David Post, el “fair use” y la Propiedad Intelectual

Por Rodrigo Mazzo Iturriaga

El derecho de autor ha sido un tema de debate renovado y constante desde que Napster hace diez años permitió intercambiar archivos de música de manera sencilla por la web. Desde entonces las casas discográficas, artistas, movimientos ciudadanos y hasta los proveedores de conexión se han visto involucrados en la disputa sobre lo que se puede compartir lícitamente o no en la red, y en qué condiciones.

Uno de estos debates se desarrolla en torno al concepto de “usos justos” o “fair use”, que no nacieron con Internet, pero que han sido invocados especialmente por activistas de movimientos ciudadanos. El tema no es nuevo, sólo adquirió peso mediático por la tremenda facilidad que da Internet para compartir todo lo que sea digitalizable.

El “fair use” en Estados Unidos es una de las áreas del derecho más importantes, interesantes y posiblemente una de las peor entendidas, comentó David Post, profesor de la profesor de la Temple University Law School y especialista en Propiedad Intelectual, que estuvo recientemente en Chile exponiendo en la BCN y en la Universidad de Talca.

A partir de 1820, explicó el catedrático y jurista, la doctrina del “fair use” tuvo un desarrollo netamente judicial, y fue redactada 1976 con la dictación de una ley federal.

En la legislación estadounidense, por ejemplo, las bibliotecas pueden hacer una copia de respaldo para sus colecciones, tres copias en caso de que la obra ya no está siendo editada, o para respaldo en caso de la que tengan en su poder... son páginas y páginas de estas excepciones, las que abarcan desde la ejecución de obras dentro de la sala de clases hasta uso en ciertas ceremonias religiosas.

Aquí es donde entra el concepto de “fair use”: a los derechos explícitos y a las excepción detalladas por ley, se agrega la noción de “uso justo”, como una norma de carácter general que permite usos para propósitos de crítica, noticias, enseñanza e investigación sobre obras intelectuales. 

Por qué no existe “fair use” para objetos físicos

El “fair use”, explica el profesor Post, no es una norma que se pueda aplicar al derecho a propiedades físicas, como los bienes raíces. “No puedes entrar a mi casa y hacer un “fair use” de mi casa, pero puedes hacerlo con mi trabajo (sobre el que tengo derechos de propiedad intelectual)”, dice.

“La razón por la que permitimos la existencia de “fair use” para propiedad intelectual y no para propiedad real o personal, es porque ambas son diferentes. Son diferentes porque un uso personal de la propiedad intelectual no evita el uso de otros, y tampoco daña la propiedad. Si tomas mi notebook, no puedo usarlo yo. Si te sientas en mi silla de la sala de estar, no puedo sentarme yo”.

Por supuesto que no es el caso del copyright, ejemplificando que “puedes tomar una copia de mi cuaderno, pero eso no lo daña, y tampoco evita que otros lo usen”.

La metáfora de la vela y Thomas Jefferson

David Post acaba de terminar de escribir un libro sobre Thomas Jefferson, el tercer presidente de los Estados Unidos, quien tuvo un rol muy importante en el desarrollo de la propiedad intelectual en Estados Unidos. Comentaba el uso que hacía el histórico presidente de la metáfora de la vela para ilustrar su concepción de propiedad intelectual.

“Si yo tengo una vela, y tú enciendes una vela con la mía, obtienes luz pero no disminuyes la que yo tengo”. Y esa sería la idea del derecho de autor, el que los usos que hagan unas personas de una obra no necesariamente se ven afectados por el uso que hagan otras.

El principio por el que se rige el “fair use” es que hay algunos usos que benefician a la sociedad en su conjunto, sin dañar los derechos del autor ni a la obra. 

La ley de propiedad intelectual perfecta

El jurista David Post describe también lo que a su juicio sería una “ley de derecho de autor perfecta”:

1. Dará una gran y poderosa protección para los trabajos no creados aún, de manera de que los autores tengan incentivos para realizar sus obras. Nuevas canciones, cuadros, pinturas, poemas, novelas, etc. Se dará gran protección a las mismas, evitando que las copien y así aquellos puedan obtener beneficios.
2. Una vez que la obra sea creada, esta supuesta ley perfecta permitiría que cualquier persona pudiera hacer cualquier uso imaginable de la misma sin tener que pedir permiso: ejecutarla, copiarla, distribuirla, etc. El principio que hay detrás es que la sociedad se ve beneficiada en su conjunto en la medida de que la obra se disemina lo más ampliamente posible.

En el Congreso de los Estados Unidos, por ejemplo, la Ley podría aprobar una ley muy fuerte de protección, pero desproteger hacia atrás todas las obras anteriores para beneficio de toda la sociedad... “pero la gente no es estúpida”, dice, porque en la práctica no se puede tener una ley que haga eso.

La idea, explica, es tener una normativa que trate de balancear estos dos aspectos de la creación: el incentivo que debe tener un autor para crear algo y el beneficio que debiera obtener la sociedad de la obra.

Lo que trata de hacer el  “fair use” es cuidar dos cosas: el beneficio que ganaremos al acceder a ciertas obras para ocuparla de cierta manera, y los perjuicios que tendrán los autores de las mismas.

El derecho estadounidense lista una serie de tipos de usos particularmente importantes que necesitan ser cubiertos por el “fair use”: propósitos educacionales, de noticias (prensa), de críticas y comentarios, entre otros.

Fair use para la crítica

David Post invita a imaginar un caso y dice “suponga que quiere escribir una crítica de mi libro, y  viene a mí y me dice que quiere citar pasajes del mismo en ella… Y usted me dice que no es una buena crítica, y que no le gusta mucho mi libro, piensa que éste es terrible. Pero necesita escribir su artículo para el diario, y entonces me pide permiso para citarlo y mostrar cuán estúpido es el texto... no te daré permiso para hacerlo. Como dueño de los derechos de autor lo rechazaré” .

Una de las razones por las que tenemos  “fair use” es para permitir la crítica y el comentario. Y para eso se permite usar la obra creada.

Fair use para uso transformativo

Aparte de los usos educacionales, investigación, críticas y comentarios,  enunciados en la norma, las cortes de Estados Unidos están empezando a fijarse si el uso de la obra es o no transformativo.

Como ejemplo del uso transformativo cita el caso del motor de búsqueda que tiene Google para imágenes. Un fotógrafo profesional tenía un sitio web, y vendía sus obras a través de él. Como el buscador crea versiones reducidas (thumbnails) para poder listarlas en su buscador, el profesional reclamó que él no permitió a Google usar sus fotos para crear estas mini imágenes.

Pero la corte dice que el propósito de Google al crear nuevas fotografía era un uso justo porque tenía un fin transformativo. El uso era distinto al del fotógrafo. Éste las exhibía para poder ofrecer licencias sobre sus obras, mientras que Google las usa para incluirlas dentro de su sistema de búsqueda, beneficiando a la sociedad en su conjunto.

Por otro lado, el “fair use” cuida no sólo del beneficio de la sociedad, sino también el perjuicio que puede sufrir el autor.

Mirando el otro lado, cita un ejemplo que también analizó la corte. 

“Si tomas mi libro y lo copias entero, y lo empiezas a vender o regalar, produces un substituto de mi libro”. Esto dañaría su valor, pero el tema es un poco más complejo que eso. Esto afecta de dos maneras (desde el punto de vista del mercado).

Muchas personas piensan que el “fair use” excusa a las cosas pequeñas, como copiar una canción para dársela a un amigo. Si Metallica vende millones de discos, por ejemplo, el daño de tomar una canción del grupo y regalarla a un amigo sería ínfimo, por lo que supuestamente no sería considerado.

Pero las cortes de Estados Unidos analizan el efecto comercial en el mercado si la conducta a evaluar fuera masiva. Es decir, no sólo mira el caso particular de regalar esa canción, sino que lo extiende a lo que pasaría si esa conducta se repitiera masivamente.  Y en este caso el daño a la obra podría ser severo.

También las cortes se fijan si existe un mercado que pudiera ser dañado. Cita el ejemplo de los investigadores de la petrolera Texaco, que recibían revistas científicas por suscripción, y fotocopiaban los artículos que consideraban interesantes para pasárselos a colegas.

El editor de la revista demandó a la petrolera, al tiempo que Texaco aducía que lo que hacían sus científicos caía en el concepto de Fair Use. La petrolera dijo que no estaba teniendo un gran efecto en el mercado de los artículos de esta revista, porque no hay un mercado para las notas individuales en sí, y que no se pueden comprar individualmente.

La revista, por su parte, dijo que había creado un sistema para vender artículos individuales. Finalmente la Corte dijo que, debido a que existe un sistema para comprar artículos individuales, lo que hace Texaco no sería “fair use”.

Si pensamos en eso, dice David Post, acciones que podrían haber sido un uso justo anteriormente, en el caso de que existiera un nuevo mercado de distribución de mercado, podrían dejar de serlo.

Por ejemplo, hipotéticamente se podría usar una fotografía de El Mercurio para una charla, y no pagar bajo los términos del  Fair Use. Pero si el diario tuviera un sistema que permitiera, con un click, pagar 10 centavos por cada fotografía, sí habría un mercado, con lo que según David Post no sería posible aplicar la doctrina.

Fair use en Internet: caso a caso

Las cortes de Estados Unidos dicen que si no existiera esta doctrina del “fair use”, la ley de propiedad intelectual en ese país sería inconstitucional, porque iría contra la libertad de expresión.

En el caso de Internet, las cortes de Estados Unidos han tenido que evaluar muchos casos por separado, determinar el propósito, los beneficios y los posibles perjuicios. El “fair use” es muy complicado de aplicar en estos días comenta el experto.

Explica que es un análisis complicado que no tiene una respuesta simple, y que sería necesaria una regla que pudiera ser aplicada para todos los casos. En la discusión posterior que siguió a la charla, el profesor comentó que cada país debe entregar su propia respuesta a estas preguntas.

Vea la charla completa en estos videos (español e inglés)

Video David post en la BCN, parte 1
Video David post en la BCN, parte 2
Video David post en la BCN, parte 3