamento Ministerial de todos sus bienes, activos e intereses que podrían dar origen a un eventual conflicto de interés, así como los de sus familiares, cercanos asociados y fiduciarios, y otros intereses privados relevantes, tales como vínculos con organizaciones externas y previos empleadores relevantes.

Por otro lado, Canadá cuenta con un sistema exclusivo para arreglos de fideicomiso ciego donde un fideicomisario independiente administra el patrimonio y la autoridad en cuestión no tiene conocimiento de las acciones adoptadas, en lo que respecta a la venta y compra de las inversiones.

En América Latina, en cambio, no existe legislación que incorpore la figura del fideicomiso ciego, registrándose sólo en Argentina una discusión del tema, en el marco de una modificación mayor que se impulsa a las leyes sobre transparencia en la administración pública.


Otros alcances de la reforma constitucional


El proyecto de ley que crea la figura legal del fideicomiso ciego se enmarca en una reforma constitucional impulsada por el Ejecutivo sobre calidad de la política, la que incorpora a nuestra Carta Fundamental otros puntos alusivos a la transparencia en el ámbito público.

Es así que se establece una serie de incompatibilidades para el cargo de ministro de Estado, señalándose que quien ocupe dicho puesto deberá renunciar a cualquier cargo, empleo, función o comisión incompatible que desempeñen al momento de aceptar el cargo en el gabinete.

También tendrán prohibido celebrar contratos con el Estado; actuar como abogados o mandatarios en cualquier clase de juicios; cumplir el rol de procuradores o agentes en gestiones particulares de carácter administrativo, y ser directores de bancos o sociedades anónimas.

Cabe destacar que estas inhabilidades son las mismas que afectan a los parlamentarios, sobre quienes también se agrega un acápite referido a sus intervenciones en conflictos laborales, donde se plantea que el diputado o senador que influya de cualquier forma ante las autoridades judiciales “a favor o en representación del empleador o de los trabajadores”, ya sean éstos del sector público o privado, o que intervenga en dichos conflictos ante cualquiera de las partes, será cesado de su cargo.

Este artículo fue incluido en el proyecto por la comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados y deberá ser ratificado por el resto de los parlamentarios.

En el ámbito político, en tanto, la modificación legal que incluye entre sus incisos el fideicomiso ciego, también establece nuevas normas para los partidos políticos, las que ahora tendrán carácter constitucional, como la existencia de un sistema de financiamiento, transparencia, límite y control del gasto electoral, y la obligación de hacer públicas las nóminas de militantes de cada colectividad, quedando registradas en el Servicio Electoral.

Asimismo, prohíbe que el Presidente de la República califique con urgencia el trámite de algún proyecto de reforma constitucional, 30 días antes de una elección presidencial, salvo que se trate de un tema de interés general o de seguridad nacional. Y también prohíbe tramitar modificaciones a la Carta Fundamental en el Congreso, durante el periodo de 90 días previos a la elección presidencial.




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