?MENSAJE DE S.E. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA CON EL QUE INICIA UN PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS.

SANTIAGO, agosto 30 de 2010.-

MENSAJE Nº 233-358/

AS.E. LA PRESIDENTA DE LA H. CAMARA DE DIPUTADOS.

Honorable Cámara de Diputados:

Tengo el honor de someter a su consideración un proyecto de ley que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados.

I.FUNDAMENTOS DE LA INICIATIVA

1.Modernización de los mercados

La vertiginosa modernización de los mer¬cados y su consecuente expansión al ámbito internacional, ha provocado que sus distintos agentes hayan debido adoptar, de manera paulatina, prácticas destinadas a aumentar su competitividad con respecto a sus pares tanto locales como de otras latitudes.

De la misma forma el surgimiento de nuevas oportunidades de negocios ha llevado aparejado nuevos riesgos determinados por variables como el tipo de cambio, las tasas de interés y el precio internacional de las mercaderías —es decir, por factores impredecibles e incontrolables para los agentes. Es por ello que éstas han debido adoptar mecanismos que les permitan precaverse del impacto de estas variables.

2.Importancia de los contratos derivados en el comercio

En este contexto, los contratos derivados constituyen una herramienta fundamental en el comercio cotidiano, y se les reconoce la aptitud para neutralizar en una importante medida el efecto de los diversos riesgos asociados al intercambio de bienes y servicios, lo que los convierte en instrumentos sumamente eficaces en la administración de riesgos.

En resumen, los contratos de derivados se fundamentan en el principio financiero básico de la igualdad, en virtud del cual las empresas deben en todo momento mantener calzados sus activos, específicamente en lo que se refiere a plazos y monedas. Este principio se explica también en el hecho de que los pasivos que generan flujos de caja en el corto plazo, deben servir para cubrir aquellos que son exigibles también en el corto plazo, y viceversa. Lo mismo ocurre respecto de los activos que generan flujos en moneda local deben cubrir pasivos en la misma moneda.

3.El mercado financiero chileno requiere de una regulación orgánica de la tributación de los contratos derivados

Sin perjuicio de que Chile se encuentra inmerso en un escenario de economía global de mercado, nuestra legislación tributaria, a diferencia de lo que ocurre con distinta intensidad en el ámbito bancario y de mercado de valores, guarda silencio en materia de regulación de los contratos de derivados. Ello explica que el tratamiento tributario de estos instrumentos haya debido ser íntegramente abordado a través de circulares e interpretaciones administrativas del Servicio de Impuestos Internos.

Es por esta razón que se hace necesario, en orden a contribuir con la modernización de la legislación comercial de Chile, y nivelarla con la de otras economías, dar un tratamiento tributario orgánico a los contratos derivados, de manera de dar certeza a los contribuyentes que utilizan estas herramientas.

IICONTENIDOS DEL PROYECTO DE LEY

1.Definición legal de los contratos derivados

El proyecto comienza por enumerar las figuras más comunes de contratos derivados, a saber, los forwards, futuros, swaps, opciones y combinaciones de aquéllos. También establece que son derivados aquellos contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de las liquidaciones correspondientes que sean reconocidos como tales de acuerdo a la ley o a normas dictadas en uso de sus facultades por las Superintendencias de Valores y Seguros, de Bancos e Instituciones Financieras, de Pensiones o el Banco Central de Chile.

Asimismo, se consideran contratos derivados los que cumplan con ciertos requisitos, como por ejemplo, no requerir de una inversión neta inicial, o que ésta sea inferior a la que se requeriría si se invirtiese directamente en el activo subyacente.

El proyecto de ley también señala los contratos que no se encontrarán regidos por la nueva normativa, incluyendo el préstamo o arrendamiento de valores en operaciones bursátiles de venta corta, stock options, los seguros y aquellos cuyo valor se establece en función de variables que dependan de fenómenos de la naturaleza, por nombrar algunos.

2.Reglas sobre determinación de la fuente de la renta y naturaleza de la misma

En lo que respecta a la determinación de la fuente de la renta, se establece que para efectos del artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se consideran de fuente chilena los resultados percibidos o devengados por contribuyentes domiciliados o residentes en el país, como también por establecimientos permanentes de contribuyentes sin domicilio o residencia en el país, de forma tal, que por el contrario, no se consideran rentas de fuente chilena y no se afectan con impuestos en Chile las rentas que correspondan a contribuyentes no domiciliados ni residentes en el país.

Asimismo, se consideran rentas de fuente chilena aquellas provenientes de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile.

Referente a la naturaleza de los ingresos percibidos producto de los derivados, se clasifican en el número 5 del artículo 20 de la Ley sobre el Impuesto a la Renta para todos los efectos tributarios previstos en esa ley y en el presente proyecto.

También se establece que aquellos contribuyentes que en forma exclusiva reciban rentas afectas a impuesto global complementario o adicional, están exentos del impuesto de primera categoría por las rentas de los derivados. Ello, en la medida que además de las primeras rentas, no perciban o se les devenguen otras que se encuentren obligados a acreditar según contabilidad completa.

3.Reconocimiento de ingresos y deducción de gastos

Se permite que los desembolsos incurridos con ocasión de la celebración de un contrato derivado puedan ser deducidos como gasto, cumpliéndose los requisitos generales del artículo 31 de la Ley sobre el Impuesto a la Renta, aún cuando no se relacionen con su giro.

Adicionalmente, los contribuyentes a quienes afecta el presente proyecto de ley deben reconocer los resultados provenientes de derivados sobre base percibida. Esto no se aplica a los contribuyentes del impuesto de primera categoría que declaren su renta efectiva según contabilidad completa, quienes tienen un sistema especial para estos efectos.

Tratándose de la deducción de gastos pagados o adeudados al exterior, solamente se permite su deducción como tales en la medida que, cumpliendo con los requisitos generales del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y aún cuando no se relacionen con su giro, los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios domiciliados en paraísos tributarios, de acuerdo a como se señalan en el artículo 41D de la Ley sobre el Impuesto a la Renta; y en la medida que hayan sido contratados en bolsas de valores nacionales o internacionales debidamente reguladas y fiscalizadas de acuerdo a como se señala en el proyecto.

En el caso de los contribuyentes de los impuestos global complementario o adicional, que obtengan en forma exclusiva rentas afectas a dichos impuestos, deben reconocer los resultados sobre base percibida.

4.Contratos con partes relacionadas

Se permite a los contribuyentes celebrar contratos con partes relacionadas, en la medida que la operación se realice en condiciones de mercado, y que se cumplan otras condiciones especiales. De no cumplirse éstas, los desembolsos incurridos en el contrato se tratan como gastos rechazados.

5.Norma de control

Se otorga al Servicio de Impuestos Internos la facultad de verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que señala la ley, pudiendo aplicar los impuestos que correspondan a la operación de que se trate, en la medida que se cumplan ciertas condiciones.

6.Declaración jurada y registro de transacciones de derivados

Los contribuyentes deberán enviar una declaración jurada al Servicio de Impuestos Internos informando de las transacciones de derivados que lleven a cabo, debiendo además mantener un registro de estas mismas transacciones que celebren, el que deberá estar a disposición del Servicio de Impuestos Internos para cuando éste lo requiera.

7.Regulación especial para las opciones

El proyecto dedica el párrafo segundo a la regulación de las opciones, aplicándoseles en subsidio las demás disposiciones del proyecto.

En particular, además de definirse, se regula el reconocimiento de los ingresos de las opciones, estableciéndose, al igual que en el caso de los demás derivados, que los contribuyentes a quienes regirá el presente proyecto de ley deben reconocer sus resultados sobre base percibida, a menos que se trate de contribuyentes del impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta, obligados a determinar sus rentas efectivas según contabilidad completa, quienes tienen un sistema especial de reconocimiento de resultados.

En consecuencia, tengo el honor de someter a su consideración, el siguiente

PROYECTO DE LEY:

“ARTÍCULO ÚNICO.- Apruébase la siguiente ley que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados:

“1.TRIBUTACION DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS EN GENERAL

Artículo 1°.- Régimen impositivo de los derivados.- Los contratos definidos como derivados en el artículo siguiente, se sujetarán, junto con las operaciones e instrumentos que recaigan sobre ellos, al régimen tributario establecido en la presente ley. En lo no previsto en esta ley, se aplicarán, respecto de dichos contratos, las disposiciones de las leyes tributarias generales o especiales, según corresponda, así como las regulaciones emanadas de las autoridades competentes.

Artículo 2°.- Definiciones y precisiones.- Para los efectos de esta ley, se considerarán como derivados:

1. Los forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de cualquiera de éstos.

2. Los demás contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, y que sean reconocidos o regulados como tales de acuerdo a normas legales o aquellas normas dictadas, en uso de sus atribuciones, por la Superintendencia de Valores y Seguros, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de Pensiones o el Banco Central de Chile.

3. Adicionalmente, se considerarán como derivados aquellos contratos no incluidos expresamente en los números anteriores que, independientemente de su denominación, reúnan los siguientes requisitos copulativos al momento de su celebración:

a) Que su valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, como por ejemplo una tasa de interés, el precio de otro instrumento financiero, el precio de una materia prima, un tipo de cambio, un índice o tasas de variación de precios, una calificación o índice de crédito u otra, siempre que la variable respectiva no sea específica a una de las partes del contrato;

b) Que no requieran de una inversión inicial o ésta sea significativamente inferior que la que se requeriría para una inversión directa en el activo subyacente respectivo, o para celebrar otros tipos de contratos u operaciones que se esperaría que respondan de forma similar ante cambios en las variables de mercado, y

c) Que su liquidación se realice en una fecha futura previamente determinada o determinable.

4. Aún en el caso de cumplir los requisitos señalados precedentemente, no quedarán regidos por la presente ley, entre otros:

a) Los contratos de préstamo o arrendamiento de valores que se realicen en operaciones bursátiles de venta corta;

b) Los instrumentos emitidos por una entidad cuando su valor esté vinculado al de sus propias acciones, tales como los derechos de suscripción y las opciones de compra emitidas para ser suscritas por sus empleados;

c) Los contratos de seguro de aquellos regidos por el decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931;

d) Los contratos cuyo valor se establezca en función de variables que dependan de fenómenos de la naturaleza, tales como ambientales, climáticas, geológicas u otras similares;

e) Los contratos de compraventa de activos financieros que requieren de la entrega del activo dentro de los plazos establecidos por la regulación de los mercados en que se opera;

f) Los contratos de suministro o derecho a futuro de servicios o activos físicos tales como energía, inmuebles e insumos, o de intangibles, tales como marcas y licencias;

g) Los compromisos para la obtención o concesión futura de préstamos a la tasa de mercado vigente al momento de materializarse la operación, y

h) Las garantías financieras, tales como avales o cartas de crédito, que obligan a efectuar determinados pagos ante el incumplimiento del deudor.

Artículo 3°.- Fuente de la renta de los derivados.- Para los efectos de esta ley y de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, las rentas provenientes de derivados, incluyendo las primas de emisión, se considerarán como rentas de fuente chilena, cuando sean percibidas o devengadas por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, o por contribuyentes del artículo 58 número 1° de la referida ley.

Asimismo, se considerarán rentas de fuente chilena las que procedan de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile.

En consecuencia, y con la salvedad establecida en el inciso precedente, las rentas de derivados percibidas o devengadas por personas o entidades sin domicilio ni residencia en el país, no estarán afectas a ninguno de los impuestos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Artículo 4°.- Ámbito de aplicación.- Las normas de la presente ley se aplicarán tanto a los contribuyentes del impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta como a los contribuyentes de los impuestos global complementario o adicional, en cuanto les resulte aplicables.

Los ingresos obtenidos de los derivados a que se refiere esta ley, se considerarán clasificados en el número 5°, del artículo 20, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, para todos los efectos tributarios previstos en dicha ley y en el presente texto legal.

Los contribuyentes afectos a los impuestos global complementario o adicional, según corresponda, estarán exentos del impuesto de primera categoría, en lo que se refiere a las rentas de esta ley, y no se les requerirá acreditarlas mediante contabilidad completa, en la medida que, además de dichas rentas, no perciban o se les devenguen otras que se encuentren obligados a acreditar, mediante contabilidad completa.

Artículo 5°.- Reconocimiento de los ingresos y deducción de los gastos.- Las utilidades o pérdidas correspondientes a derivados, se reconocerán de acuerdo a las reglas y definiciones siguientes:

1. Por utilidades o pérdidas se entenderán todos aquellos resultados que se originen como consecuencia de la celebración, contratación, cesión de la posición contractual, liquidación o compensación de los respectivos derivados.

2. Los desembolsos consistentes en comisiones, primas u otros causados por los derivados, podrán ser deducidos en la determinación de la renta líquida, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y aún cuando no correspondan al giro del contribuyente.

3. Los contribuyentes regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de derivados sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

4. Los contribuyentes que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, podrán optar por aplicar alguno de los siguientes métodos:

a) Reconocimiento de ingresos y deducción de los gastos según corrección monetaria:

Los contribuyentes que opten por esta alternativa deberán corregir el monto de la inversión inicial correspondiente a los derechos u obligaciones originados en contratos derivados, en la misma forma que deben ser corregidos los activos subyacentes, de acuerdo al artículo 41 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Lo anterior es sin perjuicio de que el contribuyente deba agregar al valor indicado precedentemente el costo de adquisición del activo subyacente cuando el contrato se liquide por entrega física.

b) Reconocimiento de ingresos y deducción de los gastos según el justo valor:

i. Al cierre de cada ejercicio, los contratos de derivados se valorizarán a valor justo o razonable a dicha fecha. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable la cantidad por la que pueda ser intercambiado un activo o cancelado un pasivo, entre compradores y vendedores interesados y debidamente informados, en condiciones de independencia mutua. En consecuencia, el derivado debe reflejar el valor que el contribuyente recibiría o pagaría al transarlo en el mercado, sin incluir los costos de venta o transferencia.

ii. Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada en la letra anterior, constituirán una utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

iii. Los resultados que procedan de la cesión o liquidación, en su caso, de un derivado, valorizado en la forma establecida en el punto i. anterior, a la fecha de la cesión o liquidación, deberán considerarse como utilidad o pérdida, en caso de haberse efectuado dicha cesión o liquidación antes del cierre del ejercicio en el que se contrató, según corresponda.

En caso de efectuarse la cesión o liquidación con posterioridad al cierre del último ejercicio, los resultados que procedan de comparar el valor del derivado a la fecha de dicho cierre en relación al valor justo o razonable del derivado a la fecha de la cesión o liquidación, deberá considerarse como una utilidad o pérdida del ejercicio en que se efectuó la cesión o liquidación.

5. Los contribuyentes deberán informar al Servicio de Impuestos Internos, en la forma y plazo que éste indique mediante declaración jurada, acerca del sistema de reconocimiento de resultados por el que opten en conformidad con el número 4 de este artículo. Una vez elegido el sistema, deberán permanecer en él durante al menos dos años calendarios consecutivos, salvo que el Servicio de Impuestos Internos, mediante resolución fundada, autorice a un contribuyente a permanecer por un plazo de un año calendario.

Artículo 6°.- Deducción de gastos en el caso de pagos al exterior.- Los montos pagados o adeudados al extranjero por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, respecto de los derivados celebrados o ejecutados con personas domiciliadas o residentes en el extranjero, sólo serán deducibles como gastos para los efectos previstos en esta ley y en la Ley sobre Impuesto a la Renta, en la medida que se cumpla copulativamente con las siguientes condiciones, además de las generales establecidas en el artículo 31 de dicha ley que les sean aplicables:

1. Que los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios establecidos, domiciliados o residentes en países o territorios que, a la fecha de celebración o realización de la respectiva operación, estén incluidos en la lista a que se refiere el número 2 del artículo 41 D de la Ley sobre Impuesto a la Renta, salvo que dicho país o territorio suscriba con Chile un acuerdo que permita el intercambio de información relevante para los efectos de aplicar las disposiciones tributarias, que se encuentre vigente;

2. Que los respectivos derivados hayan sido:

a) Contratados en bolsas de valores nacionales reconocidas por la Superintendencia de Valores y Seguros, o en bolsas extranjeras afiliadas a la Organización Internacional de Comisiones de Valores (International Organization of Securities Commissions, IOSCO), o con la intervención de agentes o corredores autorizados en mercados organizados, siempre que unos y otros se encuentren sujetos al control o supervigilancia de la Superintendencia de Valores y Seguros o de algún organismo de similar competencia a dicha superintendencia en su respectiva jurisdicción, y que este órgano, a su vez, constituya un miembro afiliado a la Organización Internacional de Comisiones de Valores, o

b) Contratados fuera de bolsas de valores, en conformidad a (i) modelos de contratos contenidos en acuerdos marco elaborados por asociaciones privadas o públicas extranjeras o internacionales, de carácter financiero o bancarias, y que se utilicen en forma habitual en operaciones financieras con derivados en los mercados internacionales señalados, o (ii) mediante confirmaciones que hagan referencia a tales modelos de contratos.

Siempre que se cumplan los requisitos precedentes, se aceptará la deducción de los gastos a que se refiere este artículo, aún cuando no correspondan al giro del contribuyente.

A requerimiento del Servicio de Impuestos Internos, el contribuyente deberá acreditar el cumplimiento de cualquiera de las circunstancias establecidas en los números anteriores. En el caso de lo dispuesto en el número 2, la acreditación deberá efectuarse mediante certificado emitido por la respectiva bolsa, agente o corredor, o mediante el certificado de una empresa de auditoría externa registrada ante la Superintendencia de Valores y Seguros en conformidad a lo establecido en la ley N° 18.045. Esta certificación no será necesaria respecto de los modelos de contratos que hayan sido reconocidos por alguna de las autoridades nacionales a que se refiere el artículo 2° de la presente ley.

No se aceptará la deducción como gastos de las cantidades pagadas o adeudadas que no cumplan con las condiciones señaladas en este artículo, las que quedarán sujetas a lo previsto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

2.NORMAS ESPECIALES APLICABLES A LAS OPCIONES

Artículo 7°.- Definición de opción.- Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo primero de esta ley, para sus efectos y los de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por opción se entenderá aquel instrumento derivado que en virtud del pago de un precio o prima otorga a su poseedor o titular, que para efectos de esta ley se denominará tomador, el derecho, pero no la obligación, para comprar o vender un activo a un precio determinado y durante un período de tiempo acordado, o al término de una fecha prefijada. La parte que asume la obligación de perfeccionar la transacción en caso que el tomador ejerza su derecho bajo opción, se denominará lanzador para efectos de esta ley.

Artículo 8°.- Momento y forma de reconocimiento de los ingresos de las opciones.- Los ingresos que por concepto de pagos, derechos, primas u otros, se produzcan, se reconocerán de acuerdo a las reglas siguientes:

1. Los tomadores de opciones regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de opciones sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

2. Los tomadores de opciones regidos por esta ley, que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, podrán optar por aplicar el método establecido en la letra a) del número 4 del artículo 5°, o aplicar las siguientes reglas:

a) Si el tomador de una opción no la ejerciere ni la cediere, el precio de la misma y los gastos de su adquisición sólo podrán ser deducidos de la renta líquida imponible del impuesto de primera categoría, en la medida que la respectiva operación cumpla copulativamente con las condiciones establecidas en el número 2 del artículo 5° y artículo 6° de esta ley, según corresponda. En los demás casos, no se permitirá la referida deducción y se aplicará lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

b) En tanto que el tomador mantenga la opción vigente, al cierre de cada ejercicio, el respectivo contrato se valorizará a valor justo o razonable a dicha fecha. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable lo señalado en el artículo 5°, número 4, letra b), punto i. Las diferencias que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada, constituirán una utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

c) Si el tomador de una opción la ejerciere, se considerará como valor de adquisición del activo subyacente el precio de ejercicio estipulado en el respectivo contrato, más los desembolsos incurridos en la celebración del mismo, en la medida que no hayan sido previamente deducidos de acuerdo a la letra anterior. Para todos los efectos tributarios, el valor señalado en esta letra se tendrá como el costo de adquisición del activo adquirido producto del ejercicio de la opción.

3. Los ingresos que por razón de pagos, derechos, primas u otros conceptos se produzcan para el lanzador, se reconocerán como utilidad al momento de la celebración del respectivo contrato.

Artículo 9°.- Régimen tributario de las ganancias de capital originadas en la transferencia de opciones.- Para determinar el régimen aplicable a las ganancias de capital que se originen en la transferencia de opciones, deberá estarse a las siguientes reglas:

1. El régimen tributario aplicable a los ingresos originados por las cesiones o transferencias que efectúen los titulares o tomadores de las opciones en bolsas de valores del país, será el que corresponda al bien o activo subyacente de acuerdo a las reglas generales establecidas en la Ley sobre Impuesto a la Renta. Para estos efectos, el valor de adquisición estará constituido por los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.

En caso que el bien o activo subyacente corresponda a alguno de los instrumentos de oferta pública o valores a que se refiere el artículo 107 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el mayor valor obtenido en la enajenación de la opción estará sujeto a las disposiciones previstas en dicha norma, siempre que:

a) La opción haya sido adquirida en una bolsa de valores del país o directamente del emisor, en el caso de haberse adquirido la opción a consecuencia del derecho de opción preferente para la suscripción de acciones a que se refiere el artículo 25 de la ley 18.046;

b) La enajenación de la opción se realice en una bolsa de valores del país, y

c) Los instrumentos de oferta pública o valores a que se refiera la opción tengan presencia bursátil tanto a la fecha de adquisición de la opción como a la fecha de su enajenación.

2. Si el tomador de una opción la cediere fuera de una bolsa de valores, se considerará como utilidad o pérdida la diferencia entre el valor de cesión y los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 10.- Normas supletorias para las opciones.- En todo lo no previsto en el presente párrafo, las opciones se regirán, en forma supletoria, por las disposiciones contenidas en el párrafo anterior y siguiente.

3. DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 11.- Contratos con partes relacionadas.- Los contribuyentes regidos por la presente ley, podrán celebrar o ejecutar operaciones con instrumentos derivados, con una contraparte relacionada en los términos establecidos en las disposiciones de la ley N° 18.045, bajo condición de que:

1. Pueda acreditarse, en la forma y condiciones que determine el Servicio de Impuestos Internos mediante resolución, que la transacción en cuestión se ha realizado a sus precios o valores normales de mercado, esto es, de acuerdo a los que se hubiesen pactado entre partes independientes en operaciones y condiciones similares, y

2. Que, además, la respectiva operación se lleve a cabo en los términos establecidos en el número 2 del artículo 6°.

En caso de no cumplirse estas condiciones, se aplicará lo dispuesto en el inciso final del artículo 6°.

Artículo 12.- Norma de control.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 y siguientes del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en esta ley. Para estos efectos, y cuando una o un conjunto de transacciones con derivados sea similar a otra transacción u operación, dicho Servicio podrá aplicar los impuestos que correspondan a dichas transacciones. Para que esto proceda, el Servicio deberá establecer, de manera fundada, que la respectiva operación no ha obedecido a una legítima razón de negocios y que existen razones fundadas para determinar que mediante su celebración se ha pretendido como único propósito encubrir un retiro de utilidades tributables o un crédito que debió tributar de acuerdo a las disposiciones de la Ley sobre el Impuesto a la Renta.

En estos casos, el Servicio de Impuestos Internos, previa citación del contribuyente, practicará las liquidaciones o resoluciones que procedan, las que deberán indicar en forma precisa la causal, circunstancias y razones en que se fundan, teniendo el contribuyente afectado el derecho a reclamar en contra de la totalidad o de alguna de las partidas o elementos de dicha liquidación o resolución, según las reglas generales, y mientras se encuentre pendiente la decisión de las mismas no se devengarán los intereses moratorios que establece el Código tributario.

Artículo 13.- Normas de fiscalización.- Los contribuyentes que celebren derivados deberán presentar anualmente, en la forma y plazo que el Servicio de Impuestos Internos establezca mediante resolución, una declaración jurada informando de sus operaciones de derivados. Tratándose de operaciones ejecutadas a través de intermediarios, la obligación establecida en el presente inciso pesará sobre éstos.

Si el contribuyente se negare a formular esta declaración, o si la presentada fuere maliciosamente incompleta o falsa, se sancionará en la forma prevista en el inciso primero del artículo 97, números 4° ó 5°, según corresponda, del Código Tributario.

Adicionalmente, los contribuyentes deberán mantener un registro de las operaciones de derivados que realicen, el que deberá contener la información y tendrá las características que el Servicio de Impuestos Internos determine mediante resolución, manteniendo tanto dicho registro como la documentación que dé cuenta de dichas transacciones a disposición del Servicio de Impuestos Internos para cuando éste lo requiera. En el caso de operaciones de derivados llevadas a cabo a través de intermediarios, la obligación establecida en este inciso pesará sobre éstos.

Artículo 14.- Facultades de tasación.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el Servicio de Impuestos Internos, sin necesidad de citación previa, podrá tasar los precios o valores pactados por las partes en los derivados a que se refiere esta ley, en los casos en que sean notoriamente inferiores o superiores a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación.

Artículo 15.- Pagos provisionales mensuales.- Los contribuyentes regidos por la presente ley no se encontrarán obligados a efectuar pagos provisionales mensuales por las rentas que se generen por concepto de derivados.

ARTICULOS TRANSITORIOS

Artículo Primero Transitorio.- Lo dispuesto en esta ley regirá respecto de los derivados y opciones que se celebren, o sean objeto de modificaciones, a contar del primero de enero del año siguiente al de su publicación en el Diario Oficial.

Artículo Segundo Transitorio.- Las leyes actualmente en vigencia o que se dicten en el futuro que hagan referencia a la normativa tributaria en general, se entenderá que también hacen referencia a las disposiciones de la presente ley.”.

Dios guarde a V.E.,

SEBASTIAN PIÑERA ECHENIQUE

Presidente de la República

FELIPE LARRAÍN BASCUÑÁN

Ministro de Hacienda

?FORMULA INDICACIONES AL PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS (7194-05).

____________________________

SANTIAGO, 25 de febrero de 2011.-

Nº 610-358/

Honorable Cámara de Diputados

AS.E. LA PRESIDENTADE LA H.CAMARA DE DIPUTADOS

En uso de mis facultades constitucionales, vengo en formular las siguientes indicaciones al proyecto de ley del rubro, a fin de que sean consideradas durante la discusión del mismo en el seno de esa H. Corporación:

AL ARTÍCULO 2°

1)Para reemplazar en la letra b) del N°4, la coma (,) por un punto y coma (;) e incorporar la siguiente frase final:“, salvo lo dispuesto en la letra a), N° 1 del artículo 9 de la presente ley en relación a las opciones de suscripción preferente a favor de los accionistas;”.

AL ARTÍCULO 5°

2) Para introducir las siguientes modificaciones:

a) En el número 4, letra a) se sustituye el texto a continuación de los dos puntos (:), por el siguiente:“Al momento de la celebración o adquisición del contrato de derivado, los contribuyentes que opten por esta alternativa, deberán contabilizar y valorizar los derechos y obligaciones que de él emanan en la misma forma que deben contabilizarse y valorizarse los activos subyacentes de conformidad al respectivo contrato.

Tales derechos u obligaciones deberán ser corregidos monetariamente, al término de cada ejercicio, en la misma forma que deben ser corregidos los activos subyacentes, de acuerdo al artículo 41 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada en los párrafos anteriores, constituirán una utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

En caso de cederse o liquidarse un contrato derivado los resultados que procedan de tal cesión o liquidación, en su caso, deberán considerarse como utilidad o pérdida en dicho ejercicio, entendido ésta como la diferencia entre la valoración efectuada de conformidad a los párrafos anteriores y el valor de cesión o liquidación según corresponda.”.

b) En el inciso segundo del literal iii) de la letra b) del número 4, se sustituye la frase “justo o razonable del derivado a la fecha de la cesión o liquidación(,)”, por la frase “de liquidación o de cesión del mismo, según corresponda(,)”.

Dios guarde a V.E.,

SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE

Presidente de la República

FELIPE LARRAÍN BASCUÑÁN

Ministro de Hacienda

?INFORME DE LA COMISIÓN DE HACIENDA RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS.

BOLETÍN Nº 7.194-05

HONORABLE CÁMARA:

La Comisión de Hacienda informa, en primer trámite constitucional y en primero reglamentario, con urgencia calificada de “suma”, el proyecto mencionado en el epígrafe, iniciado en mensaje de S.E. el Presidente de la República.

I. CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS PREVIAS

Para los efectos constitucionales, legales y reglamentarios pertinentes, se hace constar, en lo sustancial, previamente al análisis de fondo y forma de esta iniciativa, lo siguiente:

1°) Que la idea matriz o fundamental del proyecto en informe consiste en dar un tratamiento tributario orgánico a los contratos derivados, proporcionando una mayor certeza a los contribuyentes que operen con dichos instrumentos para neutralizar los diversos riesgos asociados al intercambio de bienes y servicios.

2°) Que el articulado de esta iniciativa contiene disposiciones de quórum simple.

3°) Que el proyecto fue aprobado, en general, por la unanimidad de los Diputados señores Auth, don Pepe; Godoy, don Joaquín; Jaramillo, don Enrique; Lorenzini, don Pablo; Macaya, don Javier; Marinovic, don Miodrag; Monckeberg, don Nicolás; Ortiz, don José Miguel; Recondo, don Carlos; Robles, don Alberto; Silva, don Alberto, y Von Mühlenbrock, don Gastón.

4°) Que Diputado Informante se designó al señor JARAMILLO, don ENRIQUE.

Asistieron a la Comisión durante el estudio del proyecto los señores Felipe Larraín, Ministro de Hacienda; Rodrigo Álvarez, Subsecretario de Hacienda; Julio Pereira, Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos; Gerardo Montes, Jefe de Gabinete del Director del SII; Pablo Correa, Coordinador de Mercado de Capitales y la señora Carolina Fuensalida, Coordinadora de Políticas Tributarias, ambos del Ministerio de Hacienda; Felipe Bravo y José Domingo Peñafiel, Asesores del Ministerio de Hacienda.

Concurrieron también los señores Alejandro Alarcón, Gerente General y José Manuel Montes, Fiscal, ambos de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras de Chile A.G., ABIF; Ronald Bown, Presidente; Miguel Canala-Echeverría, Gerente General, y Rodrigo Díaz, Asesor Económico, todos de la Asociación de Exportadores de Chile A.G., ASOEX; José Antonio Martínez, Gerente General, y Gonzalo Ugarte, Gerente de Planificación, ambos de la Bolsa de Comercio de Santiago, BCS, y Javier Mallol, Gerente de Estructuras Financieras del Banco J.P. Morgan.

II. ANTECEDENTES GENERALES

A. Antecedentes de hecho y de mérito que justifican la iniciativa

En el mensaje se pone énfasis en que la modernización y expansión de los mercados al ámbito internacional ha provocado que sus agentes hayan debido adoptar paulatinamente prácticas destinadas a aumentar su competitividad para aprovechar las nuevas oportunidades de negocios que se les presentan, pero, al mismo tiempo, han debido adoptar mecanismos que les permitan precaver el riesgo de variación de ciertos factores impredecibles e incontrolables, como el tipo de cambio, las tasas de interés o el precio internacional de las mercaderías.

En ese contexto, los contratos de derivados financieros surgen como una herramienta apta para neutralizar el efecto de los diversos riesgos asociados al intercambio de bienes y servicios, y se fundamentan en el principio financiero básico de la igualdad, en virtud del cual las empresas deben en todo momento mantener calzados sus activos, específicamente en lo que se refiere a plazos y monedas.

La legislación tributaria chilena, sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito bancario y de mercado de valores, guarda silencio en materia de regulación de los contratos de derivados, lo cual explica que su tratamiento tributario haya debido ser íntegramente abordado a través de circulares e interpretaciones administrativas del Servicio de Impuestos Internos.

Es por esta razón que –según el Ejecutivo-- se hace necesario dar un tratamiento tributario orgánico a los contratos de derivados, de manera de dar certeza a los contribuyentes que utilizan estas herramientas, contribuyendo de paso a modernizar la legislación comercial de Chile y a nivelarla con la de otras economías.

B. Contenido del proyecto

Se enumeran las figuras de los contratos derivados, a saber, los forwards, futuros, swaps, opciones y combinaciones de aquéllos. También se señala que son derivados aquellos contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables, que determinen el monto de las liquidaciones correspondientes, que sean reconocidos como tales de acuerdo a la ley o a normas dictadas en uso de sus facultades por las Superintendencias de Valores y Seguros, de Bancos e Instituciones Financieras, de Pensiones o el Banco Central de Chile.

Asimismo, se consideran contratos derivados los que cumplan con ciertos requisitos, como por ejemplo, no requerir de una inversión neta inicial, o que ésta sea inferior a la que se requeriría si se invirtiese directamente en el activo subyacente.

Se mencionan los contratos que no se encontrarán regidos por la nueva normativa, incluyendo el préstamo o arrendamiento de valores en operaciones bursátiles de venta corta, stock options, los seguros y aquéllos cuyo valor se establece en función de variables que dependen de fenómenos de la naturaleza, por nombrar algunos.

En lo que respecta a la determinación de la fuente de la renta, se establece que para efectos del artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se consideran de fuente chilena los resultados percibidos o devengados por contribuyentes domiciliados o residentes en el país, como también por establecimientos permanentes de contribuyentes sin domicilio o residencia en el país, de forma tal que, por el contrario, no se consideran rentas de fuente chilena y no se afectan con impuestos en Chile las rentas que correspondan a contribuyentes no domiciliados ni residentes en el país.

Asimismo, se consideran rentas de fuente chilena aquéllas provenientes de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile.

Referente a la naturaleza de los ingresos percibidos producto de los derivados, se clasifican en el número 5 del artículo 20 de la Ley sobre el Impuesto a la Renta para todos los efectos tributarios previstos en esa ley y en el proyecto en informe.

También se establece que aquellos contribuyentes que en forma exclusiva reciban rentas afectas a impuesto global complementario o adicional, estarán exentos del impuesto de primera categoría por las rentas de los derivados. Ello, en la medida que además de las primeras rentas, no perciban o se les devenguen otras que se encuentren obligados a acreditar según contabilidad completa.

Se permite que los desembolsos incurridos con ocasión de la celebración de un contrato derivado puedan ser deducidos como gasto, cumpliéndose los requisitos generales del artículo 31 de la Ley sobre el Impuesto a la Renta, aun cuando no se relacionen con su giro.

Adicionalmente, los contribuyentes a quienes afecta el proyecto de ley deben reconocer los resultados provenientes de derivados sobre base percibida. Esto no se aplica a los contribuyentes del impuesto de primera categoría que declaren su renta efectiva según contabilidad completa, quienes tienen un sistema especial para estos efectos.

Tratándose de la deducción de gastos pagados o adeudados al exterior, solamente se permite su deducción como tales en la medida que, cumpliendo con los requisitos generales del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y aun cuando no se relacionen con su giro, los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios domiciliados en paraísos tributarios, de acuerdo a como se señalan en el artículo 41D de la Ley sobre el Impuesto a la Renta y, en la medida que hayan sido contratados en bolsas de valores nacionales o internacionales debidamente reguladas y fiscalizadas.

En el caso de los contribuyentes de los impuestos global complementario o adicional, que obtengan en forma exclusiva rentas afectas a dichos impuestos, deben reconocer los resultados sobre base percibida.

Se permite a los contribuyentes celebrar contratos con partes relacionadas, en la medida que la operación se realice en condiciones de mercado, y que se cumplan otras condiciones especiales. De no cumplirse éstas, los desembolsos incurridos en el contrato se tratan como gastos rechazados.

Se otorga al Servicio de Impuestos Internos la facultad de verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que señala el proyecto, pudiendo aplicar los impuestos que correspondan a la operación de que se trate, en la medida que se cumplan ciertas condiciones.

Los contribuyentes deberán enviar una declaración jurada al Servicio de Impuestos Internos informando de las transacciones de derivados que lleven a cabo debiendo además, mantener un registro de estas mismas transacciones que celebren, el que deberá estar a disposición del Servicio de Impuestos Internos para cuando éste lo requiera.

El párrafo segundo del proyecto regula las opciones, aplicándoseles en subsidio las demás disposiciones del proyecto. Además de definirlas, se regula el reconocimiento de los ingresos de las opciones, estableciéndose, al igual que en el caso de los demás derivados, que los contribuyentes a quienes regirá el proyecto deben reconocer sus resultados sobre base percibida, a menos que se trate de contribuyentes del impuesto de primera categoría, obligados a determinar sus rentas efectivas según contabilidad completa, quienes tienen un sistema especial de reconocimiento de resultados.

C. Disposiciones legales que se modifican por el proyecto

No existe normativa legal previa sobre la materia.

D. Antecedentes presupuestarios y financieros

El informe financiero elaborado por la Dirección de Presupuestos, con fecha 30 de agosto de 2010, señala que el efecto fiscal del proyecto será el resultante de aplicar en la especie normas tributarias sobre las operaciones que se realicen válidamente de acuerdo a las definiciones contenidas en él, una vez que su normativa entre en vigencia. Sin embargo, teniendo presente que con anterioridad al proyecto no existe una base legal definida sobre la materia, no es dable cuantificar un efecto en materia de recaudación tributaria por este concepto y, por lo tanto, no es posible anticipar impacto fiscal para el año 2010.

Mediante un informe financiero complementario, de fecha 2 de marzo de 2011, se señala que como consecuencia de las indicaciones N° 610-358 no es esperable una modificación en los efectos indicados en el Informe Financiero anterior sobre la materia, donde se señaló que: “… teniendo presente que con anterioridad al presente proyecto de ley no existe una base legal definida sobre la materia, no es dable cuantificar un efecto en materia de recaudación tributaria por este concepto”. Ello se explica porque, si bien es esperable que como consecuencia de la entrada en vigencia de la ley el mercado de derivados se profundice, no es posible anticipar su efecto en materia de recaudación tributaria dado que, tal como se regulan los ingresos de las operaciones, también se reconocen los gastos asociados a las mismas, lo que en definitiva no permite anticipar impacto fiscal alguno para el año 2011.

Sin perjuicio de ello, en el evento de verificarse impacto fiscal para los años siguientes, éstos serán incorporados en el cálculo de ingresos que acompaña las Leyes de Presupuestos respectivas.

E. Relación descriptiva del articulado

El proyecto de ley consta de un artículo único, que contiene a su vez un cuerpo normativo integrado por 15 artículos permanentes, distribuidos en tres párrafos, y dos artículos transitorios.

El Párrafo 1 del proyecto (arts. 1º - 6º) trata de la tributación de los instrumentos derivados en general.

El artículo 1º sujeta a los contratos derivados, junto con las operaciones e instrumentos recaídos en ellos, al régimen impositivo establecido en la ley en proyecto y, supletoriamente, a las leyes tributarias generales o especiales, según corresponda, como asimismo, a las regulaciones administrativas emanadas de las autoridades competentes.

El artículo 2° enumera los instrumentos derivados que quedarán sujetos a la normativa propuesta, incluyendo entre éstos los forwards [1], futuros[2], swaps[3], opciones [4] y combinaciones de aquéllos, como también los contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de las liquidaciones correspondientes y que sean reconocidos como tales de acuerdo a la ley o a normas dictadas por las Superintendencias de Valores y Seguros, de Bancos e Instituciones Financieras, de Pensiones o el Banco Central de Chile, y aquéllos que cumplan con ciertos requisitos, como por ejemplo, no requerir de una inversión neta inicial, o que ésta sea inferior a la que se requeriría si se invirtiese directamente en el activo subyacente.

El mismo artículo señala los contratos que no se encontrarán regidos por la nueva normativa, incluyendo entre éstos el préstamo o arrendamiento de valores en operaciones bursátiles de venta corta, stock options, seguros y aquéllos cuyo valor se establece en función de variables que dependan de fenómenos de la naturaleza, entre otros.

El artículo 3° establece que, para efectos del artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se consideran de fuente chilena las rentas provenientes de derivados, percibidas o devengadas por contribuyentes domiciliados o residentes en el país, como también por establecimientos permanentes de contribuyentes sin domicilio o residencia en el país, de forma tal, que por el contrario, no se consideran rentas de fuente chilena y no se afectan con impuestos en Chile las rentas que correspondan a contribuyentes no domiciliados ni residentes en el país. Asimismo, se consideran rentas de fuente chilena aquellas provenientes de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile.

El artículo 4° hace aplicables las normas de la ley en proyecto tanto a los contribuyentes del impuesto de primera categoría como a los del impuesto global complementario o adicional, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, según corresponda. Para tales efectos, los ingresos obtenidos de instrumentos derivados se consideran clasificados en el número 5°, del artículo 20, de la referida ley.

Por otra parte, se dispone que aquellos contribuyentes que obtengan exclusivamente rentas afectas a impuesto global complementario o adicional, estarán exentos del impuesto de primera categoría por las rentas provenientes de instrumentos derivados, en la medida que además de éstas, no perciban o devenguen otras rentas que se encuentren obligados a acreditar según contabilidad completa.

El artículo 5° permite que los desembolsos incurridos con ocasión de la celebración de un contrato derivado puedan ser deducidos como gasto, cumpliéndose los requisitos generales del artículo 31 de la Ley sobre el Impuesto a la Renta, aun cuando no se relacionen con el giro del contribuyente.

Para ello, los contribuyentes deberán reconocer los resultados provenientes de derivados (utilidades o pérdidas que se originen como consecuencia de la celebración, contratación, cesión de la posición contractual, liquidación o compensación de dichos instrumentos) sobre base percibida, lo cual no se aplica a los contribuyentes del impuesto de primera categoría que declaren su renta efectiva según contabilidad completa, quienes tienen para estos efectos un sistema especial, en el que pueden optar por el reconocimiento de ingresos y deducción de gastos según corrección monetaria o según el justo valor, en la forma que establece la iniciativa en comento.

El artículo 6° permite deducir como gastos pagados o adeudados al exterior los incurridos en operaciones con instrumentos derivados, solamente en la medida en que, cumpliendo con los requisitos generales del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y aun cuando no se relacionen con el giro del contribuyente, los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios domiciliados en paraísos tributarios, como se describen en el artículo 41 D de la referida ley, y hayan sido contratados en bolsas de valores nacionales o internacionales debidamente reguladas y fiscalizadas en la forma que señala el proyecto.

El Párrafo 2 del proyecto (arts. 7º - 10) contiene normas especiales aplicables a las opciones.

El artículo 7° define legalmente el contrato de opción como aquel instrumento derivado que, en virtud del pago de un precio o prima, otorga a su poseedor o titular, llamado tomador, el derecho, pero no la obligación, de comprar o vender un activo a un precio determinado y durante un período de tiempo acordado (modalidad americana), o al término de una fecha prefijada (modalidad europea). Para efectos de esta ley, se dispone que la parte que asuma la obligación de perfeccionar la transacción en caso que el tomador ejerza su derecho bajo opción, se denominará lanzador.

El artículo 8° regula la forma y oportunidad de reconocimiento de los ingresos provenientes de las opciones, estableciendo, al igual que en el caso de los demás derivados, que los contribuyentes a quienes rija el proyecto de ley deberán reconocer sus resultados sobre base percibida, a menos que se trate de contribuyentes del impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta, obligados a determinar sus rentas efectivas según contabilidad completa, quienes podrán optar entre el método de la letra a) del número 4 del artículo 5° o un sistema especial al efecto, señalado en este artículo.

El artículo 9° dispone que, para determinar el régimen tributario aplicable a las ganancias de capital que se originen en la transferencia de opciones, deberá estarse a las reglas que en él se establecen. Dicho régimen será el que corresponda al bien o activo subyacente de acuerdo a las reglas generales establecidas en la Ley sobre Impuesto a la Renta, tratándose de ingresos originados por las cesiones o transferencias que efectúen los titulares o tomadores de las opciones en bolsas de valores del país.

El artículo 10 hace aplicables a las opciones, en forma supletoria, las disposiciones del proyecto contenidas en sus restantes párrafos.

El Párrafo 3 de la iniciativa (artículos 11 – 15) contiene disposiciones generales relativas a los instrumentos derivados y su tributación.

El artículo 11 permite a los contribuyentes celebrar contratos de derivados con partes relacionadas, en la medida que la operación se realice en condiciones de mercado y que se cumplan otras condiciones especiales. De no cumplirse éstas, los desembolsos incurridos en el contrato se tratan como gastos rechazados.

El artículo 12 otorga al Servicio de Impuestos Internos la facultad de verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que señala la ley en proyecto, pudiendo aplicar los impuestos que correspondan a la operación de que se trate, en la medida que se cumplan ciertas condiciones.

El artículo 13 establece que los contribuyentes deberán enviar una declaración jurada al Servicio de Impuestos Internos informando de las transacciones de derivados que lleven a cabo, debiendo además mantener un registro de las transacciones que celebren, el que deberá estar a disposición del mismo Servicio para cuando éste lo requiera.

El artículo 14 faculta al Servicio de Impuestos Internos para tasar los precios o valores pactados por las partes en los instrumentos derivados a que se refiere el proyecto, en los casos que señala.

El artículo 15 exime a los contribuyentes de la obligación de efectuar pagos provisionales mensuales por las rentas que se generen por concepto de derivados.

Finalmente, el artículo primero transitorio hace aplicable la normativa contenida en este proyecto de ley a los derivados y opciones que se celebren, o sean objeto de modificaciones, a contar del primero de enero del año siguiente al de su publicación en el Diario Oficial.

El artículo segundo transitorio, en tanto, dispone que las disposiciones de la ley en proyecto deberán entenderse incluidas en la normativa tributaria de carácter general, cada vez que se haga referencia a ésta en las leyes actualmente vigentes o en aquéllas que se dicten en el futuro.

III. DISCUSIÓN DEL PROYECTO

A. Discusión general

El Subsecretario de Hacienda señor Rodrigo Álvarez, se refirió a los fundamentos del proyecto señalando que el mercado de instrumentos derivados facilita la asignación y transacción de riesgos en el mercado financiero y que su correcto funcionamiento permite un mejor control de riesgos en cuanto a tipo de cambio, tasas de interés, precios de materias primas, entre otros, por lo que su regulación resulta esencial para una economía expuesta a volatilidad externa; sin embargo, en Chile la regulación de los instrumentos derivados es limitada. Existe una ausencia de normativa legal y reglamentaria sistemática y uniforme en esta materia.

El señor Subsecretario agregó que la falta de certeza legal produce costos de transacción elevados, por cuanto frente a una operación con instrumentos derivados, es necesario realizar un estudio respecto de la posible tributación, en cada caso. Por otra parte, señaló que el desarrollo de este mercado está concentrado en grandes operaciones (emisores) y pocos oferentes (bancos).

El señor Álvarez afirmó que la certeza tributaria en esta materia generaría una nueva oportunidad para el mercado de coberturas cambiarias; en efecto, produciría naturalmente un aumento en los actores nacionales y extranjeros. A su vez, un adecuado y sistemático tratamiento tributario generará mayores interesados en ofrecer este tipo de instrumentos, oferentes de cobertura más potentes, el incremento del tamaño y competencia del mercado y, en general, mejores condiciones de oferta. Por otro lado, hoy en día un bajo porcentaje de los pequeños y medianos exportadores realizan operaciones de esta naturaleza para cubrir su riesgo de exposición al tipo de cambio. En este contexto, la certeza tributaria generará mayor cobertura cambiaria para empresas de menor tamaño.

En materia de exportadores protegidos a las variaciones al tipo de cambio, el Subsecretario sostuvo que el proyecto contempla alternativas de registro contable a las operaciones de cobertura cambiaria más comunes, por ejemplo, respecto de forward de monedas. Adicionalmente establece una regulación respecto de los contratos de opciones, que resultan bastante beneficiosos y no representan riesgo de crédito para la banca ni de compensación a los usuarios.

Actualmente se aprecia un escaso desarrollo del mercado de opciones y futuros en nuestro país. De hecho, actualmente sólo existen cinco bancos que pueden emitir opciones y los contratos respecto al total de derivados representan menos del 1%. Por otra parte, las transacciones de opciones en Bolsa son nulas.

En otro orden de ideas, el señor Subsecretario hizo presente que la tendencia mundial en la regulación de instrumentos derivados corresponde a un ordenamiento con directrices generales, ya que el dinamismo, complejidad y diversidad de estos mercados, conlleva una rápida obsolescencia de una regulación taxativa.

El señor Pablo Correa agregó que este proyecto fue elaborado en base a anteproyectos anteriores, incluido uno redactado en el período de Andrés Velasco como Ministro de Hacienda. A su vez, el proyecto ha contado con la colaboración de las tres Superintendencias vinculadas al sector financiero y la división de operaciones y política financiera del Banco Central.

El señor Julio Pereira expresó su satisfacción con el proyecto, porque eleva a rango legal el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, otorgando certeza a los contribuyentes que hasta ahora determinaban su renta imponible en base a interpretaciones administrativas del SII, lo que si bien puede llegar a constituir derecho adquirido para aquel contribuyente que ha obrado de buena fe (artículo 26 del Código Tributario), ciertamente no ofrece el mismo grado de certeza que la ley.

Mencionó que la iniciativa se ha trabajado muy de la mano del Ministerio de Hacienda, pero independientemente de ello, el SII tuvo muchas reuniones con los agentes del mercado (bancos e instituciones financieras, auditores y asesores de pequeñas y medianas empresas que tenían riesgos cambiarios y querían hallar una solución legal al problema de exposición a ellos). En ese sentido, el proyecto reúne un gran número de inquietudes y las simplifica.

Refiriéndose al contenido del proyecto, destacó -en primer lugar- que en él se define claramente cuál es la fuente de la renta proveniente de los derivados, en armonía con lo que dispone el artículo 3º de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR), que señala que son rentas de fuente chilena las obtenidas por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, pero que incluye también determinados establecimientos permanentes de contribuyentes sin domicilio ni residencia en el país, como puede ser una agencia de una sociedad extranjera que desarrolla actividades u obtiene bienes que reportan renta en Chile.

Observa, además, que el inciso segundo del artículo 3º del proyecto considera asimismo de fuente chilena las que procedan de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos, lo cual viene a reforzar también lo dispuesto en los artículos 10 y siguientes de la LIR en cuanto a que, por ejemplo, el mayor valor de enajenación de las acciones de una sociedad chilena es una renta de fuente nacional porque dicha sociedad ha sido constituida de acuerdo a la ley chilena. Lo mismo sucede con los derechos de las sociedades de personas constituidas en Chile. Luego, tanto el inciso primero como el segundo reafirman el principio consagrado al efecto en la LIR.

A contrario sensu, las rentas de derivados percibidas o devengadas por personas sin domicilio ni residencia en Chile no están afectas a los impuestos establecidos en la LIR porque escapan al principio que en ella se establece. Además, existe un problema relacionado con la capacidad de fiscalizar las operaciones de derivados efectuadas diariamente en todas las bolsas internacionales. Por eso interesa gravar sólo a los contribuyentes domiciliados o residentes en Chile o aquellos contratos que se liquiden mediante la entrega de acciones o derechos en el país.

En cuanto al ámbito de aplicación del proyecto, señala que éste incluye todos los impuestos de la LIR, sólo que en los casos del Global Complementario y Adicional se tributa sobre base percibida, mientras que, tratándose de contribuyentes de primera categoría que determinan su renta efectiva según contabilidad completa, se tributa sobre base devengada (salvo quienes obtengan exclusivamente rentas de capitales mobiliarios).

Por otra parte, en lo relativo a la determinación de las rentas de primera categoría, el proyecto respeta el proceso de corrección monetaria previsto en el artículo 41 de la LIR, pero al mismo tiempo otorga al contribuyente la opción de reconocer ingresos y deducir gastos según el concepto de valor justo, propio de las normas IFRS, lo cual significa que la valorización del activo (instrumento derivado) se hará de acuerdo al precio que éste tenga en el mercado.

Finalmente, destacó que la iniciativa establece normas de control específicas, pero que descansan en dos principios tributarios ampliamente reconocidos, como son la tasación y la determinación de precios de transferencia, que incluye los conceptos de parte relacionada y justo valor de mercado, y la información que deben entregar los contribuyentes que celebren contratos derivados a través de declaraciones juradas.

Por todo ello, a juicio del Director Nacional del SII, el proyecto en comento es una excelente iniciativa, que implica un gran avance.

El señor Gerardo Montes explicó que las opciones tienen un tratamiento diverso en el proyecto porque son instrumentos que tienen características particulares. Ellas otorgan el derecho a comprar (o vender) un activo y, en consecuencia, el proyecto se hace cargo de esa situación reflejando los distintos estados en que se podría encontrar la opción para efectos tributarios. Una posibilidad es que el contribuyente decida no ejercer el derecho de compra que le confiere el contrato, en cuyo caso habrá incurrido en un gasto. Otra es que el contribuyente decida comprar el activo subyacente, traspasando el costo original del contrato al producto. Y una tercera posibilidad es que el contribuyente decida vender la opción, cediendo a un tercero el derecho a comprar el activo subyacente, en cuyo caso habrá que distinguir si la cesión se hizo en bolsa, constituyendo lo percibido ingreso no renta si se cumplen ciertos requisitos, o fuera de bolsa, siendo entonces renta ordinaria lo pagado al cedente.

El señor Correa, respondiendo a una consulta sobre el carry trade, insistió en que los datos de que dispone el Ministerio de Hacienda, generados por el Banco Central de Chile, demuestran que tres de las afirmaciones hechas por la Asociación de Exportadores no son del todo correctas: Primero, que no hay discriminación entre pequeñas y grandes empresas en la adquisición de coberturas cambiarias. El precio es estándar y va entre 1,5 y 2 por ciento del valor del contrato, independientemente del tamaño de la empresa. Segundo, que menos del 5 por ciento de las operaciones con derivados son de corto plazo y pueden considerase especulativas. Y tercero, que las operaciones de carry trade no se realizan en Chile. Por lo general, ellas se hacen en forma no compensada entre bancos fuera del mercado de origen y dicen relación con condiciones de tasa y de tipo de cambio, actuales y futuras, que esos bancos obtienen en otros centros financieros con respecto a la posición. Los contratos derivados de que trata el proyecto, en cambio, tienen como contraparte un contribuyente domiciliado en Chile que tiene como correlato una actividad real.

Pero aun si nos centráramos en los especuladores financieros, según datos generados por la Comisión de Estabilidad Financiera del G-20, que ha hecho un seguimiento de las operaciones de carry trade en nueve mercados emergentes desde el año 2006 a la fecha, midiendo lo que ellos llaman carry to risk, que es un retorno ponderado por riesgo para entrar a una actividad especulativa, se puede apreciar claramente que el peso chileno –entre las nueve monedas que más se transan fuera de sus mercados de origen- es la octava menos atractiva, siendo las más requeridas para efectuar carry trade el real brasileño o la rupia india. No hay por tanto ninguna evidencia de que se estén efectuando actividades especulativas en Chile en contra del dólar.

Respondiendo a diversas consultas e inquietudes de los señores Diputados, el señor Pereira reiteró que, en su opinión, el proyecto contempla normas que permiten un adecuado control en la determinación de las rentas provenientes de instrumentos derivados.

Primero, mediante la información que el propio contribuyente debe entregar al SII a través de una declaración jurada. Más aún, el artículo 13 del proyecto refuerza la obligatoriedad haciendo aplicable una sanción contemplada en el propio Código Tributario.

El segundo pilar de este mecanismo de fiscalización se relaciona con la figura de la tasación, que más allá de la facultad general que contempla el artículo 64 del Código Tributario, que se basa en el concepto de valores notoriamente diferentes a los de mercado, se vale también del concepto de precios de transferencia. Muchas operaciones de derivados son entre partes relacionadas y, por tanto, este punto de control resulta muy importante.

Sobre la posible discriminación arbitraria que el proyecto establecería entre los contribuyentes al exigir a algunos tributar por sus rentas percibidas y a otros por las devengadas, advierte el Director del SII que la LIR siempre ha hecho la misma distinción, sin que nadie haya objetado su constitucionalidad.

En cuanto a la aplicación del concepto de valor justo a otras situaciones, como pudiera ser la tasación de los bienes raíces afectados por el terremoto de febrero de 2010, recuerda que la Ley sobre Impuesto Territorial y el mismo Código Tributario, cuando establece procedimientos especiales de tasación, contemplan la posibilidad de que el contribuyente solicite la retasación de un inmueble cuyo valor fiscal no corresponda al de mercado.

El señor Pereira explicó que las utilidades que se obtengan producto de la enajenación o de la liquidación de instrumentos derivados constituyen renta ordinaria, por lo que una empresa filial de otra no domiciliada en Chile va a tener una carga impositiva total de 35%, menos el crédito por el impuesto de primera categoría efectivamente pagado. En tal sentido, el contribuyente va a tener claridad sobre la forma en que tributan sus utilidades.

Agregó que en estos casos no hay obligación de efectuar pagos provisionales mensuales (PPM) porque se entiende que la generalidad de los instrumentos derivados está destinada a cubrir pasivos, dejando sujetos a las reglas generales a los especuladores.

El problema para el SII hasta ahora es que debía efectuar un análisis bastante subjetivo y complejo de cuándo se estaba frente a una protección de pasivos propios o a una actividad especulativa. En cambio, al definir en el proyecto cómo deben tratarse las utilidades o pérdidas provenientes de un contrato derivado se hace mucho más fácil su fiscalización.

Con respecto a los contribuyentes no domiciliados en Chile, aclaró que, si se trata de las casas matrices de empresas que tienen filiales o sucursales en el país, sí están afectos a impuestos porque la naturaleza jurídica de sus utilidades es renta ordinaria y, por tanto, tributan integradamente: primero, en primera categoría y, al momento de remesar las utilidades al exterior, se aplica el impuesto adicional menos el crédito.

Por su parte, el contribuyente no domiciliado que enajena un derivado a otro no domiciliado, no está gravado según la LIR vigente. Pero, si ese derivado tiene como activo subyacente acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile, sí tributa porque lo que se enajena en definitiva es el derecho de adquirir o vender un bien situado en Chile.

Para terminar, el Director del SII señaló que el proyecto no debiera generar incertidumbre para el contribuyente que busca proteger pasivos propios y añade que en tal caso la recaudación fiscal tampoco debiera experimentar diferencias, ya que el derivado para cobertura no debería generar utilidad o pérdida. En cambio, el especulador que obtenga utilidad quedará sujeto al régimen tributario general.

El señor Felipe Larraín hizo presente que el Ejecutivo recibió y analizó oportunamente las propuestas de ASOEX, acogiendo algunas de ellas y desechando otras.

Puntualizó que tales propuestas se pueden agrupar en tres categorías, siendo una de ellas las que establecen exenciones tributarias para incentivar el uso de coberturas. Pero, para tal efecto, lo que el Gobierno propone es clarificar la situación impositiva de los instrumentos derivados, a fin de que exista certidumbre jurídica para cualquier operador que quiera usarlos no sólo para cubrirse del riesgo cambiario, sino también de otras fluctuaciones de precios relevantes que puedan afectar sus productos. Al respecto, se establece como principio general que el gasto incurrido en este tipo de instrumentos (la prima) puede ser imputado como gasto para efectos tributarios, lo cual constituye un incentivo para su uso.

Por otra parte, los ingresos producidos, de existir, son tratados como cualquier otro ingreso. Así, por ejemplo, si un exportador tiene una opción de venta de dólares a $580 y el precio de mercado es $570 a la fecha de ejercicio de la opción, obtendrá una ganancia de 10 pesos por dólar. Pero si la prima le costó 5 pesos por unidad, el beneficio neto será de 5 pesos por dólar y sobre eso deberá tributar.

Además, la forma de tratar las ganancias de capital en este tipo de operaciones es la misma que se aplica al activo subyacente. Por ejemplo, si hubiera una ganancia de capital derivada de una opción de venta de acciones, y el mayor valor derivado de la venta de estas acciones estuviera exento de impuestos, aquélla también quedará exenta.

Por tanto, el Ejecutivo ha contemplado un régimen impositivo neutro desde el punto de vista fiscal, pero con la ventaja de que se reconocen como gasto los costos asociados al uso de derivados.

En lo relativo a la exención establecida a favor de los extranjeros, advirtió que esto no es más que una reiteración de la regla general vigente, que dice relación con la dificultad práctica de fijar la residencia, el lugar donde se ubica el activo subyacente (sic).

El Ministro de Hacienda reitera la dificultad de anticipar el impacto fiscal que pudiera provocar el proyecto en debate; sin embargo, asevera que su efecto tributario neto debiera ser cercano a cero en el largo plazo, puesto que, en un mercado perfecto, con mucha volatilidad, el costo asociado a una opción debiera ser similar –en valor esperado- al beneficio que se obtenga de ella.

Sin perjuicio de lo expresado, se compromete a informar a la Comisión sobre el eventual impacto fiscal que pueda producir la iniciativa en comento, cuando ello ocurra.

B. Discusión particular

Los Diputados señores Jaramillo, Lorenzini y Robles formularon indicaciones al proyecto, del siguiente tenor:

Al artículo 4º, para incorporar el siguiente inciso cuarto:

"Las empresas Pymes que usen derivados financieros con fines de cobertura quedan exentas del pago de tributo por este concepto.".

Al artículo 5º, para incorporar en su numeral 4 la siguiente letra c):

"c) Las empresas que usen derivados financieros con fines de cobertura y que deseen incluir los gastos de la póliza en su contabilidad, quedan obligadas a valorar los ingresos cubiertos en moneda extranjera al valor especificado en el contrato de derivados.".

Al mismo artículo 5º, para incorporar un nuevo numeral 6 del tenor siguiente:

"La categorización de la finalidad del uso del derivado, debe ser hecha por la SBIF con el mismo criterio que utiliza hoy para categorizar el uso de estos instrumentos, a saber: "para negociación" y "para cobertura".".

Al artículo 6º, para incorporar el siguiente inciso final:

"En todo caso, en lo que se refiere a las operaciones de derivados en el exterior, es obligación de la SVS elaborar la lista de brokers autorizados.".

Las tres primeras indicaciones fueron declaradas inadmisibles por el Presidente de la Comisión, por incidir en materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

La cuarta fue retirada por su autor. Sin perjuicio de ello, el Subsecretario de Hacienda se comprometió a buscar una fórmula que permita asegurar que las Pymes van a operar con los más reputados brokers de aquellos países que autorice la SVS para contratar derivados.

El Ejecutivo formuló a su vez sendas indicaciones, del siguiente tenor:

AL ARTÍCULO 2°

- Para reemplazar, en la letra b) del N° 4, la coma (,) por un punto y coma (;) e incorporar la siguiente frase final: ", salvo lo dispuesto en la letra a), N° 1 del artículo 9º de la presente ley en relación a las opciones de suscripción preferente a favor de los accionistas;".

AL ARTÍCULO 5°

- Para introducir las siguientes modificaciones:

a) En el número 4, letra a), se sustituye el texto a continuación de los dos puntos (:), por el siguiente:

"Al momento de la celebración o adquisición del contrato de derivado, los contribuyentes que opten por esta alternativa, deberán contabilizar y valorizar los derechos y obligaciones que de él emanan en la misma forma que deben contabilizarse y valorizarse los activos subyacentes de conformidad al respectivo contrato.

Tales derechos u obligaciones deberán ser corregidos monetariamente, al término de cada ejercicio, en la misma forma que deben ser corregidos los activos subyacentes, de acuerdo al artículo 41 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada en los párrafos anteriores, constituirán una utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

En caso de cederse o liquidarse un contrato derivado los resultados que procedan de tal cesión o liquidación, en su caso, deberán considerarse como utilidad o pérdida en dicho ejercicio, entendido ésta como la diferencia entre la valoración efectuada de conformidad a los párrafos anteriores y el valor de cesión o liquidación según corresponda.".

b) En el inciso segundo del literal iii) de la letra b) del número 4, se sustituye la frase "justo o razonable del derivado a la fecha de la cesión o liquidación", por la frase "de liquidación o de cesión del mismo, según corresponda".

La señora Carolina Fuensalida explicó que la primera indicación tiene por objeto aclarar, tratándose de instrumentos cuyo valor esté vinculado a las acciones de la entidad emisora, como sucede con los derechos de suscripción, que si las acciones son suscritas por los socios del propio emisor, los contratos respectivos se van a regir por la ley en proyecto, al igual que las opciones transadas en el mercado y adquiridas por terceros.

Con respecto a la segunda indicación, señaló que ella acoge una inquietud manifestada por ciertos agentes del mercado, en el sentido de que podía ser conveniente regular expresamente lo que sucedería en caso de liquidarse o cederse un contrato derivado, porque si bien las normas sobre corrección monetaria lo subentienden, los contribuyentes no tienen la certeza de que la interpretación tributaria apunte en igual sentido y suele criticarse al SII por legislar sobre estas materias en vez de limitarse a interpretar la ley.

Puestos en votación separadamente los artículos 2º y 5º, con las indicaciones del Ejecutivo, fueron aprobados por la unanimidad de los Diputados señores Auth, Godoy, Jaramillo, Lorenzini, Macaya, Monckeberg don Nicolás, Ortiz, Recondo, Robles, Silva y Von Mühlenbrock.

Puesto en votación el resto del articulado del proyecto, fue aprobado también por la unanimidad de los Diputados señores Auth, Godoy, Jaramillo, Lorenzini, Macaya, Monckeberg don Nicolás, Ortiz, Recondo, Robles, Silva y Von Mühlenbrock.

IV. ARTÍCULOS E INDICACIONES RECHAZADOS POR LA COMISIÓN

Ninguno.

V. ARTÍCULOS QUE NO FUERON APROBADOS POR UNANIMIDAD

Ninguno.

VI. INDICACIONES DECLARADAS INADMISIBLES

Las indicaciones de los Diputados señores Jaramillo, Lorenzini y Robles a los artículos 4° y 5° del proyecto.

Se han introducido al proyecto modificaciones formales que se recogen en el texto propuesto a continuación.

VII. TEXTO APROBADO O RECHAZADO POR LA COMISIÓN

En virtud de lo antes expuesto y de los antecedentes que dará a conocer oportunamente el señor Diputado Informante, la Comisión de Hacienda recomienda la aprobación del siguiente:

PROYECTO DE LEY

“ARTÍCULO ÚNICO.- Apruébase la siguiente ley que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados:

1.TRIBUTACION DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS EN GENERAL

Artículo 1°.- Régimen impositivo de los derivados.- Los contratos definidos como derivados en el artículo siguiente, se sujetarán, junto con las operaciones e instrumentos que recaigan sobre ellos, al régimen tributario establecido en la presente ley. En lo no previsto en esta ley, se aplicarán, respecto de dichos contratos, las disposiciones de las leyes tributarias generales o especiales, según corresponda, así como las regulaciones emanadas de las autoridades competentes.

Artículo 2°.- Definiciones y precisiones.- Para los efectos de esta ley, se considerarán como derivados:

1. Los forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de cualquiera de éstos.

2. Los demás contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, y que sean reconocidos o regulados como tales de acuerdo a normas legales o aquellas normas dictadas, en uso de sus atribuciones, por la Superintendencia de Valores y Seguros, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de Pensiones o el Banco Central de Chile.

3. Adicionalmente, se considerarán como derivados aquellos contratos no incluidos expresamente en los números anteriores que, independientemente de su denominación, reúnan los siguientes requisitos copulativos al momento de su celebración:

a) Que su valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, como por ejemplo una tasa de interés, el precio de otro instrumento financiero, el precio de una materia prima, un tipo de cambio, un índice o tasas de variación de precios, una calificación o índice de crédito u otra, siempre que la variable respectiva no sea específica a una de las partes del contrato;

b) Que no requieran de una inversión inicial o ésta sea significativamente inferior que la que se requeriría para una inversión directa en el activo subyacente respectivo, o para celebrar otros tipos de contratos u operaciones que se esperaría que respondan de forma similar ante cambios en las variables de mercado, y

c) Que su liquidación se realice en una fecha futura previamente determinada o determinable.

4. Aun en el caso de cumplir los requisitos señalados precedentemente, no quedarán regidos por la presente ley, entre otros:

a) Los contratos de préstamo o arrendamiento de valores que se realicen en operaciones bursátiles de venta corta;

b) Los instrumentos emitidos por una entidad cuando su valor esté vinculado al de sus propias acciones, tales como los derechos de suscripción y las opciones de compra emitidas para ser suscritas por sus empleados, salvo lo dispuesto en la letra a) N° 1 del artículo 9° de la presente ley, en relación a las opciones de suscripción preferente a favor de los accionistas;

c) Los contratos de seguro de aquellos regidos por el decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931;

d) Los contratos cuyo valor se establezca en función de variables que dependan de fenómenos de la naturaleza, tales como ambientales, climáticas, geológicas u otras similares;

e) Los contratos de compraventa de activos financieros que requieren de la entrega del activo dentro de los plazos establecidos por la regulación de los mercados en que se opera;

f) Los contratos de suministro o derecho a futuro de servicios o activos físicos tales como energía, inmuebles e insumos, o de intangibles, tales como marcas y licencias;

g) Los compromisos para la obtención o concesión futura de préstamos a la tasa de mercado vigente al momento de materializarse la operación, y

h) Las garantías financieras, tales como avales o cartas de crédito, que obligan a efectuar determinados pagos ante el incumplimiento del deudor.

Artículo 3°.- Fuente de la renta de los derivados.- Para los efectos de esta ley y de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, las rentas provenientes de derivados, incluyendo las primas de emisión, se considerarán como rentas de fuente chilena, cuando sean percibidas o devengadas por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, o por contribuyentes del artículo 58 número 1° de la referida ley.

Asimismo, se considerarán rentas de fuente chilena las que procedan de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile.

En consecuencia, y con la salvedad establecida en el inciso precedente, las rentas de derivados percibidas o devengadas por personas o entidades sin domicilio ni residencia en el país, no estarán afectas a ninguno de los impuestos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Artículo 4°.- Ámbito de aplicación.- Las normas de la presente ley se aplicarán tanto a los contribuyentes del impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta como a los contribuyentes de los impuestos global complementario o adicional, en cuanto les resulten aplicables.

Los ingresos obtenidos de los derivados a que se refiere esta ley, se considerarán clasificados en el número 5°, del artículo 20, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, para todos los efectos tributarios previstos en dicha ley y en el presente texto legal.

Los contribuyentes afectos a los impuestos global complementario o adicional, según corresponda, estarán exentos del impuesto de primera categoría, en lo que se refiere a las rentas de esta ley, y no se les requerirá acreditarlas mediante contabilidad completa, en la medida que, además de dichas rentas, no perciban o se les devenguen otras que se encuentren obligados a acreditar mediante contabilidad completa.

Artículo 5°.- Reconocimiento de los ingresos y deducción de los gastos.- Las utilidades o pérdidas correspondientes a derivados, se reconocerán de acuerdo a las reglas y definiciones siguientes:

1. Por utilidades o pérdidas se entenderán todos aquellos resultados que se originen como consecuencia de la celebración, contratación, cesión de la posición contractual, liquidación o compensación de los respectivos derivados.

2. Los desembolsos consistentes en comisiones, primas u otros causados por los derivados, podrán ser deducidos en la determinación de la renta líquida, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y aun cuando no correspondan al giro del contribuyente.

3. Los contribuyentes regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de derivados sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

4. Los contribuyentes que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, podrán optar por aplicar alguno de los siguientes métodos:

a) Reconocimiento de ingresos y deducción de los gastos según corrección monetaria:

Al momento de la celebración o adquisición del contrato de derivado, los contribuyentes que opten por esta alternativa, deberán contabilizar y valorizar los derechos y obligaciones que de él emanan en la misma forma que deben contabilizarse y valorizarse los activos subyacentes de conformidad al respectivo contrato.

Tales derechos u obligaciones deberán ser corregidos monetariamente, al término de cada ejercicio, en la misma forma que deben ser corregidos los activos subyacentes, de acuerdo al artículo 41 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada en los párrafos anteriores, constituirán utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

En caso de cederse o liquidarse un contrato derivado, los resultados que procedan de tal cesión o liquidación, en su caso, deberán considerarse como utilidad o pérdida en dicho ejercicio, entendidos éstos como la diferencia entre la valoración efectuada de conformidad a los párrafos anteriores y el valor de cesión o liquidación, según corresponda.

b) Reconocimiento de ingresos y deducción de los gastos según el justo valor:

i. Al cierre de cada ejercicio, los contratos de derivados se valorizarán a valor justo o razonable a dicha fecha. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable la cantidad por la que pueda ser intercambiado un activo o cancelado un pasivo, entre compradores y vendedores interesados y debidamente informados, en condiciones de independencia mutua. En consecuencia, el derivado debe reflejar el valor que el contribuyente recibiría o pagaría al transarlo en el mercado, sin incluir los costos de venta o transferencia.

ii. Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada en la letra anterior, constituirán una utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

iii. Los resultados que procedan de la cesión o liquidación, en su caso, de un derivado, valorizado en la forma establecida en el punto i. anterior, a la fecha de la cesión o liquidación, deberán considerarse como utilidad o pérdida, en caso de haberse efectuado dicha cesión o liquidación antes del cierre del ejercicio en el que se contrató, según corresponda.

En caso de efectuarse la cesión o liquidación con posterioridad al cierre del último ejercicio, los resultados que procedan de comparar el valor del derivado a la fecha de dicho cierre en relación al valor de liquidación o de cesión del mismo, según corresponda, deberá considerarse como utilidad o pérdida del ejercicio en que se efectuó la cesión o liquidación.

5. Los contribuyentes deberán informar al Servicio de Impuestos Internos, en la forma y plazo que éste indique, mediante declaración jurada, acerca del sistema de reconocimiento de resultados por el que opten en conformidad con el número 4 de este artículo. Una vez elegido el sistema, deberán permanecer en él durante al menos dos años calendarios consecutivos, salvo que el Servicio de Impuestos Internos, mediante resolución fundada, autorice a un contribuyente a permanecer por un plazo de un año calendario.

Artículo 6°.- Deducción de gastos en el caso de pagos al exterior.- Los montos pagados o adeudados al extranjero por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, respecto de los derivados celebrados o ejecutados con personas domiciliadas o residentes en el extranjero, sólo serán deducibles como gastos para los efectos previstos en esta ley y en la Ley sobre Impuesto a la Renta, en la medida que se cumpla copulativamente con las siguientes condiciones, además de las generales establecidas en el artículo 31 de dicha ley que les sean aplicables:

1. Que los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios establecidos, domiciliados o residentes en países o territorios que, a la fecha de celebración o realización de la respectiva operación, estén incluidos en la lista a que se refiere el número 2 del artículo 41 D de la Ley sobre Impuesto a la Renta, salvo que dicho país o territorio suscriba con Chile un acuerdo que permita el intercambio de información relevante para los efectos de aplicar las disposiciones tributarias, que se encuentre vigente;

2. Que los respectivos derivados hayan sido:

a) Contratados en bolsas de valores nacionales reconocidas por la Superintendencia de Valores y Seguros, o en bolsas extranjeras afiliadas a la Organización Internacional de Comisiones de Valores (International Organization of Securities Commissions, IOSCO), o con la intervención de agentes o corredores autorizados en mercados organizados, siempre que unos y otros se encuentren sujetos al control o supervigilancia de la Superintendencia de Valores y Seguros o de algún organismo de similar competencia a dicha superintendencia en su respectiva jurisdicción, y que este órgano, a su vez, constituya un miembro afiliado a la Organización Internacional de Comisiones de Valores, o

b) Contratados fuera de bolsas de valores, en conformidad a (i) modelos de contratos contenidos en acuerdos marco elaborados por asociaciones privadas o públicas extranjeras o internacionales, de carácter financiero o bancarias, y que se utilicen en forma habitual en operaciones financieras con derivados en los mercados internacionales señalados, o (ii) mediante confirmaciones que hagan referencia a tales modelos de contratos.

Siempre que se cumplan los requisitos precedentes, se aceptará la deducción de los gastos a que se refiere este artículo, aún cuando no correspondan al giro del contribuyente.

A requerimiento del Servicio de Impuestos Internos, el contribuyente deberá acreditar el cumplimiento de cualquiera de las circunstancias establecidas en los números anteriores. En el caso de lo dispuesto en el número 2, la acreditación deberá efectuarse mediante certificado emitido por la respectiva bolsa, agente o corredor, o mediante el certificado de una empresa de auditoría externa registrada ante la Superintendencia de Valores y Seguros en conformidad a lo establecido en la ley N° 18.045. Esta certificación no será necesaria respecto de los modelos de contratos que hayan sido reconocidos por alguna de las autoridades nacionales a que se refiere el artículo 2° de la presente ley.

No se aceptará la deducción como gastos de las cantidades pagadas o adeudadas que no cumplan con las condiciones señaladas en este artículo, las que quedarán sujetas a lo previsto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

2. NORMAS ESPECIALES APLICABLES A LAS OPCIONES

Artículo 7°.- Definición de opción.- Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo primero de esta ley, para sus efectos y los de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se entenderá por opción aquel instrumento derivado que en virtud del pago de un precio o prima otorga a su poseedor o titular, que para efectos de esta ley se denominará tomador, el derecho, pero no la obligación, para comprar o vender un activo a un precio determinado y durante un período de tiempo acordado, o al término de una fecha prefijada. La parte que asume la obligación de perfeccionar la transacción en caso que el tomador ejerza su derecho bajo opción, se denominará lanzador para efectos de esta ley.

Artículo 8°.- Momento y forma de reconocimiento de los ingresos de las opciones.- Los ingresos que por concepto de pagos, derechos, primas u otros, se produzcan, se reconocerán de acuerdo a las reglas siguientes:

1. Los tomadores de opciones regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de opciones sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

2. Los tomadores de opciones regidos por esta ley, que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, podrán optar por aplicar el método establecido en la letra a) del número 4 del artículo 5°, o aplicar las siguientes reglas:

a) Si el tomador de una opción no la ejerciere ni la cediere, el precio de la misma y los gastos de su adquisición sólo podrán ser deducidos de la renta líquida imponible del impuesto de primera categoría, en la medida que la respectiva operación cumpla copulativamente con las condiciones establecidas en el número 2 del artículo 5° y artículo 6° de esta ley, según corresponda. En los demás casos, no se permitirá la referida deducción y se aplicará lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

b) En tanto que el tomador mantenga la opción vigente, al cierre de cada ejercicio, el respectivo contrato se valorizará a valor justo o razonable a dicha fecha. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable lo señalado en el artículo 5°, número 4, letra b), punto i. Las diferencias que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada, constituirán utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

c) Si el tomador de una opción la ejerciere, se considerará como valor de adquisición del activo subyacente el precio de ejercicio estipulado en el respectivo contrato, más los desembolsos incurridos en la celebración del mismo, en la medida que no hayan sido previamente deducidos de acuerdo a la letra anterior. Para todos los efectos tributarios, el valor señalado en esta letra se tendrá como el costo de adquisición del activo adquirido producto del ejercicio de la opción.

3. Los ingresos que por razón de pagos, derechos, primas u otros conceptos se produzcan para el lanzador, se reconocerán como utilidad al momento de la celebración del respectivo contrato.

Artículo 9°.- Régimen tributario de las ganancias de capital originadas en la transferencia de opciones.- Para determinar el régimen aplicable a las ganancias de capital que se originen en la transferencia de opciones, deberá estarse a las siguientes reglas:

1. El régimen tributario aplicable a los ingresos originados por las cesiones o transferencias que efectúen los titulares o tomadores de las opciones en bolsas de valores del país, será el que corresponda al bien o activo subyacente de acuerdo a las reglas generales establecidas en la Ley sobre Impuesto a la Renta. Para estos efectos, el valor de adquisición estará constituido por los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.

En caso que el bien o activo subyacente corresponda a alguno de los instrumentos de oferta pública o valores a que se refiere el artículo 107 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el mayor valor obtenido en la enajenación de la opción estará sujeto a las disposiciones previstas en dicha norma, siempre que:

a) La opción haya sido adquirida en una bolsa de valores del país o directamente del emisor, en el caso de haberse adquirido la opción a consecuencia del derecho de opción preferente para la suscripción de acciones a que se refiere el artículo 25 de la ley N° 18.046;

b) La enajenación de la opción se realice en una bolsa de valores del país, y

c) Los instrumentos de oferta pública o valores a que se refiera la opción tengan presencia bursátil tanto a la fecha de adquisición de la opción como a la fecha de su enajenación.

2. Si el tomador de una opción la cediere fuera de una bolsa de valores, se considerará como utilidad o pérdida la diferencia entre el valor de cesión y los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 10.- Normas supletorias para las opciones.- En todo lo no previsto en el presente párrafo, las opciones se regirán, en forma supletoria, por las disposiciones contenidas en los párrafos anterior y siguiente.

3. DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 11.- Contratos con partes relacionadas.- Los contribuyentes regidos por la presente ley, podrán celebrar o ejecutar operaciones con instrumentos derivados, con una contraparte relacionada en los términos establecidos en las disposiciones de la ley N° 18.045, bajo condición de que:

1. Pueda acreditarse, en la forma y condiciones que determine el Servicio de Impuestos Internos mediante resolución, que la transacción en cuestión se ha realizado a sus precios o valores normales de mercado, esto es, de acuerdo a los que se hubiesen pactado entre partes independientes en operaciones y condiciones similares, y

2. Que, además, la respectiva operación se lleve a cabo en los términos establecidos en el número 2 del artículo 6°.

En caso de no cumplirse estas condiciones, se aplicará lo dispuesto en el inciso final del artículo 6°.

Artículo 12.- Norma de control.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 y siguientes del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en esta ley. Para estos efectos, y cuando una o un conjunto de transacciones con derivados sea similar a otra transacción u operación, dicho Servicio podrá aplicar los impuestos que correspondan a dichas transacciones. Para que esto proceda, el Servicio deberá establecer, de manera fundada, que la respectiva operación no ha obedecido a una legítima razón de negocios y que existen razones fundadas para determinar que mediante su celebración se ha pretendido como único propósito encubrir un retiro de utilidades tributables o un crédito que debió tributar de acuerdo a las disposiciones de la Ley sobre el Impuesto a la Renta.

En estos casos, el Servicio de Impuestos Internos, previa citación del contribuyente, practicará las liquidaciones o resoluciones que procedan, las que deberán indicar en forma precisa la causal, circunstancias y razones en que se fundan, teniendo el contribuyente afectado el derecho a reclamar en contra de la totalidad o de alguna de las partidas o elementos de dicha liquidación o resolución, según las reglas generales, y mientras se encuentre pendiente la decisión de las mismas no se devengarán los intereses moratorios que establece el Código Tributario.

Artículo 13.- Normas de fiscalización.- Los contribuyentes que celebren derivados deberán presentar anualmente, en la forma y plazo que el Servicio de Impuestos Internos establezca mediante resolución, una declaración jurada informando de sus operaciones de derivados. Tratándose de operaciones ejecutadas a través de intermediarios, la obligación establecida en el presente inciso pesará sobre éstos.

Si el contribuyente se negare a formular esta declaración, o si la presentada fuere maliciosamente incompleta o falsa, se sancionará en la forma prevista en el inciso primero del artículo 97, números 4° ó 5°, según corresponda, del Código Tributario.

Adicionalmente, los contribuyentes deberán mantener un registro de las operaciones de derivados que realicen, el que deberá contener la información y tendrá las características que el Servicio de Impuestos Internos determine mediante resolución, manteniendo tanto dicho registro como la documentación que dé cuenta de dichas transacciones a disposición del Servicio de Impuestos Internos para cuando éste lo requiera. En el caso de operaciones de derivados llevadas a cabo a través de intermediarios, la obligación establecida en este inciso pesará sobre éstos.

Artículo 14.- Facultades de tasación.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el Servicio de Impuestos Internos, sin necesidad de citación previa, podrá tasar los precios o valores pactados por las partes en los derivados a que se refiere esta ley, en los casos en que sean notoriamente inferiores o superiores a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación.

Artículo 15.- Pagos provisionales mensuales.- Los contribuyentes regidos por la presente ley no se encontrarán obligados a efectuar pagos provisionales mensuales por las rentas que se generen por concepto de derivados.

ARTICULOS TRANSITORIOS

Artículo primero transitorio.- Lo dispuesto en esta ley regirá respecto de los derivados y opciones que se celebren, o sean objeto de modificaciones, a contar del primero de enero del año siguiente al de su publicación en el Diario Oficial.

Artículo segundo transitorio.- Las leyes actualmente en vigencia o que se dicten en el futuro que hagan referencia a la normativa tributaria en general, se entenderá que también hacen referencia a las disposiciones de la presente ley.”.

Tratado y acordado en sesiones de fechas 5 de octubre de 2010; 18 de enero; 1 y 2 de marzo de 2011, con la asistencia de los Diputados señores Von Mühlenbrock, don Gastón (Presidente); Auth, don Pepe; Godoy, don Joaquín; Jaramillo, don Enrique; Lorenzini, don Pablo (Walker, don Matías); Macaya, don Javier; Marinovic, don Miodrag; Monckeberg, don Nicolás; Montes, don Carlos; Ortiz, don José Miguel; Recondo, don Carlos; Robles, don Alberto; Silva, don Ernesto, según consta en las actas respectivas.

También asistió el Diputado señor Santana, don Alejandro.

SALA DE LA COMISIÓN, a 9 de marzo de 2011.

JAVIER ROSSELOT JARAMILLO

Abogado Secretario de la Comisión

Presentaciones de los Invitados a exponer su opinión sobre el proyecto y el debate respectivo

El señor Alejandro Alarcón, Gerente General de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras de Chile A.G., opinó que el proyecto en informe es de extraordinaria importancia porque se discute en momentos en que el país vive una profunda revaluación del peso que incluso ha sido motivo recientemente de una intervención del Banco Central.

Agregó que el tema de los contratos derivados es complejo, pero muy necesario para el correcto funcionamiento del mercado y, en particular, de las Pymes, sobre todo de aquéllas que están ligadas al mercado exterior.

Afirmó que, producto de la caída del tipo de cambio, el sector exportador en general, y la Pyme en particular, se han visto impactados en su actividad; una forma de mitigar la apreciación del peso es a través del uso de opciones sobre tipo de cambio.

Planteó que, para que el mercado funcione, se requiere que sea líquido y profundo, lo cual lo hace más estable y competitivo, pero como nuestra economía es pequeña, para lograr ese objetivo debemos atraer inversionistas extranjeros, pues con ello se atomiza la demanda y la oferta de contrapartes, logrando la estabilidad y competitividad requerida por el mercado de capitales.

Actualmente, se evidencian diversos impedimentos que inhiben tanto el uso de estos instrumentos como la participación de inversionistas extranjeros, que a continuación se detallan y que, en opinión de la Asociación de Bancos, debieran dar mayor impulso a ese mercado una vez resueltos.

En primer lugar, se requiere establecer que los derivados con contraparte extranjera se considerarán de fuente extranjera y, por lo tanto, no pagarán impuesto adicional. Aclaró el expositor que no se trata de eliminar impuestos, sino la incertidumbre tributaria que existe en torno al tema y que inhibe a los inversionistas extranjeros de participar en el mercado de opciones.

Adicionalmente, en el caso de las opciones, habría que diferenciar la eventual tributación que tendría el activo subyacente. Es decir, las primas o precio de las opciones deben poder ser rebajadas como gasto por las empresas, de forma tal que, si hubiera que tributar, lo hagan sólo por el diferencial entre ingreso (precio de venta) y gasto (valor de la prima). Esto es especialmente relevante para la institución que lanza la opción, ya que, si no puede descontar como gasto el valor de la prima, estaría tributando por el cien por ciento del valor de aquélla.

En tercer lugar, en caso de abordarse algún otro aspecto tributario a que estén afectas las operaciones de derivados, ellas deberían quedar explícitamente señaladas, a fin de no generar incertidumbre en el mercado y, consiguientemente, restar profundidad y liquidez al mismo.

Observa el señor Alarcón que todo lo dicho está cubierto en el proyecto, el cual aborda adecuadamente la necesidad de tener instrumentos de cobertura disponibles para un mercado más masivo, por lo que la Asociación de Bancos estima que será una gran contribución al desarrollo del mercado de capitales en general y para las Pymes exportadoras en particular.

Complementariamente a lo anterior, sin embargo, planteó la necesidad de trabajar en una campaña educativa, informativa y comunicacional focalizada, con el fin de que la Pyme exportadora conozca los productos y sus ventajas, ya que la prácticamente nula utilización de ellos se explica en parte por el desconocimiento de los clientes potenciales. En el país existen aproximadamente 800 mil Pymes, por lo que el mercado potencial es enorme, pero el porcentaje de ellas que usan instrumentos derivados es ínfimo. Por lo mismo, la Asociación de Bancos lanzará una campaña en conjunto con el Ministro de Hacienda, que constituye un apoyo fundamental al uso de estos productos por parte de las empresas pequeñas.

En síntesis, estima que las modificaciones legales propuestas, sumadas a la campaña informativa y educativa anunciada, permitirá desarrollar el mercado de las opciones y facilitará a las Pymes un uso más eficiente de las herramientas que les permitan mitigar las fluctuaciones del tipo de cambio.

El señor José Antonio Martínez, Gerente General de la Bolsa de Comercio de Santiago, afirmó que los productos derivados son lejos los de mayor desarrollo en los mercados de capitales del mundo; son los instrumentos con mayores volúmenes de negociación, muchas veces más que los mercados al contado o de los propios productos, por lo que es importante tener una reglamentación clara, que dé confianza a todo tipo de inversionistas.

Añadió que, desde el punto de vista de estructura de mercado, la mayoría de los productos derivados se transan fuera de bolsa, pero hay un complemento de aquellos productos más líquidos, que requieren cobertura, que sí se transan en bolsa; y de ahí el interés de la Bolsa de Comercio de Santiago en el desarrollo de éstos.

Hoy en día, los únicos derivados que se transan en Chile son forwards sobre tipo de cambio y sobre tasa de interés, todo ello fuera de bolsa. Pero como se dijera, hay un complemento de productos cuya transacción bursátil depende de su tipo. En el caso de los derivados sobre índice inflacionario, por ejemplo, el 40 por ciento se transa en bolsa y el 60 por ciento restante fuera de ella, pero en el caso de los derivados sobre monedas, el 90 por ciento se transa fuera de bolsa (en mercados over the counter, que son básicamente mercados bancarios) y sólo el 10 por ciento es de transacción bursátil. Son instrumentos de cobertura e inversión, por lo que finalmente el portafolios mejora mucho en su relación rentabilidad/riesgo, lo que es muy bueno fundamentalmente para los inversionistas institucionales, que son los principales usuarios de este mercado y que, como todos saben, requieren altos niveles de regulación y control.

En relación con el proyecto en debate, considera extremadamente relevante que se regule el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, ya que este aspecto influye fuertemente en el desarrollo de los mismos. La competitividad tributaria hace que este mercado se desarrolle o no; no hay puntos intermedios. Y hoy día en Chile no hay certeza jurídica al respecto, pues el régimen tributario de dichos instrumentos está diseminado en diversas normas del SII, que dan tratamientos distintos a lo que es cobertura o inversión, generando bastante confusión en el mercado. Por ello estima que el proyecto constituye un gran avance en la materia, que la Bolsa de Comercio de Santiago respalda ampliamente.

Con todo, consideró que, así como la iniciativa somete las opciones al mismo tratamiento tributario que tienen los activos subyacentes, debiera hacer otro tanto con los futuros que se transan en bolsa, pues la experiencia mundial así lo aconseja.

El señor Ronald Bown, Presidente de la Asociación de Exportadores de Chile A.G., compartió lo manifestado por el representante de la ABIF en torno al efecto que pueden tener los instrumentos derivados sobre el tipo de cambio y destacó también el que podrían tener socialmente, ya que en esto hay gran cantidad de agentes comerciales involucrados y la ley debe permitir evitar el mal uso que pudiera hacerse de ciertos instrumentos financieros.

El señor Rodrigo Díaz Asesor Económico de dicha Asociación planteó, en primer lugar, que el proyecto no debería centrarse necesariamente en los instrumentos derivados, sino que sería más interesante que lo hiciera en lo que se conoce mundialmente como carry trade, que es el aprovechamiento del arbitraje de precios de activos, donde básicamente se compran activos baratos y se venden caros. La operación de este sistema es bastante sencillo: se toma un crédito barato en un país (por ejemplo, Estados Unidos) y se traen los recursos a Chile; se venden los dólares a precio de mercado y se convierten a moneda local; luego se compran acciones y se hace una ganancia; y finalmente se compran dólares más baratos –ya que muchos inversionistas han hecho la misma operación- y se paga el crédito al exterior, obteniendo además una ganancia por el menor precio de los dólares adquiridos. La misma operación puede hacerse actualmente sin necesidad de traer los dólares al país, para lo cual basta abrir una línea de compensación de un banco extranjero en Chile, lo que implica que el Banco Central no registra entrada de capitales y pareciera que no está ocurriendo el carry trade.

Exhibió a continuación un cuadro que muestra los flujos de corto plazo registrados por la balanza de pagos del BCCh, donde se aprecia que los que entran son mucho mayores que los que salen, pero –además- que los que entran con cobertura cambiaria son mínimos. Ello significa que a quien trae dinero desde el exterior no le interesa cubrirse, pues viene a especular. Por otra parte, sólo la mitad de los flujos salientes lo hacen con cobertura, todo lo cual hace que el tipo de cambio esté persistentemente a la baja.

En otro gráfico, se muestran las utilidades obtenidas por los bancos a noviembre del año 2010, donde se aprecia que todos registraron pérdidas por efecto de operaciones con instrumentos derivados, del orden de 24 mil 994 millones de pesos. En ese contexto, si bien el proyecto ofrece certeza jurídica, no tendrá mucho interés tributario en la medida que todos quienes operen con derivados declaren pérdidas o cero utilidad neta.

En cambio, los instrumentos financieros para negociación sí generan utilidades para los bancos y, en tal sentido, ASOEX considera más interesante ampliar la regulación tributaria propuesta a este tipo de productos. Advierte el expositor, sin embargo, sobre la conveniencia de establecer una tasa impositiva más alta para desincentivar el carry trade especulativo y evitar así que quienes quieran ganar dinero a corto plazo terminen generando distorsiones de largo plazo en la economía.

Por otra parte, considera innecesario involucrar a las empresas en un engorroso sistema de pago de tributos por el uso de derivados, primero, porque no es mucho el dinero que se podrá recaudar por este concepto y, segundo, porque las empresas ya pagan impuesto sobre sus retornos o ingresos por ventas, y el uso de derivados no hace más que incrementar eventualmente esos retornos.

Asimismo, cuando una empresa tiene un "siniestro" porque cae el precio del dólar, por ejemplo, obtiene una ganancia por el pago de un seguro, pero paralelamente sus inventarios bajan de valor y tiene una pérdida que al final termina "netteándose", por lo que no resulta claro que desde el punto de vista de la empresa el proyecto sea un aporte. Más bien exige mucho trámite y gasto, con lo cual habrá pérdida de competitividad, especialmente de las Pymes, debido a una serie de costos adicionales que tendrán que asumir por no ser expertas en manejo financiero como para efectuar operaciones con derivados.

Finalmente, planteó que si el proyecto otorgara incentivos a la creación de instrumentos de más largo plazo (3 a 10 años) que sirvieran para cubrir inversiones, podría ser mucho más interesante desde el punto de vista de la profundidad del mercado, porque es cierto que las opciones la generan, pero siguen siendo instrumentos de corto plazo (hasta dos años).

El señor Javier Mallol, Gerente de Estructuras Financieras del Banco J.P. Morgan, destacó que el proyecto en comento es fruto de un trabajo bastante integrado entre reguladores, empresas privadas y el Ministerio de Hacienda, pues los bancos fueron invitados a evaluarlo tanto desde el punto de vista jurídico como financiero, para asegurar que estuviera alineado con lo que actualmente ocurre en otros países y no discurriera por cauces distintos que pudieran prestarse para abusos o confusión.

Afirmó que en opinión del banco J.P. Morgan el proyecto sí va a dar mayor profundidad al mercado de capitales, porque el aspecto tributario es un elemento esencial para tener un mercado de capitales desarrollado, o por lo menos más maduro. No se saca nada con tener una regulación de valores y de Superintendencia sin tener un marco tributario sólido que permita dar garantías tanto a la inversión extranjera como al inversionista local.

Opinó además, que la iniciativa trae consigo eficiencia, pues actualmente existen sistemas contables relacionados con derivados que resulta complejo manejar, ya que en realidad hay criterios distintos para efectos tributarios y financieros, lo cual se traduce en que las empresas que operan con derivados deben destinar recursos a controlar dos sistemas diferentes para poder determinar los valores, en circunstancias que existe un sistema de valorización financiera que ya está validado y estructurado por la SBIF.

Por último, destacó que el proyecto contiene muchas normas antiabusos, tanto en los precios como en las formas de operar, que se traducen en una serie de medidas como la facultad que tendrá el SII para reclasificar los contratos de derivados cuando lo que persigan sea encubrir otra operación gravada con impuestos; o la facultad de auditar que los precios de cierre de estos instrumentos sean efectivamente los de mercado para que no se generen distorsiones en la economía.

Por lo demás, J.P. Morgan ha hecho un estudio comparado de las normas tributarias que rigen los derivados en el extranjero y puede asegurar que el proyecto está muy alineado con lo que ocurre actualmente en los mercados desarrollados, especialmente en Estados Unidos y el Reino Unido, que incluso están enfrentando crisis que Chile podría tener más temor de enfrentar y que, no obstante, no han modificado sus regímenes tributarios.

En una segunda intervención, el señor Alejandro Alarcón destacó que, sin el contrato de opción, que es un seguro, no es posible limitar la volatilidad del dólar, y esa es la principal característica de este proyecto, que lo que intenta hacer es que la divisa estadounidense sea mucho más cierta para una gran cantidad de exportadores, medianos y pequeños, que no tienen acceso a ese tipo de instrumentos.

Añadió que al existir incertidumbre sobre los ingresos por los que se debe tributar, muchos empresarios medianos y pequeños no acceden al mercado, y el efecto práctico de la iniciativa es que termina con esa incertidumbre, estableciendo que la tributación se aplica sobre los ingresos netos, o sea, sobre los ingresos brutos que genera la operación, menos los costos en que se ha incurrido para generarlos.

A su vez, el señor Martínez señaló que todo derivado tiene un componente de cobertura y otro de inversión que deben coexistir porque, de lo contrario, no habría contraparte ni, por tanto, mercado. Además, el derivado tiene toda la amplitud que se le quiera dar, porque aquí se ha hablado de tipo de cambio, pero también hay derivados de tasa de interés, de commodities, etcétera. En el caso de una empresa productora, el derivado le permite, por una parte, cubrir sus riesgos, de tal manera de calzar sus activos y pasivos y, por tanto, dar mayor certeza a su negocio; y, por otra, descubrir precios, esto es, saber cuáles serán los precios futuros a los cuales tendrá que trabajar.

Sin embargo, hoy en día existe una incertidumbre tributaria, porque el SII puede clasificar una operación de derivados como cobertura o como inversión, quedando sujeta a distintos regímenes. Tampoco hay simetría entre el tratamiento financiero y el tratamiento tributario del producto. Así, por ejemplo, las pérdidas se deben reconocer en un ejercicio y las ganancias en otro. El proyecto se hace cargo de ambas dificultades adecuadamente, a juicio del expositor, por lo que constituye un avance fundamental en el desarrollo del mercado de derivados.

Para terminar, señaló que todos los derivados requieren regulación y control, y si hubiera problemas con una especie de ellos como es el carry trade, deberían regularse ciertas operaciones específicas asociadas, pero no tratarse como una materia separada.

El asesor ministerial señor Bravo señaló que el objetivo del proyecto es ante todo establecer reglas claras, precisas y uniformes sobre el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, por lo que no tienen mayores afanes recaudatorios o de liberalización de impuestos. Agregó que esto ha sido un anhelo no sólo de las actuales autoridades, sino de distintas administraciones anteriores, y que la iniciativa que ahora se presenta es fruto del trabajo desarrollado por todas ellas.

Precisó que los contratos de derivados pueden favorecer a todo tipo de empresas y también a personas naturales, pudiendo versar no sólo sobre tipo de cambio, sino también sobre monedas locales, por lo que su uso no está reservado únicamente a exportadores.

Desde el punto de vista tributario, explicó que hoy en día una empresa exportadora de lana de oveja, por ejemplo, no puede rebajar como gasto la prima de una opción de tipo de cambio porque su giro no es cubrir riesgo financiero, pero con este proyecto podrá en adelante tomar coberturas cambiarias descontando su costo de la base impositiva.

En lo que respecta al carry trade, señaló que se trata de un tipo de derivado bastante extendido sobre el que hay mucha literatura y que se realiza con los instrumentos financieros existentes, pero insiste en que el objetivo del proyecto es regular la tributación de los instrumentos derivados más que atacar ciertos vicios que se puedan dar en el sistema económico. Por lo mismo, el Ejecutivo no está en condiciones de recoger en esta iniciativa el planteamiento de ASOEX, ya que el carry trade se relaciona además con los controles de capitales a través del mundo, donde intervienen distintos órganos de la Administración.

En cuanto a la importancia del proyecto para las empresas exportadoras, señaló que entrega herramientas que hoy, por razones de costo, no están al alcance de muchas de ellas. Actualmente, por ejemplo, entre las empresas que registran exportaciones por valores de 1 a 5 millones de dólares, consideradas Pymes, una de cada cuatro toma coberturas cambiarias; y lo que se pretende es que todas las que operan con moneda extranjera tengan la posibilidad de entrar a ese mercado con el fin de suavizar su volumen futuro de ingresos y con ello tomar posiciones de más largo plazo.

El señor Díaz aclaró que para ASOEX el proyecto no es malo, pero tiene un enfoque que no necesariamente va a ayudar al desarrollo del sector productivo. Reconoce que sí da certeza jurídica a operaciones que hoy se realizan con total incertidumbre, pero insiste en la conveniencia de avanzar hacia la incorporación de elementos que efectivamente generen instrumentos de más largo plazo y mayor profundidad al mercado.

Acotó que el sector financiero registra ganancias por 647 millones de dólares a noviembre de 2010 por concepto de operaciones de negociación que son las que llevan a cabo las mesas de dinero, pero en el caso de las Pymes, la mayoría carece de recursos para tener un departamento de finanzas que pueda aprovechar ventajas cambiarias para estar tomando coberturas y hacer una gestión financiera eficiente.

Desde un punto de vista más concreto, planteó que una Pyme va a tomar cobertura si el tipo de cambio es 550, pero no si es 500, porque le va a costar 50 pesos hacerlo. Y si el tipo de cambio es 460, nadie va a tomar una Pyme (sic). Por lo tanto, que el mercado sea más profundo y que haya más certeza jurídica, no garantiza que ellas vayan a tomar cobertura, porque para eso se necesita, al menos durante un día, un tipo de cambio alto en que todo el mundo entre y quiera aprovechar esa posibilidad. Pero por ahora, lo que se puede ver es que, mientras más carry trade hay, más volatilidad y más tendencia a la baja del dólar se produce.

Por último, señaló que para operar con derivados las Pymes requieren crédito o capacidad para que los bancos les abran una línea de compensación, salvo en el caso de las opciones, que no requieren línea de crédito.

El señor Bown insistió en que ASOEX no está en contra del proyecto, sino a favor de que sea complementado para evitar la excesiva volatilidad del tipo de cambio registrada en el último tiempo, incorporando al efecto reglas sobre el carry trade.

ÍNDICE

1.Constancias Reglamentarias Previas…1

2.Antecedentes de hecho y de mérito…2

3.Antecedentes presupuestarios y financieros…5

4.Relación descriptiva del artículado…6

5.Discusión general del proyecto…9

6.Discusión particular del proyecto…16

7.Texto propuesto1…9

8.Tratado y acordado…28

9.Presentaciones de los invitados…30

REGULACIÓN DE TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE INSTRUMENTOS DERIVADOS. Primer trámite constitucional.

El señor ARAYA (Vicepresidente).- Corresponde ocuparse del proyecto de ley, en primer trámite constitucional, iniciado en mansaje, que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados con urgencia calificada de suma.

Diputado informante de la Comisión de Hacienda es el señor Enrique Jaramillo.

Antecedentes:

-Mensaje, boletín N° 7194-05, sesión 72ª, de la legislatura 358ª, en 8 de septiembre de 2010. Documentos de la Cuenta N° 2.

-Informe de la Comisión de Hacienda, sesión 137ª de la legislatura 358ª, en 10 de marzo de 2011. Documentos de la Cuenta N° 5.

El señor ARAYA (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado informante.

El señor JARAMILLO.- Señor Presidente , tenía entendido que se iba a tratar, en primer lugar, la proposición de la Comisión Bicameral, y que el proyecto que me corresponde informar se iba a tratar en la sesión de mañana.

El señor ARAYA ( Vicepresidente ).- Señor diputado , la proposición de la Comisión Bicameral se tratará mañana.

Tiene la palabra el diputado Pablo Lorenzini.

El señor LORENZINI.- Señor Presidente, yo había entendido lo mismo que el diputado Jaramillo.

El proyecto de instrumentos derivados es muy complicado, de alto tecnicismo e interés para la ciudadanía, sobre todo para las pymes.

Por lo tanto, a mi juicio, el informe y posterior debate debieran darse en una misma sesión, y creo que el diputado Jaramillo no demorará menos de quince, veinte o treinta minutos, porque se trata de un tema muy complejo. Entonces, no tiene mucho sentido tratarlo ahora.

Al igual que el diputado Jaramillo, entendí que íbamos a tratar el proyecto que figura en primer lugar de la Tabla.

El señor ARAYA ( Vicepresidente ).- Dado que el diputado Lorenzini ha señalado que el proyecto es altamente técnico, propongo a la Sala suspender el Orden del Día y tratar la iniciativa en la sesión de la tarde.

¿Habría acuerdo para proceder en la forma señalada?

No hay acuerdo.

Por lo tanto, corresponde que se rinda el informe de la Comisión de Hacienda.

Tiene la palabra el diputado Enrique Jaramillo.

El señor JARAMILLO.- Señor Presidente , en nombre de la Comisión de Hacienda, me corresponde informar el proyecto, en primer trámite constitucional y reglamentario, iniciado en mensaje de su excelencia el Presidente de la República , que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, con urgencia calificada de suma.

Durante el estudio del proyecto, asistieron a la Comisión los señores Felipe Larraín , ministro de Hacienda ; Rodrigo Álvarez , subsecretario de Hacienda ; Julio Pereira , director nacional del Servicio de Impuestos Internos ; Gerardo Montes , jefe de gabinete del director del SII; Pablo Correa , coordinador de Mercado de Capitales , y la señora Carolina Fuensalida , coordinadora de Políticas Tributarias , ambos del Ministerio de Hacienda; Felipe Bravo y José Domingo Peñafiel , asesores del Ministerio de Hacienda.

Concurrieron también los señores Alejandro Alarcón , gerente general, y José Manuel Montes , fiscal, ambos de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras de Chile; Ronald Bown , presidente ; Miguel Canala-Echeverría , gerente general, y Rodrigo Díaz , asesor económico, todos de la Asociación de Exportadores de Chile (Asoex); José Antonio Martínez , gerente general, y Gonzalo Ugarte , gerente de Planificación, ambos de la Bolsa de Comercio de Santiago, y Javier Mallol , gerente de Estructuras Financieras del Banco J.P. Morgan .

La idea matriz o fundamental del proyecto consiste en dar un tratamiento tributario orgánico a los contratos derivados, proporcionando una mayor certeza a los contribuyentes que operen con dichos instrumentos, para neutralizar los diversos riesgos asociados al intercambio de bienes y servicios.

En otras palabras, el proyecto otorga facilidad al sistema tributario de los instrumentos derivados.

Antecedentes de hecho y de mérito que justifican la iniciativa.

En el mensaje se pone énfasis en que la modernización y expansión de los mercados al ámbito internacional han provocado que sus agentes hayan debido adoptar paulatinamente prácticas destinadas a aumentar su competitividad, para aprovechar las nuevas oportunidades de negocios que se les presentan, pero, al mismo tiempo, han debido adoptar mecanismos que les permitan precaver el riesgo de variación de ciertos factores impredecibles e incontrolables, como el tipo de cambio, las tasas de interés o el precio internacional de las mercaderías.

En ese contexto, los contratos de derivados financieros surgen como una herramienta apta para neutralizar el efecto de los diversos riesgos asociados al intercambio de bienes y servicios, y se fundamentan en el principio financiero básico de la igualdad, en virtud del cual las empresas deben mantener calzados sus activos en todo momento, específicamente en lo que se refiere a plazos y monedas.

La legislación tributaria chilena, sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito bancario y de mercado de valores, guarda silencio en materia de regulación de los contratos de derivados, lo cual explica que su tratamiento tributario haya debido ser íntegramente abordado a través de circulares e interpretaciones administrativas del Servicio de Impuestos Internos.

Es por esa razón que, según el Ejecutivo , se hace necesario dar un tratamiento tributario orgánico a los contratos de derivados, de manera de dar certeza a los contribuyentes que utilizan esas herramientas, contribuyendo de paso a modernizar la legislación comercial de Chile y a nivelarla con la de otras economías.

Contenido del proyecto.

Se enumeran las figuras de los contratos derivados, a saber, los forwards, futuros, swaps, opciones y combinaciones de aquéllos. También se señala que son derivados aquellos contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de las liquidaciones correspondientes, que sean reconocidas como tales de acuerdo a la ley o a normas dictadas en uso de sus facultades por las superintendencias de Valores y Seguros, de Bancos e Instituciones Financieras, de Pensiones o el Banco Central de Chile.

Asimismo, se consideran contratos derivados los que cumplan con ciertos requisitos, como, por ejemplo, no requerir de una inversión neta inicial o que ésta sea inferior a la que se requeriría si se invirtiese directamente en el activo subyacente.

Se mencionan los contratos que no se encontrarán regidos por la nueva normativa, incluyendo el préstamo o arrendamiento de valores en operaciones bursátiles de venta corta, stock options, los seguros y aquéllos cuyo valor se establece en función de variables que dependen de fenómenos de la naturaleza, por nombrar algunos.

En lo que respecta a la determinación de la fuente de la renta, se establece que para efectos del artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se consideran de fuente chilena los resultados percibidos o devengados por contribuyentes domiciliados o residentes en el país, como también por establecimientos permanentes de contribuyentes sin domicilio o residencia en el país, de forma tal que, por el contrario, no se consideran rentas de fuente chilena y no se afectan con impuestos en Chile las rentas que correspondan a contribuyentes no domiciliados ni residentes en el país.

Asimismo, se consideran rentas de fuente chilena aquellas provenientes de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile.

Referente a la naturaleza de los ingresos percibidos producto de los derivados, se clasifican en el número 5 del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la Renta para todos los efectos tributarios previstos en esa ley y en el proyecto en informe.

También se establece que aquellos contribuyentes que en forma exclusiva reciban rentas afectas a impuesto global complementario o adicional, estarán exentos del impuesto de primera categoría por las rentas de los derivados. Ello, en la medida que además de las primeras rentas, no perciban o se les devenguen otras que se encuentren obligados a acreditar según contabilidad completa.

Se permite que los desembolsos incurridos con ocasión de la celebración de un contrato derivado puedan ser deducidos como gasto, cumpliéndose los requisitos generales del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, aun cuando no se relacionen con su giro.

Adicionalmente, los contribuyentes a quienes afecta el proyecto de ley deben reconocer los resultados provenientes de derivados sobre base percibida. Esto no se aplica a los contribuyentes del impuesto de primera categoría que declaren su renta efectiva según contabilidad completa, quienes tienen un sistema especial para estos efectos.

Tratándose de la deducción de gastos pagados o adeudados al exterior, solamente se permite su deducción como tales en la medida que, cumpliendo con los requisitos generales del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y aun cuando no se relacionen con su giro, los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios domiciliados en paraísos tributarios, de acuerdo a como se señalan en el artículo 41D de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y en la medida que hayan sido contratados en bolsas de valores nacionales o internacionales debidamente reguladas y fiscalizadas.

En el caso de los contribuyentes de los impuestos global complementario o adicional que obtengan en forma exclusiva rentas afectas a dichos impuestos, deben reconocer los resultados sobre base percibida.

Se permite a los contribuyentes celebrar contratos con partes relacionadas, en la medida que la operación se realice en condiciones de mercado, y que se cumplan otras condiciones especiales. De no cumplirse éstas, los desembolsos incurridos en el contrato se tratan como gastos rechazados.

Se otorga al Servicio de Impuestos Internos la facultad de verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que señala el proyecto, pudiendo aplicar los impuestos que correspondan a la operación de que se trate, en la medida que se cumplan ciertas condiciones.

Los contribuyentes deberán enviar una declaración jurada al Servicio de Impuestos Internos informando de las transacciones de derivados que lleven a cabo, debiendo, además, mantener un registro de las transacciones que celebren, el que deberá estar a disposición del Servicio de Impuestos Internos para cuando éste lo requiera.

El párrafo segundo del proyecto regula las opciones, aplicándoseles en subsidio las demás disposiciones del proyecto. Además de definirlas, se regula el reconocimiento de los ingresos de las opciones, estableciéndose, al igual que en el caso de los demás derivados, que los contribuyentes a quienes regirá el proyecto deben reconocer sus resultados sobre base percibida, a menos que se trate de contribuyentes del impuesto de primera categoría, obligados a determinar sus rentas efectivas según contabilidad completa, quienes tienen un sistema especial de reconocimiento de resultados.

En cuanto a las disposiciones legales que se modifican por el proyecto, no existe normativa legal previa sobre la materia.

El informe financiero elaborado por la Dirección de Presupuestos, de fecha 30 de agosto de 2010, señala que el efecto fiscal del proyecto será el resultante de aplicar en la especie normas tributarias sobre las operaciones que se realicen válidamente de acuerdo a las definiciones contenidas en él, una vez que su normativa entre en vigencia. Sin embargo, teniendo presente que con anterioridad al proyecto no existe una base legal definida sobre la materia, no es dable cuantificar un efecto en materia de recaudación tributaria por este concepto y, por lo tanto, no es posible anticipar impacto fiscal para el año 2010.

Mediante un informe financiero complementario, de fecha 2 de marzo de 2011, se expresa que como consecuencia de las indicaciones formuladas por el Ejecutivo a través del mensaje, no es esperable una modificación en los efectos indicados en el informe financiero anterior sobre la materia, donde se señaló que “… teniendo presente que con anterioridad al presente proyecto de ley no existe una base legal definida sobre la materia, no es dable cuantificar un efecto en materia de recaudación tributaria por este concepto”. Ello se explica porque, si bien es esperable que como consecuencia de la entrada en vigencia de la ley el mercado de derivados se profundice, no es posible anticipar su efecto en materia de recaudación tributaria dado que, tal como se regulan los ingresos de las operaciones, también se reconocen los gastos asociados a las mismas, lo que en definitiva no permite anticipar impacto fiscal alguno para el año 2011.

Durante la discusión del proyecto, el subsecretario de Hacienda , señor Rodrigo Álvarez , fundamentó el proyecto expresando que el mercado de instrumentos derivados facilita la asignación y transacción de riesgos en el mercado financiero y que su correcto funcionamiento permite un mejor control de riesgos en cuanto a tipo de cambio, tasas de interés, precios de materias primas, entre otros, por lo que su regulación resulta esencial para una economía expuesta a volatilidad externa. Sin embargo, en Chile la regulación de los instrumentos derivados es limitada. Existe una ausencia de normativa legal y reglamentaria sistemática y uniforme en esta materia.

Agregó que la falta de certeza legal produce costos de transacción elevados, por cuanto, frente a una operación con instrumentos derivados, es necesario realizar un estudio respecto de la posible tributación, en cada caso.

Añadió que actualmente se aprecia un escaso desarrollo del mercado de opciones y futuros en nuestro país. De hecho, sólo existen cinco bancos que pueden emitir opciones, y los contratos respecto al total de derivados representan menos del 1 por ciento. Por otra parte, las transacciones de opciones en Bolsa son nulas.

Por su parte, el director del Servicio de Impuestos Internos, don Julio Pereira, expresó su satisfacción con el proyecto, porque eleva a rango legal el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, otorgando certeza a los contribuyentes que hasta ahora determinaban su renta imponible a base de interpretaciones administrativas del SII, lo que si bien puede llegar a constituir derecho adquirido para aquel contribuyente que ha obrado de buena fe, ciertamente no ofrece el mismo grado de certeza que la ley.

Mencionó que la iniciativa se trabajó en estrecha colaboración con el Ministerio de Hacienda, pero independientemente de ello, el SII tuvo muchas reuniones con agentes del mercado, (bancos e instituciones financieras, auditores y asesores de pequeñas y medianas empresas que tenían riesgos cambiarios y querían hallar una solución legal al problema de exposición a ellos). En ese sentido, el proyecto, reúne un gran número de inquietudes y las simplifica.

Añadió que el inciso segundo del artículo 3º del proyecto considera, asimismo, de fuente chilena las que procedan de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos, lo cual viene a reforzar también lo dispuesto en los artículos 10 y siguientes de la Ley sobre Impuesto a la Renta en cuanto a que, por ejemplo, el mayor valor de enajenación de las acciones de una sociedad chilena es una renta de fuente nacional, porque dicha sociedad ha sido constituida de acuerdo a la ley chilena. Lo mismo sucede con los derechos de las sociedades de personas constituidas en Chile.

Luego, tanto el inciso primero como el segundo, reafirman el principio consagrado al efecto en la Ley sobre Impuesto a la Renta.

La Comisión de Hacienda recabó la opinión de diversas personas e instituciones interesadas en las materias que aborda el proyecto, las cuales se consignan en el informe elaborado por la Secretaría.

Cabe señalar que, en general, dichas opiniones fueron favorables a la iniciativa del Ejecutivo y coincidieron con los fundamentos y objetivos de ésta, salvo la de la Asociación de Exportadores, que manifestó ciertas aprensiones en relación al uso especulativo que pudiera hacerse de los instrumentos derivados y sugirió algunas modificaciones al proyecto, relacionadas, entre otras materias, con las operaciones de carry trade -mercado cambiario-, las cuales se tradujeron en sendas indicaciones parlamentarias que fueron declaradas inadmisibles por incidir en materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República , pero que, sin embargo, suscitaron la adhesión de los diputados que las suscribieron y que compartieron las inquietudes planteadas por los pequeños y medianos exportadores.

Por su parte, el ministro de Hacienda hizo presente que el Ejecutivo recibió y analizó oportunamente las propuestas de la Asociación de Exportadores, acogiendo algunas de ellas y desechando otras. Puntualizó que tales propuestas se pueden agrupar en tres categorías, una de las cuales es la que establece exenciones tributarias para incentivar el uso de coberturas. Pero, para tal efecto, lo que el Gobierno propone es clarificar la situación impositiva de los instrumentos derivados, a fin de que exista certidumbre jurídica para cualquier operador que quiera usarlos no sólo para cubrirse del riesgo cambiario, sino también de otras fluctuaciones de precios relevantes que puedan afectar sus productos.

Al respecto, se establece como principio general que el gasto incurrido en este tipo de instrumentos -la prima- puede ser imputado como gasto para efectos tributarios, lo cual constituye un incentivo para su uso.

Para terminar, el ministro reiteró la dificultad de anticipar el impacto fiscal que podría provocar el proyecto en debate. Sin embargo, aseveró que su efecto tributario neto debiera ser cercano a cero en el largo plazo, puesto que, en un mercado perfecto, con mucha volatilidad, el costo asociado a una opción debiera ser similar -en valor esperado- al beneficio que se obtenga de ella.

Sin perjuicio de lo expresado, se comprometió a informar a la Comisión de Hacienda de la honorable Corporación sobre el eventual impacto fiscal que pueda producir la iniciativa en comento, cuando ello ocurra.

Puesto en votación general el proyecto, fue aprobada la idea de legislar por la unanimidad de los diputados presentes, señores Auth , Godoy , Jaramillo, Lorenzini , Macaya , Marinovic , Monckeberg, don Nicolás ; Ortiz , Recondo , Robles , Silva y Von Mühlenbrock .

Voy a omitir la tramitación en particular del articulado, que figura en el informe.

El Ejecutivo formuló indicaciones a los artículos 2° y 5°. Puestos en votación separadamente dichos artículos, con las respectivas indicaciones, fueron aprobados por la unanimidad de los diputados presentes, señores Auth , Godoy , Jaramillo, Lorenzini , Macaya , Monckeberg, don Nicolás ; Ortiz , Recondo , Robles , Silva y Von Mühlenbrock .

Puesto en votación el resto del articulado del proyecto, fue aprobado también por unanimidad, con el voto a favor de los mismos señores diputados.

Tratado y acordado en sesiones de fechas 5 de octubre de 2010, 18 de enero, 1 y 2 de marzo de 2011, con la asistencia de los diputados señores Von Mühlenbrock, don Gastón ( Presidente ); Auth, don Pepe ; Godoy, don Joaquín ; Lorenzini, don Pablo ; Walker, don Matías ; Macaya, don Javier ; Marinovic, don Miodrag ; Monckeberg, don Nicolás ; Montes, don Carlos ; Ortiz, don José Miguel ; Recondo, don Carlos ; Robles, don Alberto ; Silva, don Ernesto , y quien les habla.

También asistió el diputado señor Santana, don Alejandro .

Es todo cuanto puedo informar.

He dicho.

El señor ORTIZ ( Presidente accidental ).- Varios diputados han manifestado su deseo de hacer uso de la palabra en relación con el proyecto. Sin embargo, existe una circunstancia especial: el Orden del Día termina a las 14 horas y a las 15 horas debe sesionar la Comisión de Hacienda. Además, en este preciso instante se está citando a una sesión especial para hoy en la tarde, con el objeto de tratar el proyecto de ley, con urgencia calificada de discusión inmediata, que adelanta la plena vigencia del Sistema de Protección al Contribuyente del Impuesto Específico a los Combustibles (Sipco).

Tiene la palabra el diputado señor Silva.

El señor SILVA .- Señor Presidente , di la unanimidad para continuar la discusión del proyecto en una próxima sesión. Por ello, deseo saber si su discusión y votación tendrá lugar en la sesión ordinaria de mañana.

El señor ORTIZ (Presidente accidental).- Efectivamente, el debate del proyecto continuará mañana.

Tiene la palabra el diputado señor Burgos.

El señor BURGOS.- Señor Presidente , mi preocupación apuntaba más bien a si previamente a la votación sería posible discutir el proyecto.

El señor ORTIZ ( Presidente accidental ).- Señor diputado , el proyecto se discutirá y votará en la sesión de mañana.

El señor SCHILLING.- Señor Presidente , me pareció entender que el diputado Silva pidió que el proyecto se discutiera ahora. No veo por qué no se puede hacer. El colega no dio la unanimidad porque quería que el proyecto se debatiera hoy.

El señor ORTIZ ( Presidente accidental ).- Señor diputado , esa situación cambió.

Por haber cumplido con su objeto, se levanta la sesión.

REGULACIÓN DE TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE INSTRUMENTOS DERIVADOS. Primer trámite constitucional. (Continuación).

El señor MELERO (Presidente).- Corresponde continuar la discusión del proyecto de ley, iniciado en mensaje, que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados.

Recuerdo a los señores diputados que en la sesión de ayer el diputado señor Enrique Jaramillo rindió el informe de la Comisión de Hacienda.

Antecedentes:

-El informe de la Comisión de Hacienda, boletín N° 7194-05, se rindió en la sesión 1ª, en 15 de marzo de 2010.

El señor MELERO (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor Jorge Burgos.

El señor BURGOS.- Señor Presidente , si bien se trata de un tema muy técnico, absolutamente ajeno a mis modestos conocimientos en esas materias, quiero hacer una consideración general que, a lo mejor, podría haber sido respondida por algún representante del Ejecutivo si asistiera a la tramitación de un proyecto que crea una institucionalidad respecto de un tipo de factor y de elementos de comercio. A falta de alguien del Ejecutivo, me lo podría aclarar algún integrante de la Comisión de Hacienda.

El artículo 1°, que se señala como la regla general del régimen impositivo de lo que se denomina “derivados”, expresa: “Los contratos definidos como derivados en el artículo siguiente, se sujetarán, junto con las operaciones e instrumentos que recaigan sobre ellos, al régimen tributario establecido en la presente ley.”.

Es decir, ni más ni menos, esta norma tiene por objeto fijar un régimen tributario para los denominados instrumentos derivados de comercio, que se transan -supongo- en el mercado primario o secundario, según lo que escuché ayer, porque no hay claridad tributaria al respecto. Hay meras interpretaciones que, en el caso de quienes tienen que pagar los correspondientes impuestos, más bien tienden a la baja del pago impositivo; probablemente la opinión del Servicio de Impuestos Internos va en sentido contrario. Entonces, se tomó la decisión de fijar una orgánica jurídica, ya que se trata de instrumentos de uso corriente.

Y el artículo 2° expresa: “Definiciones y precisiones.- Para los efectos de esta ley, se considerarán como derivados:…”. Y a continuación hace una larga lista de los derivados. En el N° 1 se mencionan los forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de cualquiera de éstos.

En el N° 2 se mencionan otros tipos de contratos.

En el N° 3 se adicionan aquellos contratos no incluidos expresamente en los números anteriores que, independientemente de su denominación, tengan ciertas características.

En el numeral 4 se excluyen otros.

Pero no encuentro la definición de lo que es una operación de derivados. ¿Qué es un contrato derivado? ¿Cómo se define? Me parece que si se va a crear un estatuto para regular cómo pagan impuestos los instrumentos derivados, en que se dice que se van a definir, pero después sólo se enumeran los instrumentos derivados, hay una ausencia notable desde el punto de vista de la definición, porque no hay tal definición. Me parece que sería bueno definirlos.

Por ejemplo, hay muchos tipos de compraventa, pero el Código Civil define lo que es en esencia la compraventa. Hay muchos tipos de mandato, pero el Código Civil define lo que es el mandato. Aquí no hay una definición del instrumento. Hay una elaboración y un listado.

Tengo una segunda una pregunta, pero no hay nadie del Ejecutivo para responderla.

El N° 4 del artículo 2° dice: “Aun en el caso de cumplir los requisitos señalados precedentemente,” -es decir, aunque fueran swaps, futuro, etcétera- “no quedarán regidos por la presente ley, entre otros:

a) Los contratos de préstamo o arrendamiento de valores que se realicen en operaciones bursátiles de venta corta;”.

Quiero saber qué es venta corta o venta larga y dónde están definidos. ¿Son operaciones a 24, 48 ó 72 horas? Probablemente están definidas en otra ley, como la ley de valores, pero me interesa que me lo aclaren.

He dicho.

El señor MELERO (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor Enrique Jaramillo.

El señor JARAMILLO.- Señor Presidente , tengo que decir que las mismas dudas que expresó en su intervención el diputado Jorge Burgos se presentaron en el tratamiento del proyecto de ley, el cual es sumamente complejo; incluso, se dijo que podríamos haber continuado la discusión en la Sala. También lamento que no esté presente algún representante del Ejecutivo , que nos podría aclarar las dudas que tuvimos en su momento.

El proyecto de ley, que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, busca abarcar situaciones hasta ahora no reguladas o en los que hay dudas sobre el régimen tributario. O sea, no hay tributación sobre ellos y tampoco la habrá.

La iniciativa define como contratos de derivados los forwards, los swaps, los futuros y otras opciones financieras de modo coincidente con las definiciones aplicadas por el Banco Central y la Superintendencia de Valores y Seguros.

En la ley de impuesto a la renta está la diferencia y la razón de por qué se presenta este proyecto. Dicha ley no regula el tratamiento tributario de dichos instrumentos. No sé si por ahí van las dudas del diputado Jorge Burgos y si con eso contesto sus interrogantes.

Por ello, de acuerdo con el artículo 19 de la ley sobre impuesto a la renta, se puede sostener que, como ésta no contempla un resultado antes de la liquidación de los instrumentos señalados y la utilidad está afecta a impuestos, o la pérdida, en su caso, la tributación correspondiente se definiría al momento de la liquidación de los contratos o los instrumentos. No sé si estoy aclarando las dudas planteadas por el diputado Burgos .

Por el contrario, también se puede interpretar que la renta se devenga durante el período de duración del contrato o instrumento, dependiendo de las características propias de cada derivado y de la empresa cuyos montos sean superiores, por ejemplo, a una pyme, que son las que actualmente emplean instrumentos derivados en Chile. Dicha ley se crea justamente para que las pymes puedan optar a esos instrumentos derivados sin el tributo pertinente. Ésa es la lógica que, a mi entender, ha guiado al proyecto.

No sé si es bastante complejo todo lo establecido en el articulado de la norma. Por eso era interesante seguir discutiendo las dudas que se presenten; de hecho, también las tengo. Lamentablemente, no hay ningún representante del Ejecutivo para aclararlas o para presentar las indicaciones que pudiera requerir este tremendo proyecto.

He dicho.

El señor MELERO (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor José Miguel Ortiz.

El señor ORTIZ.- Señor Presidente , ayer, el diputado Enrique Jaramillo entregó un extenso informe sobre el proyecto en nombre de la Comisión de Hacienda y, hoy, el diputado Jorge Burgos planteó un tema respecto del cual tiene toda la razón.

El proyecto tiene que ver con una realidad de Chile, en el que hay un escaso desarrollo del mercado de opciones o tratamiento tributario de los instrumentos derivados. Por ejemplo, es muy común en los grandes países desarrollados, pero en Chile prácticamente abarca un porcentaje mínimo. Además, nos encontramos con la sorpresa de que sólo cinco bancos chilenos pueden emitir opciones y que las transacciones de opciones en bolsa son absolutamente nulas.

El tema de fondo es que todos esos instrumentos actualmente están siendo ocupados por los grandes grupos económicos y los medianos y pequeños empresarios prácticamente no tienen ninguna posibilidad de acceder a ellos.

¿En qué consiste el proyecto? Como expuso claramente el ministro de Hacienda , los economistas de nuestro país están convencidos de que ese mercado facilitará la asignación y la transacción de riesgos en el mercado financiero. Un correcto funcionamiento permitirá un mejor control de los riesgos, especialmente en el tipo de cambio, las tasas de interés y en los precios de las materias primas, un tema muy importante en el país porque seguimos exportando muchas materias primas sin valor agregado. Además, hay una situación en la cual nos queremos adelantar.

En septiembre de 2008, hubo una crisis económica que nunca se había visto. Quedó demostrado, una vez más, que Chile es parte de este planeta globalizado. Sus efectos no nos golpearon más fuerte exclusivamente porque teníamos ahorros y contábamos con la ley de responsabilidad fiscal, que se aprobó en el Congreso Nacional hace cinco años.

En Japón se produjo un sismo de 9,1 grados, que posteriormente produjo un tsunami, que puede influir directamente -de hecho, ya lo está haciendo- en nuestras exportaciones hacia ese país. Como nuestra economía se encuentra muy expuesta a volatilidades externas, el proyecto nace en función de que se adopten las medidas necesarias en el momento en que aquellas ocurran, para que tengamos una especie de blindaje.

Hoy, el mercado de contratos derivados es limitado y concentrado en Chile. El diputado Burgos tenía toda la razón al señalar que hay una ausencia de normativa legal y reglamentaria sistemática y uniforme en materia tributaria. El director del Servicio de Impuestos Internos reconoció que se están afinando los detalles para que haya claridad desde el punto de vista tributario.

¿Qué persigue el proyecto? Masificar el mercado, entregando mejores opciones de cobertura, pero en Chile no existe mucho interés en los contratos derivados. Como señalé, en Chile hay mucha concentración, porque prácticamente el 60 por ciento de lo poco que se está haciendo en esa materia se concentra en dos o tres grupos económicos. Además, hay falta de certeza legal, los costos de las transacciones son elevados, desde el punto de vista legal; hay pocos oferentes y un bajo nivel de cobertura de riesgo financiero.

No obstante, eso también significará una nueva oportunidad para el mercado de coberturas cambiarias. Por lo tanto, la certeza tributaria, siempre y cuando este proyecto finalmente sea ley de la república, debiera generar más actores nacionales y extranjeros, oferentes de coberturas más potentes, incremento del tamaño y la competencia del mercado y mejores condiciones de oferta.

Sin embargo, nos preocupa muchísimo -y en la discusión que desarrollamos en varias sesiones de la Comisión de Hacienda se lo planteamos no sólo al ministro de Hacienda , sino también a los economistas de esa cartera que están llevando el proyecto- el bajo porcentaje de los pequeños y medianos exportadores que realizan operaciones para cubrir sus riesgos de exposición al tipo de cambio. Ese segmento necesita acceso barato a opciones de cobertura.

A modo de ejemplo, en la Región del Biobío hay muchos medianos empresarios que se han asociado con otros para exportar, y uno de los mercados es el japonés. Lamentablemente, en este momento no tienen ninguna posibilidad de cobertura, de ayuda, lo que puede significar un serio problema en varias exportaciones.

Todas las empresas exportadoras podrían haber utilizado los derivados si el proyecto se hubiese convertido en ley de la República hace algún tiempo. El mercado de derivados comenzó en 1998, pero se ha desarrollado en forma mínima.

El proyecto contempla alternativas de registro contable a las operaciones de cobertura cambiaria más comunes, como, por ejemplo, respecto de forward de monedas; además, establece medidas para los contratos de opciones, que pueden ser masificados, con grandes beneficios y no representan riesgo de crédito para la banca ni de compensación a los usuarios, pero hay que reconocer que su costo es muy alto.

En resumen, la tendencia mundial es una regulación con directrices generales, ya que el dinamismo, complejidad y diversidad de estos mercados conlleva una rápida obsolescencia de una regulación taxativa. Esto debiera llevar a un rápido aumento de uso de esos instrumentos, pero, como dije, la tendencia mundial es dar directrices generales.

El proyecto define claramente lo que son los derivados: los forwards, los futuros, las swaps y las opciones y sus combinaciones; los contratos reconocidos de acuerdo con la ley o por la Superintendencia de Valores y Seguros, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o el Banco Central de Chile, pero siempre y cuando cumplan las siguientes condiciones copulativas: valor en función de una o más variables, que no requieran inversión inicial o ésta es significativamente inferior a la que se requeriría para una inversión directa en el activo subyacente y que su liquidación se realice en una fecha futura.

Quiero recalcar, para que quede en la historia fidedigna de la ley, que los productos que no quedan sometidos a la nueva normativa son los préstamos o arrendamiento de valores en operaciones bursátiles de venta corta, stock options y seguros, entre otros.

Nos interesa que el proyecto establezca claramente la determinación de la fuente de la renta. Y se considera renta de fuente chilena los resultados percibidos o devengados por contribuyentes domiciliados o residentes en el país o por establecimientos permanentes de contribuyentes sin domicilio o residencia en Chile. También se considera la que proceda de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile.

El ámbito de aplicación y naturaleza de la renta está en los contribuyentes del impuesto de primera categoría, global complementario y adicional.

Esta iniciativa es parte del paquete de cuatro o cinco proyectos que anunció el ministro de Hacienda hace varios meses con motivo del Bicentenario.

Por todo lo anterior, la Comisión de Hacienda lo aprobó en forma prácticamente unánime en general y en particular, ejemplo que debe seguir la Sala, porque es un camino que servirá a la mediana y a la pequeña empresa.

He dicho.

El señor MELERO (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor Joaquín Godoy.

El señor GODOY.- Señor Presidente, el proyecto se ve muy complicado, pero es mucho más simple de lo que se cree.

Todos hemos visto que el tipo de cambio ha fluctuado de manera importante, lo que afecta muy directamente sobre todo a los pequeños empresarios agrícolas y exportadores, dado que Chile es un exportador pequeño, por lo que resulta muy sensible a las variaciones del tipo de cambio.

El Ministerio de Hacienda se dio cuenta de que no se utilizaban los instrumentos financieros que existen para que esos agentes económicos pudieran blindarse de alguna manera o disminuir sus riesgos debido a la volatibilidad del tipo de cambio. Además, determinó que no se usaban porque no existía un marco tributario claro respecto de esos instrumentos, que son los mencionados por los colegas que me antecedieron en el uso de la palabra y que están perfectamente definidos en la ley de mercado de capitales.

El proyecto permite al pequeño agricultor comprar una opción, que es un instrumento financiero, cuando tiene dudas respecto del precio de su producción o del tipo de cambio que habrá al momento en que venderá su cosecha. En consecuencia, ese instrumento le permitirá vender al valor que él determine, opción que podrá ejecutar o no.

Además, el proyecto regula tributariamente esa operación, lo que no existía. Esa incertidumbre impedía que muchos de esos pequeños agricultores o pymes utilizaran esos instrumentos financieros para cubrirse de los especuladores y de la variación del tipo de cambio.

Por lo tanto, estimamos que el proyecto va a generar una tremenda oportunidad para que las pymes y los pequeños exportadores se cubran de las variaciones del tipo cambio, lo que significa un gran avance. Además, como dije, el proyecto no es tan complejo como aquí se ha señalado. Los representantes del Servicio de Impuestos Internos fueron muy claros en su exposición, en el sentido de que estos instrumentos y su utilización están muy bien regulados, y lo que no queda regulado por el proyecto, ya está regulado en la ley de la renta.

Por lo tanto, hago un llamado a los colegas para que aprobemos el proyecto, ya que irá en ayuda de las pymes y de la pequeña empresa de nuestra gente de clase media.

He dicho.

El señor MELERO (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor Marcelo Schilling.

El señor SCHILLING .- Señor Presidente , como explicó el diputado Godoy , el proyecto busca dar cierta racionalidad al tema impositivo en el tema de los derivados, así como algunas facilidades a los productores de la economía real para proteger el precio de los bienes o servicios que transan en el mercado.

Según se informó en la Sala, el proyecto se inspira directamente en la crisis de 2008, que, recuerdo, se originó en ciertos instrumentos derivados. Uno de esos derivados tóxicos eran las subprimes, que era la sobrevaloración sin respaldo de bienes raíces, particularmente en Estados Unidos, convertidos en estos instrumentos de carácter financiero.

El asunto de fondo es que nunca se le pone coto al verdadero mal de la economía, que es la especulación financiera a través de este tipo de instrumentos. Por lo mismo, me aproximo con sospechas a todas estas discusiones sobre el llamado perfeccionamiento del sistema financiero. No creo que resolveremos el problema si elaboramos una ley más o una ley menos que dé cierta organicidad y racionalidad al sistema impositivo de los derivados, de las transacciones sobre opciones, forwards o como se llamen.

La especulación tiene una fortaleza increíble. Por ejemplo, nos hemos informado en la revista Fortune, a raíz de una nota sobre los hombres más ricos del mundo, que uno de ellos, que posee una fortuna de alrededor de 2 mil millones de dólares, en 2010 ganó 200 millones de dólares sin hacer nada, porque se supone que está preocupado de otros asuntos y no de sus negocios. Eso es pura fantasía. Finalmente, es el hoyo que se va a tragar a la economía real, de la cual tenemos representantes bien conspicuos del campo chileno, como los diputados Barros y Urrutia , que permanentemente se quejan que sufren las consecuencias de la especulación financiera.

Ayer discutimos un proyecto sobre el precio del petróleo, que entrega al Gobierno herramientas para anticipar medidas que impidan sus alzas. Ojalá se confirme que el proyecto es eficiente para los fines propuestos, pero comento a los diputados Barros y Urrutia que la raíz de sus males está en la especulación financiera sobre las opciones del petróleo. No ha disminuido su producción en ninguna parte del mundo; incluso en Libia, en medio de la guerra civil que se desarrolla en el país, la producción se mantiene. Sin embargo, la especulación financiera hace que pase de 80 a 105 dólares el precio del barril sin que haya fundamentos de ese aumento en la economía real.

El diputado Godoy nos explica que la iniciativa es para proteger a nuestros productores de las variaciones del tipo de cambio. Al respecto, quiero decir que es bien corta la imaginación de quienes idearon esta solución para proteger a nuestros productores de las variaciones del tipo de cambio. Perfectamente, el Banco Central podría salir de su ortodoxia y del manejo dogmático de recetas que lo caracterizan e intervenir de otra manera. Por ejemplo, ¿por qué no instalar el encaje para evitar la entrada y salida de los llamados “capitales golondrina”. Además, podría diversificar su manera de intervenir en la economía y no sólo referirse a la variable financiera y al dinero circulante.

Por lo anterior y como, además, no me resultan satisfactorias las explicaciones ni soluciones a los males que se pretende atacar, al menos, me voy a abstener en este proyecto.

He dicho.

El señor MELERO (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor Javier Macaya.

El señor MACAYA.- Señor Presidente, valoro el proyecto presentado por el Ejecutivo, que forma parte de varias iniciativas tendientes a impulsar nuestro mercado de capitales. En el fondo, se trata de manejar un mercado que hoy es muy relevante, pero que, lamentablemente, se encuentra poco desarrollado.

Concuerdo con lo que manifestó el diputado Godoy , en el sentido de que se trata de un proyecto bastante simple, que marca la diferencia entre inversión y cobertura. Hasta antes del proyecto en discusión, el tema dependía absolutamente de la interpretación administrativa del Servicio de Impuestos Internos, lo que, ciertamente, no genera certeza jurídica en una materia relevante; además, destaco el hecho de que seamos capaces de legislar y definir cuáles son los instrumentos derivados.

Discrepo con las afirmaciones que señalan que no están definidos los instrumentos derivados, pues no solamente se entrega un listado de los instrumentos que se consideran como derivados, sino que también se señala que deben reunir requisitos copulativos, como que su valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones, que no requieran de una inversión inicial y que su liquidación se realice en una fecha futura previamente determinada o determinable.

Considero que el proyecto, al menos, marca una certeza jurídica en un tema muy sensible. Lamentablemente, las reiteradas interpretaciones del Servicio de Impuestos Internos en muchas ocasiones generan incertidumbre a la hora de realizar inversiones y desarrollar un mercado. Espero que efectivamente se cumpla lo que ha planteado el Ministerio de Hacienda, en el sentido de que se pueda desarrollar un mercado de cobertura con este proyecto, para darle un nuevo impulso a nuestro mercado de capitales y de derivados y, obviamente, al tema más sensible, al menos para mí, que dice relación con el tipo de cambio. Estamos hablando de una actividad como la agricultura, que está muy golpeada por el valor del tipo de cambio. Es de esperar que con el desarrollo de este nuevo mercado y con la certeza jurídica que se le da a través de una ley -no a través de interpretaciones del Servicio de Impuestos Internos- se establezca claramente la diferencia entre una inversión especulativa y una cobertura que busca cubrirse del valor del tipo de cambio futuro.

El proyecto define legalmente los derivados, establece cuál es la fuente de la renta y determina su naturaleza; corresponden a los ingresos obtenidos de los derivados y a ingresos de primera categoría. También establece una regla general en materia de gastos. Es importante establecer el tipo de gasto necesario en instrumentos derivados para la producción de la renta, para aplicar cobertura.

Creemos que es un buen proyecto y lo valoramos, principalmente porque define y hace la diferenciación entre cobertura e inversión. En ese sentido, se aplica un principio de certeza jurídica y se deja esto en el ámbito de la ley y no en la interpretación administrativa del Servicio de Impuestos Internos.

Finalmente, anuncio mi voto a favor.

He dicho.

El señor MELERO (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor Pablo Lorenzini.

El señor LORENZINI.- Señor Presidente , algunos parlamentarios han dicho que éste es un tema muy sencillo. Y seguramente usted, que es un gran Presidente -le doy la bienvenida- y entiende de estos temas, seguramente estará de acuerdo con los que dicen que es muy sencillo.

Voy a leer un párrafo de uno de los documentos del ministerio de Hacienda: “Los índices del carry to risk construidos como diferenciales de tasas de interés, ajustados por el riesgo cambiario futuro, muestra los incentivos a los inversionistas a tomar posiciones”. Diferencias, carry to risk… Bueno, posiciones puede haber muchas. El diputado Ortiz nos ha tratado de enseñar algo. ¡No es un proyecto simple, Presidente ; es muy complicado y de alto nivel!

Pero sí concuerdo con que las ideas matrices y los objetivos al final apuntan en una sola dirección. Hoy, los grandes, la banca, las multinacionales tienen asesores bien pagados, empresas relacionadas de seguros o de cobertura y, por lo tanto, ellas no están sometidas al Sipco. Esto es como el Sipco. Quienes ayer lo entendieron, formidable. Para algunos era muy fácil; pero hay otros que todavía no entienden de qué se trata. Al menos no van a subir los veinte pesos si el proyecto lo aprueba el Senado. Como decía, esto es como el Sipco, llevado a los números, a las exportaciones, a los riesgos. Son los mismos riesgos que implica el petróleo: cambios internacionales de precio, nivel del tipo de cambio, movimientos en las tasas de interés, etcétera.

Entonces, al pequeño agricultor de Cumpeo -existe Cumpeo , señor Presidente , y espero invitarlo algún día- le están diciendo hoy que se buscó que su valor de exportación en dólares llegara a 500 pesos; pero baja, sube, baja. ¿Qué hace? Se le fue toda la ganancia en el diferencial cambiario. Además, no conoce el tema, no tiene asesores, no sabe dónde ir y, por lo tanto, no se cubre.

El proyecto busca avanzar, primero, en normar tributariamente algo que hoy -ya lo mencionó el diputado Macaya- se maneja con interpretaciones del Servicio de Impuestos Internos. Es decir, depende de quién esté dirigiendo, de la zona y del director regional, que lo acepta o no. Hoy, eso queda fuera.

También se introducen motivaciones, incentivos a las pequeñas empresas para utilizar este tipo de instrumentos, porque, además, sus costos van a ser rebajados de los impuestos. Claramente, estamos buscando que esto sea válido y que se aplique en la práctica. ¿Qué nos falta? A lo mejor, que los parlamentarios hagamos un poco de academia, para explicar a la gente lo que es el Sipco, porque el Fepco se fue; además, hay confusión con la baja de los impuestos específicos.

Lo que hay que hacer -y éste es el segundo paso- es destinar recursos para capacitar a estas pequeñas empresas. Lo consulté con el ministro y él me respondió que había recursos disponibles. No ganamos nada con hacer estas leyes, simples para algunos y carry to risk para otros, si no les enseñamos cómo, dónde, cuándo y con quién hacerlo, porque, de lo contrario, al final los bancos los van a acaparar y todo terminará igual. O sea, no bailarán en el segundo piso, pero se los llevarán a la casita del fondo y allí también los harán bailar. No es la idea.

Por lo tanto, aprovechando este punto, primero, pido a los ejecutivos del Gobierno máxima difusión, en forma clara y precisa respecto de lo que significa este Sipco aplicado a los derivados.

Por otro lado, también se debe tener cuidado porque aquí falta algo -varios lo hemos planteado- que debe ser debatido.

Si algún asesor del ministro de Hacienda nos está escuchando, le digo que necesitamos el proyecto de ley de la entrada y salida de capitales. Hoy -lo dijo el diputado Schilling -, esto está relacionado con los movimientos especulativos. Efectivamente, quien conoce de estos temas puede especular. Y la especulación no es fácil de tributar, porque se hace en forma elegante y con los asesores correspondientes. Falta una ley que mueva la entrada y salida de capitales -de alguna manera se relaciona con este proyecto-, que son los movimientos realizados para aprovechar las diferencias de tasas de interés, las diferencias en el tipo de cambio. Porque aquí se puede jugar peso contra peso, dólar contra dólar, compro hoy, vendo mañana, peso contra dólar, UF contra peso. Los negocios especulativos son legales, pero no pagan impuestos, porque falta una legislación más estricta. Por lo mismo, debieran ser vigilados, y es un buen momento para legislar al respecto.

Por otra parte, es evidente que habría que financiar a asociaciones -lo conversamos con el diputado Ortiz ; incluso, se aprobó un proyecto de acuerdo al respecto- de zonas agrícolas. Primero debemos promover la asociatividad de las pymes, en el sector que sea, porque juntas es más fácil que puedan contratar un asesor, un economista, un abogado -los abogados enredan; los economistas teorizan-, en fin, alguien práctico que les diga por dónde caminar para que aprovechen este proyecto de ley, porque, de lo contrario, esto será letra muerta el día de mañana, y ésa no es la idea. Entonces, aquí tenemos otro tema pendiente.

El otro tema importante es el control.

En la materia, el Servicio de Impuestos Internos debe estar muy atento, porque en este tipo de legislación -vuelvo a compartir lo señalado por el diputado Schilling - el control es muy complicado, de alto nivel y los manejos esotéricos se dan. Por lo tanto, lo que necesitamos aquí es un control mucho más aterrizado, más potente.

Todas estas normas funcionan si posteriormente se fiscalizan. Por eso, hay que esperar que el Servicio de Impuestos Internos tenga los recursos necesarios; porque aquí no se busca mayor recaudación tributaria. En consecuencia, de algún modo este Servicio deberá desviar recursos adicionales de otras actividades.

En el fondo es decirle a la pequeña empresa, del rubro que sea: “Aproveche, le vamos a dejar deducir sus costos, la cobertura, lo que va a pagar. Cúbrase. Vea las posibilidades de no correr el riesgo como hacen las grandes. Atenúe la pérdida. No estamos hablando de ganancias. Pueden darse, pero la idea no es especular. Por lo tanto, atenúe la pérdida y en ese sentido edúquese para que podamos avanzar.”.

Ahora, evidentemente esto no es fácil. Los exportadores nos decían que no están tan conformes con este Sipco de los derivados, este carry trade, creen que se trata de una normativa más dirigida a los grandes. Tiendo a compartir que no es tan así. Hay que mejorarla. Pero, sin lugar a dudas, es un avance, al menos está la posibilidad -no sé si se concretará- de acceso masivo, de controlar las coberturas, evitar la especulación y tener costos fijados en forma más proyectada para permitirles a los exportadores ver su negocio y no estar sujetos a los vaivenes internacionales.

Así, en consideración de ese punto de vista, vamos a respaldar el proyecto y esperamos que se tome nota de algunas de las sugerencias que aquí se han formulado para que sigamos complementando nuestro mercado de capitales.

Les avisamos a los que especulan que tienen que ponerse un poquito más inteligentes porque vienen las normas necesarias para controlar la especulación.

No obstante eso, el Sipco de las coberturas aquí va a tener más respaldo que el de ayer.

He dicho.

El señor MELERO (Presidente).- En su segundo discurso y por cinco minutos, tiene la palabra el diputado señor Jaramillo.

El señor JARAMILLO.- Señor Presidente, solo quiero agregar algo a las dudas que en su momento manifestaron algunos diputados, especialmente el jurista que tenemos en la Cámara de Diputados, Jorge Burgos.

A lo mejor, el colega Burgos va a tener mucho que ver con esta iniciativa, porque cuando un profesional como él se inserta en un proyecto no lo deja de lado. Y tendremos muchas conversaciones, puesto que en la discusión de la iniciativa en la Comisión hablamos de lo que hoy también ha comentado Pablo Lorenzini , nuestro diputado de Talca . Ha dicho claramente que hay que ordenar, publicitar y comunicar dónde estará el control en esta materia.

Se pidió que ello se considerara en la introducción del proyecto, lo que, lamentablemente, no ocurrió. Solo nos enviamos recados entre nosotros mismos para que esto quede en el registro del tratamiento de la ley. Pero el Ejecutivo debió tener en cuenta nuestras aprensiones de todos nosotros en esta compleja iniciativa.

Concretamente, aquí se han analizado las normas propuestas sobre determinación de la fuente de la renta; se reconocen los ingresos, la deducción de los gastos; los contratos con partes relacionadas y las normas de control o de fiscalización del Servicio de Impuestos Internos. Pero ello no lo sabe quien hará uso de estos derivados.

Las regulaciones especiales para las opciones se efectúan con algunas observaciones formales sobre la técnica legislativa empleada en este proyecto de ley. Sin embargo, no está lo fundamental, que es la comunicación para poder usarlas.

Se hacen algunas prevenciones -las tuvimos en cuenta- en materia de técnica legislativa. Se regula esta materia sólo en lo referente al impuesto a la Renta, pero, desgraciadamente, en una ley aparte, en circunstancias de que ello podía hacerse en esta misma iniciativa.

Recuerdo que en su momento el diputado Vilches también hizo una relación de esto, pero respecto del impuesto específico a la actividad minera.

No sé si el colega recuerda su intervención, pero planteó algo parecido y es que al igual que en la ley minera o royalty -como queramos llamarla-, aquí podríamos haber insertado lo relacionado con el Impuesto a la Renta, porque es complejo tener una ley aparte sobre la materia.

Entonces, no quedan claramente determinados los instrumentos. Tampoco la situación de los intereses moratorios en caso de una fiscalización del Servicio de Impuestos Internos.

En consecuencia, el proyecto adolece de falencias.

Esperaba un acuerdo con los colegas para llevar de nuevo la iniciativa a la Comisión, pero con la anuencia del Ejecutivo, que debe aclarar las dudas que hoy estamos manifestando en esta Sala.

He dicho.

El señor MELERO.- Tiene la palabra el diputado señor Ernesto Silva.

El señor SILVA .- Señor Presidente , me referiré a cuatro puntos.

Primero, destacar la calidad del informe emitido ayer por el diputado Enrique Jaramillo , ya que creo que fue uno de los informes completos que se han presentado en el último tiempo en una materia compleja, como se ha señalado en esta Sala. Pienso que se entregó información de mucha utilidad que contribuirá a ilustrar este debate.

Segundo, quiero hacer un comentario general sobre este proyecto, el cual se enmarca en el contexto de la agenda del MKB (Mercado de Capitales Bicentenario), respecto del cual ya ha habido varias iniciativas que han sido apoyadas y han avanzado, otras, están en proceso. Por ejemplo, en la Comisión de Hacienda estamos trabajando en iniciativas para avanzar en el perfeccionamiento de lo que se ha llamado el MKB de la clase media en relación con la licitación de seguros de créditos hipotecarios y de otros instrumentos; asimismo, se ha avanzado en temas financieros y de protección al consumidor. Eso tiene que ver con el Sernac.

Este proyecto, por lo tanto, está dentro de un contexto: tratar de favorecer ajustes que permitan un buen funcionamiento de los mercados con una regulación más moderna.

Tercero, en lo específico, la iniciativa aporta algo valioso: se hace cargo de una oportunidad. Algunos han dicho, de manera crítica y otros con una mirada positiva, que hoy los derivados sólo los usan los más grandes. Sin embargo, si se contara con una regulación tributaria -que es lo que busca el proyecto- que despeje la incertidumbre jurídica que existe hoy cuando esto es normado por oficios y circulares del Servicio de Impuestos Internos, y se pasara a un marco cierto que permita que los agentes empiecen a desarrollarlo con más fuerza, puede que los riesgos asociados a tipos de cambio, a tasas de interés y a otras variables puedan empezar a ser abordados de mejor manera ojala por muchas pequeñas y medianas empresas y por el sector exportador para hacerlo crecer. Este tipo de cosas no se logra de la noche a la mañana, sino que toma un tiempo; pero hay que dar señales en la dirección correcta.

Cuarto, quiero referirme a la inquietud planteada por el diputado Jorge Burgos respecto de la definición de derivados.

Hemos tratado de chequear eso con los asesores del Ministerio de Hacienda y existe una explicación quizás bastante sencilla para avanzar en ello: el concepto de derivado es esencialmente dinámico y está permanentemente cambiando. Por tanto, al establecer una definición de derivado en la ley, de acuerdo con lo que nos han planteado los asesores de Hacienda, se corre el riesgo de que pierda vigencia prontamente.

En ese sentido y porque son tantos los instrumentos que están desarrollándose, en el artículo 2° del proyecto se optó por considerar derivados a aquellos que hoy se reconocen como tradicionalmente derivados y que están en el número 1, que son los “forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de éstos”, como también los contratos “cuyo valor se establezca en función de una o más variables” cuando hay un activo subyacente.

Si bien no se incluye una definición específica -como en su momento conversábamos con el diputado Burgos ayer en la Sala-, en el numeral 3 se dice que siguen siendo derivados aquellos que cumplan con ciertos requisitos. Por lo tanto, aun cuando el proyecto no define, caracteriza y establece ciertos criterios que permiten que el regulador pueda entender cuándo se estaría frente a un derivado y cuándo no.

En el numeral 4 del artículo 2° se establece cuáles quedan fuera de esa categorización.

Espero que esta información sea de utilidad a la consulta formulada por el diputado Jorge Burgos , ya que me parece una inquietud válida y, si fuera necesario, se puede seguir profundizando en la discusión legislativa en el Senado en el tercer trámite.

He dicho.

El señor MELERO (Presidente).- Tiene la palabra el diputado Miodrag Marinovic.

El señor MARINOVIC.- Señor Presidente , este es un proyecto complejo y necesario. En términos de criterios y principios, estoy de acuerdo, me parece bien ampliar las coberturas y, ojalá, democratizar una serie de instrumentos financieros que permitan el acceso a un mayor número de personas.

El objeto de los derivados, los futuros, las opciones, etcétera, es dar estabilidad y que las empresas en general puedan proyectar sus negocios. Por lo tanto, considero adecuado este proyecto.

En los últimos meses, en la Comisión de Hacienda, tal vez por su esencia -sin duda, por ella pasan muchos proyectos-, hemos analizado el MKB, derivados, forwards, futuros, swaps, opciones, cobertura y una gran cantidad de productos maravillosos que están dirigidos a incrementar la industria financiera de la especulación, la de cuello y corbata. Pero me gustaría -hago un llamado al Gobierno- que ojalá en la Comisión de Hacienda y en las demás Comisiones empecemos a tratar proyectos en favor de la industria, de las pymes, de los productores agropecuarios, de los pescadores artesanales, de los transportistas.

Sin perjuicio de eso, voy a apoyar el proyecto, porque me parece que es necesario para el país.

Quiero hacer una salvedad -y aquí se ha señalado- respecto del control. En los últimos días, hemos tenido un debate intenso y fuerte sobre la actuación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

Me gustaría que el Gobierno, junto con enviar estos proyectos relacionados con la industria financiera, envíe otros para avanzar con mucha fuerza en lo que es la transparencia de nuestros organismos fiscalizadores. Ya lo analizamos respecto de Sernageomin en el caso de la mina San José; lo estamos estudiando en la Comisión de Economía respecto de la Superintendencia de Bancos, en cuanto a la relación y correspondencia que ha tenido con la Asociación de Bancos, la que, por lo menos, es indebida e impropia.

Por lo tanto, si se va a ampliar esta gama de productos para que muchas empresas puedan acceder a ellos, pido que el Gobierno avance -estoy cierto de que va a estar de acuerdo- para que exista mayor transparencia en su control supervisión.

Finalmente, quiero hacer una reflexión. En casa de herrero, cuchillo de palo.

En definitiva, de acuerdo con lo señalado por el proyecto, el mercado de instrumentos derivados facilita la asignación y transacción de riesgos en el mercado financiero. Su correcto funcionamiento permitirá un mejor control de riesgos en cuanto al tipo de cambio, a las tasas de interés y a los precios de las materias primas, entre otras variables, porque su regulación resulta esencial para una economía expuesta a la volatilidad internacional.

Ayer esta Sala aprobó un proyecto, precisamente, porque el Sipco, que tendía a evitar la volatilidad internacional, no funcionó como correspondía.

He dicho.

El señor MELERO (Presidente).- Ofrezco la palabra.

Ofrezco la palabra.

Cerrado el debate.

-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre el proyecto en los siguientes términos:

El señor MELERO (Presidente).- Corresponde votar en general el proyecto de ley, iniciado en mensaje, que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados.

Hago presente a la Sala que la Comisión de Hacienda ha dejado constancia de que el artículo aprobado no contiene normas calificadas como de ley orgánica constitucional o de quórum calificado.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 84 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.

El señor MELERO (Presidente).- Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Álvarez-Salamanca Ramírez Pedro Pablo; Andrade Lara Osvaldo; Araya Guerrero Pedro; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Auth Stewart Pepe; Baltolu Rasera Nino; Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio; Becker Alvear Germán; Bertolino Rendic Mario; Campos Jara Cristián; Cardemil Herrera Alberto; Castro González Juan Luis; Ceroni Fuentes Guillermo; Cristi Marfil María Angélica; Chahín Valenzuela Fuad; Delmastro Naso Roberto; Edwards Silva José Manuel; Eluchans Urenda Edmundo; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; García García René Manuel; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro; Girardi Lavín Cristina; Godoy Ibáñez Joaquín; Goic Boroevic Carolina; Gutiérrez Gálvez Hugo; Gutiérrez Pino Romilio; Hales Dib Patricio; Harboe Bascuñán Felipe; Hasbún Selume Gustavo; Hernández Hernández Javier; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jarpa Wevar Carlos Abel; Jiménez Fuentes Tucapel; Kast Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; León Ramírez Roberto; Lobos Krause Juan; Lorenzini Basso Pablo; Macaya Danús Javier; Marinovic Solo De Zaldívar Miodrag; Meza Moncada Fernando; Monckeberg Bruner Cristián; Montes Cisternas Carlos; Morales Muñoz Celso; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Nogueira Fernández Claudia; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Pascal Allende Denise; Pérez Lahsen Leopoldo; Rincón González Ricardo; Rojas Molina Manuel; Rubilar Barahona Karla; Saa Díaz María Antonieta; Sabag Villalobos Jorge; Saffirio Espinoza René; Salaberry Soto Felipe; Santana Tirachini Alejandro; Sauerbaum Muñoz Frank; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Silber Romo Gabriel; Silva Méndez Ernesto; Squella Ovalle Arturo; Tarud Daccarett Jorge; Teillier Del Valle Guillermo; Tuma Zedan Joaquín; Ulloa Aguillón Jorge; Letelier Aguilar Cristian; Urrutia Bonilla Ignacio; Vallespín López Patricio; Van Rysselberghe Herrera Enrique; Venegas Cárdenas Mario; Verdugo Soto Germán; Vilches Guzmán Carlos; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Matías; Ward Edwards Felipe; Zalaquett Said Mónica.

El señor MELERO ( Presidente ).- Por no haber sido objeto de indicaciones, queda también aprobado en particular.

Despachado el proyecto.

?VALPARAÍSO, 16 de marzo de 2011

Oficio Nº 9371

AS.E. EL PRESIDENTE DEL H. SENADO

Con motivo del Mensaje, informe y demás antecedentes que tengo a honra pasar a manos de V.E., la Cámara de Diputados ha tenido a bien prestar su aprobación al siguiente

PROYECTO DE LEY:

"1.TRIBUTACION DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS EN GENERAL

Artículo 1°.- Régimen impositivo de los derivados.- Los contratos definidos como derivados en el artículo siguiente, se sujetarán, junto con las operaciones e instrumentos que recaigan sobre ellos, al régimen tributario establecido en la presente ley. En lo no previsto en esta ley, se aplicarán, respecto de dichos contratos, las disposiciones de las leyes tributarias generales o especiales, según corresponda, así como las regulaciones emanadas de las autoridades competentes.

Artículo 2°.- Definiciones y precisiones.- Para los efectos de esta ley, se considerarán como derivados:

1. Los forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de cualquiera de éstos.

2. Los demás contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, y que sean reconocidos o regulados como tales de acuerdo a normas legales o aquellas normas dictadas, en uso de sus atribuciones, por la Superintendencia de Valores y Seguros, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de Pensiones o el Banco Central de Chile.

3. Adicionalmente, se considerarán como derivados aquellos contratos no incluidos expresamente en los números anteriores que, independientemente de su denominación, reúnan los siguientes requisitos copulativos al momento de su celebración:

a) Que su valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, como por ejemplo una tasa de interés, el precio de otro instrumento financiero, el precio de una materia prima, un tipo de cambio, un índice o tasas de variación de precios, una calificación o índice de crédito u otra, siempre que la variable respectiva no sea específica a una de las partes del contrato;

b) Que no requieran de una inversión inicial o ésta sea significativamente inferior que la que se requeriría para una inversión directa en el activo subyacente respectivo, o para celebrar otros tipos de contratos u operaciones que se esperaría que respondan de forma similar ante cambios en las variables de mercado, y

c) Que su liquidación se realice en una fecha futura previamente determinada o determinable.

4. Aun en el caso de cumplir los requisitos señalados precedentemente, no quedarán regidos por la presente ley, entre otros:

a) Los contratos de préstamo o arrendamiento de valores que se realicen en operaciones bursátiles de venta corta;

b) Los instrumentos emitidos por una entidad cuando su valor esté vinculado al de sus propias acciones, tales como los derechos de suscripción y las opciones de compra emitidas para ser suscritas por sus empleados, salvo lo dispuesto en la letra a) N° 1 del artículo 9° de la presente ley, en relación a las opciones de suscripción preferente a favor de los accionistas;

c) Los contratos de seguro de aquellos regidos por el decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, del Ministerio de Hacienda;

d) Los contratos cuyo valor se establezca en función de variables que dependan de fenómenos de la naturaleza, tales como ambientales, climáticas, geológicas u otras similares;

e) Los contratos de compraventa de activos financieros que requieren de la entrega del activo dentro de los plazos establecidos por la regulación de los mercados en que se opera;

f) Los contratos de suministro o derecho a futuro de servicios o activos físicos tales como energía, inmuebles e insumos, o de intangibles, tales como marcas y licencias;

g) Los compromisos para la obtención o concesión futura de préstamos a la tasa de mercado vigente al momento de materializarse la operación, y

h) Las garantías financieras, tales como avales o cartas de crédito, que obligan a efectuar determinados pagos ante el incumplimiento del deudor.

Artículo 3°.- Fuente de la renta de los derivados.- Para los efectos de esta ley y de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, las rentas provenientes de derivados, incluyendo las primas de emisión, se considerarán como rentas de fuente chilena, cuando sean percibidas o devengadas por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, o por contribuyentes del artículo 58 número 1° de la referida ley.

Asimismo, se considerarán rentas de fuente chilena las que procedan de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile.

En consecuencia, y con la salvedad establecida en el inciso precedente, las rentas de derivados percibidas o devengadas por personas o entidades sin domicilio ni residencia en el país, no estarán afectas a ninguno de los impuestos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Artículo 4°.- Ámbito de aplicación.- Las normas de la presente ley se aplicarán tanto a los contribuyentes del impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta como a los contribuyentes de los impuestos global complementario o adicional, en cuanto les resulten aplicables.

Los ingresos obtenidos de los derivados a que se refiere esta ley, se considerarán clasificados en el número 5°, del artículo 20, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, para todos los efectos tributarios previstos en dicha ley y en el presente texto legal.

Los contribuyentes afectos a los impuestos global complementario o adicional, según corresponda, estarán exentos del impuesto de primera categoría, en lo que se refiere a las rentas de esta ley, y no se les requerirá acreditarlas mediante contabilidad completa, en la medida que, además de dichas rentas, no perciban o se les devenguen otras que se encuentren obligados a acreditar mediante contabilidad completa.

Artículo 5°.- Reconocimiento de los ingresos y deducción de los gastos.- Las utilidades o pérdidas correspondientes a derivados, se reconocerán de acuerdo a las reglas y definiciones siguientes:

1. Por utilidades o pérdidas se entenderán todos aquellos resultados que se originen como consecuencia de la celebración, contratación, cesión de la posición contractual, liquidación o compensación de los respectivos derivados.

2. Los desembolsos consistentes en comisiones, primas u otros causados por los derivados, podrán ser deducidos en la determinación de la renta líquida, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y aun cuando no correspondan al giro del contribuyente.

3. Los contribuyentes regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de derivados sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

4. Los contribuyentes que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, podrán optar por aplicar alguno de los siguientes métodos:

a) Reconocimiento de ingresos y deducción de los gastos según corrección monetaria:

Al momento de la celebración o adquisición del contrato de derivado, los contribuyentes que opten por esta alternativa, deberán contabilizar y valorizar los derechos y obligaciones que de él emanan en la misma forma que deben contabilizarse y valorizarse los activos subyacentes de conformidad al respectivo contrato.

Tales derechos u obligaciones deberán ser corregidos monetariamente, al término de cada ejercicio, en la misma forma que deben ser corregidos los activos subyacentes, de acuerdo al artículo 41 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada en los párrafos anteriores, constituirán utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

En caso de cederse o liquidarse un contrato derivado, los resultados que procedan de tal cesión o liquidación, en su caso, deberán considerarse como utilidad o pérdida en dicho ejercicio, entendidos éstos como la diferencia entre la valoración efectuada de conformidad a los párrafos anteriores y el valor de cesión o liquidación, según corresponda.

b) Reconocimiento de ingresos y deducción de los gastos según el justo valor:

i. Al cierre de cada ejercicio, los contratos de derivados se valorizarán a valor justo o razonable a dicha fecha. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable la cantidad por la que pueda ser intercambiado un activo o cancelado un pasivo, entre compradores y vendedores interesados y debidamente informados, en condiciones de independencia mutua. En consecuencia, el derivado debe reflejar el valor que el contribuyente recibiría o pagaría al transarlo en el mercado, sin incluir los costos de venta o transferencia.

ii. Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada en la letra anterior, constituirán una utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

iii. Los resultados que procedan de la cesión o liquidación, en su caso, de un derivado, valorizado en la forma establecida en el punto i. anterior, a la fecha de la cesión o liquidación, deberán considerarse como utilidad o pérdida, en caso de haberse efectuado dicha cesión o liquidación antes del cierre del ejercicio en el que se contrató, según corresponda.

En caso de efectuarse la cesión o liquidación con posterioridad al cierre del último ejercicio, los resultados que procedan de comparar el valor del derivado a la fecha de dicho cierre en relación al valor de liquidación o de cesión del mismo, según corresponda, deberá considerarse como utilidad o pérdida del ejercicio en que se efectuó la cesión o liquidación.

5. Los contribuyentes deberán informar al Servicio de Impuestos Internos, en la forma y plazo que éste indique, mediante declaración jurada, acerca del sistema de reconocimiento de resultados por el que opten en conformidad con el número 4 de este artículo. Una vez elegido el sistema, deberán permanecer en él durante al menos dos años calendarios consecutivos, salvo que el Servicio de Impuestos Internos, mediante resolución fundada, autorice a un contribuyente a permanecer por un plazo de un año calendario.

Artículo 6°.- Deducción de gastos en el caso de pagos al exterior.- Los montos pagados o adeudados al extranjero por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, respecto de los derivados celebrados o ejecutados con personas domiciliadas o residentes en el extranjero, sólo serán deducibles como gastos para los efectos previstos en esta ley y en la Ley sobre Impuesto a la Renta, en la medida que se cumpla copulativamente con las siguientes condiciones, además de las generales establecidas en el artículo 31 de dicha ley que les sean aplicables:

1. Que los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios establecidos, domiciliados o residentes en países o territorios que, a la fecha de celebración o realización de la respectiva operación, estén incluidos en la lista a que se refiere el número 2 del artículo 41 D de la Ley sobre Impuesto a la Renta, salvo que dicho país o territorio suscriba con Chile un acuerdo que permita el intercambio de información relevante para los efectos de aplicar las disposiciones tributarias, que se encuentre vigente;

2. Que los respectivos derivados hayan sido:

a) Contratados en bolsas de valores nacionales reconocidas por la Superintendencia de Valores y Seguros, o en bolsas extranjeras afiliadas a la Organización Internacional de Comisiones de Valores (International Organization of Securities Commissions, IOSCO), o con la intervención de agentes o corredores autorizados en mercados organizados, siempre que unos y otros se encuentren sujetos al control o supervigilancia de la Superintendencia de Valores y Seguros o de algún organismo de similar competencia a dicha superintendencia en su respectiva jurisdicción, y que este órgano, a su vez, constituya un miembro afiliado a la Organización Internacional de Comisiones de Valores, o

b) Contratados fuera de bolsas de valores, en conformidad a (i) modelos de contratos contenidos en acuerdos marco elaborados por asociaciones privadas o públicas extranjeras o internacionales, de carácter financiero o bancarias, y que se utilicen en forma habitual en operaciones financieras con derivados en los mercados internacionales señalados, o (ii) mediante confirmaciones que hagan referencia a tales modelos de contratos.

Siempre que se cumplan los requisitos precedentes, se aceptará la deducción de los gastos a que se refiere este artículo, aún cuando no correspondan al giro del contribuyente.

A requerimiento del Servicio de Impuestos Internos, el contribuyente deberá acreditar el cumplimiento de cualquiera de las circunstancias establecidas en los números anteriores. En el caso de lo dispuesto en el número 2, la acreditación deberá efectuarse mediante certificado emitido por la respectiva bolsa, agente o corredor, o mediante el certificado de una empresa de auditoría externa registrada ante la Superintendencia de Valores y Seguros en conformidad a lo establecido en la ley N° 18.045. Esta certificación no será necesaria respecto de los modelos de contratos que hayan sido reconocidos por alguna de las autoridades nacionales a que se refiere el artículo 2° de la presente ley.

No se aceptará la deducción como gastos de las cantidades pagadas o adeudadas que no cumplan con las condiciones señaladas en este artículo, las que quedarán sujetas a lo previsto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

2. NORMAS ESPECIALES APLICABLES A LAS OPCIONES

Artículo 7°.- Definición de opción.- Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo primero de esta ley, para sus efectos y los de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se entenderá por opción aquel instrumento derivado que en virtud del pago de un precio o prima otorga a su poseedor o titular, que para efectos de esta ley se denominará tomador, el derecho, pero no la obligación, para comprar o vender un activo a un precio determinado y durante un período de tiempo acordado, o al término de una fecha prefijada. La parte que asume la obligación de perfeccionar la transacción en caso que el tomador ejerza su derecho bajo opción, se denominará lanzador para efectos de esta ley.

Artículo 8°.- Momento y forma de reconocimiento de los ingresos de las opciones.- Los ingresos que por concepto de pagos, derechos, primas u otros, se produzcan, se reconocerán de acuerdo a las reglas siguientes:

1. Los tomadores de opciones regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de opciones sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

2. Los tomadores de opciones regidos por esta ley, que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, podrán optar por aplicar el método establecido en la letra a) del número 4 del artículo 5°, o aplicar las siguientes reglas:

a) Si el tomador de una opción no la ejerciere ni la cediere, el precio de la misma y los gastos de su adquisición sólo podrán ser deducidos de la renta líquida imponible del impuesto de primera categoría, en la medida que la respectiva operación cumpla copulativamente con las condiciones establecidas en el número 2 del artículo 5° y artículo 6° de esta ley, según corresponda. En los demás casos, no se permitirá la referida deducción y se aplicará lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

b) En tanto que el tomador mantenga la opción vigente, al cierre de cada ejercicio, el respectivo contrato se valorizará a valor justo o razonable a dicha fecha. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable lo señalado en el artículo 5°, número 4, letra b), punto i. Las diferencias que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada, constituirán utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

c) Si el tomador de una opción la ejerciere, se considerará como valor de adquisición del activo subyacente el precio de ejercicio estipulado en el respectivo contrato, más los desembolsos incurridos en la celebración del mismo, en la medida que no hayan sido previamente deducidos de acuerdo a la letra anterior. Para todos los efectos tributarios, el valor señalado en esta letra se tendrá como el costo de adquisición del activo adquirido producto del ejercicio de la opción.

3. Los ingresos que por razón de pagos, derechos, primas u otros conceptos se produzcan para el lanzador, se reconocerán como utilidad al momento de la celebración del respectivo contrato.

Artículo 9°.- Régimen tributario de las ganancias de capital originadas en la transferencia de opciones.- Para determinar el régimen aplicable a las ganancias de capital que se originen en la transferencia de opciones, deberá estarse a las siguientes reglas:

1. El régimen tributario aplicable a los ingresos originados por las cesiones o transferencias que efectúen los titulares o tomadores de las opciones en bolsas de valores del país, será el que corresponda al bien o activo subyacente de acuerdo a las reglas generales establecidas en la Ley sobre Impuesto a la Renta. Para estos efectos, el valor de adquisición estará constituido por los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.

En caso que el bien o activo subyacente corresponda a alguno de los instrumentos de oferta pública o valores a que se refiere el artículo 107 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el mayor valor obtenido en la enajenación de la opción estará sujeto a las disposiciones previstas en dicha norma, siempre que:

a) La opción haya sido adquirida en una bolsa de valores del país o directamente del emisor, en el caso de haberse adquirido la opción a consecuencia del derecho de opción preferente para la suscripción de acciones a que se refiere el artículo 25 de la ley N° 18.046;

b) La enajenación de la opción se realice en una bolsa de valores del país, y

c) Los instrumentos de oferta pública o valores a que se refiera la opción tengan presencia bursátil tanto a la fecha de adquisición de la opción como a la fecha de su enajenación.

2. Si el tomador de una opción la cediere fuera de una bolsa de valores, se considerará como utilidad o pérdida la diferencia entre el valor de cesión y los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 10.- Normas supletorias para las opciones.- En todo lo no previsto en el presente párrafo, las opciones se regirán, en forma supletoria, por las disposiciones contenidas en los párrafos anterior y siguiente.

3. DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 11.- Contratos con partes relacionadas.- Los contribuyentes regidos por la presente ley, podrán celebrar o ejecutar operaciones con instrumentos derivados, con una contraparte relacionada en los términos establecidos en las disposiciones de la ley N° 18.045, bajo condición de que:

1. Pueda acreditarse, en la forma y condiciones que determine el Servicio de Impuestos Internos mediante resolución, que la transacción en cuestión se ha realizado a sus precios o valores normales de mercado, esto es, de acuerdo a los que se hubiesen pactado entre partes independientes en operaciones y condiciones similares, y

2. Que, además, la respectiva operación se lleve a cabo en los términos establecidos en el número 2 del artículo 6°.

En caso de no cumplirse estas condiciones, se aplicará lo dispuesto en el inciso final del artículo 6°.

Artículo 12.- Norma de control.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 y siguientes del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en esta ley. Para estos efectos, y cuando una o un conjunto de transacciones con derivados sea similar a otra transacción u operación, dicho Servicio podrá aplicar los impuestos que correspondan a dichas transacciones. Para que esto proceda, el Servicio deberá establecer, de manera fundada, que la respectiva operación no ha obedecido a una legítima razón de negocios y que existen razones fundadas para determinar que mediante su celebración se ha pretendido como único propósito encubrir un retiro de utilidades tributables o un crédito que debió tributar de acuerdo a las disposiciones de la Ley sobre el Impuesto a la Renta.

En estos casos, el Servicio de Impuestos Internos, previa citación del contribuyente, practicará las liquidaciones o resoluciones que procedan, las que deberán indicar en forma precisa la causal, circunstancias y razones en que se fundan, teniendo el contribuyente afectado el derecho a reclamar en contra de la totalidad o de alguna de las partidas o elementos de dicha liquidación o resolución, según las reglas generales, y mientras se encuentre pendiente la decisión de las mismas no se devengarán los intereses moratorios que establece el Código Tributario.

Artículo 13.- Normas de fiscalización.- Los contribuyentes que celebren derivados deberán presentar anualmente, en la forma y plazo que el Servicio de Impuestos Internos establezca mediante resolución, una declaración jurada informando de sus operaciones de derivados. Tratándose de operaciones ejecutadas a través de intermediarios, la obligación establecida en el presente inciso pesará sobre éstos.

Si el contribuyente se negare a formular esta declaración, o si la presentada fuere maliciosamente incompleta o falsa, se sancionará en la forma prevista en el inciso primero del artículo 97, números 4° ó 5°, según corresponda, del Código Tributario.

Adicionalmente, los contribuyentes deberán mantener un registro de las operaciones de derivados que realicen, el que deberá contener la información y tendrá las características que el Servicio de Impuestos Internos determine mediante resolución, manteniendo tanto dicho registro como la documentación que dé cuenta de dichas transacciones a disposición del Servicio de Impuestos Internos para cuando éste lo requiera. En el caso de operaciones de derivados llevadas a cabo a través de intermediarios, la obligación establecida en este inciso pesará sobre éstos.

Artículo 14.- Facultades de tasación.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el Servicio de Impuestos Internos, sin necesidad de citación previa, podrá tasar los precios o valores pactados por las partes en los derivados a que se refiere esta ley, en los casos en que sean notoriamente inferiores o superiores a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación.

Artículo 15.- Pagos provisionales mensuales.- Los contribuyentes regidos por la presente ley no se encontrarán obligados a efectuar pagos provisionales mensuales por las rentas que se generen por concepto de derivados.

ARTICULOS TRANSITORIOS

Artículo primero transitorio.- Lo dispuesto en esta ley regirá respecto de los derivados y opciones que se celebren, o sean objeto de modificaciones, a contar del primero de enero del año siguiente al de su publicación en el Diario Oficial.

Artículo segundo transitorio.- Las leyes actualmente en vigencia o que se dicten en el futuro que hagan referencia a la normativa tributaria en general, se entenderá que también hacen referencia a las disposiciones de la presente ley.".

Dios guarde a V.E.

PATRICIO MELERO ABAROA

Presidente de la Cámara de Diputados

ADRIÁN ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Secretario General (S) de la Cámara de Diputados

?INFORME DE LA COMISIÓN DE HACIENDA, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados.

BOLETÍN Nº 7.194-05

____________________________________

HONORABLE SENADO:

Vuestra Comisión de Hacienda tiene el honor de emitir su informe acerca del proyecto de ley de la referencia, iniciado en Mensaje de Su Excelencia el señor Presidente de la República, con urgencia calificada de “suma”.

A una o más de las sesiones en que la Comisión se ocupó de este asunto asistieron, además de sus miembros, del Ministerio de Hacienda, el Subsecretario, señor Rodrigo Álvarez; el Coordinador Legislativo, señor Jaime Salas; la Coordinadora de Políticas Tributarias, señora Carolina Fuensalida; y el asesor, señor Felipe Bravo.

Del Servicio de Impuestos Internos, el Director Nacional, señor Julio Pereira; y el Jefe del Departamento de Impuestos Directos de la Subdirección Normativa, señor Alberto Cuevas.

De la Corporación de Estudios para América Latina (CIEPLAN), la abogada, señorita Macarena Lobos.

De la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras, el Gerente General, señor Alejandro Alarcón; el Fiscal, señor José Manuel Montes; y el Gerente del Banco de Chile, señor Miguel Bozzo.

Del Instituto Libertad y Desarrollo, el abogado, señor Daniel Montalvo.

De la Biblioteca del Congreso Nacional, la asesora, señorita María Soledad Larenas.

Cabe señalar que la iniciativa fue discutida sólo en general, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento de la Corporación.

OBJETIVO DEL PROYECTO

El proyecto de ley regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, estableciendo un régimen impositivo general, las normas especiales aplicables a las opciones y otras disposiciones de carácter general.

ANTECEDENTES

Para una adecuada comprensión de la iniciativa en informe deben tenerse presente los siguientes antecedentes:

A.- ANTECEDENTES JURÍDICOS

- Decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, del Ministerio de Hacienda, sobre compañías de seguros, sociedades anónimas y bolsas de comercio.

- Decreto ley N° 824, de 1974, que contiene la Ley sobre Impuesto a la Renta.

- Ley N° 18.045, de Mercado de Valores.

- Ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas.

- Código Tributario.

B.- ANTECEDENTES DE HECHO

El Mensaje que da origen al presente proyecto de ley comienza refiriendo los tres pilares en que se fundamenta. En primer lugar, la vertiginosa modernización de los mercados y su consecuente expansión al ámbito internacional, que ha provocado que sus distintos agentes hayan debido adoptar, de manera paulatina, prácticas destinadas a aumentar su competitividad con respecto a sus pares locales y de otras latitudes. En el mismo sentido, el surgimiento de nuevas oportunidades de negocios, que ha aparejado la aparición de nuevos riesgos determinados por variables como el tipo de cambio, las tasas de interés y el precio internacional de las mercaderías, factores impredecibles e incontrolables para los agentes, quienes han debido adoptar mecanismos que les permitan precaverse del impacto de dichas variables.

En segundo lugar, la importancia de los contratos derivados, que constituyen una herramienta fundamental en el comercio cotidiano, toda vez que se les reconoce la aptitud para neutralizar en importante medida el efecto de los diversos riesgos asociados al intercambio de bienes y servicios, lo que los convierte en instrumentos sumamente eficaces en la administración de los mismos. En general, tales contratos se fundamentan en el principio financiero básico de la igualdad, en virtud del cual las empresas deben en todo momento mantener calzados sus activos, específicamente en lo que se refiere a plazos y monedas. Este principio se funda, además, en el hecho de que los pasivos que generan flujos de caja en el corto plazo deben servir para cubrir aquellos que son exigibles también en el corto plazo, y viceversa. Lo mismo ocurre respecto de los activos que generan flujos en moneda local, que deben cubrir pasivos en la misma moneda.

En tercer lugar, la necesidad que tiene el mercado financiero chileno de una regulación orgánica de la tributación de los contratos derivados. Sin perjuicio de que nuestro país se encuentra inmerso en un escenario de economía global de mercado, su legislación tributaria, a diferencia de lo que ocurre con distinta intensidad en el ámbito bancario y de mercado de valores, guarda silencio en materia de regulación de los contratos de derivados, lo que explica que el tratamiento tributario de estos instrumentos haya debido ser íntegramente abordado a través de circulares e interpretaciones administrativas del Servicio de Impuestos Internos. Es por esta razón, y por la conveniencia de modernizar la legislación comercial de Chile y de nivelarla con la de otras economías, que se precisa dar un tratamiento tributario orgánico a los contratos derivados, de manera de dar certeza a los contribuyentes que los utilizan.

Enseguida, da cuenta el Mensaje del contenido del proyecto de ley, que se puede agrupar en siete categorías.

La primera, la definición legal de los contratos derivados, que enumera sus figuras más comunes, a saber, los forwards, futuros, swaps, opciones y combinaciones de aquéllos. Establece, asimismo, que son derivados aquellos contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de las liquidaciones correspondientes, que sean reconocidos como tales de acuerdo a la ley o a normas dictadas en uso de sus facultades por las Superintendencias de Valores y Seguros, de Bancos e Instituciones Financieras, de Pensiones o el Banco Central de Chile. Del mismo modo, se consideran contratos derivados los que cumplan con ciertos requisitos, como, por ejemplo, no requerir de una inversión neta inicial o que sea esta inferior a la que se requeriría si se invirtiese directamente en el activo subyacente.

Se indican, además, los contratos que no se encontrarán regidos por la nueva normativa, incluyendo entre ellos el préstamo o arrendamiento de valores en operaciones bursátiles de venta corta, las stock options, los seguros y aquellos cuyo valor se establece en función de variables que dependan de fenómenos de la naturaleza.

La segunda materia que aborda el proyecto de ley es el establecimiento de reglas sobre determinación de la fuente de la renta y cuál es su naturaleza. En lo que a la determinación de la fuente de la renta respecta, se contempla que para efectos del artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se consideran de fuente chilena los resultados percibidos o devengados por contribuyentes domiciliados o residentes en el país, como también por establecimientos permanentes de contribuyentes sin domicilio o residencia en el país, de forma tal que, por el contrario, no se consideran rentas de fuente chilena y no se afectan con impuestos en Chile las rentas que correspondan a contribuyentes no domiciliados ni residentes en el país. Del mismo modo, se consideran rentas de fuente chilena aquellas provenientes de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile.

En relación con la naturaleza de los ingresos percibidos producto de los derivados, en tanto, se clasifican en el número 5 del artículo 20 de la Ley sobre el Impuesto a la Renta, para todos los efectos tributarios previstos en esa ley y en el presente proyecto. Igualmente, se establece que aquellos contribuyentes que en forma exclusiva reciban rentas afectas a impuesto global complementario o adicional, están exentos del impuesto de primera categoría por las rentas de los derivados. Ello, en la medida que además de las primeras rentas, no perciban o se les devenguen otras que se encuentren obligados a acreditar según contabilidad completa.

La tercera categoría es el reconocimiento de ingresos y deducción de gastos. Se permite que los desembolsos incurridos con ocasión de la celebración de un contrato derivado puedan ser deducidos como gasto, cumpliéndose los requisitos generales del artículo 31 de la Ley sobre el Impuesto a la Renta, aún cuando no se relacionen con su giro. Adicionalmente, los contribuyentes a quienes afecta el presente proyecto de ley deben reconocer los resultados provenientes de derivados sobre base percibida. Esto no será aplicable a los contribuyentes del impuesto de primera categoría que declaren su renta efectiva según contabilidad completa, quienes tienen un sistema especial para estos efectos.

Tratándose de la deducción de gastos pagados o adeudados al exterior, solamente se permite su deducción como tales en la medida que, cumpliendo con los requisitos generales del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y aún cuando no se relacionen con su giro, los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios domiciliados en paraísos tributarios, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 41D de la Ley sobre el Impuesto a la Renta; y en la medida que hayan sido contratados en bolsas de valores nacionales o internacionales debidamente reguladas y fiscalizadas de acuerdo a como se señala en el proyecto.

En el caso de los contribuyentes de los impuestos global complementario o adicional, que obtengan en forma exclusiva rentas afectas a dichos impuestos, deben reconocer los resultados sobre base percibida.

En cuarto lugar, faculta el proyecto a los contribuyentes para celebrar contratos con partes relacionadas, en la medida que la operación se realice en condiciones de mercado y que se cumplan otras condiciones especiales. De no verificarse éstas, los desembolsos incurridos en el contrato se tratan como gastos rechazados.

Como quinto contenido, se otorga al Servicio de Impuestos Internos la facultad de verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que señala la ley, pudiendo aplicar los impuestos que correspondan a la operación de que se trate en la medida que se cumplan ciertas condiciones.

En sexto lugar, se establece que los contribuyentes deberán enviar una declaración jurada al Servicio de Impuestos Internos informando de las transacciones de derivados que lleven a cabo, debiendo además mantener un registro de esas mismas transacciones, el que deberá estar a disposición del Servicio para cuando lo requiera.

Finalmente, se contempla una regulación de las opciones, a las que, en todo caso, se aplican en subsidio las demás disposiciones del proyecto. En particular, además de definirse, se regula el reconocimiento de los ingresos de las opciones, estableciéndose, al igual que en el caso de los demás derivados, que los contribuyentes a quienes regirá el presente proyecto de ley deben reconocer sus resultados sobre base percibida, a menos que se trate de contribuyentes del impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta obligados a determinar sus rentas efectivas según contabilidad completa, quienes tienen un sistema especial de reconocimiento de resultados.

DISCUSIÓN EN GENERAL

La Coordinadora de Políticas Tributarias del Ministerio de Hacienda, señora Carolina Fuensalida, expresó que los esfuerzos por contar con una legislación como la que el proyecto propone se remontan a hace más de 10 años, período en el que, hasta ahora sin éxito, se ha intentado sistematizar y dotar de una debida organicidad al mercado de los instrumentos derivados, que hasta ahora solamente ha sido objeto de normativa emanada de la autoridad tributaria que resulta insuficiente para la deseable certidumbre que debiese existir en esta clase de operaciones. Lo cual, agregó, ha conspirado contra un uso masivo de estos productos por parte de los inversionistas, pues han sido solamente los más sofisticados (bancos y grandes empresas) los que han sabido aprovecharlos, no así las pequeñas y medianas empresas, a las que, mediante la presente iniciativa, se pretende extender.

En relación con el contenido del proyecto, propiamente tal, explicó que da cuenta, por una parte, de un tratamiento básico para los instrumentos derivados y, por otra, de uno particular para las opciones, que constituyen un subgrupo dentro de aquéllos.

De esta forma, se ha tenido en cuenta que se trata de un mercado esencialmente dinámico, variable y complejo, características que conllevan a una rápida obsolescencia de una regulación taxativa, haciendo aconsejable, en consecuencia, la entrega solamente de directrices generales. Así, en primer lugar se define qué es lo que se considerará como derivados, a saber, los forwards, futuros, swaps y opciones, y sus combinaciones; los contratos que sean reconocidos como tales en conformidad con normas legales o con las normas dictadas, en uso de sus atribuciones, por la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), la Superintendencia de Pensiones (SP) o el Banco Central (BC); y los demás contratos que cumplan con los siguientes requisitos copulativos al momento de su celebración: que su valor sea establecido en función de una o más variables, que no requieran inversión inicial o ésta sea significativamente inferior a la del activo subyacente, y que su liquidación se realice a fecha futura. Del mismo modo, se determina qué operaciones no quedarán sometidas a la ley que se propone y no serán, en consecuencia, considerados derivados: contratos de préstamo o arrendamiento de valores en operaciones bursátiles de venta corta, stock options y seguros, entre otros, que se encuentran regulados por sus propias normativas.

Respecto de la tributación de los instrumentos derivados, explicó que durante los últimos 10 o 15 años ha operado la distinción de si se estaba en presencia de productos con fines de cobertura o con fines de especulación. Tratándose de los primeros, todas las remesas que salían al extranjero no se encontraban afectas a impuestos; tratándose de los segundos, dichas remesas se encontraban afectas a impuesto adicional. Tal diferenciación, empero, ha sido superada y en la realidad constituye letra muerta, por cuanto la tenue línea que separa ambas finalidades dificultaba hacer la distinción y entorpecía, a la postre, los esfuerzos fiscalizadores del SII, para el que, por lo demás, los conceptos de cobertura y especulación no resultan del todo familiares. De esta forma, en la práctica, las remesas de derivados enviadas al extranjero no estaban tributando en Chile, pues se ha asumido que en todos los casos corresponden a fines de cobertura.

Haciéndose cargo de lo expuesto, prosiguió, el proyecto de ley considera como rentas de fuente chilena las percibidas o devengadas por contribuyentes domiciliados o residentes en el país y por establecimientos permanentes de contribuyentes sin domicilio o residencia en Chile. Todos ellos deberán tributar en nuestro país. En relación con los contribuyentes sin domicilio o residencia en Chile, profundizó, se ha mantenido el criterio de la ley sobre impuesto a la renta, en cuyo mérito tributan sobre sus rentas de fuente chilena. Como en materia de derivados, que versan sobre índices, tasas de créditos y commodities, resulta sumamente complejo establecer la verdadera fuente de la renta, se ha optado, en el presente proyecto, porque sólo por excepción los no residentes y no domiciliados en Chile se vean afectos a impuestos: cuando tomen derivados sobre acciones y derechos de sociedades constituidas en Chile, casos en los que sí es conocida la ubicación de esas acciones o derechos sociales.

En relación con el reconocimiento de ingresos y gastos, por otra parte, la regla general será en base percibida. Sin embargo, los contribuyentes de primera categoría podrán optar por ser objeto de la aplicación de la regla general del artículo 41 de la ley sobre impuesto a la renta (que preceptúa las normas conforme a las cuales ha de efectuarse la corrección monetaria), o de la regla del valor justo o razonable del producto en el mercado. La primera modalidad, indicó, será la que seguramente adoptarán los inversionistas menos sofisticados que no tienen acceso a informes de auditores, por la que se reconocen las utilidades de las empresas sobre base devengada al término de cada ejercicio. La segunda, muy probablemente a ser adoptada por los inversionistas sofisticados, permitirá reconocer día a día el valor de los productos sobre base devengada. Para los contribuyentes de global complementario o adicional, en consecuencia, el reconocimiento de sus rentas se hará con arreglo a base percibida, esto es, cuando el producto sea liquidado y haya generado utilidades.

Sobre los gastos, en particular, dio cuenta de lo debatible que muchas veces ha resultado en la práctica que tomar un derivado y pagar las comisiones correlativas, sea aceptado como gasto necesario para producir la renta. El proyecto de ley zanja la discusión al contemplar que se trata de un gasto que debe ser aceptado, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 31 de la ley sobre impuesto a la renta, aun cuando no se encuentre estrictamente asociado a la renta o al giro del contribuyente, por la complejidad de determinar, en cada caso, si se verifica o no dicha asociación. En el caso de gastos realizados en el exterior, deberá cumplirse con las siguientes condiciones: no haber sido contratado el derivado con contrapartes domiciliadas o residentes en paraísos fiscales, a menos que exista un acuerdo de intercambio vigente; y haberlo contratado en bolsas de valores reconocidas o con la intervención de agentes autorizados, o fuera de bolsa, siguiendo eso sí los modelos de contratos contenidos en acuerdos marco.

Conjuntamente con lo precedentemente señalado, por cierto, se han considerado facultades de fiscalización razonables para el SII, que le permitan revisar y cuestionar aquellas operaciones en que el contribuyente no acredite haber tenido una legítima razón de negocios para tomar esta clase de productos, pudiendo incluso aplicar impuestos. De esta manera, se aspira a evitar que se encubran distribuciones de utilidades o tributaciones de créditos, para lo que, adicionalmente, la iniciativa establece determinadas obligaciones para que los contribuyentes informen periódicamente al SII de los contratos que suscriban en cada ocasión que tomen un derivado.

Finalmente, hizo referencia al particular tratamiento que el proyecto recoge, en un título especial, en materia de opciones. Básicamente, se replica la normativa propuesta para los derivados, con una salvedad: que las opciones cuenten con el tratamiento tributario que se da a los activos subyacentes (aquellos que son objeto de adquisición o enajenación real o teórica en la liquidación del instrumento derivado). Así, por ejemplo, si se toma una opción sobre bienes raíces o sobre una acción de una sociedad anónima abierta con presencia bursátil, habrá derecho a los mismos beneficios tributarios que correspondan conforme al artículo 107 de la ley sobre impuesto a la renta, esto es, no estar afecto al impuesto sobre las ganancias de capital.

El Honorable Senador señor Escalona consultó cuál es el tratamiento aplicable a empresas cuya matriz se encuentra fuera de Chile, pero opera en nuestro país como empresa nacional.

La Coordinadora de Políticas Tributarias del Ministerio de Hacienda expresó que tanto la matriz extranjera como sus filiales chilenas seguirán tributando, si de derivados se trata, de acuerdo con las reglas generales. En el caso de las segundas, pagando el impuesto de primera categoría que les servirá como crédito para, en el caso que distribuyan utilidades al extranjero, la tributación del 35% por concepto de impuesto adicional. Y si es la matriz ubicada en el extranjero la que toma un derivado que no recae sobre derechos o acciones situadas en Chile, no va a tributar en nuestro país. A menos, por cierto, que se trate de un establecimiento permanente de una empresa extranjera (figura que, en todo caso, no suele coincidir con el de una sucursal), que, por considerarse una extensión de dicha empresa en Chile, sí tributará como si se tratara de un contribuyente nacional.

En cuanto a la posibilidad de que la filial en Chile opere como agente de la matriz y permita que ésta quede eventualmente libre de impuestos, señaló que al menos tributariamente no se han contemplado restricciones, por cuanto haberlo hecho no se avendría con el objetivo de estimular y profundizar el mercado de derivados. Recordó, al efecto, que en todo caso el artículo 64 del Código Tributario contempla la facultad del SII para tasar la base imponible de los impuestos, con los antecedentes que obran en su poder, que en la especie podría ser ejercida sobre toda venta o servicio que se haga a un valor notoriamente inferior al corriente en plaza. Dicha facultad, a mayor abundamiento, se refuerza en la presente iniciativa, por la vía de poder hacer exigencias de información a los contribuyentes, con el fin de impedir las operaciones encubiertas.

El asesor del Ministerio de Hacienda, señor Felipe Bravo, explicó que el proyecto de ley en estudio no impide la realización de operaciones con empresas relacionadas, sea dentro o fuera de Chile. Sin embargo, tales operaciones se encuentran sujetas a diversas normas de control, básicamente asociadas a precios de mercados. Así, ejemplificó, si una sucursal de un banco extranjero tomara un contrato forward en el presente mes de abril y hasta el 31 de diciembre de 2011 considerando un tipo de cambio a $700; si tuviera pérdidas, pagaría menos impuestos. Sin embargo, el SII se encuentra habilitado para no aceptar esta operación, considerando que el tipo de cambio convenido se encontraba fuera de los patrones normales de mercado (pues en abril de 2011 se encuentra bajo la barrera de los $470).

El Honorable Senador señor Lagos consultó si el fortalecimiento de las facultades de fiscalización del SII para ejercer controles más sofisticados, tiene su correlato en la entrega de los recursos necesarios para que dichas tareas sean competentemente desempeñadas.

Preguntó, asimismo, si el proyecto de ley tiene el objetivo de generar, para el Fisco, mayores ingresos tributarios.

La Coordinadora de Políticas Tributarias del Ministerio de Hacienda manifestó que el proyecto ha sido largamente, y desde el inicio, trabajado con el SII, que se encuentra en pleno conocimiento de cuáles son las obligaciones que deberá en el futuro asumir y de la necesidad, compartida por el Ministerio de Hacienda, de dotar de mayores recursos económicos y de personal a su Área Internacional. Tales mayores recursos, señaló, no se encuentran recogidos en el informe financiero elaborado por la Dirección de Presupuestos sobre el proyecto de ley, pues ya fueron incorporados en la ley de presupuestos para el año 2011 y serán, en todo caso, reforzados en el presupuesto para el año 2012, a propósito de un nuevo proyecto de ley, el de precios de transferencia, que exigirá que el SII cuente con un departamento técnico especializado sobre estas materias.

Precisó, por otra parte, que la iniciativa en estudio no persigue la recaudación tributaria de mayores recursos. Se orienta, más bien, a aclarar, regular y llenar los vacíos que en el mercado de los derivados se han venido produciendo, dada la ausencia de una normativa orgánica que posibilitara conocer, además, cuál es la recaudación directamente asociada a esta clase de productos, que se caracterizan por generar, muchas veces, más pérdidas que utilidades. Se ha venido verificando, entonces, por la falta de un régimen específico de tributación, una dificultad para cuantificar la recaudación a que dan lugar los derivados, toda vez que los contribuyentes del impuesto de primera categoría los incluyen en las bases ordinarias de sus declaraciones sin proveer de mayor información al SII, que cuenta, como único dato a pesquisar, con los antecedentes que los bancos entregan al Banco Central sobre los derivados que toman en el extranjero con divisas; mientras que, al ser mayoritariamente considerados como productos con fines de cobertura, no han estado siendo objeto de impuesto adicional.

Por lo expuesto, concluyó, resulta en extremo complejo proyectar cuál será la mayor o menor recaudación tributaria a que el proyecto de lugar. No obstante, sí es posible poner a disposición de los operadores una sistematización de la normativa aplicable, aportando una deseable certeza jurídica que disminuya la exposición de los contribuyentes a los criterios cambiantes de las autoridades tributarias de turno, con el añadido de servir para profundizar el mercado de las coberturas financieras.

El Subsecretario de Hacienda, señor Rodrigo Álvarez, agregó que han sido variados los aspectos que, en materia de derivados, han quedado a las definiciones de los organismos reguladores, como el SII o la SVS, lo que ha supuesto una serie de problemas tanto para los intereses del Fisco como para las determinaciones del actuar de los contribuyentes. Eso es, precisamente, lo que se quiere evitar a través de la regulación propuesta en esta ocasión.

Sostuvo que, de todos modos, las ganancias y pérdidas de los tomadores de derivados debieran tender a resultado neto cero, de acuerdo con todos los modelos conceptuales de derivados; y que la iniciativa debiera servir para fomentar el mercado de las coberturas en las medianas e, incluso, en las pequeñas empresas Con todo, reiteró que el objetivo de la misma es precisar conceptos y presentar un criterio claro a los operadores del sistema.

La Coordinadora de Políticas Tributarias del Ministerio de Hacienda recalcó que en lo que a las nuevas facultades para el SII se refiere, de singular importancia es que llegue a conocer la información con que cuentan los bancos, instituciones financieras y corredores que actúan como intermediarios en operaciones de derivados. Del mismo modo, que los contribuyentes lleven debido registro de sus operaciones, en el que guarden toda la información que el Servicio les pueda exigir en un proceso de fiscalización.

El señor Subsecretario de Hacienda indicó que la ausencia de una dilucidación en la regulación del mercado de derivados podría seguir dilatándose, pues constituye una materia de suyo compleja. De lo que se trata, en consecuencia, es de adoptar ciertas definiciones, que son las que en esta oportunidad el Ejecutivo propone en el proyecto de ley.

El Honorable Senador señor Lagos hizo ver que el fortalecimiento de las facultades fiscalizadoras del SII a que se ha aludido, no necesariamente se condicen con el contenido del inciso primero del artículo 12 del proyecto, que refiere la potestad de establecer de manera fundada que una operación no ha obedecido a una legítima razón de negocios, y que existen razones para determinar que mediante su celebración se ha tenido como ú n i c o propósito encubrir un retiro de utilidades tributables o de un crédito que debió tributar conforme a las normas de ley sobre impuesto a la renta. Si lo que se exige es que ese haya sido el único fin, bastará con que un contribuyente demuestre que ha satisfecho también otros particulares intereses para que el SII quede inhibido de actuar.

La Coordinadora de Políticas Tributarias del Ministerio de Hacienda manifestó que el sentido de la citada disposición, así como de la iniciativa en general, es compatibilizar la necesidad de evitar las operaciones encubiertas en materia de derivados, mediante su control, con la de posibilitar la profundización y movilidad del mercado, efecto, este último, que podría verse aminorado si se amplían en demasía las atribuciones del SII para la paralización de las operaciones. Hizo nuevamente presente, al efecto, que cuenta de todas maneras el Servicio con la facultad de tasar del artículo 64 del Código Tributario. Si bien se trata de una herramienta que no se utiliza mucho, otorga ya un margen bastante grande de acción para la autoridad tributaria.

En definitiva, agregó, se aspira a que exista un control, pero que sea justificado.

El señor Subsecretario de Hacienda añadió que el artículo 64 del Código Tributario se encuentra presente en todo análisis tributario y es permanentemente objeto de análisis en los informes en derecho del rubro, precisamente por las amplias atribuciones que supone para el SII, que obligan a los contribuyentes a tenerlas siempre en cuenta. Sin perjuicio de ello, dio a conocer la disposición del Ejecutivo para revisar y estudiar las eventuales enmiendas que a la iniciativa se planteen.

En la siguiente sesión celebrada por la Comisión, el Director del SII, señor Julio Pereira, reseñó los aspectos más salientes del proyecto desde la perspectiva de la autoridad tributaria, que distingue entre lo que se considerará y no se considerará como derivado y señala, en su artículo 3°, que se tendrán por rentas de fuente chilena, en consonancia con la regla general del artículo 10 de la ley sobre impuesto a la renta, las provenientes de bienes situados en el país o de actividades desarrolladas en él, cualquiera sea el domicilio o residencia del contribuyente. En el caso de los derivados, sin embargo, se precisa que se considerarán renta de fuente chilena cuando sean percibidas o devengadas por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile (lo que, respectivamente, es posible determinar de acuerdo con el Código Civil y con los criterios fijados por el artículo 8 número 8 del Código Tributario, complementado por los artículos 10 y 11 de la ley de la renta), o por contribuyentes del artículo 58 número 1° de esta misma ley, esto es, las personas naturales extranjeras sin residencia o domicilio en Chile y las sociedades o personas jurídicas constituidas fuera del país que tengan en Chile cualquiera clase de establecimientos permanentes (sucursales, oficinas, agentes o representantes y, en general, las entidades que obtengan rentas de fuente chilena que tengan un lugar fijo de negocios en Chile). Si bien, admitió, advertir cuándo se está en presencia de dicha clase de establecimientos puede no ser siempre del todo claro, para efectos tributarios bastará con que esté obteniendo rentas de fuente chilena a través de un lugar fijo de negocios para que quede gravado, sin que sea necesario que se trate de una filial o una subsidiaria de una empresa extranjera constituida en Chile. Por ello, indicó, se trata de un concepto que no debiera prestarse para problemas interpretativos.

Añadió que también se considerarán de fuente chilena las rentas que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile, lo que supone una útil reafirmación si se tiene en cuenta que ya el artículo 11 de la ley sobre impuesto a la renta contempla como de fuente chilena las rentas provenientes de acciones de sociedades o de derechos de sociedades de personas constituidas en Chile. Tal será el tratamiento, entonces, cuando un derivado tenga como activo subyacente una acción o un derecho.

De acuerdo con lo expuesto, y al tenor del inciso tercero del artículo 3° del proyecto, cuando se devenguen ingresos para un no domiciliado o no residente en Chile y, en consecuencia, esos flujos vayan al exterior, no habrá impuestos, y sólo habría gastos en la medida que se cumplan los requisitos generales que establece el artículo 31 de la ley sobre impuesto a la renta (que, en términos generales, prescribe que la renta líquida de las personas naturales y jurídicas se determina deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirlo). De esta forma, se asume una realidad también presente en legislaciones comparadas: la incapacidad de controlar si en el no domiciliado o no residente en Chile existió o no un ánimo de especulación, o de saber si cuenta o no con activos o pasivos propios. Al efecto, recordó que la pertinente jurisprudencia administrativa del SII ha señalado que si se está en presencia de un contribuyente no especulador, lo normal es que se produzca un efecto neto que no da lugar a renta, porque se está protegiendo un activo o un pasivo propio; ahora, si se genera una utilidad o pérdida, no existe forma de saber si el extranjero no domiciliado o no residente es o no un especulador, pues no cuenta la autoridad tributaria con jurisdicción para acceder a sus registros contables. El domiciliado o residente en Chile, o el establecimiento permanente de un no domiciliado o no residente en Chile, en tanto, si es especulador deberá tributar por sus rentas; si no lo es, su efecto será neutro.

En relación con el artículo 4° de la iniciativa, destacó que se afecta a los contribuyentes del impuesto de primera categoría y de los impuestos finales, esto es, global complementario o adicional. Vale decir, los sujetos pasivos abarcan la totalidad de los impuestos establecidos en la ley de la renta, con excepción por cierto de las rentas del trabajo de la segunda categoría. Para eso, se establece la naturaleza de los ingresos obtenidos de derivados, entendiéndolos clasificados en el número 5) del artículo 20 de la ley de la renta, sobre el impuesto de primera categoría, que incluye a todas las rentas no descritas en los numerales precedentes del mismo artículo, cualquiera sea su origen, naturaleza o denominación, cuya imposición no esté establecida expresamente en otra categoría ni se encuentren exentas. Con todo, se dispone una exención para los contribuyentes de global complementario y adicional, quienes no determinan renta efectiva mediante contabilidad completa, lo que implica que estos contribuyentes no tendrán un crédito contra impuestos finales.

Enseguida, puso de relieve que en relación con las utilidades o pérdidas por concepto de derivados, los desembolsos por concepto de comisiones, primas u otros, podrán ser deducidos en la determinación de la renta líquida imponible, cumpliendo con los requisitos del artículo 31 de la ley sobre impuesto a la renta, aun cuando no correspondan al giro del contribuyente. Esto último, por cuanto puede ser que dicho giro sea la minería, la industria u otra actividad que irrogue pasivos en dólares y que obligue, en consecuencia, a realizar transacciones de derivados para protegerse de los efectos del tipo de cambio.

Del mismo modo, se fija el principio general de que los resultados de los derivados se reconozcan sobre base percibida, es decir, una vez ingresados materialmente al patrimonio del contribuyente, y cuando la obligación se ha cumplido por un modo de extinguir distinto al pago. Sin embargo, los contribuyentes que declaren sus rentas efectivas en primera categoría según contabilidad completa, podrán tributar sobre base devengada, abriéndoseles las siguientes opciones: de un lado, reconocer ingresos y deducir gastos según corrección monetaria al cierre del ejercicio respectivo, valorizando los derechos y obligaciones del derivado de la misma forma que los activos subyacentes del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la ley sobre impuesto a la renta (que prescribe la metodología a seguir para reajustar anualmente el capital propio y los valores o partidas del activo y del pasivo exigible). De otro lado, reconocer los ingresos y deducir los gastos según el justo valor, que ha de ser el valor de mercado, a una determinada fecha, para un bien en particular, que determine la cantidad por la que pueda ser intercambiado un activo o cancelado un pasivo, entre compradores y vendedores interesados y debidamente informados, en condiciones de independencia mutua. Esta última cuestión es de suyo trascendente, toda vez que remite a la facultad general que tiene el SII de tasar las operaciones cuando se alejan del valor de mercado, son entre partes relacionadas o se trata de transacciones cross border. De manera tal que, cual consulta el literal i. de la letra b) del artículo 5° del proyecto, el derivado refleje el valor que el contribuyente recibiría o pagaría al transarlo en el mercado, sin incluir los costos de venta o transferencia. Del sistema por el que se opte, además, deberá informarse al Servicio mediante declaración jurada.

Sobre el artículo 6° de la iniciativa, a su turno, subrayó que en la deducción de gastos para el caso de pagos al exterior se siguen las exigencias del artículo 31 de la ley sobre impuesto a la renta, a las que se añaden, como condiciones copulativas, que los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios domiciliados en paraísos tributarios, a menos que Chile haya suscrito con el país de que se trate un tratado de intercambio de información; y otros requisitos según se hayan contratado en bolsas de valores o fuera de ellas.

A continuación, se refirió a la regulación especial que recoge el proyecto para las opciones, en particular respecto de sus tomadores, que también tributan sobre base percibida, con excepción de los contribuyentes de primera categoría que determinen su renta efectiva mediante contabilidad completa. Del mismo modo, se replica la opción de escoger entre corrección monetaria, en base al activo subyacente, o el valor justo o razonable para el reconocimiento de ingresos y deducción de los gastos; y se establece que los ingresos que por razón de pagos, derechos, primas u otros conceptos se produzcan para el lanzador, se reconocerán como utilidad al momento de la celebración del contrato de que se trate.

En cuanto a las ganancias de capital originadas en la transferencia de opciones, señaló que el régimen tributario aplicable será el que corresponda al bien o activo subyacente de acuerdo con las reglas generales de la ley sobre impuesto a la renta. De ahí la importancia de determinar el valor de adquisición que deberá ser comparado con el precio de venta para llegar, en definitiva, a la renta propiamente tal. En todo caso, si el subyacente es un instrumento de oferta pública o valores contemplados en el artículo 107 de la ley sobre impuesto a la renta (acciones de sociedades anónimas abiertas constituidas en Chile con presencia bursátil, cuotas de fondos de inversión, cuotas de fondos mutuos, títulos o valores con presencia bursátil), deberán cumplir con lo que en el artículo 9° del proyecto se dispone.

Seguidamente, resaltó el hecho que el SII pueda establecer, mediante resolución, los elementos necesarios para que se acredite que las transacciones con partes relacionadas se realicen a los precios normales de mercado, como si se hubiera efectuado entre dos partes enteramente independientes; y que se le autorice para verificar el cumplimiento de la condiciones y requisitos que en materia de derivados van, en lo sucesivo, a regir, de modo que si se incumplen, los desembolsos realizados no se aceptarán como gastos y se afectarán con la tributación que corresponda. La norma de control a que se refiere el artículo 12 del proyecto, agregó, constituye una importante novedad, pues permitirá a la autoridad tributaria velar por la legítima razón de negocio y porque no exista la intención de encubrir un retiro de utilidades tributables o de un crédito que debió tributar con arreglo a la ley sobre impuesto a la renta. Recordó, al efecto, que sin la preceptiva que el proyecto contempla, habría que recurrir a la normativa vigente en la antedicha ley, que entrega siempre al Servicio la facultad de tasar o de perseguir la eventual existencia de un delito tributario.

Finalmente, destacó la importancia de las normas de resguardo fiscal que el proyecto contiene, a través de las declaraciones juradas que deben hacer los contribuyentes y de la facultad de recalificación que cabe al SII, que exige analizar con detención si se está o no en presencia de un encubrimiento de remesas de utilidades sin que queden afectas a los impuestos establecidos en la ley chilena

El Honorable Senador señor Escalona hizo ver que el informe financiero elaborado en relación con el proyecto en análisis, indica que no es dable cuantificar el impacto fiscal que éste tendría, cuestión que a su juicio resulta poco precisa para conocer cuál es el resultado a que se quiere llegar a través de la legislación que se está proponiendo.

El señor Director del SII explicó que, sin perjuicio de lo que a la Dirección de Presupuestos corresponde expresar sobre la materia, reviste de todos modos un grado de dificultad estimar cifras sobre el particular, por cuanto la situación anterior al presente proyecto de ley ha sido de alta complejidad para la autoridad tributaria y para el Fisco, por la inexistencia de una normativa que pudiera otorgar seguridad jurídica a las partes contratantes. Lo relevante para el SII, en consecuencia, es poder definir con rango legal cuándo se está en presencia o no de una actividad de especulación, que es lo que permite exigir una tributación en Chile, sin verse expuesto a alguna debilidad ante un eventual conflicto judicial. Se está en presencia, entonces, de un primer gran paso para establecer obligaciones de información para con la administración tributaria y reglas claras sobre la operatoria de los derivados, y para consolidar las facultades del Servicio no sólo en la tasación de operaciones notoriamente inferiores (artículo 64 del Código Tributario), sino también cuando se verifican entre partes relacionadas.

En ningún caso, agregó, debiera tratarse de un proyecto que viniera a afectar la recaudación fiscal. Por el contrario, viene a respaldar legalmente la fiscalización de la tributación de ingresos que probablemente no han estado siendo recaudados por el Fisco.

El Honorable Senador señor Kuschel consultó por la cantidad de operaciones de derivados realizadas en el último tiempo, por qué agentes y en qué carácter; y si dichas operaciones contribuyen a la entrada o salida de dólares del país.

El señor Director del SII manifestó que la gran mayoría de las operaciones corresponde a empresas multinacionales con pasivos en moneda extranjera, que operan a través de sus casas matrices. Participan también empresas medianas, y eventualmente empresarios individuales de responsabilidad limitada que determinen su renta efectiva mediante contabilidad completa.

En cuanto a los efectos recaudatorios, señaló que el efecto debiera ser neutro en operaciones en que se protejan activos; y si son especulativas, se verificará entonces recaudación. Como, por otra parte, se trata de operaciones para asegurar los pasivos de una empresa ante las variaciones del tipo de cambio, el efecto en dólares debiera ser neto al final de la operación.

Ante una consulta del Honorable Senador señor Novoa, en tanto, explicó que el proyecto sólo viene a hacerse cargo de una realidad, la del mercado de los derivados, otorgando definiciones relevantes, como, por ejemplo, que los contribuyentes finales deben tributar sobre base percibida, y que los contribuyentes que determinan su renta efectiva mediante contabilidad completa, lo deben hacer sobre base devengada. Se agrega, asimismo, una metodología uniforme para la valorización de esta clase de instrumentos, que no existe en la actualidad.

El Honorable Senador señor Escalona dio a conocer sus aprensiones respecto de que, al institucionalizar legalmente las operaciones de derivados, se esté formalizando el mercado de las especulaciones, con los riesgos que ello puede aparejar y tomando en cuenta la reciente experiencia de la crisis sub-prime que afectó al mundo hace sólo unos años atrás.

El señor Director del SII indicó que siendo la reflexión del mérito del proyecto un asunto sobre el que corresponde pronunciarse al Ministerio de Hacienda, tributariamente sí existe un interés por determinar, en el rango legal, si se está en presencia de una renta, cuál es su fuente y cuáles los impuestos que debe pagar.

El asesor del Ministerio de Hacienda, señor Felipe Bravo, acotó que de acuerdo con la información disponible, una de cada cuatro pymes exportadoras, en un universo de 33.000 con ventas inferiores a US$ 1.000.000.-, han tomado contratos de derivados en los últimos dos o tres años. Desde una perspectiva cambiaria, añadió, uno de los objetivos del proyecto es precisamente estimular que empresas que no tienen hoy acceso a estos instrumentos, puedan utilizarlos.

Enseguida, la Comisión escuchó al Gerente General de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras, señor Alejandro Alarcón, quien comentó que a partir del año 2000, la estructura de la cuenta de capitales del país varió de manera sustancial, a lo que se sumó la formalización de un tipo de cambio flexible. Este es el contexto en que nuestra economía ha debido afrontar los efectos de los precios del cobre de la depreciación internacional del dólar.

Valoró, enseguida, que el proyecto de ley viene a aportar claridad en el tratamiento tributario de los derivados, cuestión necesaria por la inhibición que en muchos eventuales interesados provocaba la ausencia de regulación. Y, al mismo tiempo, tiende a morigerar el fenómeno de la volatilidad que actualmente se presenta en los mercados, que aflige mayormente a las pequeñas empresas.

Luego de agradecer la invitación formulada por la Comisión a la institución que representa, dio lectura a la siguiente presentación:

“PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL TRATAMIENTO DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS

Hoy en día la legislación tributaria guarda silencio en esta materia, y las dudas son abordadas a través de circulares e interpretaciones administrativas del Servicio de Impuestos Internos. Este vacío legal ha impedido una mayor utilización de estos instrumentos que son derivados de operaciones financieras (forwards, futuros, swaps, opciones). Es por ello, que valoramos esta iniciativa legal que tiende a despejar y aclarar las dudas que por largo tiempo han existido en estas materias.

Entre estos derivados queremos destacar los contratos de opciones, tema de por sí complejo y de carácter específicamente técnico, pero muy necesario para el correcto funcionamiento del mercado, y en particular para las PYMES.

En efecto, producto de la disminución del tipo de cambio, el sector exportador en general y la Pyme en particular se han visto impactados en su actividad. Una forma de mitigar los efectos de la apreciación del peso, es a través del uso de opciones sobre tipo de cambio.

Para que un mercado funcione correctamente, se requiere que sea líquido y profundo, pues eso lo hace más estable y competitivo. Teniendo nuestro país una economía pequeña, para lograr ese objetivo debemos atraer inversionistas extranjeros pues con ellos se atomiza la demanda y la oferta de contrapartes, logrando la estabilidad y competitividad requerida en el mercado de capitales.

En la actualidad se evidencian diversos impedimentos que inhiben tanto el uso de estos instrumentos como la participación de inversionistas extranjeros, los que a continuación se detallan, y que consideramos que una vez resueltos, debiesen dar un mayor impulso a este mercado:

a) Se requiere establecer que las rentas de derivados con contrapartes extranjeras se consideren de fuente extranjera, y por tanto no paguen impuesto adicional.

b) En el caso de las opciones, adicionalmente creemos que habría que diferenciar la eventual tributación que tendría el activo subyacente en caso que la opción sea ejercida.

c) Las primas o precios de las opciones deben poder ser rebajadas como gasto por las empresas, de forma tal que si hubiese que tributar se realice sólo por el diferencial entre ingresos (precio de venta) y gastos (valor de la prima). Esto es especialmente relevante para la institución que lanza la opción, ya que si no puede imputar como gasto el valor de la prima, estaría tributando por el 100% del valor de la opción.

d) En caso de abordar algún otro aspecto tributario al que están afectas las operaciones de derivados, ellas deberían quedar explícitamente señaladas, con el fin de no generar incertidumbre en el mercado, y por tanto restar profundidad y liquidez al mismo.

Cabe señalar que a nuestro mejor entender, el proyecto de Ley en comento aborda adecuadamente estas materias, por lo que estamos ciertos será una contribución al desarrollo del mercado de capitales en general, y para las Pymes exportadoras en particular.

Complementariamente a lo anterior, creemos que es importante trabajar en una campaña educativa, informativa y comunicacional focalizada, con el fin que el mercado de la Pyme exportadora conozca los productos y sus ventajas, ya que parte de la explicación de por qué no sé utilizan estos productos es el desconocimiento que existe por parte de los clientes potenciales (esto incluye, campaña vía emails, seminarios, capacitación área comercial, etc.).

Esta campaña debiese ser promovida como una colaboración público privada, en coordinación con el Ministerio de Hacienda.

En síntesis, consideramos que la combinación tanto de modificaciones legales y tributarias más la campaña educativa e informativa, permitirá desarrollar el mercado de las opciones, y permitir a las Pymes realizar un uso más eficiente de las herramientas que les permitan mitigar las fluctuaciones del tipo de cambio.”.

En relación con el impacto de la iniciativa, a su vez, concordó con que debiera ser más bien neutro en la entrada y salida de dólares. Sin embargo, una vez en régimen, debiera repercutir en una oscilación mucho menor para las empresas que necesitan certezas sobre los precios en que van a vender sus productos.

Respecto de la campaña para difundir el uso de los derivados, en fin, señaló que a la industria bancaria asiste una enorme responsabilidad en que estos instrumentos puedan ser utilizados por más empresas, cuestión en la que colaborarán activamente.

El asesor del Ministerio de Hacienda, señor Felipe Bravo, hizo ver que recientemente el señor Ministro de Hacienda ha anunciado que el Banco Estado comenzará a operar en el mercado de las coberturas cambiarias.

En votación en general el proyecto de ley, fue aprobado por tres votos a favor y una abstención. Votaron a favor los Honorables Senadores señores Frei, Kuschel y Novoa, y se abstuvo el Honorable Senador señor Escalona.

INFORME FINANCIERO

El informe financiero elaborado por la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda, de 30 de agosto de 2010, señala, de modo textual, lo siguiente:

“El Proyecto de Ley que se presenta en el mensaje contiene un único artículo permanente y dos transitorios.

El Artículo Único desarrolla el tratamiento tributario a aplicar a los instrumentos definidos como derivados; determinando, desde este punto de vista, los siguientes contenidos: definición de contratos derivados (contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de las liquidaciones correspondientes que sean reconocidos como tales, entre otros); identificación de contratos que no se encontrarán regidos por esta nueva normativa (tales como contratos de préstamo o arrendamiento de valores en operaciones bursátiles de venta corta, o stock options); reglas sobre determinación de la fuente de la renta para efectos del artículo 10 de la Ley del ramo; reglas sobre determinación de la naturaleza de la renta; reconocimiento de ingresos y deducción de gastos; contratos con partes relacionadas y finalmente, normas sobre el control a ejercer por parte del Servicio de Impuestos Internos en esta materia. Por otra parte, los artículos transitorios contienen, respectivamente, normas relativas a la vigencia de esta ley y la relaciona con normas asociadas de naturaleza tributaria.

El efecto fiscal de este proyecto será el resultante de aplicar en la especie normas tributarias sobre las operaciones que se realicen válidamente, de acuerdo a las definiciones contenidas en él, una vez que su normativa entre en vigencia. Sin embargo, teniendo presente que con anterioridad al presente proyecto de ley no existe una base legal definida sobre la materia, no es dable cuantificar un efecto en materia de recaudación tributaria por este concepto y, por lo tanto, no es posible anticipar impacto fiscal para el año 2010.”.

En consecuencia, las normas de la iniciativa legal en informe no producirán desequilibrios macroeconómicos ni incidirán negativamente en la economía del país.

TEXTO DEL PROYECTO

En mérito del acuerdo precedentemente expuesto, vuestra Comisión de Hacienda tiene el honor de proponer la aprobación en general del proyecto de ley en informe, en los mismos términos en que fue despachado por la Honorable Cámara de Diputados, cuyo texto es el siguiente:

PROYECTO DE LEY

"1.TRIBUTACION DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS EN GENERAL

Artículo 1°.- Régimen impositivo de los derivados.- Los contratos definidos como derivados en el artículo siguiente, se sujetarán, junto con las operaciones e instrumentos que recaigan sobre ellos, al régimen tributario establecido en la presente ley. En lo no previsto en esta ley, se aplicarán, respecto de dichos contratos, las disposiciones de las leyes tributarias generales o especiales, según corresponda, así como las regulaciones emanadas de las autoridades competentes.

Artículo 2°.- Definiciones y precisiones.- Para los efectos de esta ley, se considerarán como derivados:

1. Los forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de cualquiera de éstos.

2. Los demás contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, y que sean reconocidos o regulados como tales de acuerdo a normas legales o aquellas normas dictadas, en uso de sus atribuciones, por la Superintendencia de Valores y Seguros, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de Pensiones o el Banco Central de Chile.

3. Adicionalmente, se considerarán como derivados aquellos contratos no incluidos expresamente en los números anteriores que, independientemente de su denominación, reúnan los siguientes requisitos copulativos al momento de su celebración:

a) Que su valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, como por ejemplo una tasa de interés, el precio de otro instrumento financiero, el precio de una materia prima, un tipo de cambio, un índice o tasas de variación de precios, una calificación o índice de crédito u otra, siempre que la variable respectiva no sea específica a una de las partes del contrato;

b) Que no requieran de una inversión inicial o ésta sea significativamente inferior que la que se requeriría para una inversión directa en el activo subyacente respectivo, o para celebrar otros tipos de contratos u operaciones que se esperaría que respondan de forma similar ante cambios en las variables de mercado, y

c) Que su liquidación se realice en una fecha futura previamente determinada o determinable.

4. Aun en el caso de cumplir los requisitos señalados precedentemente, no quedarán regidos por la presente ley, entre otros:

a) Los contratos de préstamo o arrendamiento de valores que se realicen en operaciones bursátiles de venta corta;

b) Los instrumentos emitidos por una entidad cuando su valor esté vinculado al de sus propias acciones, tales como los derechos de suscripción y las opciones de compra emitidas para ser suscritas por sus empleados, salvo lo dispuesto en la letra a) N° 1 del artículo 9° de la presente ley, en relación a las opciones de suscripción preferente a favor de los accionistas;

c) Los contratos de seguro de aquellos regidos por el decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, del Ministerio de Hacienda;

d) Los contratos cuyo valor se establezca en función de variables que dependan de fenómenos de la naturaleza, tales como ambientales, climáticas, geológicas u otras similares;

e) Los contratos de compraventa de activos financieros que requieren de la entrega del activo dentro de los plazos establecidos por la regulación de los mercados en que se opera;

f) Los contratos de suministro o derecho a futuro de servicios o activos físicos tales como energía, inmuebles e insumos, o de intangibles, tales como marcas y licencias;

g) Los compromisos para la obtención o concesión futura de préstamos a la tasa de mercado vigente al momento de materializarse la operación, y

h) Las garantías financieras, tales como avales o cartas de crédito, que obligan a efectuar determinados pagos ante el incumplimiento del deudor.

Artículo 3°.- Fuente de la renta de los derivados.- Para los efectos de esta ley y de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, las rentas provenientes de derivados, incluyendo las primas de emisión, se considerarán como rentas de fuente chilena, cuando sean percibidas o devengadas por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, o por contribuyentes del artículo 58 número 1° de la referida ley.

Asimismo, se considerarán rentas de fuente chilena las que procedan de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile.

En consecuencia, y con la salvedad establecida en el inciso precedente, las rentas de derivados percibidas o devengadas por personas o entidades sin domicilio ni residencia en el país, no estarán afectas a ninguno de los impuestos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Artículo 4°.- Ámbito de aplicación.- Las normas de la presente ley se aplicarán tanto a los contribuyentes del impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta como a los contribuyentes de los impuestos global complementario o adicional, en cuanto les resulten aplicables.

Los ingresos obtenidos de los derivados a que se refiere esta ley, se considerarán clasificados en el número 5°, del artículo 20, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, para todos los efectos tributarios previstos en dicha ley y en el presente texto legal.

Los contribuyentes afectos a los impuestos global complementario o adicional, según corresponda, estarán exentos del impuesto de primera categoría, en lo que se refiere a las rentas de esta ley, y no se les requerirá acreditarlas mediante contabilidad completa, en la medida que, además de dichas rentas, no perciban o se les devenguen otras que se encuentren obligados a acreditar mediante contabilidad completa.

Artículo 5°.- Reconocimiento de los ingresos y deducción de los gastos.- Las utilidades o pérdidas correspondientes a derivados, se reconocerán de acuerdo a las reglas y definiciones siguientes:

1. Por utilidades o pérdidas se entenderán todos aquellos resultados que se originen como consecuencia de la celebración, contratación, cesión de la posición contractual, liquidación o compensación de los respectivos derivados.

2. Los desembolsos consistentes en comisiones, primas u otros causados por los derivados, podrán ser deducidos en la determinación de la renta líquida, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y aun cuando no correspondan al giro del contribuyente.

3. Los contribuyentes regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de derivados sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

4. Los contribuyentes que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, podrán optar por aplicar alguno de los siguientes métodos:

a) Reconocimiento de ingresos y deducción de los gastos según corrección monetaria:

Al momento de la celebración o adquisición del contrato de derivado, los contribuyentes que opten por esta alternativa, deberán contabilizar y valorizar los derechos y obligaciones que de él emanan en la misma forma que deben contabilizarse y valorizarse los activos subyacentes de conformidad al respectivo contrato.

Tales derechos u obligaciones deberán ser corregidos monetariamente, al término de cada ejercicio, en la misma forma que deben ser corregidos los activos subyacentes, de acuerdo al artículo 41 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada en los párrafos anteriores, constituirán utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

En caso de cederse o liquidarse un contrato derivado, los resultados que procedan de tal cesión o liquidación, en su caso, deberán considerarse como utilidad o pérdida en dicho ejercicio, entendidos éstos como la diferencia entre la valoración efectuada de conformidad a los párrafos anteriores y el valor de cesión o liquidación, según corresponda.

b) Reconocimiento de ingresos y deducción de los gastos según el justo valor:

i. Al cierre de cada ejercicio, los contratos de derivados se valorizarán a valor justo o razonable a dicha fecha. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable la cantidad por la que pueda ser intercambiado un activo o cancelado un pasivo, entre compradores y vendedores interesados y debidamente informados, en condiciones de independencia mutua. En consecuencia, el derivado debe reflejar el valor que el contribuyente recibiría o pagaría al transarlo en el mercado, sin incluir los costos de venta o transferencia.

ii. Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada en la letra anterior, constituirán una utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

iii. Los resultados que procedan de la cesión o liquidación, en su caso, de un derivado, valorizado en la forma establecida en el punto i. anterior, a la fecha de la cesión o liquidación, deberán considerarse como utilidad o pérdida, en caso de haberse efectuado dicha cesión o liquidación antes del cierre del ejercicio en el que se contrató, según corresponda.

En caso de efectuarse la cesión o liquidación con posterioridad al cierre del último ejercicio, los resultados que procedan de comparar el valor del derivado a la fecha de dicho cierre en relación al valor de liquidación o de cesión del mismo, según corresponda, deberá considerarse como utilidad o pérdida del ejercicio en que se efectuó la cesión o liquidación.

5. Los contribuyentes deberán informar al Servicio de Impuestos Internos, en la forma y plazo que éste indique, mediante declaración jurada, acerca del sistema de reconocimiento de resultados por el que opten en conformidad con el número 4 de este artículo. Una vez elegido el sistema, deberán permanecer en él durante al menos dos años calendarios consecutivos, salvo que el Servicio de Impuestos Internos, mediante resolución fundada, autorice a un contribuyente a permanecer por un plazo de un año calendario.

Artículo 6°.- Deducción de gastos en el caso de pagos al exterior.- Los montos pagados o adeudados al extranjero por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, respecto de los derivados celebrados o ejecutados con personas domiciliadas o residentes en el extranjero, sólo serán deducibles como gastos para los efectos previstos en esta ley y en la Ley sobre Impuesto a la Renta, en la medida que se cumpla copulativamente con las siguientes condiciones, además de las generales establecidas en el artículo 31 de dicha ley que les sean aplicables:

1. Que los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios establecidos, domiciliados o residentes en países o territorios que, a la fecha de celebración o realización de la respectiva operación, estén incluidos en la lista a que se refiere el número 2 del artículo 41 D de la Ley sobre Impuesto a la Renta, salvo que dicho país o territorio suscriba con Chile un acuerdo que permita el intercambio de información relevante para los efectos de aplicar las disposiciones tributarias, que se encuentre vigente;

2. Que los respectivos derivados hayan sido:

a) Contratados en bolsas de valores nacionales reconocidas por la Superintendencia de Valores y Seguros, o en bolsas extranjeras afiliadas a la Organización Internacional de Comisiones de Valores (International Organization of Securities Commissions, IOSCO), o con la intervención de agentes o corredores autorizados en mercados organizados, siempre que unos y otros se encuentren sujetos al control o supervigilancia de la Superintendencia de Valores y Seguros o de algún organismo de similar competencia a dicha superintendencia en su respectiva jurisdicción, y que este órgano, a su vez, constituya un miembro afiliado a la Organización Internacional de Comisiones de Valores, o

b) Contratados fuera de bolsas de valores, en conformidad a (i) modelos de contratos contenidos en acuerdos marco elaborados por asociaciones privadas o públicas extranjeras o internacionales, de carácter financiero o bancarias, y que se utilicen en forma habitual en operaciones financieras con derivados en los mercados internacionales señalados, o (ii) mediante confirmaciones que hagan referencia a tales modelos de contratos.

Siempre que se cumplan los requisitos precedentes, se aceptará la deducción de los gastos a que se refiere este artículo, aún cuando no correspondan al giro del contribuyente.

A requerimiento del Servicio de Impuestos Internos, el contribuyente deberá acreditar el cumplimiento de cualquiera de las circunstancias establecidas en los números anteriores. En el caso de lo dispuesto en el número 2, la acreditación deberá efectuarse mediante certificado emitido por la respectiva bolsa, agente o corredor, o mediante el certificado de una empresa de auditoría externa registrada ante la Superintendencia de Valores y Seguros en conformidad a lo establecido en la ley N° 18.045. Esta certificación no será necesaria respecto de los modelos de contratos que hayan sido reconocidos por alguna de las autoridades nacionales a que se refiere el artículo 2° de la presente ley.

No se aceptará la deducción como gastos de las cantidades pagadas o adeudadas que no cumplan con las condiciones señaladas en este artículo, las que quedarán sujetas a lo previsto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

2. NORMAS ESPECIALES APLICABLES A LAS OPCIONES

Artículo 7°.- Definición de opción.- Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo primero de esta ley, para sus efectos y los de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se entenderá por opción aquel instrumento derivado que en virtud del pago de un precio o prima otorga a su poseedor o titular, que para efectos de esta ley se denominará tomador, el derecho, pero no la obligación, para comprar o vender un activo a un precio determinado y durante un período de tiempo acordado, o al término de una fecha prefijada. La parte que asume la obligación de perfeccionar la transacción en caso que el tomador ejerza su derecho bajo opción, se denominará lanzador para efectos de esta ley.

Artículo 8°.- Momento y forma de reconocimiento de los ingresos de las opciones.- Los ingresos que por concepto de pagos, derechos, primas u otros, se produzcan, se reconocerán de acuerdo a las reglas siguientes:

1. Los tomadores de opciones regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de opciones sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

2. Los tomadores de opciones regidos por esta ley, que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, podrán optar por aplicar el método establecido en la letra a) del número 4 del artículo 5°, o aplicar las siguientes reglas:

a) Si el tomador de una opción no la ejerciere ni la cediere, el precio de la misma y los gastos de su adquisición sólo podrán ser deducidos de la renta líquida imponible del impuesto de primera categoría, en la medida que la respectiva operación cumpla copulativamente con las condiciones establecidas en el número 2 del artículo 5° y artículo 6° de esta ley, según corresponda. En los demás casos, no se permitirá la referida deducción y se aplicará lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

b) En tanto que el tomador mantenga la opción vigente, al cierre de cada ejercicio, el respectivo contrato se valorizará a valor justo o razonable a dicha fecha. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable lo señalado en el artículo 5°, número 4, letra b), punto i. Las diferencias que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada, constituirán utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

c) Si el tomador de una opción la ejerciere, se considerará como valor de adquisición del activo subyacente el precio de ejercicio estipulado en el respectivo contrato, más los desembolsos incurridos en la celebración del mismo, en la medida que no hayan sido previamente deducidos de acuerdo a la letra anterior. Para todos los efectos tributarios, el valor señalado en esta letra se tendrá como el costo de adquisición del activo adquirido producto del ejercicio de la opción.

3. Los ingresos que por razón de pagos, derechos, primas u otros conceptos se produzcan para el lanzador, se reconocerán como utilidad al momento de la celebración del respectivo contrato.

Artículo 9°.- Régimen tributario de las ganancias de capital originadas en la transferencia de opciones.- Para determinar el régimen aplicable a las ganancias de capital que se originen en la transferencia de opciones, deberá estarse a las siguientes reglas:

1. El régimen tributario aplicable a los ingresos originados por las cesiones o transferencias que efectúen los titulares o tomadores de las opciones en bolsas de valores del país, será el que corresponda al bien o activo subyacente de acuerdo a las reglas generales establecidas en la Ley sobre Impuesto a la Renta. Para estos efectos, el valor de adquisición estará constituido por los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.

En caso que el bien o activo subyacente corresponda a alguno de los instrumentos de oferta pública o valores a que se refiere el artículo 107 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el mayor valor obtenido en la enajenación de la opción estará sujeto a las disposiciones previstas en dicha norma, siempre que:

a) La opción haya sido adquirida en una bolsa de valores del país o directamente del emisor, en el caso de haberse adquirido la opción a consecuencia del derecho de opción preferente para la suscripción de acciones a que se refiere el artículo 25 de la ley N° 18.046;

b) La enajenación de la opción se realice en una bolsa de valores del país, y

c) Los instrumentos de oferta pública o valores a que se refiera la opción tengan presencia bursátil tanto a la fecha de adquisición de la opción como a la fecha de su enajenación.

2. Si el tomador de una opción la cediere fuera de una bolsa de valores, se considerará como utilidad o pérdida la diferencia entre el valor de cesión y los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 10.- Normas supletorias para las opciones.- En todo lo no previsto en el presente párrafo, las opciones se regirán, en forma supletoria, por las disposiciones contenidas en los párrafos anterior y siguiente.

3. DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 11.- Contratos con partes relacionadas.- Los contribuyentes regidos por la presente ley, podrán celebrar o ejecutar operaciones con instrumentos derivados, con una contraparte relacionada en los términos establecidos en las disposiciones de la ley N° 18.045, bajo condición de que:

1. Pueda acreditarse, en la forma y condiciones que determine el Servicio de Impuestos Internos mediante resolución, que la transacción en cuestión se ha realizado a sus precios o valores normales de mercado, esto es, de acuerdo a los que se hubiesen pactado entre partes independientes en operaciones y condiciones similares, y

2. Que, además, la respectiva operación se lleve a cabo en los términos establecidos en el número 2 del artículo 6°.

En caso de no cumplirse estas condiciones, se aplicará lo dispuesto en el inciso final del artículo 6°.

Artículo 12.- Norma de control.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 y siguientes del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en esta ley. Para estos efectos, y cuando una o un conjunto de transacciones con derivados sea similar a otra transacción u operación, dicho Servicio podrá aplicar los impuestos que correspondan a dichas transacciones. Para que esto proceda, el Servicio deberá establecer, de manera fundada, que la respectiva operación no ha obedecido a una legítima razón de negocios y que existen razones fundadas para determinar que mediante su celebración se ha pretendido como único propósito encubrir un retiro de utilidades tributables o un crédito que debió tributar de acuerdo a las disposiciones de la Ley sobre el Impuesto a la Renta.

En estos casos, el Servicio de Impuestos Internos, previa citación del contribuyente, practicará las liquidaciones o resoluciones que procedan, las que deberán indicar en forma precisa la causal, circunstancias y razones en que se fundan, teniendo el contribuyente afectado el derecho a reclamar en contra de la totalidad o de alguna de las partidas o elementos de dicha liquidación o resolución, según las reglas generales, y mientras se encuentre pendiente la decisión de las mismas no se devengarán los intereses moratorios que establece el Código Tributario.

Artículo 13.- Normas de fiscalización.- Los contribuyentes que celebren derivados deberán presentar anualmente, en la forma y plazo que el Servicio de Impuestos Internos establezca mediante resolución, una declaración jurada informando de sus operaciones de derivados. Tratándose de operaciones ejecutadas a través de intermediarios, la obligación establecida en el presente inciso pesará sobre éstos.

Si el contribuyente se negare a formular esta declaración, o si la presentada fuere maliciosamente incompleta o falsa, se sancionará en la forma prevista en el inciso primero del artículo 97, números 4° ó 5°, según corresponda, del Código Tributario.

Adicionalmente, los contribuyentes deberán mantener un registro de las operaciones de derivados que realicen, el que deberá contener la información y tendrá las características que el Servicio de Impuestos Internos determine mediante resolución, manteniendo tanto dicho registro como la documentación que dé cuenta de dichas transacciones a disposición del Servicio de Impuestos Internos para cuando éste lo requiera. En el caso de operaciones de derivados llevadas a cabo a través de intermediarios, la obligación establecida en este inciso pesará sobre éstos.

Artículo 14.- Facultades de tasación.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el Servicio de Impuestos Internos, sin necesidad de citación previa, podrá tasar los precios o valores pactados por las partes en los derivados a que se refiere esta ley, en los casos en que sean notoriamente inferiores o superiores a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación.

Artículo 15.- Pagos provisionales mensuales.- Los contribuyentes regidos por la presente ley no se encontrarán obligados a efectuar pagos provisionales mensuales por las rentas que se generen por concepto de derivados.

ARTICULOS TRANSITORIOS

Artículo primero transitorio.- Lo dispuesto en esta ley regirá respecto de los derivados y opciones que se celebren, o sean objeto de modificaciones, a contar del primero de enero del año siguiente al de su publicación en el Diario Oficial.

Artículo segundo transitorio.- Las leyes actualmente en vigencia o que se dicten en el futuro que hagan referencia a la normativa tributaria en general, se entenderá que también hacen referencia a las disposiciones de la presente ley.".

Acordado en sesiones celebradas los días 18 de abril y 16 de mayo de 2011, con asistencia de los Honorables Senadores señores Eduardo Frei Ruiz-Tagle (Presidente), Camilo Escalona Medina, Carlos Ignacio Kuschel Silva, Ricardo Lagos Weber y Jovino Novoa Vásquez.

Sala de la Comisión, a 18 de mayo de 2011.

ROBERTO BUSTOS LATORRE

Secretario de la Comisión

RESUMEN EJECUTIVO

INFORME DE LA COMISIÓN DE HACIENDA, RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE REGULA EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS

BOLETÍN Nº 7.194-05

I. PRINCIPALES OBJETIVOS DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN: el proyecto de ley regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, estableciendo un régimen impositivo general, las normas especiales aplicables a las opciones y otras disposiciones de carácter general.

II. ACUERDOS: aprobado en general (3 votos a favor x 1 abstención).

III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN: la iniciativa está conformada por 15 artículos permanentes y 2 disposiciones transitorias.

IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no tiene.

V.URGENCIA: suma.

VI.ORIGEN INICIATIVA: Mensaje de Su Excelencia el Presidente de la República.

VII.TRÁMITE CONSTITUCIONAL: segundo trámite.

VIII.APROBACIÓN EN LA CÁMARA DE DIPUTADOS: aprobado en general por 84 votos a favor, ninguno en contra y una abstención.

VIII.INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 22 de marzo de 2011.

IX.TRÁMITE REGLAMENTARIO: informe de la Comisión de Hacienda.

X.LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA: - Decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, del Ministerio de Hacienda, sobre compañías de seguros, sociedades anónimas y bolsas de comercio.

- Decreto ley N° 824, de 1974, que contiene la Ley sobre Impuesto a la Renta.

- Ley N° 18.045, de Mercado de Valores.

- Ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas.

- Código Tributario.

Valparaíso, 18 de mayo de 2011

ROBERTO BUSTOS LATORRE

Secretario de la Comisión

REGULACIÓN DE TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE INSTRUMENTOS DERIVADOS

El señor GIRARDI (Presidente).- Proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, con informe de la Comisión de Hacienda y urgencia calificada de "suma".

--Los antecedentes sobre el proyecto (7194-05) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley:

En segundo trámite, sesión 4ª, en 22 de marzo de 2011.

Informe de Comisión:

Hacienda: sesión 19ª, en 18 de mayo de 2011.

El señor GIRARDI (Presidente).- Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).- El objetivo principal de la iniciativa es regular el tratamiento tributario de los instrumentos derivados (forwards, futuros, swaps, opciones y otros), mediante un régimen impositivo general y la regulación especial de los instrumentos denominados "opciones".

La Comisión de Hacienda discutió la iniciativa solamente en general, y aprobó la idea de legislar con los votos favorables de los Senadores señores Frei (don Eduardo), Kuschel y Novoa y la abstención del Honorable señor Escalona.

El texto del proyecto de ley que se propone figura en el respectivo boletín comparado.

El señor GIRARDI ( Presidente ).- En discusión general el proyecto.

Tiene la palabra el Senador señor Escalona.

El señor ESCALONA.- Señor Presidente , me abstuve en la votación general del proyecto en la Comisión de Hacienda por la siguiente razón.

En la crisis financiera internacional del 2008, el asunto de los llamados "derivados" -es decir, las transacciones financieras que tienen como propósito lograr operaciones de cobertura, que devienen en operaciones especulativas, según toda la información vigente- tuvo una responsabilidad esencial. Y tan esencial que el propio Fondo Monetario Internacional ha recomendado que las "operaciones de derivados" -cumplen teóricamente una función de cobertura en grandes transacciones, especialmente a futuro- reciban un tratamiento tributario especial. Es decir, concretamente el FMI, en el mes de septiembre del año 2010, en el documento "Contribución a la estabilidad financiera", planteó que estas "operaciones de derivados" tengan dos impuestos: uno, que cumpla una función de encaje, con el propósito esencial de hacerse cargo de las operaciones especulativas del llamado "capital golondrina"; y otro -constituye la segunda función de los impuestos-, que se ponga una tasa a las actividades financieras. Dicho de otra manera, que el tributo se aplique directamente al juego de estas transacciones, con el propósito de reducir y frenar la burbuja especulativa que se va configurando en torno a estas operaciones.

Ninguno de esos dos propósitos están incluidos en el proyecto que nos ocupa, seguramente porque la fecha de su ingreso es de septiembre de 2010; es decir, un poco antes de que el organismo internacional emitiera el documento con tales recomendaciones.

Y me pongo en el caso de que, posiblemente, el Ejecutivo no alcanzó a darse cuenta de las implicancias que en el ámbito internacional se han atribuido a la burbuja financiera generada por las llamadas "operaciones de derivados", que fue -según tomamos nota- de un impacto devastador en amplios sectores de la economía mundial.

O sea, la iniciativa establece -me abstuve, porque no podía estar en contra- un conjunto de decisiones que posibilitan la aplicación de las normas tributarias vigentes, y busca eliminar en los hechos un conjunto de transacciones subterráneas, que francamente son -digámoslo derechamente- especulativas.

En consecuencia, el proyecto propone ingresar a las normas actuales sobre impuesto a la renta las "operaciones de derivados". Y, en ese sentido, yo no podría estar en contra de tal intencionalidad.

Sin embargo, no recoge lo que se ha entendido como la conclusión principal de la crisis global ocurrida hace un par de años: que esas operaciones tengan el impuesto que les corresponde, lo que implica que quien renta con derivados pague impuesto. Lo que aquí se hace simplemente es entregar una información al Servicio de Impuestos Internos, de manera que este pueda aplicar la ley hoy día existente.

Tanto es así que el informe financiero, recién leído por el Senador señor Ruiz-Esquide , en su último párrafo lo consigna en esos términos. O sea, no hay impacto fiscal. No puede haberlo cuando no existe un impuesto. Es muy claro. De lo contrario, el señor Ministro tendría que señalar que dicho documento está equivocado. Pero lamentablemente no lo está. Se encuentra en lo correcto: no tiene impacto fiscal, porque el proyecto busca incluir las operaciones de derivados en las actuales disposiciones tributarias de impuesto a la renta. Dicho de otra manera, no establece gravámenes respecto de operaciones financieras de derivados, así denominadas en la normativa. Y como no establece tributos para tales operaciones, entonces -por eso me abstuve- conlleva un grave riesgo para la economía nacional en el corto, mediano y largo plazos.

En otras palabras, genera especulación. Si tales operaciones financieras no pagan renta en sí mismas, pueden considerarse hechas con fines especulativos.

La literatura en esta materia es bastante clara. Se ha establecido que el impuesto juega un rol regulador para que el inversor que necesita cubrir una operación a futuro mediante la cobertura de este tipo de instrumentos financieros lo pueda utilizar, y no sean simplemente operaciones especulativas. Lo que se renta con ellas debe pagar impuesto. Y no es el caso. Acá no hay ningún tributo. Solo la aplicación de normas tributarias ya existentes.

Entonces, yo no podría estar en contra de que se apliquen las normas tributarias que el país tiene, porque esa es una gran intención. Lógico. Al Servicio de Impuestos Internos habría que entregarle todas las herramientas para que pueda operar y no ocurra lo que el proyecto quiere evitar: que la extensión y el desarrollo de las operaciones de los llamados "derivados" y las financieras a futuro no sean incluidos en el pago del impuesto a la renta de los diferentes actores o agentes económicos.

Espero que las palabras de la hoy Ministra Matthei, ex Senadora, en el sentido de descalificar a los interlocutores socialistas por la acusación de psicópata sexual al Director del FMI, no estén influyendo en las conclusiones que se tienen sobre las recomendaciones que en este plano realiza dicho organismo.

El Fondo Monetario Internacional es muy claro. Para que no haya especulación con dichas operaciones y esto no se transforme en una burbuja financiera, las rentas que ellas den tienen que pagar impuesto.

Y este proyecto no persigue ese objetivo. Obviamente, se señala que el impacto fiscal no existe. ¡Cómo va a existir si no hay impuesto! No tiene el propósito de recaudar, sino de incluir aquella información que el Servicio de Impuestos Internos no posee. Por lo tanto, es necesaria, para que sea debidamente pagado el impuesto a la renta.

No hay una mirada respecto del riesgo cierto que conllevan estas operaciones, que pueden fácilmente transformarse en especulativas.

Por eso mi abstención.

El proyecto tiene que discutirse en particular. Yo no estoy de acuerdo en que se debata en general y en particular a la vez. Creo que sería altamente riesgoso para el país que la iniciativa se aprobara con su actual redacción. O sea, es inconveniente que no haya discusión particular.

Espero que el Gobierno escuche la argumentación que estamos entregando y que se corrija la principal debilidad de la iniciativa: estar legitimando tales operaciones y a la postre convertirse en la puerta de entrada para la transformación de operaciones de cobertura de carácter financiero en operaciones especulativas.

El señor GIRARDI (Presidente).- Tiene la palabra el Senador señor Frei.

El señor FREI (don Eduardo).- Señor Presidente , como soy consecuente con lo que planteé en el proyecto anterior, también me voy a abstener en este.

Dicen que todos los días se aprende algo nuevo. Hoy aprendí lo que significa "galimatías": viene del francés galimathias -me asesoraron los Senadores Horvath, en el Google, y Ruiz-Esquide , con su diccionario-, que significa "Discurso o escrito embrollado". En la segunda acepción: "Lenguaje oscuro por la impropiedad de la frase o por la confusión de las ideas.".

Coincido con lo que ha expresado ya el Senador señor Escalona.

Me abstendré en la votación general. Sin embargo, creo que se trata de una iniciativa importante. Como se dice en las páginas del informe es "un proyecto para la tributación de los instrumentos derivados". Y se citan los forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de cualquiera de estos.

El artículo 3º dice: "Para los efectos de esta ley y de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, las rentas provenientes de derivados, incluyendo las primas de emisión, se considerarán como rentas de fuente chilena, cuando sean perseguidas o devengadas por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, o por contribuyentes del artículo 58 número 1º de la referida ley.".

A continuación, el artículo 4º, inciso segundo, establece: "Los ingresos obtenidos de los derivados a que se refiere esta ley, se considerarán clasificados en el número 5º, del artículo 20, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, para todos los efectos tributarios previstos en dicha ley y en el presente texto legal.".

Por lo tanto, me sumo a la idea de que el proyecto debe discutirse en particular.

De otro lado, la Dirección de Presupuestos tiene que informar en forma clara y terminar con el galimatías. Así podremos avanzar en esta iniciativa, que es importante.

Se debe establecer todo el sistema de tributación que necesita el proyecto, por todo lo que señaló el Senador señor Escalona , y no voy a repetir su argumentación.

Por lo expuesto, me abstendré.

El señor GIRARDI (Presidente).- Ofrezco la palabra.

Ofrezco la palabra.

Cerrado el debate.

En votación.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).- ¿Algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor GIRARDI ( Presidente ).- Terminada la votación.

--Se aprueba en general el proyecto (17 votos a favor y 7 abstenciones).

Votaron a favor los señores Chahuán, Coloma, García, Girardi, Horvath, Kuschel, Lagos, Larraín (don Hernán), Larraín (don Carlos), Novoa, Orpis, Pizarro, Prokurica, Uriarte, Walker (don Ignacio), Walker (don Patricio) y Zaldívar (don Andrés).

Se abstuvieron la señora Allende y los señores Escalona, Frei (don Eduardo), Letelier, Muñoz Aburto, Quintana y Ruiz-Esquide.

El señor GIRARDI (Presidente).- Antes de fijar plazo para presentar indicaciones, tiene la palabra el señor Ministro.

El señor LARRAÍN ( Ministro de Hacienda ).- Señor Presidente , me gustaría hacerme cargo de las aprensiones planteadas respecto del proyecto.

En primer lugar, lo que busca la iniciativa es clarificar la situación tributaria a la cual están sometidos los derivados.

El Senador señor Escalona hizo una distinción entre dos tipos de operaciones de derivados. Algunas de estas han trascendido las fronteras, han tenido características especulativas, han considerado flujos de capitales entre países y de alguna manera repercutieron en la crisis financiera global.

En nuestro país eso no ocurrió. Y es una de las razones por las cuales el problema financiero se evitó aquí en lo fundamental. Hubo algunas repercusiones de la crisis, pero no por operaciones de derivados o de otro tipo.

Lo que persigue el presente proyecto es algo bastante más simple -por así decirlo-: al clarificar la situación tributaria de estas operaciones, se busca incentivar especialmente a las pequeñas y las medianas empresas a tomar coberturas cambiarias. Es todo el objetivo.

¿Qué observamos hoy día, señor Presidente?

Que cerca del 50 por ciento de las empresas grandes toma coberturas cambiarias. Y alrededor del 8 por ciento, a nivel de empresas pequeñas y medianas.

Nosotros creemos que la mejor forma disponible para hacer eso -por ello lo empujamos en un proyecto de educación financiera- es a través de las opciones.

¿Qué significa eso? Que un exportador, por ejemplo, una pyme de la industria o una pyme agrícola, que vendió sus productos en dólares y que recibirá el retorno en pesos y los dólares en un período de tres, cuatro meses, pueda tener seguridad respecto de cuánto recibirá. No necesariamente con exactitud, porque la opción da el derecho de vender a un tipo de cambio -que sería un piso- y la posibilidad de acceder a la ganancia si aquel resulta mayor.

Por lo tanto, si un exportador toma una opción de venta a 460 pesos por dólar y llegado el momento de los retornos el tipo de cambio es 480, por definición, no tiene por qué ejercer la opción, y puede acceder a todo el upside, a todo el beneficio por un tipo de cambio mejor.

En consecuencia, estamos tratando de que haya, primero, una oferta de derivados amplia y de popularizarlos en las opciones, para que nuestras pymes puedan participar y, de esa manera, reducir el riesgo cambiario.

Desde que anunciamos el proyecto hasta hoy, al menos seis bancos -incluyendo al BancoEstado- han empezado a trabajar con opciones para pymes.

Ese es un objetivo muy importante de la iniciativa.

Respecto del tema tributario, se reconoce como gasto el costo de cualquiera de estas operaciones, tal como se haría con un seguro. Es posible asimilar el costo de participar en estos mecanismos con una prima de seguro. En el caso de una opción, el tomarla no es gratuito. El que compra la opción incurre en un costo. Hoy día este no puede ser gasto desde el punto de vista tributario, y lo que se busca es permitir que se deduzca como tal para efectos tributarios.

A su vez, quien vende la opción percibe un ingreso, que también debe serlo para efectos tributarios.

Llegado el momento en que se ejerce la opción, sobre base percibida -esto es muy relevante-, si quien lo hace registra una ganancia, se podría decir que corresponde a una ganancia de capital, y va a tributar o no. No es efectivo que no lo haga. Lo que ocurre es que esa ganancia de capital tributará de acuerdo con la realidad del activo subyacente sobre la cual se hizo, o sea, el activo sobre el cual se planteó la opción.

Reitero: no es que no tributen. Al contrario. Lo que se permite es que desde el punto de vista tributario los ingresos sean ingresos y los gastos sean gastos, como se trataría cualquier operación, como la compra de un seguro. Porque ¿qué es una opción? La compra de un seguro, y debe tratarse como tal. Entonces, se está asimilando a esa situación.

Por último, quiero defender el informe financiero.

Dicho documento señala que la iniciativa legal no tiene costo. Pero existe una razón conceptual. No es porque no haya impuestos involucrados. Ella consiste en que uno podría pensar que para una persona que compra un seguro el costo de la prima que paga, al menos en valor esperado, debiera ser equivalente al beneficio que obtendría. De hecho, hay gente que hace apuestas; algunos registran utilidades y otros, no, quienes en el fondo no ejercen la opción.

Por lo tanto, comprar la opción implica un costo.

En consecuencia, sumando y restando, aunque siempre "después de" tendremos un resultado y efectos tributarios, desde el punto de vista de un informe financiero, que debe ponerse en el problema "antes de", las ganancias de unos se compensarán con las pérdidas de otros, y habrá una situación más o menos equilibrada en términos de recaudación.

Esa es la razón de lo planteado en el informe financiero. Entiendo que nos encontramos ante un proyecto complejo. Pero ahí radica el motivo por el cual no existe un efecto de recaudación. No se trata de que esto no dé origen a tributos. Lo que ocurre es que pasa a ser tributable.

Ahora bien, estoy encantado de explicar la materia en más detalle. Idealmente, de no haber existido consultas o aprensiones respecto a la iniciativa, se podría haber intentado votar en general y en particular. Pero, si existen preguntas y se abre un plazo para formular indicaciones, estaremos muy atentos para aclarar todas las dudas, y así poder discutir el proyecto en particular lo antes posible.

Gracias.

El señor GIRARDI (Presidente).- Tiene la palabra el Honorable señor Novoa.

El señor NOVOA.- Señor Presidente, deseo referirme a lo relativo al plazo para presentar indicaciones.

En realidad, si los señores Senadores que se abstuvieron pidieran que se fijara uno, por cierto que así se haría. Pero la iniciativa fue acogida por unanimidad en la Cámara de Diputados y tiene un objeto muy específico, y si no se establece un término para presentar indicaciones, se entenderá aprobada en particular.

Comprendo que las recomendaciones formuladas respecto de las operaciones con derivados son temas de más lato conocimiento. Y, si fuera necesario adecuar nuestras normas, sería preferible que se presentara un proyecto aparte. Porque, de lo contrario, la tramitación de esta iniciativa, cuyo propósito es regular una situación tributaria existente, se dilataría por mucho tiempo.

Desde tal punto de vista, si hubiera acuerdo en no fijar plazo para formular indicaciones, el proyecto quedaría aprobado también en particular. De no ser así, podríamos establecer uno relativamente breve.

Sin embargo, estimo que no es conveniente introducir en la discusión de esta iniciativa, relativa a una materia muy específica, planteamientos que tal vez deban analizarse en forma más detenida, porque resulta bastante razonable contar con una legislación sobre instrumentos derivados que vaya más bien al fondo del tema, y no solo al tratamiento tributario.

He dicho.

El señor GIRARDI (Presidente).- Tiene la palabra el Senador señor Escalona.

El señor ESCALONA.- Señor Presidente , sugiero el 20 de junio próximo.

El señor GIRARDI (Presidente).- Si le parece a la Sala, se fijará como plazo para formular indicaciones el lunes 20 de junio, a las 13.

--Así se acuerda.

?INDICACIONES FORMULADAS DURANTE LA DISCUSION EN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE REGULA EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS.

BOLETÍN Nº 7.194-05

4-julio-2011.

Indicaciones

ARTÍCULO 12

1.-De los Honorables Senadores señores Escalona y Frei, para sustituir, en el inciso primero, la frase “dicho Servicio podrá” por “dicho Servicio deberá”.

2.-De los Honorables Senadores señores Escalona y Frei, para eliminar, en el inciso primero, el vocablo “único”.

3.-De los Honorables Senadores señores Escalona y Frei, para intercalar el siguiente inciso segundo, nuevo, pasando el actual a ser inciso tercero:

“A su vez, cuando una o un conjunto de transacciones con derivados se realice con fines meramente especulativos, el Servicio de Impuestos Internos deberá calificar esa operación como ilegítima, aplicando los impuestos y sanciones que correspondan conforme a la ley.”.

?SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE HACIENDA, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados.

BOLETÍN Nº 7.194-05

____________________________________

HONORABLE SENADO:

Vuestra Comisión de Hacienda tiene el honor de emitir su segundo informe acerca del proyecto de ley de la referencia, en segundo trámite constitucional, iniciado en Mensaje de Su Excelencia el Presidente de la República, con urgencia calificada de “suma”.

A una o más de las sesiones en que la Comisión se ocupó de este asunto asistieron, además de sus miembros, del Ministerio de Hacienda, el Ministro, señor Felipe Larraín; la Coordinadora de Políticas Tributarias, señora Carolina Fuensalida; el Coordinador Legislativo, señor Jaime Salas; el Coordinador de Mercado de Capitales, señor Pablo Correa; y el asesor de Mercado de Capitales, señor Felipe Bravo.

Del Banco Estado, el Gerente de Recursos Financieros, señor Antonio Bertrand; el Gerente de Planificación y Estudios, señor Oscar González; y el Jefe de Mesa de Distribución, señor Andrés Muñoz.

Del Servicio de Impuestos Internos, el Subdirector de Fiscalización, señor Iván Bertrand; y el Jefe del Departamento de Impuestos Directos de la Subdirección Normativa, señor Alberto Cuevas.

De la Corporación de Estudios para América Latina (CIEPLAN), la abogada, señorita Macarena Lobos.

Del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, la asesora, señorita Egle Zavala.

Del Instituto Libertad y Desarrollo, el asesor, señor Daniel Montalvo.

Asistieron, asimismo, especialmente invitados, el señor Ricardo Escobar y el académico de la Universidad del Desarrollo, señor Cristian Barros.

Cabe hacer presente que, en sesión de 1 de junio de 2011, la Sala del Senado acordó abrir plazo para presentar indicaciones hasta el 20 de junio del mismo año. Las indicaciones entonces recibidas por la Secretaría del Senado fueron signadas con los números 1, 2 y 3.

Posteriormente, la Sala acordó abrir nuevo plazo de indicaciones, hasta las 12:00 horas del día 12 de septiembre de 2011, las que, recibidas en la Secretaría de la Comisión de Hacienda, fueron signadas con los números 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10.

Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 124 del Reglamento del Senado, cabe dejar constancia de lo siguiente:

I.- Artículos que no fueron objeto de indicaciones ni de modificaciones: artículos 1°, 3°, 4°, 6°, 7°, 10, 11, 14, 15, primero y segundo transitorio.

II.- Indicaciones aprobadas sin modificaciones: números 1, 2, 5, 6, 7, 8 y 9.

III.- Indicaciones aprobadas con modificaciones: 4 y 10.

IV.- Indicaciones rechazadas: no hay.

V.- Indicaciones retiradas: número 3.

VI.- Indicaciones declaradas inadmisibles: no hay.

OBJETIVO DEL PROYECTO

El proyecto de ley regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, estableciendo un régimen impositivo general, las normas especiales aplicables a las opciones y otras disposiciones de carácter general.

Previo a la discusión particular de la iniciativa, el Honorable Senador señor Escalona dio a conocer, a nombre de todos los Senadores de la Concertación de Partidos por la Democracia, la siguiente propuesta al señor Ministro de Hacienda: posponer por un período prudencial la tramitación del presente proyecto de ley, para hacerlo en forma conjunta con el que moderniza y fomenta la competencia del sistema financiero (boletín N°7.440-05) actualmente radicada en el Senado, también en segundo trámite constitucional; dejando a salvo, en todo caso, la posibilidad de desglosar, en este último, la regulación relativa a la licitación de seguros asociados a los créditos hipotecarios, respecto de la que existe consenso para seguir adelante en su tramitación.

Lo planteado, señaló, se funda en la necesidad de contar con mayor tiempo para analizar las implicancias, tanto de los dos proyectos aludidos, como de los otros cuya presentación ha anunciado el Ejecutivo, que incidirían sobre materias vinculadas a la necesidad de perfeccionar el sistema financiero ante los recientes hechos que han quedado a la vista tras el conflicto en las empresas La Polar.

El Ministro de Hacienda, señor Felipe Larraín, puso de manifiesto, en primer lugar, la disposición del Ejecutivo para explorar las fórmulas de entendimiento que sean necesarias para sacar adelante los dos proyectos de ley, en actual tramitación, aludidos por Su Señoría. Del mismo modo, hizo ver que el Gobierno efectivamente se encuentra trabajando en propuestas que aborden los siguientes asuntos: creación de un Consejo de Estabilidad Financiera, establecimiento de un sistema de supervisión basada en riesgo, tránsito desde la actual Superintendencia a una Comisión de Valores, y consolidación de la información comercial. Hacer calzar estas aún no formalizadas propuestas, sin embargo, con los proyectos que ya fueron ingresados al Congreso Nacional, podría importar una dilación innecesaria de estos últimos, poniendo en entredicho, a la postre, medidas cuya implementación resulta muy necesaria, como la posibilidad de que las pymes puedan asegurarse un piso o un tope del tipo de cambio, en el caso de la presente iniciativa, o el fomento del ahorro previsional voluntario, en el de la que fomenta la competencia en el sistema financiero.

El Honorable Senador señor Lagos expresó que dar una mirada más sistémica a las propuestas que han sido aludidas, permitirá efectuar un análisis más profundo de las implicancias que distintas conductas de los agentes tienen sobre el sistema financiero. En tal sentido, puso como ejemplo un rumor que circula en el mercado, en cuanto a que un banco de la plaza, a la sazón deudor de la empresa La Polar, fue escogido como colocador de los bonos emitidos por la misma, encargo que llevó a cabo en un AFP relacionada a él y que le permitió obtener importantes ganancias. Conductas como ésta, que si constituyen o no fraude deberá analizarse en la instancia pertinente, son, precisamente, las que exigen una mirada más exhaustiva de la manera en que funcionan los mercados y, más concretamente, de las iniciativas legales en actual tramitación legislativa.

El señor Ministro de Hacienda indicó que llevando los proyectos de ley a que se ha hecho referencia un tiempo importante de discusión, encontrándose ambos en segundo trámite constitucional, de hecho, lo más razonable sería identificar de manera precisa cuáles son los asuntos que generan preocupación, para abordarlos en su mérito. Dicho análisis debiera arrojar, en opinión del Ejecutivo, que los diversos aspectos vinculados al conflicto en la empresa La Polar, no guardan relación ni con el proyecto de ley que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, ni con el que fomenta la competencia en el sistema financiero. Si así se concluyera, sería posible proseguir el estudio de las dos antedichas iniciativas de ley, y concentrar la discusión de todos los alcances del referido conflicto en las propuestas e iniciativas de ley que el Gobierno presentará en su oportunidad.

El Honorable Senador señor Frei hizo ver que la oposición no está actualmente en condiciones de suscribir, en el estado en que se encuentran, los precitados proyectos. Por el contrario, sí está resuelta a dar pronta tramitación a una regulación de las licitaciones de seguros asociadas a los créditos hipotecarios, materia que, por lo demás, fuera eliminada por la Cámara de Diputados en primer trámite constitucional.

El Honorable Senador señor Kuschel observó que si las distintas aristas de la problemática desencadenada por las prácticas de la empresa La Polar, no guardan relación con los dos proyectos de ley en actual tramitación, no debiera impedirse el avance de estos últimos.

El señor Ministro de Hacienda insistió en que, a juicio del Ejecutivo, los respectivos contenidos de los proyectos de ley sobre instrumentos derivados y sobre competencia en el sistema financiero, no guardan relación con los efectos de las prácticas en la empresa La Polar. Por lo mismo propuso, en forma previa a la determinación de si se discutirán o no en forma conjunta ambas iniciativas, la conformación de equipos técnicos que permitan dilucidar cuáles son los puntos sobre los que existe controversia, de manera que, siendo posible, no se retrase el avance de aquéllas.

En la siguiente sesión celebrada, la Comisión conoció las presentaciones del señor Ricardo Escobar, del académico de la Universidad del Desarrollo, señor Cristián Barros, y de los representantes del Banco Estado y del Servicio de Impuestos Internos (SII).

El señor Escobar expuso en general sobre la iniciativa legal, y luego se refirió específicamente a aspectos formales, de fiscalización y tratamiento tributario de las opciones, que estimó conveniente revisar.

En primer término, comentó la necesidad de perfeccionar técnicamente la redacción de algunas definiciones, como el trato a los contribuyentes con contabilidad completa en los derivados, en general, y en las opciones, en particular, señalados en los artículos 5° y 8° del proyecto, respectivamente.

Sobre los derivados, observó, el artículo 5° mencionado autoriza a los contribuyentes que se rigen por el sistema de contabilidad completa a optar por uno de los métodos de registro, eligiendo la modalidad de corrección monetaria expresada en su letra a), o bien, prefiriendo el mecanismo de valor justo determinado en la letra b). Ambos regímenes, expresó, requieren anotar el valor del instrumento al momento de la adquisición para compararlo con su valor de cierre al final del ejercicio, determinando, así, la existencia de utilidad o pérdida devengada.

Sin embargo, advirtió, sólo el mecanismo establecido en la letra a) contiene una norma para el registro inicial, ya que el procedimiento definido en la letra b) no contiene regla alguna al respecto, habiendo dudas sobre el criterio que debiera aplicarse. A su juicio, para solucionar el problema podrían ser dos las alternativas: incluir una norma de registro inicial para el sistema de anotación según valor justo, o, si el sistema de registro fuese idéntico al de corrección monetaria, proponer el actual inciso primero de la letra a) como una norma común a ambos regímenes. Este comentario, agregó, también es procedente para las opciones, ya que el artículo 8° se remite al artículo 5°.

En relación con el mismo artículo 8° hizo ver un error de referencia en su número 2, letra c), donde se indica que los desembolsos incurridos al celebrar un contrato de opción se deben sumar al costo de la misma en la medida que no hayan sido previamente deducidos “de acuerdo a la letra anterior”. Sin embargo, previno, la letra b) de ese numeral no contiene regla alguna relativa a estos desembolsos. La que tiene normas al respecto es la letra a) del mismo número.

Con respecto a la fiscalización, manifestó su preocupación sobre la capacidad del SII para controlar las operaciones con instrumentos derivados. Desde la óptica de la planificación tributaria, explicó que el sistema chileno restringe el registro de operaciones con impacto tributario según apreciaciones de los propios contribuyentes, cuyos casos son muy específicos y regulados. Dicho sistema, afirmó, funciona sobre la base de datos objetivos, donde las operaciones de ingresos y egresos son respaldadas y verificables.

En la iniciativa legal en estudio, señaló, se otorga a través del sistema de valor justo, la posibilidad de reconocer tributariamente situaciones correspondientes a estimaciones. El registro opera sobre la base de la apreciación del valor del respectivo instrumento derivado en el mercado, a la fecha de cierre del ejercicio. El método, aseveró, es técnicamente opinable, ya que admite rangos de valor sin un resultado unívoco dentro del mismo, y por tanto, la pérdida puede ser mayor o el ingreso menor, según el valor estimado por el contribuyente, siendo lícita su elección.

No habiendo, precisó, una condición técnica que establezca un resultado cierto, el contribuyente puede elegir, en el rango, la parte que genere mayor cantidad de pérdida o menor reconocimiento de ingreso tributable. Tomando en cuenta que los montos transados en instrumentos derivados son cuantiosos y que se estipulan por largos períodos, las distorsiones en la recaudación impositiva pueden ser importantes. Puso como ejemplo un crédito suscrito en moneda extranjera por un plazo de diez años, para el cual se contrata un forward con el objeto de cubrir las variaciones del tipo de cambio de ese período. Ese instrumento derivado, indicó, producirá resultados durante un período prolongado de tiempo, por ende, su estimación aproximada originará diferencias en la recaudación que el SII difícilmente podrá cuestionar.

Por las mismas razones, agregó, la técnica utilizada en la valorización de instrumentos derivados es muy sofisticada, siendo doblemente compleja la fiscalización para la autoridad competente. Primero, explicó, porque en esta materia no cuenta con personal calificado para analizar los antecedentes que proporcionen los contribuyentes, desafío aún mayor en Chile ya que son escasas las personas con esa experiencia; y segundo, porque mientras las estimaciones sean válidas dentro de un rango determinado, nada impide que el contribuyente pueda elegir derechamente el valor más beneficioso en esos márgenes.

Por lo expuesto, y para evitar los problemas tributarios descritos, recomendó reducir las posibilidades de operar con el sistema de contabilización de instrumentos derivados por valor justo, y en caso de permitirse, sugirió separar las operaciones especulativas de las de cobertura, como se regula hoy en los principios contables. De esta forma, planteó, la idea es que las pérdidas por especulación en instrumentos derivados sólo puedan compensarse con cargo a los ingresos sobre el mismo tipo de instrumentos, no admitiéndose su uso en otro tipo de rentas, solución legislativa adoptada por Argentina y Perú.

Por último, se refirió a la decisión de política económica sobre el régimen tributario de las opciones, subrayando la necesidad de preguntarse por la justificación de promover un mercado de instrumentos derivados en Chile. Una de las razones para su desarrollo sería su valor como forma de protección, por ejemplo para cubrir las fluctuaciones del tipo de cambio. Los derivados se suscriben principalmente con ese fin protector; las opciones, sin embargo, no siempre se adquieren con este objetivo, pues a veces son solamente instrumentos especulativos o valores del mercado de capitales sin función de cobertura clara, como el caso de las opciones sobre acciones, motivo por el cual se las ha criticado, señalándolas como responsable principal de las últimas crisis económicas.

Por consiguiente, manifestó su desacuerdo con la regla establecida en el proyecto sobre las ganancias de capital provenientes de opciones. La iniciativa legal, indicó, propone como norma general para las ganancias de los instrumentos derivados el mismo trato otorgado al respectivo subyacente. Estimó justa esta solución porque normalmente las ganancias provenientes de los activos subyacentes se consideran rentas tributables. No obstante, no compartió la propuesta contemplada en el caso de las opciones sobre acciones de sociedades anónimas con presencia bursátil y otros instrumentos mencionados en el artículo 107 - antes 18 ter - de la ley sobre impuesto a la renta, porque aplicando a esas opciones el mismo trato que los activos respectivos, serán considerados como un ingreso no renta. En este caso, explicó, si una persona toma una opción de acciones, no invierte ni ahorra en el mercado de capitales, no financia un proyecto ni arriesga su patrimonio. Por tanto, no se observan las razones para justificar una exención que no estimula la inversión ni el ahorro.

El académico de la Universidad del Desarrollo, señor Cristián Barros, por su parte, concordó con la reserva formulada por el señor Escobar sobre el derecho facultativo del contribuyente para registrar las opciones y derivados, de acuerdo a dos tipos distintos de régimen contable, corrección monetaria y justo valor (fair value), porque el órgano regulador enfrentará una ambigüedad implícita que originará distorsiones en su fiscalización. Recomendó, técnicamente, la existencia de un solo sistema, sin entregar su determinación al contribuyente.

Del mismo modo, señaló que al revisar la jurisprudencia administrativa del SII, efectivamente se constata la aplicación de los principios contables contenidos en las Normas Internacionales de Información Financiera (Internacional Financial Reporting Standards, IFRS), las que separan las operaciones de cobertura de las especulativas, ya que ambas producen un efecto tributario distinto, por ende, no se pueden compensar entre sí. Esta diferencia, insistió, es relevante en los derivados, donde se distinguen instrumentos que benefician al sector real promoviendo el ahorro, y otros que son meramente especulativos.

En otro aspecto, se detuvo en el examen de las incidencias macroeconómicas del actual proyecto de ley sobre instrumentos derivados, objetando la estrategia de política fiscal seguida, por la oportunidad para liberalizar la tributación de los derivados. Debe tenerse presente, sostuvo, el carácter pro cíclico de estos instrumentos, que aportan seguridad en un contexto normal, pero incrementan la volatilidad del mercado en momentos de crisis como el actual.

Por otro lado, llamó la atención sobre la falta de claridad en el énfasis para propiciar el acceso de las pymes a la cobertura de los derivados, instrumentos que generalmente se orientan a mitigar fluctuaciones cambiarias y de tasas de interés. En efecto, señaló, la jurisprudencia administrativa del propio SII discrimina entre operaciones de cobertura y operaciones de inversión, las primeras no gravadas. De acuerdo a esto, la presente reforma no representa una innovación significativa para la promoción de las pymes en el escenario financiero. Más bien, advirtió, en perspectiva, el diseño actual del proyecto parece un esfuerzo legítimo, aunque no suficientemente transparente, por perfeccionar la oferta de papeles a disposición de ahorristas institucionales, como las Administradoras de Fondo de Pensiones (AFP).

Prosiguió su exposición explicando que las innovaciones financieras típicas de los fondos de cobertura (hedge funds), caracterizadas por las estrategias de arbitraje, de ventas en “corto” y de apalancamiento, han sido durante el último tiempo aisladas y limitadas por el regulador, respecto de las alternativas de inversión del régimen de las AFP. Sintomáticamente, agregó, estos actores institucionales han mostrado un creciente interés por influir sobre la autoridad, intentando ampliar su acceso a los derivados. Recientemente, indicó, la demanda por derivados de las AFP creció en un 65% interanual en junio del presente año, al totalizar US$15.506.000.-, de acuerdo a cifras del Banco Central. Tal cantidad, puntualizó, explica aproximadamente la mitad del total de los instrumentos derivados transados en el mercado cambiario formal. Manifestó que la tendencia es consistente con la evolución general de los fondos de pensiones en el contexto internacional hasta la crisis de 2008, mostrando un comportamiento a nivel local optimista, debido a la inmunidad relativa que experimentó el mercado de valores chileno, pese al entorno global recesivo. Esta situación excepcional de la bolsa de valores chilena, indicó, se reflejó en su capitalización de un 200% sobre el Producto Interno Bruto (PIB), la que, pronosticó, debiera tender a disminuir en un breve o mediano plazo.

Tomando en cuenta, señaló, la inercia pro cíclica de los instrumentos derivados, su penetración relativa en el portafolio de las AFP y ad portas de un resurgimiento de la crisis del 2008, propuso la conveniencia de postergar la discusión de esta iniciativa, recomendando a su vez, explorar las incidencias macroeconómicas y fiscales de la reforma planteada, con la Superintendencia de Pensiones (SIP) y el SII. El informe financiero de la Dirección de Presupuestos sobre la materia, graficó, no se hace cargo de estas consideraciones.

Asimismo, expresó, otro aspecto que estimula la volatilidad de los derivados y, en consecuencia, ofrece un riesgo suplementario, es el desgravamen para el inversor extranjero en tales instrumentos, frecuentemente instado por expectativas de pronto retorno. Un desastre bursátil, sostuvo, si bien improbable, infligiría una devaluación significativa, sin mencionar el daño inferido al sistema de ahorro previsional.

Con todo, destacó los esfuerzos del Ministerio de Hacienda por homogeneizar y racionalizar la estructura impositiva sobre los instrumentos derivados, sujetos en la actualidad a un régimen de aplicación casuístico. Es un compromiso, complementó, que brinda continuidad a las iniciativas legislativas sobre mercado de capitales, conocidas como MK I, II y III; y que en un contexto más auspicioso no generaría mayores reservas. Sostuvo que la falta de liquidez y profundidad en el mercado de valores chileno son premisas indiscutibles para exigir la diversificación de los instrumentos de inversión, como lo pretende este proyecto legislativo. No obstante, la expansión de los instrumentos derivados puede resultar una promesa delusoria. Las recientes indicaciones del Fondo Monetario Internacional (FMI) en su informe sobre Tasación al Sector Financiero, aseveró, apuntan precisamente en sentido contrario, ya que sugieren establecer procedimientos de encaje o tasación para los instrumentos derivados, promoviendo una legislación prudente, pero enérgica, sobre el particular.

El Coordinador de Mercado de Capitales del Ministerio de Hacienda, señor Pablo Correa, explicó las razones de política fiscal que tuvo el Ministerio para presentar el presente proyecto de ley, respondiendo los argumentos esgrimidos por los anteriores expositores en esta materia. El rol de las opciones, afirmó, es similar al papel cumplido por un contrato de seguro, rebatiendo la idea que el objeto de esos instrumentos sea siempre especulativo. Para tal efecto, manifestó, se le ha solicitado al Banco Estado, recientemente autorizado a operar en el mercado de opciones por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), una exposición sobre la forma en que las opciones puedan transformarse en un seguro, frente al riesgo de fluctuaciones en los tipos de cambio, en particular, su efecto para la pequeña y mediana empresa que exporta o sustituye importaciones.

A continuación, el Gerente de Recursos Financieros del Banco Estado, señor Antonio Bertrand, efectuó una exposición de los productos financieros que la institución ofrecerá al mercado, del siguiente tenor:

Opciones de Monedas

¿Qué son?

Son instrumentos de cobertura financiera que mitigan el riesgo de moneda, por el cual el cliente adquiere el derecho de comprar o vender dólares a un plazo definido.

OPCIÓN DE MONEDA:

COMPRA (CALL)

Descripción

- Es un instrumento por el cual el cliente asegura un precio de compra del dólar en el futuro, por tanto, se protege ante alzas en el precio. Caso importador.

- Entrega al cliente el derecho pero no la obligación de comprar los dólares en el futuro.

- El costo de la Opción corresponderá a una prima que el cliente deberá pagar al inicio del contrato.

OPCIÓN DE MONEDA:

VENTA (PUT)

Descripción

- Es un instrumento por el cual el cliente asegura un precio de venta para el dólar en el futuro, por ende, se protege ante caídas en el precio. Caso exportador.

- Este instrumento le entrega al cliente el derecho pero no la obligación de vender los dólares en el futuro.

- El costo de la Opción corresponderá a una prima que el cliente deberá pagar al inicio del contrato.

¿Qué es la prima de una opción?

- Es el precio que el cliente paga al Banco, a cambio del derecho a comprar o vender dólares en el futuro.

- La prima de una opción funciona como la prima del seguro.

Consideraciones

- El cliente puede elegir el precio futuro y el plazo para comprar o vender sus dólares.

- Para comprar una Opción, no es necesario usar línea de crédito.

- La determinación anticipada de los flujos futuros permite conocer: El mínimo ingreso a percibir, en el caso del exportador o, el máximo costo a pagar, caso del importador.

Opciones para la Pequeña Empresa

- Banco Estado posee una amplia oferta de instrumentos para la cobertura de riesgos.

- Las Opciones desde ahora, forman parte de estas soluciones.

- Este instrumento se destinará preferentemente a las Pequeñas Empresas.

- Son apropiadas para el manejo financiero de una Pequeña Empresa.

- La complejidad de su administración financiera queda radicada en el Banco.

Banco Estado atiende a Pequeñas Empresas expuestas al riesgo por la variación de la moneda dólar.

Atención

- Especializada; directa, en terreno; e integral, soluciones a medida.

- 64 plataformas comerciales a lo largo de todo Chile con más de 150 ejecutivos.

- Segmentos Estratégicos: Comercio, Educación, Agrícola, Servicios, Manufactureros y Transporte.

- Operación actual con 12.970 pequeños empresarios.

- En Comercio Exterior transó US$ 45 Millones en 2010 y lleva más de US$ 66 Millones en 2011.

- Operan en moneda extranjera, principalmente los sectores: Comercio, Agrícola y Manufacturero.

Modelo de Atención

1.- Cliente contacta a Ejecutivo de Negocio y se informa de las condiciones. (Venta Responsable)

2.- Ejecutivo de Negocio gestiona con cliente documentación requerida para operar.

3.- Al momento de la compra, el Ejecutivo de Negocios informa la Prima de la Opción de acuerdo al plazo y precio requerido.

4.- Si existe acuerdo entre las partes, el Ejecutivo de Negocio cierra las condiciones de operación con el cliente: Plazo, Precio de Ejercicio, Monto y Prima.

5.- Cliente paga la prima y Banco Estado confirma el cierre de la operación.

Valor de la Prima

- El valor de la prima se expresa en un porcentaje sobre el monto a asegurar por el cliente, por ejemplo:

Concluida la presentación, el señor Barros planteó sus dudas sobre el carácter innovador de la legislación propuesta en materia de instrumentos derivados, puesto que en la actualidad los productos financieros propuestos por el Banco Estado ya operan en el mercado financiero chileno.

Al respecto, el señor Antonio Bertrand explicó que lo expuesto corresponde a la planificación de la entidad para afrontar el ingreso al mercado de los derivados, pero que dada su reciente autorización por parte del órgano regulador, aún no se han suscrito operaciones con estos instrumentos, lo que no hace posible establecer resultados. Agregó que el proyecto de ley debiera fomentar el desarrollo del sector, beneficiando a los clientes de las instituciones financieras con la reducción del costo de la prima.

El señor Coordinador de Mercado de Capitales del Ministerio de Hacienda retomó la discusión sobre las consideraciones macroeconómicas de la iniciativa, rebatiendo la idea de una supuesta coraza de la economía chilena frente a las turbulencias económicas internacionales. De hecho, acotó, durante la crisis de los años 2008 y 2009 fue necesaria la implementación de una política fiscal expansiva que permitió al país minimizar sus riesgos. Reiteró que la economía de Chile es abierta en términos reales y financieros, por tanto, cuesta imaginar al país aislado de las convulsiones mundiales.

En este sentido, reafirmó la política seguida por el Ministerio de Hacienda, ya que el proyecto otorga mayor certeza a los contribuyentes en el trato tributario a los derivados, a través del traspaso de ciertos elementos de la jurisprudencia administrativa actual del SII a un cuerpo legal coherente y comprensivo.

Hizo hincapié, además, en la idea de generar una distribución más equilibrada del riesgo financiero, pues en la actualidad las cifras del Banco Central demuestran que las empresas de mayor tamaño ya utilizan estos instrumentos de cobertura, por lo general no contratados en Chile; en cambio, las pequeñas empresas no emplean esa protección. Por tal motivo, destacó los efectos positivos del proyecto, entre ellos, la generación de un mercado con presencia de equilibrios institucionales; por un lado, un sistema bancario transformado en un oferente mayor, ofreciendo más productos derivados, y como contrapeso, un sector real más protegido.

Con respecto a la ausencia de un informe financiero de la Dirección de Presupuestos sobre el impacto fiscal de regular los instrumentos derivados, indicó que de aprobarse la iniciativa legal se incorporaría el gasto en una glosa presupuestaria del SII. En cuanto a su costo fiscal, recordó que el informe financiero presentado con el proyecto de ley señalaba la neutralidad de sus efectos en la economía nacional. Es imposible, apuntó, estimar con antelación que la posición agregada de los instrumentos en la economía originará ganancias o pérdidas, por ende, los derivados desde un enfoque financiero son neutros, es decir, algunos participantes ganarán y tributarán, y otros, perderán y no pagarán impuestos, compensándose dichas sumas entre sí.

La Coordinadora de Políticas Tributarias del Ministerio de Hacienda, señora Carolina Fuensalida, a su turno, se hizo cargo de algunos puntos expresados por los señores Barros y Escobar. Primero, afirmó que la propuesta normativa desde la génesis fue redactada conjuntamente con el SII, considerando sus atribuciones, presupuestos y personal fiscalizador. Acto seguido, expresó que la problemática actual para los contribuyentes que operan con derivados es la incertidumbre jurídica de su tratamiento tributario, ya que en el presente su regulación se basa en diversos oficios dictados por el SII, cuyos criterios varían dependiendo de la administración de turno. Agregó que como política tributaria no es una solución adecuada, puesto que tal órgano no tiene información sobre los derivados que se transan en Chile, por tal motivo, no es posible saber la cantidad que se recauda o se deja de recaudar por este concepto.

Sobre la separación entre instrumentos de cobertura y especulación, criticó la subjetividad de la distinción porque ésta impide determinar en forma cierta cuál de ellos es. Más, si en las operaciones de derivados quien lo define es el propio contribuyente, dificultando su fiscalización. Los beneficios de la legislación, manifestó, se resumen en una mayor certeza legal para el contribuyente y una continuidad normativa de los criterios aplicables, incorporando los razonamientos actuales del SII, por ejemplo, en materia de cálculo de ingresos y gastos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 41 de la ley sobre impuesto a la renta, lo que facilitará su labor fiscalizadora.

El Subdirector de Fiscalización del SII, señor Iván Bertrand concordó con el señor Escobar sobre la complejidad para fiscalizar tales instrumentos. En su génesis hay productos híbridos, como los derivados tomados sobre derivados, que complican el seguimiento de su desempeño en el mercado. Si bien, admitió, es efectiva la falta de capacidad actual del SII para fiscalizar el mercado de los derivados, la institución se está haciendo cargo de esa realidad. Este año, el Ministerio de Hacienda otorgó un presupuesto adicional al órgano, para formar equipos especializados en la materia. Reconoció la escasez de expertos en el mercado, pero las mesas de dinero, las consultoras, las auditoras y los países vecinos como Argentina, cuentan con esos profesionales, a quienes el SII pretende incorporar por medio del ofrecimiento de rentas altas.

Actualmente, añadió, el organismo está efectuando un proceso de selección de personal y de capacitación, generando conjuntamente las competencias específicas al interior de la organización que permitan integrar este rol fiscalizador. La institución se ha fijado como plazo inicial para la formación del equipo el mes de diciembre de 2011, para comenzar su funcionamiento al año siguiente. La segunda etapa corresponderá a la obtención de la información asociada a la operación de instrumentos derivados y su posterior análisis a través de la nueva competencia adquirida por el SII.

El señor Escobar concordó con la señora Fuensalida sobre la necesidad de establecer una regulación legal para el tratamiento tributario de los derivados, terminando así con la incertidumbre jurídica que generaba en los contribuyentes, la disparidad de criterios aplicados por el SII. A su juicio, el aspecto que mayormente obstaculizó el uso de los instrumentos derivados en Chile fue la indefinición del organismo fiscalizador en el trato tributario para el pago correspondiente a la contraparte en el extranjero. La razón estaba en diversos oficios del organismo, de antigua data, cuya ambigüedad sobre la aplicación del impuesto adicional a dichos pagos producía efectos negativos, ya que los inversionistas no corrían el riesgo de contratar instrumentos derivados porque podían exponerse al pago de tal impuesto, encareciendo su costo. El proyecto de ley asume esa deficiencia al señalar expresamente que los pagos al exterior corresponden a renta de fuente extranjera, por ende, no están sujetos al impuesto adicional.

No obstante lo anterior, hizo una observación de carácter técnico. En la regla sobre los pagos efectuados al exterior se establece una excepción para el caso de las acciones, cuando se suscriben derivados con entrega del activo subyacente (delivery). En su opinión, esta salvedad debiera ampliarse a los bonos u otro tipo de instrumentos. No observa razones para distinguir los derivados con entrega de acciones, de instrumentos suscritos con entrega de oro o de un bono, en el país. Si no hay modificaciones, esos casos corresponderán a operaciones no gravadas, en cambio, la entrega de acciones de una empresa chilena sí estará gravada. En tal sentido, propuso que cuando se tome un derivado con delivery en Chile, la regla general sea su gravamen.

Por otro lado, reconoció que la iniciativa legal se estudiaba hace años, desde el período que ejerció el cargo de Director del SII, aproximadamente, el año 2006 ó 2007. Pero reiteró sus discrepancias con algunos capítulos del proyecto de ley. Respecto de las opciones, precisó que la crítica manifestada no iba dirigida a ellas en general, sino cuando no operaban como instrumento de cobertura. Ese tratamiento privilegiado otorgado en el proyecto de ley a las opciones sobre acciones, fondos mutuos y otros, donde no se observan condiciones de inversión o ahorro, a diferencia de sus activos subyacentes, ni menos aún funcionan como cobertura, no tiene fundamento. Manifestó no tener reparos con los instrumentos de cobertura para dólares descritos por Banco Estado, pero insistió en la falta de necesidad para privilegiar activos subyacentes exentos o libres de impuesto a la renta en el sistema chileno.

Sobre los comentarios de política macroeconómica realizados por el señor Correa, discrepó sobre la neutralidad del costo fiscal de la propuesta legal. A su juicio, ese efecto sólo se logra en los casos que los contribuyentes que suscribieron un instrumento derivado, donde uno obtuvo ganancias y el otro pérdidas, utilicen el mismo régimen contable. Sin embargo, si las contrapartes usan sistemas distintos, esa premisa no se logra. Dada la redacción del proyecto de ley, insistió, los contribuyentes que suscribieron un instrumento derivado pueden regirse por regímenes contables distintos, por lo tanto, su efecto agregado anual en la economía nacional no necesariamente será neutro

Puso como ejemplo el caso de un contribuyente con una deuda en dólares a diez años plazo, que toma un instrumento de cobertura anual. Si esa persona elige el sistema de registro por corrección monetaria, anotará al final del ejercicio, la ganancia o pérdida acumulada. A la inversa, si su contraparte también se rige por ese sistema, contabilizará la pérdida o ganancia, por la misma cantidad, produciéndose el efecto de suma cero o neutralidad. No obstante, si esa persona contrató la opción de cobertura con un banco, con toda seguridad, apuntó, el régimen que utilizará la institución financiera será el de registro por valor justo. Entonces, expresó, si ese contribuyente tomó un derivado para cubrirse de las fluctuaciones del dólar, cuando la moneda se cotizaba a $500, y al final del ejercicio, se valoraba en $470, usando el sistema de corrección monetaria deberá registrar una pérdida por $30, pero la contraparte que usa el sistema de valor justo, la habrá registrado desde un principio a $470, por tanto, no generará ganancia. En este caso, afirmó, no habrá neutralidad, ya que las posiciones de las partes no necesariamente serán las mismas en el ejercicio tributario.

Profundizó sus diferencias sobre la neutralidad, al tratar las operaciones con instrumentos derivados donde participan contribuyentes exentos de impuestos de primera categoría. Para producir ese efecto, manifestó, las partes no sólo deben regirse por el mismo sistema de contabilidad, sino también por el mismo régimen tributario. Con la legislación propuesta y el sistema tributario vigente, precisó, se puede dar el caso que la operación con instrumentos derivados arroje pérdidas para contribuyentes que pagan impuestos y genere utilidades en personas que no están sujetas a tributación. Otra vez, puntualizó, la suma final no será cero.

Finalizó sus comentarios aclarando que no ha tenido la intención de emitir un juicio de valor sobre los instrumentos derivados de especulación. Simplemente, reiteró, no observa las razones de política económica de instrumentos que no incentivan el ahorro ni desarrollan el mercado de capitales, como son las opciones cuyos activos subyacentes corresponde a acciones, fondos mutuos y otros que tienen régimen de exención.

El señor Coordinador de Mercado de Capitales del Ministerio de Hacienda explicó que los contribuyentes elegirán el sistema contable por un período de dos años, no por cada operación comercial con un instrumento derivado, por tanto, las posibilidades de arbitrar contablemente se disminuyen considerablemente.

DISCUSIÓN PARTICULAR

A continuación se efectúa una relación de las disposiciones del proyecto, en los términos en que fueron aprobadas en general por la Sala del Senado, sobre la que se formularon indicaciones, así como de los acuerdos adoptados a su respecto.

Cabe hacer presente que el artículo 2° de la iniciativa en estudio, sobre el cual no recayeron indicaciones, define en sus numerales 1. a 4., los instrumentos que se considerarán como derivados para los efectos de esta propuesta, y cuáles no quedarán regidos por ella. El número 4, precisamente, establece en sus letras a) a la h), los instrumentos que no serán calificados como derivados, excluyendo expresamente en el literal b), los instrumentos emitidos por una entidad cuando su valor esté vinculado al de sus propias acciones, tales como los derechos de suscripción y las opciones de compra emitidas para ser suscritas por sus empleados. Deja a salvo de esta excepción, con todo, lo dispuesto en la letra a) N° 1 del artículo 9° del presente proyecto de ley, en relación a las opciones de suscripción preferente a favor de los accionistas.

Respecto de este último literal, la indicación número 9 presentada para sustituir el artículo 9° de la iniciativa, que se analizará en el presente informe con motivo del estudio del régimen tributario de las ganancias de capital originadas en la transferencia de opciones, modifica su estructura, por lo que la referencia a dicha letra a) se hace inconsistente con la mencionada indicación.

En consecuencia, la Comisión acordó eliminar en el número 4., letra b), a continuación de la voz “salvo”, la frase “lo dispuesto en la letra a) N° 1 del artículo 9° de la presente ley, en relación a”; e intercalar entre la expresión “accionistas” y el punto y coma “(;)” que la sucede, la frase “a que se refiere el artículo 25 de la ley N° 18.046”. Lo hizo en virtud de lo dispuesto en el artículo 121, inciso final, del reglamento del Senado, por la unanimidad de sus miembros, Honorables Senadores señores Escalona, Frei, Kuschel, Novoa y Tuma.

Artículo 5º

Establece en los números 1. a 5., las reglas y definiciones para reconocer las utilidades o pérdidas correspondientes a derivados, prescribiendo las normas para reconocer los ingresos y deducir los gastos.

Este artículo fue objeto de dos indicaciones presentadas en relación con el proyecto de ley, ambas de autoría de Su Excelencia el Presidente de la República.

La indicación número 4, para reemplazar el número 4., por el siguiente:

“4. Los contribuyentes que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, determinarán los resultados provenientes de los derivados para los efectos de dicha ley, de acuerdo a las siguientes normas:

i. Deberán registrar en su contabilidad tales derivados a su valor justo o razonable al momento de la celebración del contrato. El resultado de cada derivado se obtendrá de comparar dicho valor con el valor justo o razonable que tenga al cierre del año comercial de su celebración. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable la cantidad por la que pueda ser adquirido un activo o pagado un pasivo, entre compradores y vendedores interesados y debidamente informados, en condiciones de independencia mutua. En consecuencia, el derivado debe reflejar el valor que el contribuyente recibiría o pagaría con motivo de la celebración del derivado en condiciones de mercado, sin incluir los costos de venta o transferencia.

ii. Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valoración señalada, constituirán la utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

iii. Los resultados que procedan de la cesión o liquidación, en su caso, de un derivado, valorado en la forma establecida en el punto i. anterior, a la fecha de la cesión o liquidación, deberán considerarse como utilidad o pérdida, en caso de haberse efectuado dicha cesión o liquidación antes del cierre del ejercicio en el que se celebró, según corresponda.

En caso de efectuarse la cesión o liquidación con posterioridad al cierre de un año comercial, los resultados que procedan de comparar el valor del derivado a la fecha de dicho cierre en relación al valor de liquidación o de cesión del mismo, según corresponda, deberán considerarse como utilidad o pérdida del ejercicio en que se efectuó la cesión o liquidación.”.

El Honorable Senador señor Kuschel planteó sus dudas sobre el uso de la palabra “celebración” en la oración final del punto i., por cuanto sería deseable precisar que lo que se celebra es el contrato de derivado. Propuso a la Comisión adoptar una fórmula que permita determinar el alcance de la disposición en el sentido expresado.

Los demás miembros concordaron con Su Señoría y acordaron incluir en la oración señalada la frase “contrato de” entre los vocablos “del” y “derivado”.

El Honorable Senador señor Tuma, por su parte, puso de manifiesto su inquietud por la definición expresada en la indicación para valor justo o razonable. A su juicio, con la redacción actual la determinación del valor de mercado de un instrumento derivado según su valor justo residirá en la interpretación del SII, no existiendo un criterio objetivo definido en la ley. El organismo fiscalizador, graficó, puede objetar una operación y fijar el valor justo de un derivado, si teme la existencia de un acuerdo entre vendedor y comprador para cambiar su valor de mercado, cuando en realidad, manifestó, puede no existir tal pacto. Por el momento, señaló, no concibe otra fórmula, pero de todas maneras dejó constancia sobre las dudas surgidas por el sistema de valorización propuesto.

El Honorable Senador señor Kuschel también manifestó sus interrogantes sobre la forma definida para la valorización de los instrumentos derivados, compartiendo lo dicho por Su Señoría, por lo que antes de emitir su votación solicitó al Ejecutivo explicar el método decidido.

El Coordinador de Mercado de Capitales del Ministerio de Hacienda especificó que la idea principal de la indicación en debate, fue eliminar la existencia de dos formas de valorización de los instrumentos para evitar que los contribuyentes pudieran arbitrar contablemente a su favor, eligiendo primero un método de contabilización, y luego otro distinto según su beneficio. El método seleccionado fue el sistema de registro por valor justo o razonable. Ahora bien, acotó, para determinar tal valor es fundamental comprender el funcionamiento del mercado de los derivados. En la transacción de los instrumentos siempre las contrapartes son instituciones bancarias, quienes ofrecen el valor punta a otro operador del mercado, ya sea a una empresa real, a otro banco, o a una administradora de fondos, entre otros. El marco jurídico que regula el sistema bancario, añadió, está directamente vinculado con el sistema propuesto, porque impone a los bancos la obligación de valorizar las posiciones de sus instrumentos derivados diariamente. A diferencia de las acciones, cuyo precio se fija en la bolsa de valores, para los instrumentos derivados no existe un mercado secundario, no obstante sostuvo, la normativa bancaria fuerza a la existencia de un precio diario y variable que refleja las condiciones de mercado. La SBIF, ejemplificó, ha requerido a los bancos contabilizar los derivados en sus asientos considerando la volatilidad del mercado, las tasas del día o el tipo de cambio diario, según corresponda a instrumentos que se transan con uno u otro valor. Por tanto, manifestó, el precio existe y su formación se produce en forma diaria, independiente que la empresa real suscriba el instrumento de cobertura un día determinado, y luego lo liquide meses después, obteniendo utilidades o pérdidas.

El Honorable Senador señor Novoa opinó que la norma discutida establece que el valor de mercado será aquél que exista en un contrato celebrado entre partes independientes que no tienen relación, y el único facultado para objetarlo será el SII. No hay otra opción, indicó. Intentar demostrar que el precio señalado en el contrato por los contribuyentes no corresponde al valor de mercado es una función propia del organismo fiscalizador, afirmó, la que ejerce en todos los ámbitos tributarios, ya sea si se vende una propiedad o se contrata una opción, estando facultado el contribuyente para reclamar ante los tribunales tributarios si no está conforme con la decisión. Como ejemplo, agregó, si un comerciante pacta la compra a futuro de trigo a $300, y el producto se cotizó a $200 en la Bolsa de Valores de Chicago, significa que el valor justo fijado en el contrato fue superior en $100 al valor de mercado, por tanto, al final del ejercicio el contribuyente registrará pérdidas por esa suma.

El Honorable Senador señor Escalona indicó que la eliminación de la existencia de dos sistemas de contabilización corresponde a lo solicitado por la Comisión al Ejecutivo para complementar el proyecto de ley, a instancias de las intervenciones de los expertos invitados, señores Escobar y Barros, por ello manifestó su respaldo a la indicación.

El Honorable Senador señor Tuma reiteró la preocupación manifestada anteriormente, ya que en su opinión, la valorización de los instrumentos derivados no se resuelve con el registro de acuerdo a su valor justo o razonable.

La indicación número 4 fue aprobada por cuatro votos a favor y una abstención. Votaron a favor los Honorables Senadores señores Escalona, Frei, Kuschel y Novoa, y se abstuvo el Honorable Senador señor Tuma.

La indicación número 5, para suprimir el número 5.

La indicación número 5 fue aprobada por cuatro votos a favor y una abstención. Votaron a favor los Honorables Senadores señores Escalona, Frei, Kuschel y Novoa, y se abstuvo el Honorable Senador señor Tuma.

Artículo 8º

Dispone el momento y forma de reconocer los ingresos de las opciones. En los números 1. a 3. establece las reglas para reconocer los ingresos que se produzcan por conceptos de pagos, derechos, primas u otros.

Este artículo fue objeto de tres indicaciones, todas de autoría de Su Excelencia el Presidente de la República.

La indicación número 6, para reemplazar el encabezado del número 2. por el siguiente:

“Los tomadores de opciones regidos por esta ley, que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, deberán aplicar las siguientes reglas:”.

La indicación número 7, para suprimir, en la letra b) del número 2., la expresión “letra b),”, que figura entre las frases “artículo 5º, número 4,”, y “punto i.”.

La indicación número 8, para intercalar, en la letra c) del número 2., la expresión “a)” entre la expresión “previamente deducidos de acuerdo a la letra” y la palabra “anterior” antes del punto seguido.

Las indicaciones números 6, 7 y 8 fueron aprobadas por cuatro votos a favor y una abstención. Votaron a favor los Honorables Senadores señores Escalona, Frei, Kuschel y Novoa, y se abstuvo el Honorable Senador señor Tuma.

Artículo 9º

Establece las reglas para determinar el régimen tributario de las ganancias de capital originadas en la transferencia de opciones.

Fue objeto de la indicación número 9, de Su Excelencia el Presidente de la República, para reemplazarlo por el siguiente:

“Artículo 9°.- Régimen tributario de las ganancias de capital originadas en la transferencia de opciones.- Para determinar el régimen aplicable a las ganancias de capital que se originen en la transferencia de opciones, deberá estarse a las siguientes reglas:

Los ingresos provenientes de las cesiones o transferencias que efectúen los tomadores de las opciones, se gravarán con los impuestos de primera categoría, global complementario o adicional, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, según corresponda, siempre que tales rentas deban gravarse de conformidad a las disposiciones de la presente ley. Para estos efectos, el valor de adquisición estará constituido por los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.”.

La indicación número 9 fue aprobada por cuatro votos a favor y una abstención. Votaron a favor los Honorables Senadores señores Escalona, Frei, Kuschel y Novoa, y se abstuvo el Honorable Senador señor Tuma.

Se hace presente, cual se señalara en la enmienda respectiva, que la aprobación de esta indicación supuso la modificación del artículo 2°, número 4., letra b).

Artículo 12

Dispone, en su inciso primero, que corresponderá al Servicio de Impuestos Internos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 y siguientes del Código Tributario, verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en la ley que el presente proyecto propone. Para tales efectos, y cuando una o un conjunto de transacciones con derivados sea similar a otra transacción u operación, el Servicio podrá aplicar los impuestos que correspondan a dichas transacciones, para lo cual deberá establecer, de manera fundada, que la respectiva operación no ha obedecido a una legítima razón de negocios y que existen razones fundadas para determinar que, mediante su celebración, se ha pretendido como único propósito encubrir un retiro de utilidades tributables o un crédito que debió tributar de acuerdo a las disposiciones de la Ley sobre el Impuesto a la Renta.

(Cabe hacer presente que el artículo 21 del Código Tributario prescribe, en términos generales, que es deber del contribuyente probar la veracidad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de la operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto. Del mismo modo, contempla que el Servicio no podrá prescindir de las declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el contribuyente y liquidar otro impuesto en el que de ellos resulte, a menos que las declaraciones, documentos, libros o antecedentes en que se basen, no sean fidedignos).

El inciso segundo del artículo 12 agrega que en los casos del inciso primero, el Servicio de Impuestos Internos, previa citación del contribuyente, practicará las liquidaciones o resoluciones que procedan, las que deberán indicar en forma precisa la causal, circunstancias y razones en que se fundan. Asistirá al contribuyente afectado el derecho a reclamar, según las reglas generales, en contra de la totalidad o de alguna de las partidas o elementos de dicha liquidación o resolución, y mientras se encuentre pendiente la decisión de las mismas no se devengarán los intereses moratorios que establece el Código Tributario.

El artículo 12 fue objeto de las indicaciones 1, 2 y 3, todas de autoría de los Honorables Senadores señores Escalona y Frei.

La indicación número 1, para sustituir, en el inciso primero, la frase “dicho Servicio podrá” por “dicho Servicio deberá”.

La Comisión estuvo de acuerdo en precisar de mejor forma la intervención del SII en la materia, por lo que en consecuencia, la indicación número 1 fue aprobada por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Escalona, Frei, Kuschel, Novoa y Tuma.

La indicación número 2, para eliminar, en el inciso primero, el vocablo “único”.

La indicación número 2 fue aprobada por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Escalona, Frei, Kuschel, Novoa y Tuma.

La indicación número 3, para intercalar el siguiente inciso segundo, nuevo, pasando el actual a ser inciso tercero:

“A su vez, cuando una o un conjunto de transacciones con derivados se realice con fines meramente especulativos, el Servicio de Impuestos Internos deberá calificar esa operación como ilegítima, aplicando los impuestos y sanciones que correspondan conforme a la ley.”.

La indicación fue retirada por sus autores.

Artículo 13

Fija normas para la fiscalización de las operaciones con instrumentos derivados. En este sentido, obliga al contribuyente a presentar anualmente una declaración jurada informando los contratos de derivados celebrados. Además, le exige mantener un registro de las operaciones de derivado que realicen, el cual debe quedar a disposición del SII para cuando éste lo requiera.

La indicación número 10, de Su Excelencia el Presidente de la República, para reemplazar su inciso primero por el siguiente:

“Artículo 13.- Normas de fiscalización.- Los contribuyentes que celebren derivados deberán presentar, en la forma y plazo que el Servicio de Impuestos Internos establezca mediante resolución, una o más declaraciones juradas, según dicho organismo lo estime pertinente, para los efectos de la fiscalización de los impuestos que correspondan, con la información y antecedentes que requiera acerca de tales derivados. Cuando no se hayan presentado oportunamente dichas declaraciones, así como cuando las presentadas contengan información o antecedentes erróneos, incompletos o falsos, los contribuyentes no podrán deducir las pérdidas o gastos provenientes de los derivados no declarados en forma oportuna, o declarados en forma errónea, incompleta o falsa. En caso que el contribuyente de todas formas haya deducido tales pérdidas o gastos se aplicará, según corresponda, lo dispuesto por los artículos 33, número 1°, letra g), y 21, de la Ley sobre Impuesto a la Renta. En el caso de derivados celebrados a través de intermediarios, el Servicio de Impuestos Internos podrá exigir a estos últimos la presentación de las referidas declaraciones juradas respecto de aquellos derivados en cuya celebración hayan intervenido.”.

La Coordinadora de Políticas Tributarias del Ministerio de Hacienda aclaró que fue necesaria la incorporación de la presente norma por la decisión legislativa de establecer como sistema de valorización único, el valor justo o razonable. Con el mecanismo propuesto, afirmó, es esencial la información que los bancos puedan proveer al SII para determinar cuál es el valor justo de un instrumento derivado, dado que la regulación bancaria los obliga a registrarla diariamente. En este sentido, declaró, el organismo fiscal le exigirá, en la forma y plazo que estime conveniente, la información que permita clarificar de la mejor manera posible el valor a determinar, cumpliendo a la vez con el rol fiscalizador definido en la ley.

Adicionalmente, manifestó que resulta imprescindible introducir reglas que definan las consecuencias para los contribuyentes por no entregar la información solicitada al momento ser fiscalizados. En estos casos, advirtió, se rechazarán los gastos relacionados con los instrumentos derivados contratados, incluyendo las comisiones pagadas o los desembolsos efectuados. Agregó que cuando la contraparte de un derivado sea una institución bancaria, situación más habitual, será ella quien deba proporcionar la información, por ejemplo, si se celebra un contrato de derivado con un banco. Esto está expresamente establecido en el inciso final de la indicación que se propone, apuntó, al señalar que si se contrata instrumentos derivados a través de intermediarios, éstos tienen la obligación de proveer la información, y no el contribuyente.

El Honorable Senador señor Novoa señaló que la presentación del presente proyecto de ley tuvo por objeto, simplificar la reglamentación de los derivados para que pudiese ser utilizado por las pymes. Ahora bien, expresó, sólo será simple, si siempre se contratara a través de intermediarios, pero si cada vez que una pequeña empresa tome un derivado o compre a futuro debe informar al SII, incrementará la carga administrativa actual del contribuyente, desvirtuando el objetivo original de la iniciativa legal.

El Coordinador de Mercado de Capitales del Ministerio de Hacienda en respuesta a lo señalado por Usía, reiteró que en materia de opciones, la ley sólo ha autorizado a los bancos para operar con tales instrumentos, de hecho, en la actualidad, sólo seis instituciones bancarias ofrecen opciones en el mercado, entre ellas, el recientemente autorizado, Banco Estado. Por tal motivo, indicó, el mercado de derivados no puede estructurarse en base a la contratación de instrumentos entre empresas, la gestión, generalmente, se efectúa a través de un banco. De esta forma, concluyó, el asiento contable o el trámite administrativo no representa para la empresa un costo marginal, ya que el banco está obligado a cumplir con su propia regulación, entregándole una copia a la empresa que está tomando la cobertura.

El Honorable Senador señor Novoa consultó por la situación de los contratos donde se fija un precio a futuro, como el caso del agricultor que no vende la producción físicamente a un precio determinado, sino que celebra un contrato de futuro con una empresa molinera, compensando posteriormente las diferencias. Si el productor fija un precio más bajo y se ve obligado a pagarle a la empresa molinera una compensación, no le considerarán ese pago como gasto por no haberle dado aviso al banco de la celebración del instrumento derivado, sostuvo. Por eso insistió en su preocupación por el alcance de la norma propuesta.

La Coordinadora de Políticas Tributarias del Ministerio de Hacienda indicó que en el caso expuesto por Su Señoría sí se consideraría como gasto. Sólo en el evento que el productor no provea la información exigida por el SII se rechazaría la deducción y se aplicaría lo dispuesto en el artículo 21 de la ley sobre impuesto a la renta. El gasto, en principio, para todos los efectos legales, será aceptado.

Añadió que la norma permite al SII regular con amplitud las situaciones y frecuencia con que se exigirá la información, por ello es factible, estimó, considerar las inquietudes manifestadas por los Honorables señores Senadores, coordinando los criterios con el SII para que en los posibles procesos de fiscalización, solamente exija a los contribuyentes conservar un registro adecuado de los contratos de derivados celebrados y mantener la rigurosidad de las exigencias sólo para las operaciones efectuadas por intermediarios, que serán las más frecuentes.

El Honorable Senador señor Novoa reiteró el propósito original del proyecto, de permitir a las pymes operar con instrumentos derivados. Por ello, subrayó, si al operar las obligará a informar al SII y las sancionará en caso de incumplimiento, no se logrará tal objetivo. Por tal razón, valoró el compromiso asumido por el Ejecutivo para coordinar los criterios de exigencia de información con el órgano fiscalizador.

El Honorable Senador señor Tuma, a su turno, propuso que el SII solicite los antecedentes sólo cuando fiscalice las operaciones, obligando al contribuyente en ese momento a demostrar y entregar las respectivas declaraciones juradas, y no exigir la información necesariamente en cada transacción. De acuerdo a la redacción del inciso primero, manifestó, los contribuyentes que celebren derivados pueden verse forzados a presentar siempre la información, ya que el SII está facultado para regular la forma y plazo de entrega. Dadas las dificultades señaladas, agregó también que no observa los motivos que impidan establecer en la propia ley el procedimiento para proporcionar la información, y así no entregar dicha facultad al SII.

La Coordinadora de Políticas Tributarias del Ministerio de Hacienda planteó la dificultad de regular, casuísticamente, todas las situaciones posibles. Recordó la existencia frecuente de normas similares a la propuesta, en distintas leyes tributarias. En la ley sobre impuesto a la renta, por ejemplo, señaló que al regular las empresas de transferencia faculta al SII para requerir información, pero en la mayoría de las situaciones, el órgano fiscalizador no considera necesaria la solicitud y basta que el contribuyente mantenga el registro en la oficina, fiscalizando las operaciones en base a la información almacenada.

Consideró fundamental establecer la facultad de solicitar información en la ley, sin perjuicio que el organismo pueda abstenerse de ejercerla, siendo suficiente la información proporcionada por el contribuyente. La forma y el plazo de entrega pueden ser regulados por medio de resoluciones del SII, para lo cual reiteró el compromiso de exponer al órgano fiscal las inquietudes expresadas por los Honorables Senadores para que sean admitidas.

En relación con las dudas de redacción planteadas por el Honorable Senador señor Kuschel y en concordancia con la modificación aprobada en la oración final del punto i. del número 4. del artículo 5°, la Comisión estuvo conteste en realizar las siguientes modificaciones en la oración final del inciso primero de este artículo:

- Intercalar a continuación de la frase “En el caso de”, la expresión “los contratos de”.

- Y suprimir la expresión “derivados” la segunda vez que aparece.

Puesta en votación, la indicación número 10 fue aprobada, con modificaciones formales, por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Escalona, Frei, Kuschel, Novoa y Tuma.

INFORME FINANCIERO

El informe financiero elaborado por la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda, de 30 de agosto de 2010, señala, de modo textual, lo siguiente:

“El Proyecto de Ley que se presenta en el mensaje contiene un único artículo permanente y dos transitorios.

El Artículo Único desarrolla el tratamiento tributario a aplicar a los instrumentos definidos como derivados; determinando, desde este punto de vista, los siguientes contenidos: definición de contratos derivados (contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de las liquidaciones correspondientes que sean reconocidos como tales, entre otros); identificación de contratos que no se encontrarán regidos por esta nueva normativa (tales como contratos de préstamo o arrendamiento de valores en operaciones bursátiles de venta corta, o stock options); reglas sobre determinación de la fuente de la renta para efectos del artículo 10 de la Ley del ramo; reglas sobre determinación de la naturaleza de la renta; reconocimiento de ingresos y deducción de gastos; contratos con partes relacionadas y finalmente, normas sobre el control a ejercer por parte del Servicio de Impuestos Internos en esta materia. Por otra parte, los artículos transitorios contienen, respectivamente, normas relativas a la vigencia de esta ley y la relaciona con normas asociadas de naturaleza tributaria.

El efecto fiscal de este proyecto será el resultante de aplicar en la especie normas tributarias sobre las operaciones que se realicen válidamente, de acuerdo a las definiciones contenidas en él, una vez que su normativa entre en vigencia. Sin embargo, teniendo presente que con anterioridad al presente proyecto de ley no existe una base legal definida sobre la materia, no es dable cuantificar un efecto en materia de recaudación tributaria por este concepto y, por lo tanto, no es posible anticipar impacto fiscal para el año 2010.”.

Posteriormente, con fecha 2 de marzo de 2011, la Dirección de Presupuesto emitió un informe financiero complementario, que acompañó a una indicación del proyecto de ley, del siguiente tenor:

“La indicación al Proyecto de Ley indicado introduce mejoras en el articulado en tramitación en el sentido de:

1) Introducir una salvedad en la enumeración de instrumentos excluidos de la aplicación de la ley (letra b) del número 4 del Artículo 2°);

2) Perfeccionar la redacción relativa a la contabilización y valoración de los derechos y obligaciones que emanan del contrato de derivados al momento de la celebración o adquisición de dicho contrato (letras a) y b) literal iii) del número 4 del Artículo 5°).

Como consecuencia de estas mejoras, no es esperable una modificación en los efectos indicados en el Informe Financiero anterior sobre la materia, donde se señaló que: "... teniendo presente que con anterioridad al presente proyecto de ley no existe una base legal definida sobre la materia, no es dable cuantificar un efecto en materia de recaudación tributaria por este concepto". Ello se explica porque, si bien es esperable que como consecuencia de la entrada en vigencia de la ley el mercado de derivados se profundice, no es posible anticipar su efecto en materia de recaudación tributaria dado que, tal como se regulan los ingresos de las operaciones, también se reconocen los gastos asociados a las mismas, lo que en definitiva no permite anticipar impacto fiscal alguno para el año 2011. Sin perjuicio de ello, en el evento de verificarse impacto fiscal para los años siguientes, éstos serán incorporados en el cálculo de ingresos que acompaña las Leyes de Presupuestos respectivas.”.

En consecuencia, las normas de la iniciativa legal en informe no producirán desequilibrios macroeconómicos ni incidirán negativamente en la economía del país.

MODIFICACIONES

En mérito de los acuerdos precedentemente expuestos, vuestra Comisión de Hacienda tiene el honor de proponer la aprobación del proyecto de ley aprobado en general por la Sala del Senado, con las siguientes enmiendas:

Artículo 2°

Número 4.

Letra b)

Eliminar, a continuación de la voz “salvo”, la frase “lo dispuesto en la letra a) N° 1 del artículo 9° de la presente ley, en relación a”; e intercalar entre la expresión “accionistas” y el punto y coma “(;)” que la sucede, la frase “a que se refiere el artículo 25 de la ley N° 18.046”. (Unanimidad 5x0. Artículo 121, inciso final, del reglamento del Senado).

Artículo 5º

Número 4.

Reemplazarlo por el siguiente:

“4. Los contribuyentes que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, determinarán los resultados provenientes de los derivados para los efectos de dicha ley, de acuerdo a las siguientes normas:

i. Deberán registrar en su contabilidad tales derivados a su valor justo o razonable al momento de la celebración del contrato. El resultado de cada derivado se obtendrá de comparar dicho valor con el valor justo o razonable que tenga al cierre del año comercial de su celebración. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable la cantidad por la que pueda ser adquirido un activo o pagado un pasivo, entre compradores y vendedores interesados y debidamente informados, en condiciones de independencia mutua. En consecuencia, el derivado debe reflejar el valor que el contribuyente recibiría o pagaría con motivo de la celebración del contrato de derivado en condiciones de mercado, sin incluir los costos de venta o transferencia.

ii. Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valoración señalada, constituirán la utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

iii. Los resultados que procedan de la cesión o liquidación, en su caso, de un derivado, valorado en la forma establecida en el punto i. anterior, a la fecha de la cesión o liquidación, deberán considerarse como utilidad o pérdida, en caso de haberse efectuado dicha cesión o liquidación antes del cierre del ejercicio en el que se celebró, según corresponda.

En caso de efectuarse la cesión o liquidación con posterioridad al cierre de un año comercial, los resultados que procedan de comparar el valor del derivado a la fecha de dicho cierre en relación al valor de liquidación o de cesión del mismo, según corresponda, deberán considerarse como utilidad o pérdida del ejercicio en que se efectuó la cesión o liquidación.”. (Mayoría de votos 4 a favor x 1 abstención. Indicación número 4).

Número 5.

Suprimirlo (Mayoría de votos 4 a favor x 1 abstención. Indicación número 5).

Artículo 8º

Número 2.

?Reemplazar el encabezado por el siguiente:

“Los tomadores de opciones regidos por esta ley, que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, deberán aplicar las siguientes reglas:”. (Mayoría de votos 4 a favor x 1 abstención. Indicación número 6).

- Suprimir, en la letra b), la expresión “letra b),”, que figura entre las frases “artículo 5º, número 4,”, y “punto i.”. (Mayoría de votos 4 a favor x 1 abstención. Indicación número 7).

- Intercalar, en la letra c), la expresión “a)” entre la expresión “previamente deducidos de acuerdo a la letra” y la palabra “anterior” antes del punto seguido. (Mayoría de votos 4 a favor x 1 abstención. Indicación número 8).

Artículo 9º

Reemplazarlo por el siguiente:

“Artículo 9°.- Régimen tributario de las ganancias de capital originadas en la transferencia de opciones.- Para determinar el régimen aplicable a las ganancias de capital que se originen en la transferencia de opciones, deberá estarse a las siguientes reglas:

Los ingresos provenientes de las cesiones o transferencias que efectúen los tomadores de las opciones, se gravarán con los impuestos de primera categoría, global complementario o adicional, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, según corresponda, siempre que tales rentas deban gravarse de conformidad a las disposiciones de la presente ley. Para estos efectos, el valor de adquisición estará constituido por los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.”. (Mayoría de votos 4 a favor x 1 abstención. Indicación número 9).

Artículo 12

Inciso primero

- Sustituir la frase “dicho Servicio podrá” por “dicho Servicio deberá”. (Unanimidad 5x0. Indicación número 1).

- Eliminar el vocablo “único”. (Unanimidad 5x0. Indicación número 2).

Artículo 13

Reemplazar su inciso primero por el siguiente:

“Artículo 13.- Normas de fiscalización.- Los contribuyentes que celebren derivados deberán presentar, en la forma y plazo que el Servicio de Impuestos Internos establezca mediante resolución, una o más declaraciones juradas, según dicho organismo lo estime pertinente, para los efectos de la fiscalización de los impuestos que correspondan, con la información y antecedentes que requiera acerca de tales derivados. Cuando no se hayan presentado oportunamente dichas declaraciones, así como cuando las presentadas contengan información o antecedentes erróneos, incompletos o falsos, los contribuyentes no podrán deducir las pérdidas o gastos provenientes de los derivados no declarados en forma oportuna, o declarados en forma errónea, incompleta o falsa. En caso que el contribuyente de todas formas haya deducido tales pérdidas o gastos se aplicará, según corresponda, lo dispuesto por los artículos 33, número 1°, letra g), y 21, de la Ley sobre Impuesto a la Renta. En el caso de los contratos de derivados celebrados a través de intermediarios, el Servicio de Impuestos Internos podrá exigir a estos últimos la presentación de las referidas declaraciones juradas respecto de aquéllos en cuya celebración hayan intervenido.”. (Unanimidad 5x0. Indicación número 10).

TEXTO DEL PROYECTO

En mérito de los acuerdos precedentemente expuestos, vuestra Comisión de Hacienda tiene el honor de proponer la aprobación de la iniciativa legal en análisis, cuyo texto es el siguiente:

PROYECTO DE LEY

"1.TRIBUTACION DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS EN GENERAL

Artículo 1°.- Régimen impositivo de los derivados.- Los contratos definidos como derivados en el artículo siguiente, se sujetarán, junto con las operaciones e instrumentos que recaigan sobre ellos, al régimen tributario establecido en la presente ley. En lo no previsto en esta ley, se aplicarán, respecto de dichos contratos, las disposiciones de las leyes tributarias generales o especiales, según corresponda, así como las regulaciones emanadas de las autoridades competentes.

Artículo 2°.- Definiciones y precisiones.- Para los efectos de esta ley, se considerarán como derivados:

1. Los forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de cualquiera de éstos.

2. Los demás contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, y que sean reconocidos o regulados como tales de acuerdo a normas legales o aquellas normas dictadas, en uso de sus atribuciones, por la Superintendencia de Valores y Seguros, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de Pensiones o el Banco Central de Chile.

3. Adicionalmente, se considerarán como derivados aquellos contratos no incluidos expresamente en los números anteriores que, independientemente de su denominación, reúnan los siguientes requisitos copulativos al momento de su celebración:

a) Que su valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, como por ejemplo una tasa de interés, el precio de otro instrumento financiero, el precio de una materia prima, un tipo de cambio, un índice o tasas de variación de precios, una calificación o índice de crédito u otra, siempre que la variable respectiva no sea específica a una de las partes del contrato;

b) Que no requieran de una inversión inicial o ésta sea significativamente inferior que la que se requeriría para una inversión directa en el activo subyacente respectivo, o para celebrar otros tipos de contratos u operaciones que se esperaría que respondan de forma similar ante cambios en las variables de mercado, y

c) Que su liquidación se realice en una fecha futura previamente determinada o determinable.

4. Aun en el caso de cumplir los requisitos señalados precedentemente, no quedarán regidos por la presente ley, entre otros:

a) Los contratos de préstamo o arrendamiento de valores que se realicen en operaciones bursátiles de venta corta;

b) Los instrumentos emitidos por una entidad cuando su valor esté vinculado al de sus propias acciones, tales como los derechos de suscripción y las opciones de compra emitidas para ser suscritas por sus empleados, salvo las opciones de suscripción preferente a favor de los accionistas a que se refiere el artículo 25 de la ley N° 18.046;

c) Los contratos de seguro de aquellos regidos por el decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, del Ministerio de Hacienda;

d) Los contratos cuyo valor se establezca en función de variables que dependan de fenómenos de la naturaleza, tales como ambientales, climáticas, geológicas u otras similares;

e) Los contratos de compraventa de activos financieros que requieren de la entrega del activo dentro de los plazos establecidos por la regulación de los mercados en que se opera;

f) Los contratos de suministro o derecho a futuro de servicios o activos físicos tales como energía, inmuebles e insumos, o de intangibles, tales como marcas y licencias;

g) Los compromisos para la obtención o concesión futura de préstamos a la tasa de mercado vigente al momento de materializarse la operación, y

h) Las garantías financieras, tales como avales o cartas de crédito, que obligan a efectuar determinados pagos ante el incumplimiento del deudor.

Artículo 3°.- Fuente de la renta de los derivados.- Para los efectos de esta ley y de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, las rentas provenientes de derivados, incluyendo las primas de emisión, se considerarán como rentas de fuente chilena, cuando sean percibidas o devengadas por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, o por contribuyentes del artículo 58 número 1° de la referida ley.

Asimismo, se considerarán rentas de fuente chilena las que procedan de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile.

En consecuencia, y con la salvedad establecida en el inciso precedente, las rentas de derivados percibidas o devengadas por personas o entidades sin domicilio ni residencia en el país, no estarán afectas a ninguno de los impuestos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Artículo 4°.- Ámbito de aplicación.- Las normas de la presente ley se aplicarán tanto a los contribuyentes del impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta como a los contribuyentes de los impuestos global complementario o adicional, en cuanto les resulten aplicables.

Los ingresos obtenidos de los derivados a que se refiere esta ley, se considerarán clasificados en el número 5°, del artículo 20, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, para todos los efectos tributarios previstos en dicha ley y en el presente texto legal.

Los contribuyentes afectos a los impuestos global complementario o adicional, según corresponda, estarán exentos del impuesto de primera categoría, en lo que se refiere a las rentas de esta ley, y no se les requerirá acreditarlas mediante contabilidad completa, en la medida que, además de dichas rentas, no perciban o se les devenguen otras que se encuentren obligados a acreditar mediante contabilidad completa.

Artículo 5°.- Reconocimiento de los ingresos y deducción de los gastos.- Las utilidades o pérdidas correspondientes a derivados, se reconocerán de acuerdo a las reglas y definiciones siguientes:

1. Por utilidades o pérdidas se entenderán todos aquellos resultados que se originen como consecuencia de la celebración, contratación, cesión de la posición contractual, liquidación o compensación de los respectivos derivados.

2. Los desembolsos consistentes en comisiones, primas u otros causados por los derivados, podrán ser deducidos en la determinación de la renta líquida, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y aun cuando no correspondan al giro del contribuyente.

3. Los contribuyentes regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de derivados sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

4. Los contribuyentes que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, determinarán los resultados provenientes de los derivados para los efectos de dicha ley, de acuerdo a las siguientes normas:

i. Deberán registrar en su contabilidad tales derivados a su valor justo o razonable al momento de la celebración del contrato. El resultado de cada derivado se obtendrá de comparar dicho valor con el valor justo o razonable que tenga al cierre del año comercial de su celebración. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable la cantidad por la que pueda ser adquirido un activo o pagado un pasivo, entre compradores y vendedores interesados y debidamente informados, en condiciones de independencia mutua. En consecuencia, el derivado debe reflejar el valor que el contribuyente recibiría o pagaría con motivo de la celebración del contrato de derivado en condiciones de mercado, sin incluir los costos de venta o transferencia.

ii. Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valoración señalada, constituirán la utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

iii. Los resultados que procedan de la cesión o liquidación, en su caso, de un derivado, valorado en la forma establecida en el punto i. anterior, a la fecha de la cesión o liquidación, deberán considerarse como utilidad o pérdida, en caso de haberse efectuado dicha cesión o liquidación antes del cierre del ejercicio en el que se celebró, según corresponda.

En caso de efectuarse la cesión o liquidación con posterioridad al cierre de un año comercial, los resultados que procedan de comparar el valor del derivado a la fecha de dicho cierre en relación al valor de liquidación o de cesión del mismo, según corresponda, deberán considerarse como utilidad o pérdida del ejercicio en que se efectuó la cesión o liquidación.

Artículo 6°.- Deducción de gastos en el caso de pagos al exterior.- Los montos pagados o adeudados al extranjero por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, respecto de los derivados celebrados o ejecutados con personas domiciliadas o residentes en el extranjero, sólo serán deducibles como gastos para los efectos previstos en esta ley y en la Ley sobre Impuesto a la Renta, en la medida que se cumpla copulativamente con las siguientes condiciones, además de las generales establecidas en el artículo 31 de dicha ley que les sean aplicables:

1. Que los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios establecidos, domiciliados o residentes en países o territorios que, a la fecha de celebración o realización de la respectiva operación, estén incluidos en la lista a que se refiere el número 2 del artículo 41 D de la Ley sobre Impuesto a la Renta, salvo que dicho país o territorio suscriba con Chile un acuerdo que permita el intercambio de información relevante para los efectos de aplicar las disposiciones tributarias, que se encuentre vigente;

2. Que los respectivos derivados hayan sido:

a) Contratados en bolsas de valores nacionales reconocidas por la Superintendencia de Valores y Seguros, o en bolsas extranjeras afiliadas a la Organización Internacional de Comisiones de Valores (International Organization of Securities Commissions, IOSCO), o con la intervención de agentes o corredores autorizados en mercados organizados, siempre que unos y otros se encuentren sujetos al control o supervigilancia de la Superintendencia de Valores y Seguros o de algún organismo de similar competencia a dicha superintendencia en su respectiva jurisdicción, y que este órgano, a su vez, constituya un miembro afiliado a la Organización Internacional de Comisiones de Valores, o

b) Contratados fuera de bolsas de valores, en conformidad a (i) modelos de contratos contenidos en acuerdos marco elaborados por asociaciones privadas o públicas extranjeras o internacionales, de carácter financiero o bancarias, y que se utilicen en forma habitual en operaciones financieras con derivados en los mercados internacionales señalados, o (ii) mediante confirmaciones que hagan referencia a tales modelos de contratos.

Siempre que se cumplan los requisitos precedentes, se aceptará la deducción de los gastos a que se refiere este artículo, aún cuando no correspondan al giro del contribuyente.

A requerimiento del Servicio de Impuestos Internos, el contribuyente deberá acreditar el cumplimiento de cualquiera de las circunstancias establecidas en los números anteriores. En el caso de lo dispuesto en el número 2, la acreditación deberá efectuarse mediante certificado emitido por la respectiva bolsa, agente o corredor, o mediante el certificado de una empresa de auditoría externa registrada ante la Superintendencia de Valores y Seguros en conformidad a lo establecido en la ley N° 18.045. Esta certificación no será necesaria respecto de los modelos de contratos que hayan sido reconocidos por alguna de las autoridades nacionales a que se refiere el artículo 2° de la presente ley.

No se aceptará la deducción como gastos de las cantidades pagadas o adeudadas que no cumplan con las condiciones señaladas en este artículo, las que quedarán sujetas a lo previsto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

2. NORMAS ESPECIALES APLICABLES A LAS OPCIONES

Artículo 7°.- Definición de opción.- Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo primero de esta ley, para sus efectos y los de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se entenderá por opción aquel instrumento derivado que en virtud del pago de un precio o prima otorga a su poseedor o titular, que para efectos de esta ley se denominará tomador, el derecho, pero no la obligación, para comprar o vender un activo a un precio determinado y durante un período de tiempo acordado, o al término de una fecha prefijada. La parte que asume la obligación de perfeccionar la transacción en caso que el tomador ejerza su derecho bajo opción, se denominará lanzador para efectos de esta ley.

Artículo 8°.- Momento y forma de reconocimiento de los ingresos de las opciones.- Los ingresos que por concepto de pagos, derechos, primas u otros, se produzcan, se reconocerán de acuerdo a las reglas siguientes:

1. Los tomadores de opciones regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de opciones sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

2. Los tomadores de opciones regidos por esta ley, que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, deberán aplicar las siguientes reglas:

a) Si el tomador de una opción no la ejerciere ni la cediere, el precio de la misma y los gastos de su adquisición sólo podrán ser deducidos de la renta líquida imponible del impuesto de primera categoría, en la medida que la respectiva operación cumpla copulativamente con las condiciones establecidas en el número 2 del artículo 5° y artículo 6° de esta ley, según corresponda. En los demás casos, no se permitirá la referida deducción y se aplicará lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

b) En tanto que el tomador mantenga la opción vigente, al cierre de cada ejercicio, el respectivo contrato se valorizará a valor justo o razonable a dicha fecha. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable lo señalado en el artículo 5°, número 4, punto i. Las diferencias que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada, constituirán utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

c) Si el tomador de una opción la ejerciere, se considerará como valor de adquisición del activo subyacente el precio de ejercicio estipulado en el respectivo contrato, más los desembolsos incurridos en la celebración del mismo, en la medida que no hayan sido previamente deducidos de acuerdo a la letra a) anterior. Para todos los efectos tributarios, el valor señalado en esta letra se tendrá como el costo de adquisición del activo adquirido producto del ejercicio de la opción.

3. Los ingresos que por razón de pagos, derechos, primas u otros conceptos se produzcan para el lanzador, se reconocerán como utilidad al momento de la celebración del respectivo contrato.

Artículo 9°.- Régimen tributario de las ganancias de capital originadas en la transferencia de opciones.- Para determinar el régimen aplicable a las ganancias de capital que se originen en la transferencia de opciones, deberá estarse a las siguientes reglas:

Los ingresos provenientes de las cesiones o transferencias que efectúen los tomadores de las opciones, se gravarán con los impuestos de primera categoría, global complementario o adicional, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, según corresponda, siempre que tales rentas deban gravarse de conformidad a las disposiciones de la presente ley. Para estos efectos, el valor de adquisición estará constituido por los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 10.- Normas supletorias para las opciones.- En todo lo no previsto en el presente párrafo, las opciones se regirán, en forma supletoria, por las disposiciones contenidas en los párrafos anterior y siguiente.

3. DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 11.- Contratos con partes relacionadas.- Los contribuyentes regidos por la presente ley, podrán celebrar o ejecutar operaciones con instrumentos derivados, con una contraparte relacionada en los términos establecidos en las disposiciones de la ley N° 18.045, bajo condición de que:

1. Pueda acreditarse, en la forma y condiciones que determine el Servicio de Impuestos Internos mediante resolución, que la transacción en cuestión se ha realizado a sus precios o valores normales de mercado, esto es, de acuerdo a los que se hubiesen pactado entre partes independientes en operaciones y condiciones similares, y

2. Que, además, la respectiva operación se lleve a cabo en los términos establecidos en el número 2 del artículo 6°.

En caso de no cumplirse estas condiciones, se aplicará lo dispuesto en el inciso final del artículo 6°.

Artículo 12.- Norma de control.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 y siguientes del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en esta ley. Para estos efectos, y cuando una o un conjunto de transacciones con derivados sea similar a otra transacción u operación, dicho Servicio deberá aplicar los impuestos que correspondan a dichas transacciones. Para que esto proceda, el Servicio deberá establecer, de manera fundada, que la respectiva operación no ha obedecido a una legítima razón de negocios y que existen razones fundadas para determinar que mediante su celebración se ha pretendido como propósito encubrir un retiro de utilidades tributables o un crédito que debió tributar de acuerdo a las disposiciones de la Ley sobre el Impuesto a la Renta.

En estos casos, el Servicio de Impuestos Internos, previa citación del contribuyente, practicará las liquidaciones o resoluciones que procedan, las que deberán indicar en forma precisa la causal, circunstancias y razones en que se fundan, teniendo el contribuyente afectado el derecho a reclamar en contra de la totalidad o de alguna de las partidas o elementos de dicha liquidación o resolución, según las reglas generales, y mientras se encuentre pendiente la decisión de las mismas no se devengarán los intereses moratorios que establece el Código Tributario.

Artículo 13.- Normas de fiscalización.- Los contribuyentes que celebren derivados deberán presentar, en la forma y plazo que el Servicio de Impuestos Internos establezca mediante resolución, una o más declaraciones juradas, según dicho organismo lo estime pertinente, para los efectos de la fiscalización de los impuestos que correspondan, con la información y antecedentes que requiera acerca de tales derivados. Cuando no se hayan presentado oportunamente dichas declaraciones, así como cuando las presentadas contengan información o antecedentes erróneos, incompletos o falsos, los contribuyentes no podrán deducir las pérdidas o gastos provenientes de los derivados no declarados en forma oportuna, o declarados en forma errónea, incompleta o falsa. En caso que el contribuyente de todas formas haya deducido tales pérdidas o gastos se aplicará, según corresponda, lo dispuesto por los artículos 33, número 1°, letra g), y 21, de la Ley sobre Impuesto a la Renta. En el caso de los contratos de derivados celebrados a través de intermediarios, el Servicio de Impuestos Internos podrá exigir a estos últimos la presentación de las referidas declaraciones juradas respecto de aquéllos en cuya celebración hayan intervenido.

Si el contribuyente se negare a formular esta declaración, o si la presentada fuere maliciosamente incompleta o falsa, se sancionará en la forma prevista en el inciso primero del artículo 97, números 4° ó 5°, según corresponda, del Código Tributario.

Adicionalmente, los contribuyentes deberán mantener un registro de las operaciones de derivados que realicen, el que deberá contener la información y tendrá las características que el Servicio de Impuestos Internos determine mediante resolución, manteniendo tanto dicho registro como la documentación que dé cuenta de dichas transacciones a disposición del Servicio de Impuestos Internos para cuando éste lo requiera. En el caso de operaciones de derivados llevadas a cabo a través de intermediarios, la obligación establecida en este inciso pesará sobre éstos.

Artículo 14.- Facultades de tasación.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el Servicio de Impuestos Internos, sin necesidad de citación previa, podrá tasar los precios o valores pactados por las partes en los derivados a que se refiere esta ley, en los casos en que sean notoriamente inferiores o superiores a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación.

Artículo 15.- Pagos provisionales mensuales.- Los contribuyentes regidos por la presente ley no se encontrarán obligados a efectuar pagos provisionales mensuales por las rentas que se generen por concepto de derivados.

ARTICULOS TRANSITORIOS

Artículo primero transitorio.- Lo dispuesto en esta ley regirá respecto de los derivados y opciones que se celebren, o sean objeto de modificaciones, a contar del primero de enero del año siguiente al de su publicación en el Diario Oficial.

Artículo segundo transitorio.- Las leyes actualmente en vigencia o que se dicten en el futuro que hagan referencia a la normativa tributaria en general, se entenderá que también hacen referencia a las disposiciones de la presente ley.".

Acordado en sesiones celebradas los días 13 de julio, 9 de agosto y 13 de septiembre de 2011, con asistencia de los Honorables Senadores señores Eduardo Frei Ruiz-Tagle (Presidente), Camilo Escalona Medina, Carlos Ignacio Kuschel Silva, Ricardo Lagos Weber (Eugenio Tuma Zedan) y Jovino Novoa Vásquez.

Sala de la Comisión, a 27 de septiembre de 2011.

ROBERTO BUSTOS LATORRE

Secretario de la Comisión

RESUMEN EJECUTIVO

SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE HACIENDA, RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE REGULA EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS

BOLETÍN Nº 7.194-05

I.PRINCIPALES OBJETIVOS DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN: el proyecto de ley regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, estableciendo un régimen impositivo general, las normas especiales aplicables a las opciones y otras disposiciones de carácter general.

III.ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN: la iniciativa está conformada por 15 artículos permanentes y 2 disposiciones transitorias.

IV.NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no tiene.

V.URGENCIA: suma.

VI.ORIGEN INICIATIVA: Cámara de Diputados. Mensaje de Su Excelencia el Presidente de la República.

VII.TRÁMITE CONSTITUCIONAL: segundo trámite.

VIII.APROBACIÓN EN LA CÁMARA DE DIPUTADOS: aprobado en general por 84 votos a favor, ninguno en contra y ninguna abstención.

IX.INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 22 de marzo de 2011.

X.TRÁMITE REGLAMENTARIO: segundo informe de la Comisión de Hacienda.

XI.LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA:

- Decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, del Ministerio de Hacienda, sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio.

- Decreto ley N° 824, de 1974, que contiene la Ley sobre Impuesto a la Renta.

- Ley N° 18.045, de Mercado de Valores.

- Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas.

- Código Tributario.

Valparaíso, 27 de septiembre de 2011

ROBERTO BUSTOS LATORRE

Secretario de la Comisión

REGULACIÓN DE TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE INSTRUMENTOS DERIVADOS

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, con segundo informe de la Comisión de la Comisión Hacienda y urgencia calificada de "suma".

--Los antecedentes sobre el proyecto (7194-05) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley:

En segundo trámite, sesión 4ª, en 22 de marzo de 2011.

Informes de Comisión:

Hacienda: sesión 19ª, en 18 de mayo de 2011.

Hacienda (segundo): sesión 56ª, en 27 de septiembre de 2011.

Discusión:

Sesión 22ª, en 1 de junio de 2011 (se aprueba en general).

El señor LETELIER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).- Este proyecto se aprobó en general en sesión del 1° de junio del año en curso y cuenta con un segundo informe de la Comisión de Hacienda, que deja constancia, para los efectos reglamentarios, de que los artículos 1° a 4°, 6°, 7°, 10, 11, 14, 15 y primero y segundo transitorios no fueron objeto de indicaciones ni de modificaciones, es decir, conservan el mismo texto que se aprobó en general.

Estas disposiciones deben ser aprobadas, salvo que algún señor Senador, con la unanimidad de los presentes, solicite su discusión y votación.

--Se aprueban reglamentariamente.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).- La Comisión informante efectuó varias modificaciones al texto aprobado en general, de las cuales tres fueron acordadas por unanimidad, y el resto, por mayoría. Estas últimas serán puestas en votación oportunamente.

Cabe tener presente que las tres enmiendas unánimes deben ser votadas sin debate, salvo que algún señor Senador solicite su discusión o que haya indicaciones renovadas.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- En discusión particular el proyecto.

Tiene la palabra el Senador señor García.

El señor GARCÍA .- Señor Presidente , este es un proyecto complejo, en apariencia, que busca establecer normas más claras respecto de la tributación de los instrumentos derivados.

Esto resulta especialmente importante, por ejemplo, en la agricultura -también en la minería- cuando uno compra en mercados futuros, para fijar precios.

No está claro cómo se tributa.

La iniciativa impide que las operaciones que puedan hacer los productores como resguardo de sus precios, se realicen de modo más frecuente.

Como entiendo que viene aprobada por unanimidad en la Comisión de Hacienda, solicito que la Sala lo haga de igual manera.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Ofrezco la palabra.

El señor NAVARRO.- Señor Presidente , ¿me permite?

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- ¿Su Señoría desea impugnar la iniciativa?

El señor NAVARRO- No, señor Presidente.

El señor COLOMA.- Votemos.

El señor LETELIER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el Senador señor Navarro.

El señor NAVARRO.- Señor Presidente , como el proyecto es muy complejo, quienes no integramos la Comisión especializada de Hacienda -parece que se ha convertido en el gurú del Senado- merecemos una explicación más aplicada.

O sea, con la información genérica entregada por el Senador García resulta del todo imposible saber qué se está votando.

Intervine sobre el punto en la Comisión de Educación.

El Reglamento establece que la Comisión, en su informe, tiene que dar cuenta de qué trata el proyecto.

Una información simplificada, por muy de consenso que sea, resulta insuficiente.

Es buena la anuencia entre los miembros de la Comisión; pero la Sala requiere al menos un informe acabado, máxime si se acuerda votar sin debate.

En verdad no comprendí el alcance de los llamados "derivados".

Si uno tendiera a pensar que se trata de los derivados del tax en los Estados Unidos, me preocuparía mucho. Porque fueron los derivados los que ocasionaron la crisis inmobiliaria.

Entonces, no sé si lo propuesto significa más o menos impuestos para los agricultores, los pequeños o los grandes. No lo sé.

En consecuencia, solicito al Senador García, o a algún miembro de la Comisión de Hacienda, que explique -sin abrir debate, por cierto- a quién beneficia o perjudica y qué sentido tiene el proyecto.

¡Patagonia sin represas!

¡Nueva Constitución, ahora!

El señor LETELIER (Vicepresidente).- Se ha pedido autorización para que ingrese a la Sala el Subsecretario de Hacienda, señor Julio Dittborn.

--Se accede.

El señor LETELIER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el Senador Kuschel.

El señor KUSCHEL.- Señor Presidente , como lo indicó el Honorable señor García , el proyecto fue aprobado por unanimidad en la Comisión.

Ahora nos encontramos en su discusión particular.

Lo aprobado en general figura en la segunda columna del boletín comparado que los señores Senadores tienen en su poder. El texto final -también aparece en el comparado- incluye las diferencias y modificaciones introducidas por la Comisión de Hacienda.

Todo figura en el segundo informe para conocimiento de la Sala.

No obstante lo anterior, considerando el planteamiento del señor Senador que me antecedió en el uso de la palabra, me quiero remitir a las definiciones que se contemplan en el texto del proyecto.

"Artículo 1°.- Régimen impositivo de los derivados.- Los contratos definidos como derivados en el artículo siguiente" -donde aparece la definición- "se sujetarán, junto con las operaciones e instrumentos que recaigan sobre ellos, al régimen tributario establecido en la presente ley. En lo no previsto en esta ley, se aplicarán, respecto de dichos contratos, las disposiciones de las leyes tributarias generales o especiales, según corresponda, así como las regulaciones emanadas de las autoridades competentes". O sea, un reglamento.

En el artículo 2° se acompañan las definiciones. Y entiendo que el Senador señor Navarro se refería a ellas.

Continúo leyendo.

"Para los efectos de esta ley, se considerarán como derivados:

"1. Los forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de cualquiera de estos" estarán incluidos entre los derivados.

"2. Los demás contratos" -los que mencioné son distintas formas de ellos- "cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes," -pueden ser una o varias en el mismo momento- "y que sean reconocidos o regulados como tales de acuerdo a normas legales o aquellas normas dictadas, en uso de sus atribuciones, por la Superintendencia de Valores y Seguros, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de Pensiones o el Banco Central de Chile".

"3. Adicionalmente, se considerarán como derivados aquellos contratos no incluidos expresamente en los números anteriores que, independientemente de su denominación, reúnan los siguientes requisitos copulativos al momento de su celebración:"

A continuación se dan a conocer, los requisitos, los cuales se hallan especificados en el texto.

Si le parece, señor Presidente , me puedo referir a ellos, porque se hallan expresamente indicados. Además, ya vimos esta materia hace algún tiempo en la Sala.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Para redondear -todos contamos con el texto del proyecto-, la Mesa entiende que la consulta del Senador señor Navarro no se vincula con lo expresado por Su Señoría. Aquel pidió que se le explique en qué consiste la modificación de impuestos y para qué lado se inclina el tratamiento tributario.

El señor KUSCHEL .- En el caso que nos ocupa, las enmiendas se orientan a definir determinados instrumentos -ya leí cuáles son- y a simplificar, desde el punto de vista contable, para más agentes económicos, sobre todo pequeños y medianos, la posibilidad de uso de los instrumentos derivados, especialmente en atención a las variaciones que podíamos tener -y tuvimos- en el tipo de cambio.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- En la lógica de lo dicho, corresponde a una simplificación del tratamiento tributario de ciertos instrumentos.

Solicito el acuerdo de la Sala para que pueda hacer uso de la palabra el señor Subsecretario de Hacienda.

Acordado.

El señor DITTBORN ( Subsecretario de Hacienda ).- Señor Presidente , entregaré una explicación muy breve.

Derivados son todos aquellos activos que derivan su valor de otro activo. De ahí su nombre. Por ejemplo, en un contrato de venta a futuro de cobre, el valor del metal dependerá del precio que se fije a posteriori.

En el mundo hay innumerables contratos de derivados de muchos commodities: cobre, trigo, algodón, café; de una moneda contra la otra; de tasas de interés. En fin, básicamente se usan tales instrumentos no para especular, como muchos creen -aunque se puede hacer si así se desea-, sino, básicamente, para protección de las empresas.

Como el precio del cobre hoy está bajando, un productor pudiera querer vender a futuro y asegurar, por ejemplo, un precio de cuatro dólares la libra. ¿Por qué? Porque conoce sus costos de producción y desea asegurar ese valor. Eso no lo podría hacer de no existir un mercado desarrollado en ese ámbito.

En Chile no hay derivados, en parte importante porque su tratamiento tributario es tremendamente discrecional y depende del Servicio de Impuestos Internos la definición, a su arbitrio, de si tienen carácter especulativo o corresponden a una cobertura.

Sus Señorías comprenderán que resulta muy difícil definir qué motivación persigue una empresa o una persona para tomar un derivado. Por lo tanto, es discrecional también el tipo y el nivel de la tributación. A muchas empresas extranjeras les gustaría emitir derivados en el país, pero no lo hacen por la incertidumbre tributaria mencionada.

Por eso, el proyecto en análisis, en primer lugar, define derivado; en segundo término, elimina la distinción entre derivados especulativos y derivados de cobertura -resulta imposible conocer la motivación detrás de quien compra o vende- y otorga tratamiento tributario similar a las utilidades: Primera Categoría en caso de empresas y Global Complementario, en el de persona natural.

Sin embargo, se establece una excepción para los extranjeros: tributarán de acuerdo a la legislación de su país.

Señor Presidente, esos son los elementos principales del proyecto en análisis, el que va a fomentar la existencia de derivados en Chile.

El señor LETELIER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el Senador señor Escalona.

El señor ESCALONA.- Señor Presidente, entiendo que el señor Subsecretario viene asumiendo y no estuvo en el tratamiento del proyecto.

Por eso, quiero decir -no está el Presidente de la Comisión de Hacienda- que la importancia de la iniciativa estriba en establecer un sistema de tributación donde no existía. Porque todas estas operaciones, que son de mercado, a diferencia de lo que manifestó el señor Subsecretario , pueden ser especulativas, ya que se hacen con dineros a futuro.

Y el mérito del proyecto -por ello lo apoyamos los parlamentarios de la Concertación en la Comisión- es que a operaciones que conllevan un alto grado de posibilidad especulativa y que, en consecuencia, pueden influir negativamente en la marcha de la economía, se les impone un régimen de tributación; es decir, un mínimo de control y de regulación, que antes no había.

Hicimos observaciones respecto de cómo instaurar tal sistema de control y de tributación, y el Ejecutivo incluyó tal asunto en el número 4 del artículo 5°, donde su letra i. señala: "Deberán registrar en su contabilidad tales derivados a su valor justo o razonable al momento de la celebración del contrato". O sea, fija cláusulas que antes no existían para las empresas y, por ende, las posibilidades de especulación por estas operaciones de derivados se someten a una regulación que tampoco había.

Señor Presidente, el presente proyecto no resuelve la totalidad de los riesgos que conllevan estas operaciones, pero sí proporciona un instrumento favorable para que eventuales especulaciones no queden sin algún tipo de control.

El señor LETELIER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el Senador señor Tuma.

El señor TUMA.- Señor Presidente , mi abstención en la Comisión de Hacienda respecto a esta materia se debió a que el Servicio de Impuestos Internos tendrá a su discreción la facultad de determinar el valor justo, y no me parecieron adecuados ni la frase establecida ni el procedimiento contemplado, porque no tengo garantía de que dicho organismo actúe siempre con ecuanimidad.

Por lo tanto, podría haber una interpretación errónea del Servicio en contra de quien usara legalmente tal instrumento.

Gracias.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Como debemos votar, quiero proponer una modalidad al respecto.

En la tramitación del proyecto no se registró ningún pronunciamiento en contra, pero sí una abstención en diferentes preceptos.

Por ello, sugiero efectuar una sola votación.

Senador Tuma , ¿tiene algún inconveniente en seguir tal procedimiento?

El señor TUMA.- No, señor Presidente.

El señor LARRAÍN .- Realicemos una sola votación.

El señor LETELIER (Vicepresidente).- Ese es el espíritu que parece reinar.

El señor TUMA.- Está bien.

El señor NAVARRO.- Que se vote por artículo, fundando el voto.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Se ha pedido votar por artículo.

Sin embargo, antes debemos pronunciarnos respecto de las disposiciones acordadas por unanimidad en la Comisión.

Si le parece a la Sala, se darán por aprobadas.

--Se aprueban.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Ahora se votarán las normas en las que se registró una abstención.

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).- La primera votación donde no hubo unanimidad -se registró una abstención- recayó en el número 4 del artículo 5º, que la Comisión de Hacienda propone reemplazar.

Si Sus Señorías lo desean, se le dará lectura.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- ¿Todos los señores Senadores tienen el boletín comparado a su disposición?

El señor LARRAÍN .- Sí, señor Presidente .

El señor NAVARRO .- ¿Qué artículo es?

El señor LABBÉ ( Secretario General ).- El artículo 5º, cuyo encabezamiento dice "Reconocimiento de los ingresos y deducción de los gastos.". La Comisión de Hacienda propone sustituir su número 4 por uno que contiene dos letras (i e ii).

Ese es el texto que corresponde votar.

El señor NAVARRO .- ¿Cuántas votaciones quedan, señor Presidente?

El señor LETELIER (Vicepresidente).- Debemos efectuar 5 más, aparte de esta.

Ello es preciso, porque se registró una abstención del Senador Tuma . Por eso se pidió realizar una sola votación. Pero no hubo acuerdo.

En votación.

El señor NAVARRO .- ¿Habrá que pronunciarse sobre el artículo 6º?

El señor TUMA .- Todos fueron votados de la misma manera.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).- ¿Algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Terminada la votación.

--Se aprueba la modificación de la Comisión de Hacienda al número 4 del artículo 5º (22 votos a favor, 3 abstenciones y un pareo).

Votaron por la afirmativa las señoras Pérez (doña Lily), Rincón y Von Baer y los señores Bianchi , Cantero , Chahuán , Coloma , Escalona , García , García-Huidobro , Horvath , Kuschel , Larraín (don Hernán) , Larraín (don Carlos) , Letelier , Muñoz Aburto , Orpis , Prokurica , Rossi , Sabag , Walker ( don Patricio) y Zaldívar (don Andrés) .

Se abstuvieron los señores Navarro , Quintana y Tuma .

No votó, por estar pareada, la señora Allende.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Se deja constancia de la intención de voto favorable de los Senadores señora Alvear y señores Walker (don Ignacio) y Pizarro .

Le pido a la Sala prestar atención, pues así podremos entrar luego al análisis del siguiente proyecto.

El señor LARRAÍN.- Presidente.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Tiene la palabra el Honorable señor Larraín.

El señor LARRAÍN .- Señor Presidente , como se solicitó votar porque hubo una abstención de un mismo Senador y con idéntico fundamento, lo cual se repitió en distintos artículos, pido que el resultado de la votación anterior se extienda a todas las demás a fin de poder entrar al análisis del proyecto del posnatal.

El señor NAVARRO .- Me opongo.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Ruego a la Sala mantener el orden.

No hay acuerdo para acceder a lo solicitado. Corresponde pasar a la otra disposición.

Iremos artículo por artículo. El Senador Navarro ha insistido en proceder de esa forma, y está en su derecho.

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).- En seguida, la Comisión sugiere suprimir el número 5 del artículo 5º, por mayoría de 4 votos a favor y una abstención.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- En votación.

El señor NAVARRO .- ¿Votar a favor significa rechazar el número 5?

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Así es.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).- Hay que pronunciarse sobre estos números porque en la Comisión se acogieron por 4 votos a favor y una abstención, del Honorable señor Tuma , quien ya manifestó las razones de su proceder.

¿Algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Terminada la votación.

--Se aprueba la modificación que suprime el número 5 del artículo 5º (23 votos a favor, 3 abstenciones y un pareo).

Votaron por la afirmativa las señoras Alvear , Pérez ( doña Lily ), Rincón y Von Baer y los señores Bianchi , Cantero , Chahuán , Coloma , Escalona , García , García-Huidobro , Horvath , Kuschel , Larraín (don Hernán) , Larraín (don Carlos) , Letelier , Orpis , Pérez Varela , Pizarro , Prokurica , Rossi , Sabag y Walker (don Patricio) .

Se abstuvieron los señores Navarro , Quintana y Tuma .

No votó, por estar pareada, la señora Allende.

El señor LETELIER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).- En el número 2 del artículo 8º, la Comisión propone reemplazar su encabezado.

El señor NAVARRO .- ¿Y el artículo 6º, señor Presidente?

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- En votación.

Tiene la palabra el Honorable señor Navarro, para fundamentar su voto.

--(Durante la votación).

El señor NAVARRO.- Señor Presidente , se encuentra en votación el número 2 del artículo 8º.

Sin embargo, quiero hacer un alcance respecto del artículo 6º, que establece la posibilidad de "Deducción de gastos en el caso de pagos al exterior".

Se avanza rápidamente, y el lenguaje de Hacienda parece ser un tanto críptico. Se determinan ciertas prohibiciones para quienes se hallan considerados en el numeral 2 del artículo 41º D de la Ley sobre Impuesto a la Renta, es decir, se les permite que las utilidades por los derivados sean asumidas como gastos, y, por lo tanto, que no paguen impuestos con excepción de lo que se establece.

No sé qué significa esa norma. Y como estamos hablando de tributos, pediría que se aclarara. Entiendo que el proyecto persigue el pago de impuestos y no su exención. Porque, si se va a permitir pasar los gastos como realizados en el exterior, la verdad es que inventar uno en el extranjero no cuesta nada, y no parecería ser suficiente la cláusula de que no pueda hacerlo un intermediario establecido en el país o domiciliado dentro o fuera del territorio nacional.

Le pido al señor Subsecretario que nos aclare el punto pues, con respecto al número que estamos votando, referente a los tomadores de opciones, resulta clave el artículo 6º, el cual trata sobre las excepcionalidades para que el pago al exterior sea asumido como deducible de gasto, de tal manera que cuando ganen plata no eludan la tributación argumentando pagos sin destino cierto.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Terminó su tiempo, señor Senador.

El señor NAVARRO.- Por lo tanto, me voy a abstener.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).- ¿Algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Terminada la votación.

--Se aprueba la enmienda al número 2 del artículo 8º (25 votos a favor, 3 abstenciones y un pareo).

Votaron por la afirmativa las señoras Alvear, Pérez ( doña Lily) y Von Baer y los señores Bianchi, Cantero, Chahuán, Coloma, Escalona, García, García-Huidobro, Horvath, Kuschel, Larraín (don Hernán), Larraín (don Carlos), Letelier, Muñoz Aburto, Orpis, Pérez Varela, Pizarro, Prokurica, Rossi, Sabag, Walker (don Ignacio), Walker (don Patricio) y Zaldívar (don Andrés).

Se abstuvieron los señores Navarro, Quintana y Tuma.

No votó, por estar pareada, la señora Allende.

El señor LETELIER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).- Corresponde pronunciarse acerca de la modificación que propone intercalar en la letra c) del número 2 del artículo 8º la expresión "a)" entre la frase "previamente deducidos de acuerdo a la letra" y la palabra "anterior" antes del punto seguido.

En consecuencia, la letra c) quedaría así:

"c) Si el tomador de una opción la ejerciere, se considerará como valor de adquisición del activo subyacente el precio de ejercicio estipulado en el respectivo contrato, más los desembolsos incurridos en la celebración del mismo, en la medida que no hayan sido previamente deducidos de acuerdo a la letra a) anterior. Para todos los efectos tributarios, el valor señalado en esta letra se tendrá como el costo de adquisición del activo adquirido producto del ejercicio de la opción.".

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- En votación.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).- ¿Algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Terminada la votación.

--Se aprueba la enmienda a la letra c) del número 2 del artículo 8º (21 votos a favor, 2 abstenciones y un pareo).

Votaron por la afirmativa las señoras Alvear, Pérez ( doña Lily) y Rincón y los señores Bianchi, Chahuán, Coloma, Escalona, García, García-Huidobro, Horvath, Kuschel, Larraín (don Hernán), Larraín (don Carlos), Letelier, Muñoz Aburto, Orpis, Pizarro, Prokurica, Sabag, Walker ( don Ignacio) y Walker (don Patricio).

Se abstuvieron los señores Navarro y Tuma.

No votó, por estar pareada, la señora Allende.

El señor LETELIER ( Vicepresidente ).- Si le parece a la Sala, la modificación que propone reemplazar el artículo 9º se aprobará con la misma votación.

--Se aprueba con la misma votación anterior (21 votos a favor, 2 abstenciones y un pareo), y queda despachado el proyecto en este trámite.

?Valparaíso, 28 de septiembre de 2011.

Nº 1.244/SEC/11

AS.E. el Presidente de la Honorable Cámara de Diputados

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el Senado ha dado su aprobación al proyecto de ley, de esa Honorable Cámara, que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, correspondiente al Boletín N° 7.194-05, con las siguientes enmiendas:

Artículo 2°.-

Número 4

Letra b)

Ha suprimido la frase “lo dispuesto en la letra a) N° 1 del artículo 9° de la presente ley, en relación a”, e intercalado, a continuación de la expresión “accionistas;” la frase “a que se refiere el artículo 25 de la ley N° 18.046”.

Artículo 5°.-

Número 4

Lo ha reemplazado por el siguiente:

“4. Los contribuyentes que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, determinarán los resultados provenientes de los derivados para los efectos de dicha ley, de acuerdo a las siguientes normas:

i. Deberán registrar en su contabilidad tales derivados a su valor justo o razonable al momento de la celebración del contrato. El resultado de cada derivado se obtendrá de comparar dicho valor con el valor justo o razonable que tenga al cierre del año comercial de su celebración. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable la cantidad por la que pueda ser adquirido un activo o pagado un pasivo, entre compradores y vendedores interesados y debidamente informados, en condiciones de independencia mutua. En consecuencia, el derivado debe reflejar el valor que el contribuyente recibiría o pagaría con motivo de la celebración del contrato de derivado en condiciones de mercado, sin incluir los costos de venta o transferencia.

ii. Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valoración señalada constituirán la utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

iii. Los resultados que procedan de la cesión o liquidación, en su caso, de un derivado, valorado en la forma establecida en el punto i. anterior, a la fecha de la cesión o liquidación, deberán considerarse como utilidad o pérdida, en caso de haberse efectuado dicha cesión o liquidación antes del cierre del ejercicio en el que se celebró, según corresponda.

En caso de efectuarse la cesión o liquidación con posterioridad al cierre de un año comercial, los resultados que procedan de comparar el valor del derivado a la fecha de dicho cierre en relación al valor de liquidación o de cesión del mismo, según corresponda, deberán considerarse como utilidad o pérdida del ejercicio en que se efectuó la cesión o liquidación.”.

Número 5

Lo ha suprimido.

Artículo 8°.-

Número 2

- Ha sustituido su encabezamiento por el siguiente:

“2. Los tomadores de opciones regidos por esta ley, que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, deberán aplicar las siguientes reglas:”.

- Ha suprimido, en el literal letra b), la locución “letra b),”.

- Ha reemplazado, en el literal c), la frase “deducidos de acuerdo a la letra anterior” por “deducidos de acuerdo a la letra a)”.

Artículo 9°.-

Lo ha reemplazado por el siguiente:

“Artículo 9°.- Régimen tributario de las ganancias de capital originadas en la transferencia de opciones.- Para determinar el régimen aplicable a las ganancias de capital que se originen en la transferencia de opciones, deberá estarse a las siguientes reglas:

Los ingresos provenientes de las cesiones o transferencias que efectúen los tomadores de las opciones se gravarán con los impuestos de primera categoría, global complementario o adicional, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, según corresponda, siempre que tales rentas deban gravarse de conformidad a las disposiciones de la presente ley. Para estos efectos, el valor de adquisición estará constituido por los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.”.

Artículo 12.-

Inciso primero

Ha sustituido la frase “dicho Servicio podrá” por “dicho Servicio deberá”, y eliminado el vocablo “único”.

Artículo 13.-

Ha reemplazado su inciso primero por el siguiente:

“Artículo 13.- Normas de fiscalización.- Los contribuyentes que celebren derivados deberán presentar, en la forma y plazo que el Servicio de Impuestos Internos establezca mediante resolución, una o más declaraciones juradas, según dicho organismo lo estime pertinente, para los efectos de la fiscalización de los impuestos que correspondan, con la información y antecedentes que requiera acerca de tales derivados. Cuando no se hayan presentado oportunamente dichas declaraciones, así como cuando las presentadas contengan información o antecedentes erróneos, incompletos o falsos, los contribuyentes no podrán deducir las pérdidas o gastos provenientes de los derivados no declarados en forma oportuna, o declarados en forma errónea, incompleta o falsa. En caso que el contribuyente de todas formas haya deducido tales pérdidas o gastos se aplicará, según corresponda, lo dispuesto por los artículos 33, número 1°, letra g), y 21, de la Ley sobre Impuesto a la Renta. En el caso de los contratos de derivados celebrados a través de intermediarios, el Servicio de Impuestos Internos podrá exigir a estos últimos la presentación de las referidas declaraciones juradas respecto de aquéllos en cuya celebración hayan intervenido.”.

Lo que comunico a Vuestra Excelencia en respuesta a su oficio Nº 9.371, de 16 de marzo de 2011.

Acompaño la totalidad de los antecedentes.

Dios guarde a Vuestra Excelencia.

JUAN PABLO LETELIER MOREL

Presidente (E) del Senado

MARIO LABBÉ ARANEDA

Secretario General del Senado

REGULACIÓN DE TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE INSTRUMENTOS DERIVADOS. Tercer trámite constitucional.

El señor BERTOLINO (Vicepresidente).- Corresponde considerar las modificaciones introducidas por el Senado al proyecto de ley, iniciado en mensaje, que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados.

Antecedentes:

-Modificaciones del Senado, boletín N° 7194-05, sesión 88ª, en 29 de septiembre de 2011. Documentos de la Cuenta N° 2.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).- Informo a los señores diputados que el ministro de Hacienda se encuentra rindiendo cuenta de la Hacienda Pública en la sesión que abre el debate sobre el Presupuesto de la Nación.

Por lo tanto, solicito la autorización de la Sala para que ingrese el subsecretario de Hacienda, el ex diputado don Julio Dittborn.

No hay acuerdo.

En discusión las modificaciones del Senado.

Tiene la palabra el diputado Ernesto Silva.

El señor SILVA .- Señor Presidente , quiero explicar brevemente en qué consistieron los cambios que el Senado introdujo a este proyecto, en tercer trámite constitucional, que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados.

La tramitación de la iniciativa se inició durante el último trimestre de 2010. Fue analizado por la Comisión de Hacienda y esta Sala lo aprobó por 84 votos. No hubo votos en contra ni abstenciones. Ése fue el nivel de acuerdo que concitó en su primer trámite.

Su objetivo principal es dar un tratamiento tributario orgánico a los contratos derivados, que son los que tienen directa relación con un activo financiero subyacente.

Hasta hoy, esa materia estaba regulada por instrucciones del Servicio de Impuestos Internos y no había un marco jurídico que generara certeza para que se desarrollara adecuadamente.

El proyecto permitirá establecer un marco regulatorio. Además, entre otras cosas, que existan coberturas cambiarias y que se desarrollen con mayor fuerza en los distintos ámbitos de la economía.

El proyecto definió cuáles eran los instrumentos derivados. Asimismo, dispuso un tratamiento especial para las opciones.

En el Senado, el proyecto logró un nivel de acuerdo bastante amplio. En la Comisión de Hacienda, fue aprobado por mayoría y una abstención durante su segundo trámite. En la Sala, también fue aprobado por mayoría y algunas abstenciones. Además, se incorporaron algunas modificaciones relacionadas con puntos centrales.

En primer lugar, se establece cómo se determina la base para pagar impuestos.

Antes se permitía una opción entre la determinación de lo que se denomina el justo valor y la corrección monetaria.

En el debate, a instancias de parlamentarios de la Concertación, se estimó que disponer de esas dos opciones podría no ser una buena señal en términos de abrir puertas, quizás, al arbitraje tributario. Por ello, se dispuso un solo camino, el del justo valor.

Esto fue aceptado por la Comisión y la Sala.

En segundo lugar, en el proyecto original se consigna que las entidades que trabajan con instrumentos derivados deben informar al Servicio de Impuestos Internos sobre el funcionamiento y las operaciones realizadas.

Al respecto, el Senado incorporó otra sanción en el caso de no cumplir con el deber de informar: los contribuyentes no podrán imputar gastos ni deducir las pérdidas al momento de calcular la manera de tributar.

Estas modificaciones, que son aspectos puntuales y algunas tienen relevancia, acotan y dan mayor certeza aún a la definición de lo que será el tratamiento de los instrumentos derivados.

Como señalé, estos planteamientos se discutieron en la Comisión de Hacienda del Senado y la Concertación formuló indicaciones, las que fueron votadas favorablemente en la Sala.

Consideramos que esos cambios son positivos y que representan un aporte. Por lo tanto, recomendamos que las modificaciones del Senado sean aprobadas, por unanimidad, tal como lo fue el proyecto en la Sala de la Cámara en el primer trámite constitucional.

He dicho.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).- Tiene la palabra el diputado señor Ricardo Rincón.

El señor RINCÓN.- Señor Presidente , quiero insistir en que cuando se trata de proyectos de la importancia del que discutimos, obviamente deben ir acompañados del respectivo informe, en este caso, de la Comisión de Hacienda que, extrañamente, no lo considera. La urgencia del proyecto fue calificada de suma y, aun faltan diez días del plazo para su despacho; sin embargo, aparece en el primer lugar de la Tabla de esta sesión.

No hablamos del tema más importante del país ni que beneficie a todos los chilenos, en especial, a los consumidores, a la gente más humilde o más sencilla. Incluso, hasta los propios exportadores tienen reparos respecto de esta iniciativa. Cuando dieron a conocer sus aprensiones en la Comisión, se presentaron indicaciones, pero fueron declaradas inadmisibles, pese a que casi todos los diputados adhirieron a las preocupaciones planteadas.

Hoy deberíamos estar discutiendo sobre la tasa de interés máxima convencional o sobre el anatocismo -interés sobre interés- o la regulación definitiva de los seguros en nuestro país, que no pueden seguir siendo instrumentos lucrativos con márgenes incomprensibles, que dejan en total desprotección a las personas. Sin embargo, ocurre todo lo contrario, vamos a permitir que los especuladores se instalen de mejor forma en nuestro país. ¡Eso y no otra cosa es lo que hace el proyecto!

Uno de los temas esenciales en materia de instrumentos derivados es el concepto. Cuando discutimos la iniciativa en primer trámite constitucional, el único que planteó algo sobre la materia fue el diputado Jorge Burgos , quien dijo que la definición de derivados era imprecisa, vaga. Basta leer las normas para darse cuenta de que es así. A lo mejor, no reparamos en su importancia. Pero, ¿qué es peor? ¿No reparar nunca en la trascendencia del aporte que haga un diputado o hacerlo en algún momento para que se haga la corrección respectiva? Personalmente, prefiero esto último. Agradezco al diputado Jorge Burgos que haya puesto el acento en la falta de claridad de los conceptos. La disposición pertinente señala que se van a considerar como derivados, entre otros, “aquellos contratos no incluidos expresamente en los números anteriores que, independientemente de su denominación, reúnan los siguientes requisitos copulativos al momento de su celebración:”, pero todo es vago e impreciso.

Muchas de las operaciones de derivados se hacen entre partes relacionadas. Por lo tanto, el punto no es menor y sumamente importante para su control, a fin de que no se dé en el ámbito especulativo o de la evasión o de la elusión tributaria.

Por otra parte, el concepto de la discriminación arbitraria que pueda estar subyacente en el proyecto no se ha aclarado suficientemente. La discriminación arbitraria entre empresas de distinto tamaño, también el valor justo, como podría ser la adecuada tasación de los bienes raíces; para estar tranquilos, se da como argumento que serán justamente tasados, pero si en la legislación actual existe la posibilidad de que el dueño de un inmueble reclame si no está conforme con la tasación. ¡Por favor! Esa norma ya existe. El concepto de valor justo no está garantizado en el proyecto.

¡Para qué hablar de la preocupación que manifestó la Asociación de Exportadores! Se supone que esto estaría en el marco de mitigar los riesgos por las supuestas variaciones cambiarias. ¿Qué tienen que ver los contratos de seguros de terremotos con las variaciones cambiarias? La transacción de los contratos de seguros es parte de esto, porque, obviamente, los desastres de la naturaleza incluyen terremotos y maremotos.

La Asociación de Exportadores, que supuestamente debería sentirse beneficiada con el proyecto, fue quien manifestó las aprensiones respecto al uso especulativo que puede hacerse de los instrumentos derivados. ¡Ese es el uso que se le da a los instrumentos derivados en el mundo: especulativo! Asimismo, sugirió algunas modificaciones al proyecto, porque, obviamente, no vinieron sólo a plantear sus aprensiones, dudas o preocupaciones. Se trata de una asociación bastante respetable, con buenos asesores y que hace la pega. Entre las operaciones que más le preocupaban están los famosos carry trade. Incluso, señalaron indicaciones que fueron suscritas por diputados, que las presentaron en la Comisión de Hacienda y que -como dije- fueron declaradas inadmisibles, a pesar de que la mayoría de sus integrantes estuvieron de acuerdo con ellas.

Ahora bien, para defender el proyecto, el Ejecutivo sostiene que si nos centráramos en los especuladores financieros, si esa fuera nuestra preocupación, -¿acaso debe serlo?-, según datos generados por la comisión de Estabilidad Financiera del G-20 -ustedes comprenderán que en el mundo hay una estabilidad brutal- debemos estar tranquilos. Es decir, con el informe del G-20 y de todos los organismos evaluadores de riesgo, debemos estar tranquilos, puesto que se ha hecho un seguimiento en las operaciones de carry trade en nueve mercados emergentes -seguramente son los únicos que existen- desde 2006 a la fecha. O sea, ni siquiera se abarca una década, lo que me parece un chiste. Se mide el carry to risk -las palabras en inglés son más bonitas. ¿Qué significa eso? Un simple retorno ponderado por riesgo para entrar a una actividad especulativa. ¡Especulación!

El fundamento es maravilloso, se puede apreciar claramente, porque Chile sigue usando el peso chileno y no el dólar, como en otras partes, para transar productos. Hago presente a la Sala que, entre las nueve monedas que más se transan fuera de sus mercados de origen, la nuestra es la octava menos atractiva, siendo las más requeridas para efectuar estas operaciones especulativas el real brasileño o la rupia india. Entonces, debemos estar tranquilos, porque el peso chileno no pesa y, como no pesa, a los especuladores no les interesa. Ese es el razonamiento del Ejecutivo para decir que no hay que preocuparse. Entonces, pongámonos a rezar para que el peso chileno no se aprecie y para que el cobre no suba de precio, porque si llegamos a tener una moneda fuerte, seremos objeto de interés para los especuladores que hoy, repito, prefieren el real brasileño o la rupia india. Por lo tanto, la brillante conclusión del Ejecutivo es que no hay ninguna evidencia de que se estén efectuando actividades especulativas en Chile.

¿Qué podemos decir de la dificultad? El ministro de Hacienda dice que hay dificultad para anticipar el impacto fiscal que podría provocar el proyecto en debate. O sea, no tiene claridad sobre el impacto fiscal, y señala que el efecto tributario neto debería ser cercano a cero; que lo va a estudiar cuando sea ley, y nos va informar si hay impacto fiscal.

No puedo estar a favor del proyecto de ley. Lo siento. Esto es un chiste.

Por lo menos, espero que no nos pasen gato por liebre.

He dicho.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).- Ofrezco la palabra.

Ofrezco la palabra.

Cerrado el debate.

-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre este proyecto en los siguientes términos:

El señor ARAYA (Presidente en ejercicio).- Corresponde votar las enmiendas del honorable Senado al proyecto de ley, iniciado en mensaje, con urgencia calificada de suma, que regula el tratamiento tributario de los instrumentos derivados.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 70 votos; por la negativa, 3 votos. Hubo 10 abstenciones.

El señor ARAYA (Presidente en ejercicio).- Aprobadas.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Álvarez-Salamanca Ramírez Pedro Pablo; Andrade Lara Osvaldo; Araya Guerrero Pedro; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Baltolu Rasera Nino; Bauer Jouanne Eugenio; Becker Alvear Germán; Bertolino Rendic Mario; Browne Urrejola Pedro; Calderón Bassi Giovanni; Campos Jara Cristián; Cardemil Herrera Alberto; Ceroni Fuentes Guillermo; Cornejo González Aldo; Cristi Marfil María Angélica; Chahín Valenzuela Fuad; Delmastro Naso Roberto; Eluchans Urenda Edmundo; Espinosa Monardes Marcos; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; García García René Manuel; Kort Garriga Issa; Girardi Lavín Cristina; González Torres Rodrigo; Gutiérrez Pino Romilio; Hoffmann Opazo María José; Jarpa Wevar Carlos Abel; Jiménez Fuentes Tucapel; Lemus Aracena Luis; León Ramírez Roberto; Martínez Labbé Rosauro; Meza Moncada Fernando; Monckeberg Bruner Cristián; Monckeberg Díaz Nicolás; Monsalve Benavides Manuel; Montes Cisternas Carlos; Morales Muñoz Celso; Norambuena Farías Iván; Núñez Lozano Marco Antonio; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Pascal Allende Denise; Pérez Arriagada José; Pérez Lahsen Leopoldo; Robles Pantoja Alberto; Rubilar Barahona Karla; Saa Díaz María Antonieta; Sabag Villalobos Jorge; Sabat Fernández Marcela; Saffirio Espinoza René; Salaberry Soto Felipe; Sandoval Plaza David; Santana Tirachini Alejandro; Sauerbaum Muñoz Frank; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Squella Ovalle Arturo; Teillier Del Valle Guillermo; Turres Figueroa Marisol; Letelier Aguilar Cristian; Urrutia Bonilla Ignacio; Van Rysselberghe Herrera Enrique; Vargas Pizarro Orlando; Verdugo Soto Germán; Vidal Lázaro Ximena; Vilches Guzmán Carlos; Walker Prieto Matías; Ward Edwards Felipe; Zalaquett Said Mónica.

-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:

Rincón González Ricardo; Torres Jeldes Víctor; Vallespín López Patricio.

-Se abstuvieron los diputados señores:

Aguiló Melo Sergio; Burgos Varela Jorge; Carmona Soto Lautaro; De Urresti Longton Alfonso; Díaz Díaz Marcelo; Espinoza Sandoval Fidel; Goic Boroevic Carolina; Gutiérrez Gálvez Hugo; Latorre Carmona Juan Carlos; Schilling Rodríguez Marcelo.

El señor ARAYA (Presidente en ejercicio).- Despachado el proyecto.

?VALPARAÍSO, 4 de octubre de 2011

Oficio Nº 9742

AS.E. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Tengo a honra comunicar a V.E., que el Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente

PROYECTO DE LEY:

"1.TRIBUTACION DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS EN GENERAL

Artículo 1°.- Régimen impositivo de los derivados. Los contratos definidos como derivados en el artículo siguiente, se sujetarán, junto con las operaciones e instrumentos que recaigan sobre ellos, al régimen tributario establecido en la presente ley. En lo no previsto en esta ley, se aplicarán, respecto de dichos contratos, las disposiciones de las leyes tributarias generales o especiales, según corresponda, así como las regulaciones emanadas de las autoridades competentes.

Artículo 2°.- Definiciones y precisiones. Para los efectos de esta ley, se considerarán como derivados:

1. Los forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de cualquiera de éstos.

2. Los demás contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, y que sean reconocidos o regulados como tales de acuerdo a normas legales o aquellas normas dictadas, en uso de sus atribuciones, por la Superintendencia de Valores y Seguros, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de Pensiones o el Banco Central de Chile.

3. Adicionalmente, se considerarán como derivados aquellos contratos no incluidos expresamente en los números anteriores que, independientemente de su denominación, reúnan los siguientes requisitos copulativos al momento de su celebración:

a) Que su valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, como por ejemplo una tasa de interés, el precio de otro instrumento financiero, el precio de una materia prima, un tipo de cambio, un índice o tasas de variación de precios, una calificación o índice de crédito u otra, siempre que la variable respectiva no sea específica a una de las partes del contrato;

b) Que no requieran de una inversión inicial o ésta sea significativamente inferior que la que se requeriría para una inversión directa en el activo subyacente respectivo, o para celebrar otros tipos de contratos u operaciones que se esperaría que respondan de forma similar ante cambios en las variables de mercado, y

c) Que su liquidación se realice en una fecha futura previamente determinada o determinable.

4. Aun en el caso de cumplir los requisitos señalados precedentemente, no quedarán regidos por la presente ley, entre otros:

a) Los contratos de préstamo o arrendamiento de valores que se realicen en operaciones bursátiles de venta corta.

b) Los instrumentos emitidos por una entidad cuando su valor esté vinculado al de sus propias acciones, tales como los derechos de suscripción y las opciones de compra emitidas para ser suscritas por sus empleados, salvo las opciones de suscripción preferente a favor de los accionistas a que se refiere el artículo 25 de la ley N° 18.046.

c) Los contratos de seguro de aquellos regidos por el decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, del Ministerio de Hacienda.

d) Los contratos cuyo valor se establezca en función de variables que dependan de fenómenos de la naturaleza, tales como ambientales, climáticas, geológicas u otras similares.

e) Los contratos de compraventa de activos financieros que requieren de la entrega del activo dentro de los plazos establecidos por la regulación de los mercados en que se opera.

f) Los contratos de suministro o derecho a futuro de servicios o activos físicos tales como energía, inmuebles e insumos, o de intangibles, tales como marcas y licencias.

g) Los compromisos para la obtención o concesión futura de préstamos a la tasa de mercado vigente al momento de materializarse la operación.

h) Las garantías financieras, tales como avales o cartas de crédito, que obligan a efectuar determinados pagos ante el incumplimiento del deudor.

Artículo 3°.- Fuente de la renta de los derivados. Para los efectos de esta ley y de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, las rentas provenientes de derivados, incluyendo las primas de emisión, se considerarán como rentas de fuente chilena, cuando sean percibidas o devengadas por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, o por contribuyentes del artículo 58 número 1° de la referida ley.

Asimismo, se considerarán rentas de fuente chilena las que procedan de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile.

En consecuencia, y con la salvedad establecida en el inciso precedente, las rentas de derivados percibidas o devengadas por personas o entidades sin domicilio ni residencia en el país, no estarán afectas a ninguno de los impuestos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Artículo 4°.- Ámbito de aplicación. Las normas de la presente ley se aplicarán tanto a los contribuyentes del Impuesto de Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta como a los contribuyentes de los Impuestos Global Complementario o Adicional, en cuanto les resulten aplicables.

Los ingresos obtenidos de los derivados a que se refiere esta ley, se considerarán clasificados en el número 5°, del artículo 20, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, para todos los efectos tributarios previstos en dicha ley y en el presente texto legal.

Los contribuyentes afectos a los impuestos global complementario o adicional, según corresponda, estarán exentos del impuesto de primera categoría, en lo que se refiere a las rentas de esta ley, y no se les requerirá acreditarlas mediante contabilidad completa, en la medida que, además de dichas rentas, no perciban o se les devenguen otras que se encuentren obligados a acreditar mediante contabilidad completa.

Artículo 5°.- Reconocimiento de los ingresos y deducción de los gastos. Las utilidades o pérdidas correspondientes a derivados, se reconocerán de acuerdo a las reglas y definiciones siguientes:

1. Por utilidades o pérdidas se entenderán todos aquellos resultados que se originen como consecuencia de la celebración, contratación, cesión de la posición contractual, liquidación o compensación de los respectivos derivados.

2. Los desembolsos consistentes en comisiones, primas u otros causados por los derivados, podrán ser deducidos en la determinación de la renta líquida, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y aun cuando no correspondan al giro del contribuyente.

3. Los contribuyentes regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de derivados sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

4. Los contribuyentes que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, determinarán los resultados provenientes de los derivados para los efectos de dicha ley, de acuerdo a las siguientes normas:

i. Deberán registrar en su contabilidad tales derivados a su valor justo o razonable al momento de la celebración del contrato. El resultado de cada derivado se obtendrá de comparar dicho valor con el valor justo o razonable que tenga al cierre del año comercial de su celebración. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable la cantidad por la que pueda ser adquirido un activo o pagado un pasivo, entre compradores y vendedores interesados y debidamente informados, en condiciones de independencia mutua. En consecuencia, el derivado debe reflejar el valor que el contribuyente recibiría o pagaría con motivo de la celebración del contrato de derivado en condiciones de mercado, sin incluir los costos de venta o transferencia.

ii. Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valoración señalada constituirán la utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

iii. Los resultados que procedan de la cesión o liquidación, en su caso, de un derivado, valorado en la forma establecida en el punto i. anterior, a la fecha de la cesión o liquidación, deberán considerarse como utilidad o pérdida, en caso de haberse efectuado dicha cesión o liquidación antes del cierre del ejercicio en el que se celebró, según corresponda.

En caso de efectuarse la cesión o liquidación con posterioridad al cierre de un año comercial, los resultados que procedan de comparar el valor del derivado a la fecha de dicho cierre en relación al valor de liquidación o de cesión del mismo, según corresponda, deberán considerarse como utilidad o pérdida del ejercicio en que se efectuó la cesión o liquidación.

Artículo 6°.- Deducción de gastos en el caso de pagos al exterior. Los montos pagados o adeudados al extranjero por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, respecto de los derivados celebrados o ejecutados con personas domiciliadas o residentes en el extranjero, sólo serán deducibles como gastos para los efectos previstos en esta ley y en la Ley sobre Impuesto a la Renta, en la medida que se cumpla copulativamente con las siguientes condiciones, además de las generales establecidas en el artículo 31 de dicha ley que les sean aplicables:

1. Que los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios establecidos, domiciliados o residentes en países o territorios que, a la fecha de celebración o realización de la respectiva operación, estén incluidos en la lista a que se refiere el número 2 del artículo 41 D de la Ley sobre Impuesto a la Renta, salvo que dicho país o territorio suscriba con Chile un acuerdo que permita el intercambio de información relevante para los efectos de aplicar las disposiciones tributarias, que se encuentren vigentes;

2. Que los respectivos derivados hayan sido:

a) Contratados en bolsas de valores nacionales reconocidas por la Superintendencia de Valores y Seguros, o en bolsas extranjeras afiliadas a la Organización Internacional de Comisiones de Valores (International Organization of Securities Commissions, IOSCO), o con la intervención de agentes o corredores autorizados en mercados organizados, siempre que unos y otros se encuentren sujetos al control o supervigilancia de la Superintendencia de Valores y Seguros o de algún organismo de similar competencia a dicha superintendencia en su respectiva jurisdicción, y que este órgano, a su vez, constituya un miembro afiliado a la Organización Internacional de Comisiones de Valores, o

b) Contratados fuera de bolsas de valores, en conformidad a (i) modelos de contratos contenidos en acuerdos marco elaborados por asociaciones privadas o públicas extranjeras o internacionales, de carácter financiero o bancarias, y que se utilicen en forma habitual en operaciones financieras con derivados en los mercados internacionales señalados, o (ii) mediante confirmaciones que hagan referencia a tales modelos de contratos.

Siempre que se cumplan los requisitos precedentes, se aceptará la deducción de los gastos a que se refiere este artículo, aún cuando no correspondan al giro del contribuyente.

A requerimiento del Servicio de Impuestos Internos, el contribuyente deberá acreditar el cumplimiento de cualquiera de las circunstancias establecidas en los números anteriores. En el caso de lo dispuesto en el número 2, la acreditación deberá efectuarse mediante certificado emitido por la respectiva bolsa, agente o corredor, o mediante el certificado de una empresa de auditoría externa registrada ante la Superintendencia de Valores y Seguros en conformidad a lo establecido en la ley N° 18.045. Esta certificación no será necesaria respecto de los modelos de contratos que hayan sido reconocidos por alguna de las autoridades nacionales a que se refiere el artículo 2° de la presente ley.

No se aceptará la deducción como gastos de las cantidades pagadas o adeudadas que no cumplan con las condiciones señaladas en este artículo, las que quedarán sujetas a lo previsto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

2. NORMAS ESPECIALES APLICABLES A LAS OPCIONES

Artículo 7°.- Definición de opción. Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo primero de esta ley, para sus efectos y los de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se entenderá por opción aquel instrumento derivado que en virtud del pago de un precio o prima otorga a su poseedor o titular, que para efectos de esta ley se denominará tomador, el derecho, pero no la obligación, para comprar o vender un activo a un precio determinado y durante un período de tiempo acordado, o al término de una fecha prefijada. La parte que asume la obligación de perfeccionar la transacción en caso que el tomador ejerza su derecho bajo opción, se denominará lanzador para efectos de esta ley.

Artículo 8°.- Momento y forma de reconocimiento de los ingresos de las opciones. Los ingresos que por concepto de pagos, derechos, primas u otros, se produzcan, se reconocerán de acuerdo a las reglas siguientes:

1. Los tomadores de opciones regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de opciones sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

2. Los tomadores de opciones regidos por esta ley, que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, deberán aplicar las siguientes reglas:

a) Si el tomador de una opción no la ejerciere ni la cediere, el precio de la misma y los gastos de su adquisición sólo podrán ser deducidos de la renta líquida imponible del impuesto de primera categoría, en la medida que la respectiva operación cumpla copulativamente con las condiciones establecidas en el número 2 del artículo 5° y artículo 6° de esta ley, según corresponda. En los demás casos, no se permitirá la referida deducción y se aplicará lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

b) En tanto que el tomador mantenga la opción vigente, al cierre de cada ejercicio, el respectivo contrato se valorizará a valor justo o razonable a dicha fecha. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable lo señalado en el artículo 5°, número 4, punto i. Las diferencias que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada, constituirán utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

c) Si el tomador de una opción la ejerciere, se considerará como valor de adquisición del activo subyacente el precio de ejercicio estipulado en el respectivo contrato, más los desembolsos incurridos en la celebración del mismo, en la medida que no hayan sido previamente deducidos de acuerdo a la letra a). Para todos los efectos tributarios, el valor señalado en esta letra se tendrá como el costo de adquisición del activo adquirido producto del ejercicio de la opción.

3. Los ingresos que por razón de pagos, derechos, primas u otros conceptos se produzcan para el lanzador, se reconocerán como utilidad al momento de la celebración del respectivo contrato.

Artículo 9°.- Régimen tributario de las ganancias de capital originadas en la transferencia de opciones. Para determinar el régimen aplicable a las ganancias de capital que se originen en la transferencia de opciones, deberá estarse a las siguientes reglas:

Los ingresos provenientes de las cesiones o transferencias que efectúen los tomadores de las opciones se gravarán con los Impuestos de Primera Categoría, Global Complementario o Adicional, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, según corresponda, siempre que tales rentas deban gravarse de conformidad a las disposiciones de la presente ley. Para estos efectos, el valor de adquisición estará constituido por los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 10.- Normas supletorias para las opciones. En todo lo no previsto en el presente párrafo, las opciones se regirán, en forma supletoria, por las disposiciones contenidas en los párrafos anterior y siguiente.

3. DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 11.- Contratos con partes relacionadas. Los contribuyentes regidos por la presente ley, podrán celebrar o ejecutar operaciones con instrumentos derivados, con una contraparte relacionada en los términos establecidos en las disposiciones de la ley N° 18.045, bajo condición de que:

1. Pueda acreditarse, en la forma y condiciones que determine el Servicio de Impuestos Internos mediante resolución, que la transacción en cuestión se ha realizado a sus precios o valores normales de mercado, esto es, de acuerdo a los que se hubiesen pactado entre partes independientes en operaciones y condiciones similares, y

2. Que, además, la respectiva operación se lleve a cabo en los términos establecidos en el número 2 del artículo 6°.

En caso de no cumplirse estas condiciones, se aplicará lo dispuesto en el inciso final del artículo 6°.

Artículo 12.- Norma de control. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 y siguientes del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en esta ley. Para estos efectos, y cuando una o un conjunto de transacciones con derivados sea similar a otra transacción u operación, dicho Servicio deberá aplicar los impuestos que correspondan a dichas transacciones. Para que esto proceda, el Servicio deberá establecer, de manera fundada, que la respectiva operación no ha obedecido a una legítima razón de negocios y que existen razones fundadas para determinar que mediante su celebración se ha pretendido como propósito encubrir un retiro de utilidades tributables o un crédito que debió tributar de acuerdo a las disposiciones de la Ley sobre el Impuesto a la Renta.

En estos casos, el Servicio de Impuestos Internos, previa citación del contribuyente, practicará las liquidaciones o resoluciones que procedan, las que deberán indicar en forma precisa la causal, circunstancias y razones en que se fundan, teniendo el contribuyente afectado el derecho a reclamar en contra de la totalidad o de alguna de las partidas o elementos de dicha liquidación o resolución, según las reglas generales, y mientras se encuentre pendiente la decisión de las mismas no se devengarán los intereses moratorios que establece el Código Tributario.

Artículo 13.- Normas de fiscalización. Los contribuyentes que celebren derivados deberán presentar, en la forma y plazo que el Servicio de Impuestos Internos establezca mediante resolución, una o más declaraciones juradas, según dicho organismo lo estime pertinente, para los efectos de la fiscalización de los impuestos que correspondan, con la información y antecedentes que requiera acerca de tales derivados. Cuando no se hayan presentado oportunamente dichas declaraciones, así como cuando las presentadas contengan información o antecedentes erróneos, incompletos o falsos, los contribuyentes no podrán deducir las pérdidas o gastos provenientes de los derivados no declarados en forma oportuna, o declarados en forma errónea, incompleta o falsa. En caso que el contribuyente de todas formas haya deducido tales pérdidas o gastos se aplicará, según corresponda, lo dispuesto por los artículos 33, número 1°, letra g), y 21, de la Ley sobre Impuesto a la Renta. En el caso de los contratos de derivados celebrados a través de intermediarios, el Servicio de Impuestos Internos podrá exigir a estos últimos la presentación de las referidas declaraciones juradas respecto de aquéllos en cuya celebración hayan intervenido.

Si el contribuyente se negare a formular esta declaración, o si la presentada fuere maliciosamente incompleta o falsa, se sancionará en la forma prevista en el inciso primero del artículo 97, números 4° ó 5°, según corresponda, del Código Tributario.

Adicionalmente, los contribuyentes deberán mantener un registro de las operaciones de derivados que realicen, el que deberá contener la información y tendrá las características que el Servicio de Impuestos Internos determine mediante resolución, manteniendo tanto dicho registro como la documentación que dé cuenta de dichas transacciones a disposición del Servicio de Impuestos Internos para cuando éste lo requiera. En el caso de operaciones de derivados llevadas a cabo a través de intermediarios, la obligación establecida en este inciso pesará sobre éstos.

Artículo 14.- Facultades de tasación. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el Servicio de Impuestos Internos, sin necesidad de citación previa, podrá tasar los precios o valores pactados por las partes en los derivados a que se refiere esta ley, en los casos en que sean notoriamente inferiores o superiores a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación.

Artículo 15.- Pagos provisionales mensuales. Los contribuyentes regidos por la presente ley no se encontrarán obligados a efectuar pagos provisionales mensuales por las rentas que se generen por concepto de derivados.

ARTICULOS TRANSITORIOS

Artículo primero.- Lo dispuesto en esta ley regirá respecto de los derivados y opciones que se celebren, o sean objeto de modificaciones, a contar del primero de enero del año siguiente al de su publicación en el Diario Oficial.

Artículo segundo.- Las leyes actualmente en vigencia o que se dicten en el futuro que hagan referencia a la normativa tributaria en general, se entenderá que también hacen referencia a las disposiciones de la presente ley.".

Dios guarde a V.E.

PEDRO ARAYA GUERRERO

Presidente en Ejercicio de la Cámara de Diputados

ADRIÁN ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Secretario General (S) de la Cámara de Diputados

?VALPARAÍSO, 4 de octubre de 2011

Oficio Nº 9742

AS.E. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Tengo a honra comunicar a V.E., que el Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente

PROYECTO DE LEY:

"1.TRIBUTACION DE LOS INSTRUMENTOS DERIVADOS EN GENERAL

Artículo 1°.- Régimen impositivo de los derivados. Los contratos definidos como derivados en el artículo siguiente, se sujetarán, junto con las operaciones e instrumentos que recaigan sobre ellos, al régimen tributario establecido en la presente ley. En lo no previsto en esta ley, se aplicarán, respecto de dichos contratos, las disposiciones de las leyes tributarias generales o especiales, según corresponda, así como las regulaciones emanadas de las autoridades competentes.

Artículo 2°.- Definiciones y precisiones. Para los efectos de esta ley, se considerarán como derivados:

1. Los forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de cualquiera de éstos.

2. Los demás contratos cuyo valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, y que sean reconocidos o regulados como tales de acuerdo a normas legales o aquellas normas dictadas, en uso de sus atribuciones, por la Superintendencia de Valores y Seguros, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de Pensiones o el Banco Central de Chile.

3. Adicionalmente, se considerarán como derivados aquellos contratos no incluidos expresamente en los números anteriores que, independientemente de su denominación, reúnan los siguientes requisitos copulativos al momento de su celebración:

a) Que su valor se establezca en función de una o más variables que determinen el monto de la o las liquidaciones correspondientes, como por ejemplo una tasa de interés, el precio de otro instrumento financiero, el precio de una materia prima, un tipo de cambio, un índice o tasas de variación de precios, una calificación o índice de crédito u otra, siempre que la variable respectiva no sea específica a una de las partes del contrato;

b) Que no requieran de una inversión inicial o ésta sea significativamente inferior que la que se requeriría para una inversión directa en el activo subyacente respectivo, o para celebrar otros tipos de contratos u operaciones que se esperaría que respondan de forma similar ante cambios en las variables de mercado, y

c) Que su liquidación se realice en una fecha futura previamente determinada o determinable.

4. Aun en el caso de cumplir los requisitos señalados precedentemente, no quedarán regidos por la presente ley, entre otros:

a) Los contratos de préstamo o arrendamiento de valores que se realicen en operaciones bursátiles de venta corta.

b) Los instrumentos emitidos por una entidad cuando su valor esté vinculado al de sus propias acciones, tales como los derechos de suscripción y las opciones de compra emitidas para ser suscritas por sus empleados, salvo las opciones de suscripción preferente a favor de los accionistas a que se refiere el artículo 25 de la ley N° 18.046.

c) Los contratos de seguro de aquellos regidos por el decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, del Ministerio de Hacienda.

d) Los contratos cuyo valor se establezca en función de variables que dependan de fenómenos de la naturaleza, tales como ambientales, climáticas, geológicas u otras similares.

e) Los contratos de compraventa de activos financieros que requieren de la entrega del activo dentro de los plazos establecidos por la regulación de los mercados en que se opera.

f) Los contratos de suministro o derecho a futuro de servicios o activos físicos tales como energía, inmuebles e insumos, o de intangibles, tales como marcas y licencias.

g) Los compromisos para la obtención o concesión futura de préstamos a la tasa de mercado vigente al momento de materializarse la operación.

h) Las garantías financieras, tales como avales o cartas de crédito, que obligan a efectuar determinados pagos ante el incumplimiento del deudor.

Artículo 3°.- Fuente de la renta de los derivados. Para los efectos de esta ley y de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, las rentas provenientes de derivados, incluyendo las primas de emisión, se considerarán como rentas de fuente chilena, cuando sean percibidas o devengadas por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, o por contribuyentes del artículo 58 número 1° de la referida ley.

Asimismo, se considerarán rentas de fuente chilena las que procedan de derivados que se liquiden mediante la entrega física de acciones o derechos de sociedades constituidas en Chile.

En consecuencia, y con la salvedad establecida en el inciso precedente, las rentas de derivados percibidas o devengadas por personas o entidades sin domicilio ni residencia en el país, no estarán afectas a ninguno de los impuestos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Artículo 4°.- Ámbito de aplicación. Las normas de la presente ley se aplicarán tanto a los contribuyentes del Impuesto de Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta como a los contribuyentes de los Impuestos Global Complementario o Adicional, en cuanto les resulten aplicables.

Los ingresos obtenidos de los derivados a que se refiere esta ley, se considerarán clasificados en el número 5°, del artículo 20, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, para todos los efectos tributarios previstos en dicha ley y en el presente texto legal.

Los contribuyentes afectos a los impuestos global complementario o adicional, según corresponda, estarán exentos del impuesto de primera categoría, en lo que se refiere a las rentas de esta ley, y no se les requerirá acreditarlas mediante contabilidad completa, en la medida que, además de dichas rentas, no perciban o se les devenguen otras que se encuentren obligados a acreditar mediante contabilidad completa.

Artículo 5°.- Reconocimiento de los ingresos y deducción de los gastos. Las utilidades o pérdidas correspondientes a derivados, se reconocerán de acuerdo a las reglas y definiciones siguientes:

1. Por utilidades o pérdidas se entenderán todos aquellos resultados que se originen como consecuencia de la celebración, contratación, cesión de la posición contractual, liquidación o compensación de los respectivos derivados.

2. Los desembolsos consistentes en comisiones, primas u otros causados por los derivados, podrán ser deducidos en la determinación de la renta líquida, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y aun cuando no correspondan al giro del contribuyente.

3. Los contribuyentes regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de derivados sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

4. Los contribuyentes que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, determinarán los resultados provenientes de los derivados para los efectos de dicha ley, de acuerdo a las siguientes normas:

i. Deberán registrar en su contabilidad tales derivados a su valor justo o razonable al momento de la celebración del contrato. El resultado de cada derivado se obtendrá de comparar dicho valor con el valor justo o razonable que tenga al cierre del año comercial de su celebración. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable la cantidad por la que pueda ser adquirido un activo o pagado un pasivo, entre compradores y vendedores interesados y debidamente informados, en condiciones de independencia mutua. En consecuencia, el derivado debe reflejar el valor que el contribuyente recibiría o pagaría con motivo de la celebración del contrato de derivado en condiciones de mercado, sin incluir los costos de venta o transferencia.

ii. Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valoración señalada constituirán la utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

iii. Los resultados que procedan de la cesión o liquidación, en su caso, de un derivado, valorado en la forma establecida en el punto i. anterior, a la fecha de la cesión o liquidación, deberán considerarse como utilidad o pérdida, en caso de haberse efectuado dicha cesión o liquidación antes del cierre del ejercicio en el que se celebró, según corresponda.

En caso de efectuarse la cesión o liquidación con posterioridad al cierre de un año comercial, los resultados que procedan de comparar el valor del derivado a la fecha de dicho cierre en relación al valor de liquidación o de cesión del mismo, según corresponda, deberán considerarse como utilidad o pérdida del ejercicio en que se efectuó la cesión o liquidación.

Artículo 6°.- Deducción de gastos en el caso de pagos al exterior. Los montos pagados o adeudados al extranjero por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, respecto de los derivados celebrados o ejecutados con personas domiciliadas o residentes en el extranjero, sólo serán deducibles como gastos para los efectos previstos en esta ley y en la Ley sobre Impuesto a la Renta, en la medida que se cumpla copulativamente con las siguientes condiciones, además de las generales establecidas en el artículo 31 de dicha ley que les sean aplicables:

1. Que los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios establecidos, domiciliados o residentes en países o territorios que, a la fecha de celebración o realización de la respectiva operación, estén incluidos en la lista a que se refiere el número 2 del artículo 41 D de la Ley sobre Impuesto a la Renta, salvo que dicho país o territorio suscriba con Chile un acuerdo que permita el intercambio de información relevante para los efectos de aplicar las disposiciones tributarias, que se encuentren vigentes;

2. Que los respectivos derivados hayan sido:

a) Contratados en bolsas de valores nacionales reconocidas por la Superintendencia de Valores y Seguros, o en bolsas extranjeras afiliadas a la Organización Internacional de Comisiones de Valores (International Organization of Securities Commissions, IOSCO), o con la intervención de agentes o corredores autorizados en mercados organizados, siempre que unos y otros se encuentren sujetos al control o supervigilancia de la Superintendencia de Valores y Seguros o de algún organismo de similar competencia a dicha superintendencia en su respectiva jurisdicción, y que este órgano, a su vez, constituya un miembro afiliado a la Organización Internacional de Comisiones de Valores, o

b) Contratados fuera de bolsas de valores, en conformidad a (i) modelos de contratos contenidos en acuerdos marco elaborados por asociaciones privadas o públicas extranjeras o internacionales, de carácter financiero o bancarias, y que se utilicen en forma habitual en operaciones financieras con derivados en los mercados internacionales señalados, o (ii) mediante confirmaciones que hagan referencia a tales modelos de contratos.

Siempre que se cumplan los requisitos precedentes, se aceptará la deducción de los gastos a que se refiere este artículo, aún cuando no correspondan al giro del contribuyente.

A requerimiento del Servicio de Impuestos Internos, el contribuyente deberá acreditar el cumplimiento de cualquiera de las circunstancias establecidas en los números anteriores. En el caso de lo dispuesto en el número 2, la acreditación deberá efectuarse mediante certificado emitido por la respectiva bolsa, agente o corredor, o mediante el certificado de una empresa de auditoría externa registrada ante la Superintendencia de Valores y Seguros en conformidad a lo establecido en la ley N° 18.045. Esta certificación no será necesaria respecto de los modelos de contratos que hayan sido reconocidos por alguna de las autoridades nacionales a que se refiere el artículo 2° de la presente ley.

No se aceptará la deducción como gastos de las cantidades pagadas o adeudadas que no cumplan con las condiciones señaladas en este artículo, las que quedarán sujetas a lo previsto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

2. NORMAS ESPECIALES APLICABLES A LAS OPCIONES

Artículo 7°.- Definición de opción. Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo primero de esta ley, para sus efectos y los de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se entenderá por opción aquel instrumento derivado que en virtud del pago de un precio o prima otorga a su poseedor o titular, que para efectos de esta ley se denominará tomador, el derecho, pero no la obligación, para comprar o vender un activo a un precio determinado y durante un período de tiempo acordado, o al término de una fecha prefijada. La parte que asume la obligación de perfeccionar la transacción en caso que el tomador ejerza su derecho bajo opción, se denominará lanzador para efectos de esta ley.

Artículo 8°.- Momento y forma de reconocimiento de los ingresos de las opciones. Los ingresos que por concepto de pagos, derechos, primas u otros, se produzcan, se reconocerán de acuerdo a las reglas siguientes:

1. Los tomadores de opciones regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de opciones sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente.

2. Los tomadores de opciones regidos por esta ley, que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, deberán aplicar las siguientes reglas:

a) Si el tomador de una opción no la ejerciere ni la cediere, el precio de la misma y los gastos de su adquisición sólo podrán ser deducidos de la renta líquida imponible del impuesto de primera categoría, en la medida que la respectiva operación cumpla copulativamente con las condiciones establecidas en el número 2 del artículo 5° y artículo 6° de esta ley, según corresponda. En los demás casos, no se permitirá la referida deducción y se aplicará lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

b) En tanto que el tomador mantenga la opción vigente, al cierre de cada ejercicio, el respectivo contrato se valorizará a valor justo o razonable a dicha fecha. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable lo señalado en el artículo 5°, número 4, punto i. Las diferencias que se produzcan a consecuencia de la valorización señalada, constituirán utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda.

c) Si el tomador de una opción la ejerciere, se considerará como valor de adquisición del activo subyacente el precio de ejercicio estipulado en el respectivo contrato, más los desembolsos incurridos en la celebración del mismo, en la medida que no hayan sido previamente deducidos de acuerdo a la letra a). Para todos los efectos tributarios, el valor señalado en esta letra se tendrá como el costo de adquisición del activo adquirido producto del ejercicio de la opción.

3. Los ingresos que por razón de pagos, derechos, primas u otros conceptos se produzcan para el lanzador, se reconocerán como utilidad al momento de la celebración del respectivo contrato.

Artículo 9°.- Régimen tributario de las ganancias de capital originadas en la transferencia de opciones. Para determinar el régimen aplicable a las ganancias de capital que se originen en la transferencia de opciones, deberá estarse a las siguientes reglas:

Los ingresos provenientes de las cesiones o transferencias que efectúen los tomadores de las opciones se gravarán con los Impuestos de Primera Categoría, Global Complementario o Adicional, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, según corresponda, siempre que tales rentas deban gravarse de conformidad a las disposiciones de la presente ley. Para estos efectos, el valor de adquisición estará constituido por los desembolsos incurridos en la celebración del respectivo contrato, considerando lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 10.- Normas supletorias para las opciones. En todo lo no previsto en el presente párrafo, las opciones se regirán, en forma supletoria, por las disposiciones contenidas en los párrafos anterior y siguiente.

3. DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 11.- Contratos con partes relacionadas. Los contribuyentes regidos por la presente ley, podrán celebrar o ejecutar operaciones con instrumentos derivados, con una contraparte relacionada en los términos establecidos en las disposiciones de la ley N° 18.045, bajo condición de que:

1. Pueda acreditarse, en la forma y condiciones que determine el Servicio de Impuestos Internos mediante resolución, que la transacción en cuestión se ha realizado a sus precios o valores normales de mercado, esto es, de acuerdo a los que se hubiesen pactado entre partes independientes en operaciones y condiciones similares, y

2. Que, además, la respectiva operación se lleve a cabo en los términos establecidos en el número 2 del artículo 6°.

En caso de no cumplirse estas condiciones, se aplicará lo dispuesto en el inciso final del artículo 6°.

Artículo 12.- Norma de control. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 y siguientes del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en esta ley. Para estos efectos, y cuando una o un conjunto de transacciones con derivados sea similar a otra transacción u operación, dicho Servicio deberá aplicar los impuestos que correspondan a dichas transacciones. Para que esto proceda, el Servicio deberá establecer, de manera fundada, que la respectiva operación no ha obedecido a una legítima razón de negocios y que existen razones fundadas para determinar que mediante su celebración se ha pretendido como propósito encubrir un retiro de utilidades tributables o un crédito que debió tributar de acuerdo a las disposiciones de la Ley sobre el Impuesto a la Renta.

En estos casos, el Servicio de Impuestos Internos, previa citación del contribuyente, practicará las liquidaciones o resoluciones que procedan, las que deberán indicar en forma precisa la causal, circunstancias y razones en que se fundan, teniendo el contribuyente afectado el derecho a reclamar en contra de la totalidad o de alguna de las partidas o elementos de dicha liquidación o resolución, según las reglas generales, y mientras se encuentre pendiente la decisión de las mismas no se devengarán los intereses moratorios que establece el Código Tributario.

Artículo 13.- Normas de fiscalización. Los contribuyentes que celebren derivados deberán presentar, en la forma y plazo que el Servicio de Impuestos Internos establezca mediante resolución, una o más declaraciones juradas, según dicho organismo lo estime pertinente, para los efectos de la fiscalización de los impuestos que correspondan, con la información y antecedentes que requiera acerca de tales derivados. Cuando no se hayan presentado oportunamente dichas declaraciones, así como cuando las presentadas contengan información o antecedentes erróneos, incompletos o falsos, los contribuyentes no podrán deducir las pérdidas o gastos provenientes de los derivados no declarados en forma oportuna, o declarados en forma errónea, incompleta o falsa. En caso que el contribuyente de todas formas haya deducido tales pérdidas o gastos se aplicará, según corresponda, lo dispuesto por los artículos 33, número 1°, letra g), y 21, de la Ley sobre Impuesto a la Renta. En el caso de los contratos de derivados celebrados a través de intermediarios, el Servicio de Impuestos Internos podrá exigir a estos últimos la presentación de las referidas declaraciones juradas respecto de aquéllos en cuya celebración hayan intervenido.

Si el contribuyente se negare a formular esta declaración, o si la presentada fuere maliciosamente incompleta o falsa, se sancionará en la forma prevista en el inciso primero del artículo 97, números 4° ó 5°, según corresponda, del Código Tributario.

Adicionalmente, los contribuyentes deberán mantener un registro de las operaciones de derivados que realicen, el que deberá contener la información y tendrá las características que el Servicio de Impuestos Internos determine mediante resolución, manteniendo tanto dicho registro como la documentación que dé cuenta de dichas transacciones a disposición del Servicio de Impuestos Internos para cuando éste lo requiera. En el caso de operaciones de derivados llevadas a cabo a través de intermediarios, la obligación establecida en este inciso pesará sobre éstos.

Artículo 14.- Facultades de tasación. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el Servicio de Impuestos Internos, sin necesidad de citación previa, podrá tasar los precios o valores pactados por las partes en los derivados a que se refiere esta ley, en los casos en que sean notoriamente inferiores o superiores a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación.

Artículo 15.- Pagos provisionales mensuales. Los contribuyentes regidos por la presente ley no se encontrarán obligados a efectuar pagos provisionales mensuales por las rentas que se generen por concepto de derivados.

ARTICULOS TRANSITORIOS

Artículo primero.- Lo dispuesto en esta ley regirá respecto de los derivados y opciones que se celebren, o sean objeto de modificaciones, a contar del primero de enero del año siguiente al de su publicación en el Diario Oficial.

Artículo segundo.- Las leyes actualmente en vigencia o que se dicten en el futuro que hagan referencia a la normativa tributaria en general, se entenderá que también hacen referencia a las disposiciones de la presente ley.".

Dios guarde a V.E.

PEDRO ARAYA GUERRERO

Presidente en Ejercicio de la Cámara de Diputados

ADRIÁN ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Secretario General (S) de la Cámara de Diputados