Guía de Formación Cívica - La Democracia y la Ciudadanía

La noción de transparencia, en su sentido más elemental, está relacionada con la posibilidad de ver a través de algo (Jara Villalobos y otra, 2013). Desde una perspectiva orientada a la formación Cívica y Ciudadana, las ideas de transparencia, acceso o libertad de información y probidad pública dicen relación con la necesidad de poder contar con mecanismos y herramientas para que los ciudadanos puedan conocer la labor del gobierno y los órganos del Estado. En este sentido, constituyen una manera de prevenir o relevar, prácticas abusivas y actos de corrupción por parte de las autoridades, entendiendo en general la corrupción como “una práctica o fenómeno que supone el uso o abuso de poderes y funciones públicas para generar indebidamente riqueza o beneficios privados” (Zalaquett, 2007).

En un Estado constitucional de derecho quienes detentan la autoridad pública son responsables por sus actos, debiendo no sólo informar sobre el desempeño de sus funciones, sino también sobre la forma de llevarlas a cabo. Los gobiernos u otras autoridades públicas cuentan con facultades y presupuestos para asegurar el cumplimiento adecuado de sus atribuciones, y el correlato de estas potestades es la necesidad de que existan arreglos institucionales que permitan una adecuada rendición de cuentas. Así, estos conceptos estarían en la base de la teoría democrática, puesto que: “(a) La soberanía reside en el pueblo, quien delega gran parte de su ejercicio en autoridades elegidas por él; (b) como delegatarias de los ciudadanos, las autoridades se desempeñan al servicio del bien común, de modo impersonal, sujetas a las leyes y a responsabilidades especiales; (c) entre sus responsabilidades se cuentan responder ante sus mandantes, los ciudadanos, dando cuenta de su gestión; (d) los ciudadanos pueden ejercer, como mandantes, una función de participación, supervisión o fiscalización y control de la gestión estatal, no solamente mediante elecciones periódicas, sino en todo tiempo a través del ejercicio de sus derechos de expresión, asociación, manifestación y petición, entre otros; (e) para permitir todo lo anterior, la transparencia de la gestión e información pública debe ser la regla general”. (Zalaquett, 2007).

También resulta relevante la transparencia desde la administración eficiente de los recursos públicos. Esto pues, el presupuesto nacional se compone principalmente de los impuestos que pagan los ciudadanos, por lo que “dado que el dinero de los contribuyentes está siendo gastado, cada ciudadano tiene el derecho de saber cómo es gastado y criticas las decisiones de los funcionarios públicos” (Nigro y otro, 1988).

De este modo, como hemos enunciado, existen múltiples razones por las cuales la transparencia y la probidad son objetivos deseables y necesarios en un Estado de derecho.

El primer antecedente de la existencia de un derecho de acceso a la información pública surge en Suecia en el año 1776 (fecha de la independencia de los Estados Unidos de América, y pleno período colonial en Chile). Si bien tenía por nombre Ley de Libertad de Prensa, esta permitía a los particulares solicitar información pública.

Con todo, a nivel comparado adquiere fisonomía como derecho a partir de la década de 1950, referido a solicitudes de información respecto del presupuesto militar norteamericano, pues los ciudadanos tienen derecho a saber cómo se gastan sus impuestos. Estos casos motivaron la Freedom Information Act de 1966 durante el gobierno demócrata del presidente Johnson.

Históricamente no hubo reglamentación, sobre esta materia hasta el regreso a la democracia (11 de marzo de 1990). Esto no solamente se debió a los abusos cometidos durante la dictadura cívico-militar, al hermetismo de los instituciones armadas, y a la corrupción que se percibía; sino también fue una respuesta ante los problemas de falta de transparencia de las instituciones públicas, en el contexto de un Estado que desempeñaba funciones productivas en la economía, lo que caracterizó el período 1925-1973.

El primer antecedente, entonces, surge con la llamada Comisión para la Ética Pública, creada en 1994 en el cual el Presidente Patricio Aylwin solicitó a un grupo de expertos proponer cambios a la manera de administrar el Estado. Sus sugerencias fueron permitir el acceso a la información de ciertos órganos del Estado (Comisión Nacional de Ética Pública, 1994).

Este derecho solo vino a ser reconocido con la Ley Nº 19.653 sobre Probidad Administrativa del año 1999, estableciéndose la posibilidad de requerir información a la Administración, con la posibilidad de reclamar ante los tribunales mediante una acción denominada “Amparo de Acceso a la Información Pública”. Sin embargo, “quedaron excluidos los otros Poderes del Estado. No obstante las buenas intenciones, mediante el Decreto Supremo Nº 26 de 2001 se facultó a los jefes de servicio a declarar la reserva o secreto de documentos mediante meras resoluciones exentas, matando en los hechos el derecho de acceder a la información pública” (Jara Villalobos y otra, 2013).

Posteriormente, el año 2005 con la Ley de Reforma Constitucional de Nº 20.050 se incorporó el principio de transparencia al texto constitucional. Así el artículo 8º inciso segundo de la Constitución Dispone: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”. En cumplimiento de este mandato legal luego se dictó la Ley Nº 20.285 en el año 2008.

La Ley Nº 20.285 en el artículo 3º (del artículo primero) dispone que “La función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de ella.”.

Concordante con lo anterior, el artículo 10 dispone que:

“Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado”, Específicamente este derecho permite “acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.”

En cuanto a los órganos obligados a proporcionar información y cumplir con el principio de publicidad, conforme con el mandato constitucional son todos los órganos del Estado, existiendo a nivel legal diferencias en cuanto a si se trata del Poder Ejecutivo, del Congreso Nacional o del Poder Judicial. Eso sí, existen diferencias entre ellos en cuanto a qué tipo de información es la que deben poner a disposición del público (transparencia activa) y cual deben entregar solicitud (transparencia pasiva).

Pese a la importancia de precisar el concepto de información pública, lo cierto es que “ni la Constitución ni la Ley de Transparencia establecieron una definición […]. Ambas normas, están enfocadas a enumerar qué instrumentos o formatos –continentes de información– se pueden requerir a los organismos públicos” (Jara Villalobos y otra, 2013).

La ley señala “es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas” (artículo 5º, inciso segundo). Por otro lado, la Constitución sólo entrega un límite: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional” (artículo 8º de la Constitución).

La Ley Nº 20.285 de Transparencia y Acceso a la información Pública permite acceder por regla general a cualquier tipo de información por existir una presunción de publicidad respecto de la misma, a menos que esté sujeta a las excepciones legales (artículo 11, letra c).

El artículo 21 de la ley contempla cinco excepciones al derecho de acceder a la información pública, determinando que son “las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información”.

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:
   1. Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.
   2. Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.
   3. Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.
2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.
3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.
4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.

Una vez solicitada la información existen tres hipótesis de incumplimiento: (i) la no entrega de la misma, en el plazo de 20 días hábiles o en su defecto, con la prórroga de 10 días que puede solicitarse; (ii) la denegación por un motivo ilegal; y (iii) la entrega de información impertinente.

A este respecto, se puede hacer la reclamación sea en papel o electrónicamente en el sitio web del Consejo para la Transparencia, dentro de un plazo de quince días (inciso 3º del artículo 24), el cual tiene un plazo de cinco días hábiles para pronunciarse acerca de la reclamación. En caso de acogerla deberá fijar un plazo prudencial para entregar la información y, eventualmente, el Consejo podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones por incumplimiento de la ley.

En la página web del Consejo para la Transparencia es posible conocer de los amparos por acceso a la información presentados, y los motivos de su aprobación o rechazo.