?Sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil

Boletín N° 5837-07

FUNDAMENTOS

El acceso masivo a los recursos informáticos y particularmente a la red Internet a la vez que ha creado nuevos espacios de conocimiento y entretención también ha creado nuevas amenazas, particularmente para los menores de edad.

En efecto, pedófilos y pederastas han buscado los vacíos legales de nuestro ordenamiento para buscar acercamientos sexuales con menores.

En el derecho anglosajón se conoce como “child grooming” la práctica de contactar a menores en sitios de conversación mediante identidades simuladas para sostener con ellos conversaciones de carácter sexual con el objeto de conseguir que el menor envíe imágenes suyas para procurar su excitación sexual, o incluso encontrarse físicamente para abusar de ellos. Estos encuentros pueden o no estar acompañados de engaños, amenazas o coacciones.

El problema ha sido abordado por países como el Reino Unido, Canadá y los Estados Unidos.

En nuestro país, que experimentó un crecimiento del acceso residencial a Internet entre 2000 y 2006 de 9.14%, la Policía ya ha tomado conocimiento de hechos que podrían tener las características del “child grooming”.

Es por ello que, sin perjuicio que nuestra legislación actual ya sanciona algunas hipótesis de esta forma de abuso, resulta necesario precisar sus términos y adoptar las prácticas preventivas de las legislaciones extranjeras.

El proyecto aborda, por tanto, el empleo de los medios informáticos y virtuales para cometer esta clase de delitos y se ocupa del problema del “child grooming” o acoso sexual de menores.

Otro de los temas que trata el presente proyecto es el de la pornografía infantil virtual o simulada. Este tema ya ha sido objeto de iniciativas parlamentarias (Boletines 5210-18 y 5215-07), que se han tenido en cuenta para esta propuesta.

La pornografía infantil virtual o simulada puede adoptar dos formas principales. La primera, donde se emplea la imagen o voz captada de un menor y por medio de manipulaciones virtuales se la incorpora en una producción pornográfica, de modo de hacer parecer que el menor efectivamente participó en las acciones sexuales que se muestran. La segunda, consiste en la creación por medios informáticos y sin emplear la imagen o voz de una persona, imágenes o sonidos pornográficos.

El presente proyecto se ocupa solamente de la primera forma referida toda vez que es en ella donde se lesiona la intimidad de un menor de edad.

En virtud de lo expuesto, esta iniciativa legal modifica el Código Penal en sus artículos 366 quáter, relativo a la penalización del abuso sexual impropio, el 374 bis que incluye la penalización de la visualización de pornografía infantil por menores y el 366 quinquies, que sanciona la venta y distribución de material pornográfico, cualquiera sea su sustento, esto a fin de incluir los Hentai.

Además se propone la modificación de la Ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, con el objeto de incluir en la norma de excepción para los delitos sexuales (artículo 4°) la producción de pornografía infantil.

PROYECTO DE LEY

ARTÍCULO 1°

Modificase el Código Penal en el siguiente sentido:

1°En el artículo 366 quáter:

A) En el inciso primero:

a) Intercalase entre las frases “excitación sexual de otro”, y “realizare acciones” el siguiente texto:

“por cualquier medio, o soporte”.

b) Intercalase entre las frases “ver o escuchar” y “presenciar espectáculos”, el siguiente texto:

“por cualquier medio material o virtual, directo o de transmisión a distancia material con connotación sexual o le hiciere participar en acciones de connotación sexual,”

B) En el inciso segundo:

a) Intercalase entre las frases “excitación sexual de otro”, y “a una persona menor” el siguiente texto:

“por cualquiera de los medios señalados en el inciso interior,”

b) Sustitúyase la palabra “determinare” por “incitare”

c) Intercálese entre las frases “suyo o de otro” y “la pena será” el siguiente texto:

“o a entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona, con significación sexual,”

C) Intercalase como nuevo inciso tercero el siguiente:

“El que, con la intención de realizar cualquiera de las conductas descritas en los párrafos 5 y 7 de este título, por cualquier medio de los indicados en los incisos precedentes concertare o llevare a efecto un encuentro, con una persona menor de catorce años, será sancionado con presidio menor en cualquiera de sus grados.”

D) En el inciso tercero, que pasa a ser cuarto, agréguese a continuación del punto seguido que pasa a ser coma, la siguiente frase

“o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297.”

2°En el artículo 366 quinquies

A) En el inciso primero, intercalase entre las frases “sea su soporte”, y “en cuya elaboración” el siguiente texto:

“ya sea, con sonido o imagen, transmitida o registrada, en cualquier soporte, material o virtual, en forma directa, real o simulada,”

B) En el inciso segundo:

a) Intercalase entre las frases “material pornográfico” y “en cuya elaboración” la siguiente frase:

“real o simulado, aquel”

b) Sustitúyase el párrafo “toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales.” Por el siguiente texto:

“en los términos del inciso anterior.”

3°En el artículo 374 bis, agréguese como nuevo inciso tercero el siguiente párrafo:

“El que a sabiendas y con ánimo lascivo visualice material pornográfico en el que participen menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio.”

ARTÍCULO 2

Modificase la Ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal en el siguiente sentido:

En el artículo 4°, intercalase entre las frases “366 quáter” y “del Código Penal la siguiente frase:

“366 quinquies”

?INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN Y JUSTICIA RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY QUE SANCIONA EL ACOSO SEXUAL DE MENORES, LA PORNOGRAFÍA INFANTIL VIRTUAL Y LA POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL.

BOLETÍN N° 5837-07

HONORABLE CÁMARA:

La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia viene en informar, en primer trámite constitucional y primero reglamentario, el proyecto de la referencia, originado en una moción del Diputado señor Patricio Walker Prieto y copatrocinada por los Diputados señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández, y señores Juan Bustos Ramírez, Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano Errázuriz Eguiguren, Cristián Monckeberg Bruner y Felipe Ward Edwards.

Durante el análisis de esta iniciativa, la Comisión contó con la colaboración de don Jaime Jara Retamal, Jefe de la Brigada de Investigaciones del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile y don Néstor González Hidalgo, Subjefe de la misma Brigada, el abogado de la Biblioteca del Congreso Nacional señor Patricio Cavada Herrera y el abogado .de la Fundación Jaime Guzmán señor Cristián Valenzuela Bustos.

Igualmente, la Comisión tuvo a la vista un trabajo preparado por la abogada de la Biblioteca del Congreso señorita Christine Weidenslaufer von Kretschmann, titulado “Child Grooming” en la legislación extranjera.”.

I.- IDEAS MATRICES O FUNDAMENTALES.

La idea central del proyecto pretende:

a) modificar el Código Penal para sancionar el acoso sexual a menores efectuado por medios informáticos y virtuales y reprimir la pornografía de menores virtual o simulada, y

b) incluir el delito de pornografía infantil en la regla especial para delitos sexuales prevista en el artículo 4° de la ley N° 20.084, cuando esta figura se da entre menores con una diferencia de edad inferior a tres años y siempre que no concurra fuerza o intimidación ni ninguna de las circunstancias propias del delito de estupro.

Tal idea, la que es propia de ley al tenor de lo establecido en el artículo 19 N° 3, incisos séptimo y octavo, en relación con el artículo 63, números 2 y 3, todos de la Constitución Política, el proyecto, de acuerdo a la indicación sustitutiva total, la concreta mediante tres artículos que introducen las correspondientes modificaciones.

II.- CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS.

Para los efectos de lo establecido en los números 2°, 4°, 5° y 7° del artículo 287 del Reglamento de la Corporación, la Comisión dejó constancia de lo siguiente:

1.- Que ninguna de las disposiciones del proyecto requiere un quórum especial de aprobación.

2.- Que el proyecto no contiene disposiciones que sean de la competencia de la Comisión de Hacienda.

3.- Que el proyecto fue aprobado en general por unanimidad ( participaron en la votación los Diputados señores Araya, Burgos, Bustos, Cardemil, Ceroni, Eluchans, Cristián Monckeberg y Walker).

4.- Que no hubo artículos o indicaciones rechazados por la Comisión.

III.- DIPUTADO INFORMANTE.

Se designó Diputado Informante al señor Patricio Walker Prieto.

IV.- ANTECEDENTES.

1.- En los fundamentos de la moción se señala que el acceso masivo a los recursos informáticos, especialmente a la red internet, ha creado nuevos espacios de conocimiento y entretención, pero también ha dado lugar a nuevas amenazas, especialmente para los menores de edad, permitiendo a pedófilos y pederastas, servirse de los vacíos de la ley, para buscar acercamientos con menores.

Se agrega que esta práctica, conocida en el derecho anglo - sajón como “ child grooming”, consiste en contactar a menores en sitios de conversación mediante identidades simuladas, con el objeto de tratar temas de carácter sexual orientados a obtener que el menor envíe imágenes suyas que procuren la excitación sexual del abusador o lograr encuentros personales para llevar adelante sus abusos. Tales encuentros pueden estar acompañados de engaños, amenazas o coacciones.

Se añade que el problema ha sido tratado en países como Inglaterra, Canadá y los Estados Unidos y en Chile ya ha tomado la policía conocimiento de hechos que podrían tener las características de este tipo de acciones, lo que, sin perjuicio de que nuestra legislación contemple sanciones para algunas formas de esta clase de abusos, resulta conveniente, especialmente si se tiene presente que el acceso a internet residencial ha experimentado un crecimiento de 9,14% entre 2000 y 2006, precisar los términos de estos ilícitos y adoptar las prácticas preventivas previstas en las legislaciones extranjeras. De aquí, entonces, que el proyecto se refiera al empleo de los medios virtuales e informáticos para la realización de este tipo de acciones y se ocupe del acoso sexual a menores.

Se agrega en los fundamentos que el proyecto trata también de la pornografía infantil virtual o simulada, tema ya tratado en otras mociones que han sido consideradas para afrontar el problema, señalando que este tipo de acciones pueden adoptar dos formas principales: la primera emplea la imagen o la voz de un menor para, por medio de manipulaciones virtuales, incorporarlas a una producción pornográfica de tal manera que parezca que el menor participa efectivamente en las acciones de carácter sexual que se exhiben; la segunda consiste en la creación por medios informáticos de imágenes o sonidos pornográficos, pero sin emplear la imagen o la voz de una persona. La primera de estas formas sería la que trataría el proyecto puesto que es la única que lesiona la intimidad de un menor.

Con el objeto de afrontar las situaciones descritas, el proyecto modifica los artículos 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal, como también incluye la producción pornográfica infantil en la regla de excepción que establece el artículo 4° de la Ley sobre Responsabilidad Penal Juvenil.

2.- El texto de las disposiciones que se modifican será analizado en el capítulo sobre la discusión en particular de este proyecto.

V.- LEGISLACIÓN COMPARADA.

De acuerdo a los antecedentes proporcionados por la Biblioteca del Congreso, podría definirse el “child grooming” o seducción de menores como el conjunto de acciones emprendidas deliberadamente por un adulto con el objeto de ganarse la amistad de un menor de edad, al crearse una conexión emocional con el mismo, con el fin de disminuir las inhibiciones de este último y poder abusar sexualmente de él.

Agregan dichos antecedentes que careciendo el ciber espacio de fronteras, no existe una legislación común para enfrentar este problema y, más aún, dado el hecho de tratarse de un delito nuevo, son aún pocas las legislaciones que han tomado medidas para enfrentarlo. Entre éstas pueden citarse las siguientes:

Alemania

El artículo 176 del Código Penal sanciona con pena privativa de libertad, de tres meses hasta cinco años, a quien realice acciones de significación sexual ante un menor y en su número 4. trata el caso de la figura que se analiza, sancionando con la misma pena a quien ejerza influencia sobre el menor por medio de la exhibición de ilustraciones o representaciones pornográficas o por dispositivos sonoros de contenido pornográfico o por conversaciones en el mismo sentido.

Si bien la figura descrita, no señala expresamente el medio empleado para la exhibición de las ilustraciones e imágenes, establece en cambio la forma cómo se ejerce la influencia sancionada.

Igualmente, esta normativa sanciona con la misma pena privativa de libertad a quien ofrezca o prometa a un menor para la comisión de los delitos que señala el artículo 176 citado, o bien se coluda con otro para cometerlo.

Australia

El Código Criminal australiano ha introducido a nivel federal diversas modificaciones para contrarrestar la seducción de menores.

Así la sección 474.26 trata acerca del uso de un servicio de transmisión de comunicaciones por medios electromagnéticos para procurar que una persona se involucre, tiente, aliente, induzca o reclute, en actividades sexuales a personas menores de 16 años de edad.

El número 1 de esta sección señala que el remitente comete delito si utiliza un servicio de transmisión electromagnético para transmitir una comunicación a otra persona, con la intención de que el receptor participe o se someta a una actividad sexual con el remitente. Además de lo anterior el remitente debe ser una persona mayor de 18 años y el receptor debe ser menor de 16 años o el remitente creer que tiene esa edad.

El número 2 repite la misma figura, pero referido a que quien se involucra con el menor es un tercero de 18 o más años de edad o el remitente cree que tiene tal edad.

El número 3 describe la misma figura pero pretende que la acción sexual se lleve a cabo delante de él o de un tercero que tiene 18 o más años o el remitente cree que tiene tal edad.

En todos estos casos la penalidad llega hasta los 15 años de prisión.

La sección 474.27 trata del uso de un servicio de transmisión de comunicaciones por medios electromagnéticos para seducir a personas menores de 16 años.

El número 1 de esta sección señala que el remitente, mayor de 18 años, comete delito si utiliza un servicio de transmisión de comunicación para contactarse con otra persona, que la comunicación incluya material indecente, que la comunicación se haga con la intención de que el receptor participe o se someta a una actividad sexual con el remitente, y que el receptor sea una persona menor de 16 años o el remitente crea que tiene esa edad.

El número 2 reitera la figura anterior pero quien se involucra con el menor es un tercero que tiene 18 o más años de edad o el remitente cree que tiene esa edad.

El número 3 repite la figura pero en este caso el remitente tiene la intención de que la actividad se lleve a cabo en su presencia o en la de un tercero de 18 o más años de edad o que el remitente cree que tiene tal edad.

La penalidad en los dos primeros casos es de 12 años y en el tercero de 15.

Estados Unidos de Norteamérica.

La legislación federal contenida en United State Code, en su Título 18, secciones 1591, 2421, 2422 y 2423 sanciona a quien intente seducir o atraer a menores para participar en acciones sexuales.

La sección 2422 consagra dos hipótesis:

- por la primera sanciona a quien, a sabiendas, persuade, induce, incita o coacciona a otras personas a viajar a través del comercio interestatal o exterior para dedicarse a la prostitución o participar en cualquier actividad sexual delictual, con multa, prisión hasta 20 años o ambas penas.

- por la segunda sanciona al que, a sabiendas, utilice el correo electrónico o cualquier medio del comercio interestatal o exterior para persuadir, inducir, incitar o coaccionar a un menor de 18 años para ejercer la prostitución o participar en cualquier actividad sexual delictual, con multa y prisión entre 5 y 30 años.

El Departamento de Justicia señala como ejemplo que justificaría la aplicación de la norma descrita, el que una persona adulta se encuentre con un menor en una sala de chat y utilice los correos electrónicos mutuamente intercambiados para persuadirla a que se reúnan con la intención de realizar una actividad sexual.

VI.- DISCUSIÓN DEL PROYECTO.

A.- Intervención del señor Jaime Jara Retamal, Jefe de la Brigada de Investigación del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile.

Invitado a exponer, manifestó su conformidad con el proyecto por cuanto se trataba de un tema enfocado en los menores de edad afectados por el uso de la informática. Aclaró que internet no tenía regulación alguna y cualquier persona podía colocar en ella el material que quisiera sin restricción de ninguna especie, de tal manera que la imagen de un menor difundida por medio de la red no se borraba nunca más.

Agregó que lo lógico era que se sancionara al ciudadano responsable del país que, a sabiendas de que trata con un menor de edad, una persona vulnerable, intenta conseguir de ella o de él los datos suficientes para establecer una relación virtual de intimidad o pololeo y obtener fotografías o videos de esa persona desnuda o, aprovechándose de su ingenuidad o inocencia, concertar un encuentro directo. Estimaba que el sólo hecho de la relación virtual, de la intención de provocar el encuentro, debería sancionarse, para lo cual resultaba necesaria la existencia de una legislación que sancionara la obtención de tal material como producto del aprovechamiento de un menor de edad. Agregó que ello ayudaría a evitar posibles abusos futuros.

Dijo no tener claro cuál podría ser la edad adecuada para establecer la sanción, por cuanto los menores aprovechados creían interactuar con alguien de su misma edad, siendo, en consecuencia, tarea de los especialistas determinar su grado de madurez y la edad en que tienen conciencia de sus actos.

En cuanto a la necesidad de la existencia de registros, señaló que estaba de acuerdo con la exigencia de un registro de los usuarios, pero como las investigaciones solían demorarse, no parecía conveniente el establecimiento de plazos muy breves de duración de éstos, ya que ello podría perjudicarlas. La capacidad de almacenamiento no era tan costosa hoy día como en el pasado, por lo que creía que perfectamente los proveedores de internet podían mantener registros de, por lo menos, un año. Agregó que la existencia de registros no sólo había servido para la investigación de pornografía infantil sino que también para la de otro tipo de delitos en el país.

En el caso de los “ciber café”, en que se protege el anonimato del usuario, le parecía que no debería haber inconvenientes para exigir a éstos su cédula de identidad para tener acceso a los equipos. Creía necesario regular el accionar de los proveedores de internet y de quienes subarriendan estos servicios.

Refiriéndose a la pornografía infantil, señaló que quien consume habitualmente este tipo de material, tiene más probabilidades de abusar de un menor, siendo de observar que pederastas y pedófilos normalmente visualizan páginas de pornografía infantil pero no almacenan dado que ello constituye delito. Creía que la visualización habitual de pornografía infantil debería penalizarse.

Ante una consulta acerca de que esta última afirmación podría dar lugar a una violación de la privacidad de las personas, que podrían recibir en sus equipos material pornográfico infantil por la vía de los llamados “spam” o correos no deseados, señaló que tal habitualidad podía determinarse por el análisis técnico de los equipos por parte de especialistas y que lo normal era que los “spam” se recibieran como consecuencia de haber visitado páginas de pornografía.

B.- Discusión en general.

Durante el debate acerca de la idea de legislar, el Diputado señor Walker explicó que como efecto del desarrollo de las tecnologías de la información, específicamente el acceso a internet, han surgido muchas posibilidades positivas para el mundo, pero también muchas amenazas, como es el caso del llamado “child grooming”, el que consiste en contactar a menores por medio de sitios de conversación o programas informáticos como el Messenger u otras formas, en que un adulto, simulando su identidad y haciéndose pasar por otro menor, entabla conversaciones de carácter lascivo con el objeto de conseguir que el menor contactado envíe imágenes íntimas en un contexto sexual para provocar la excitación del solicitante, o bien, para convenir un encuentro personal con el menor y abusar de él, problema que ha sido tratado por las legislaciones de varios países tales como Canadá, Inglaterra y los Estados Unidos.

En atención a lo anterior, señaló que se proponía modificar el artículo 366 quater del Código Penal, norma que trata del abuso sexual impropio, y que en sus dos primeros incisos señala lo siguiente:

“ El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.

Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio menor en su grado máximo.”.

Explicó que las modificaciones que se proponían, tenían por objeto establecer que se incurría en este delito cualquiera fuera el medio por el que se realizaren las acciones de connotación sexual, como también para precisar más la figura delictiva.

Cerrado el debate, se aprobó la idea de legislar por unanimidad ( participaron en la votación los Diputados señores Araya, Burgos, Bustos, Cardemil, Ceroni, Eluchans, Cristián Monckeberg y Walker).

C.- Discusión en particular.

Antes de comenzar la discusión pormenorizada del proyecto, los Diputados señoras Nogueira y Saa y señores Araya, Burgos, Bustos, Cardemil, Ceroni, Eluchans, Cristián Monckeberg y Walker presentaron una indicación sustitutiva total del proyecto, sobre la cual se pronunció la Comisión.

Artículo 1°.-

Modifica los artículos 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal.

I - Su letra a) introduce cuatro modificaciones en el artículo 366 quáter, todas las que la Comisión acordó tratar separadamente.

El texto del artículo que se modifica, ubicado en el párrafo 6 del Título VII del Libro II, que trata del estupro y otros delitos sexuales, señala lo siguiente:

“Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo. ( 541 días a 5 años).

Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio menor en su grado máximo ( 3 años y un día a 5 años).

Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363.”.

1ª. Modificación.

Intercala en el inciso segundo, entre las frases “suyo o de otro” y” la pena será”, lo siguiente:

“ o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona, con significación sexual,”.

El Diputado señor Walker explicó la indicación, señalando que el artículo 366 quáter sancionaba la figura del abuso sexual impropio y dentro de esta figura se contemplaba la incitación a un menor de catorce años para la realización de acciones de significación sexual frente a un adulto, pero tal figura no comprendía el envío por medio de la red, de imágenes del menor, por ejemplo, desnudo o realizando acciones de significación sexual. Añadió que estas acciones, conocidas como “child grooming”, habían experimentado una constante proliferación y se encontraban penadas en diferentes legislaciones como las de los Estados Unidos, España, Inglaterra y Alemania. En la legislación nacional existía un vacío al respecto que resultaba necesario subsanar.

El Diputado señor Burgos coincidió con la necesidad de sancionar esta nueva forma del abuso sexual impropio, pero creyó ver en la proposición que se sometía a consideración de la Comisión, una cierta desproporción, toda vez que la figura actualmente descrita en este inciso del artículo 366 quáter, requiere que las acciones de significación sexual a que se incita o determina al menor, se realicen en la presencia física del hechor o de un tercero, exigencia que, en cambio, no se plantea en la nueva forma que se propone, no obstante lo cual la penalidad sería la misma. Al respecto, dijo creer que le parecía más reprochable la forma actualmente descrita en la norma, que exige la presencia física de víctima y victimario y no la que se propone en que la comisión del delito se consuma por la vía del envío de imágenes.

El Diputado señor Walker sostuvo que ambas formas merecían igual juicio de reproche e, incluso, pensaba que la forma propuesta, es decir, el “child grooming” propiamente tal, podría, quizás, merecer mayor reproche, porque la imagen del menor en acciones de significación sexual queda almacenada y es subida a la red, elemento de carácter global que permite la difusión a lo largo y ancho del mundo, por lo que el daño que se causa resulta de enorme gravedad.

Cerrado el debate, la Comisión procedió a aprobar la modificación en los mismos términos propuesto, por unanimidad.

2ª. Modificación.

Agrega en el inciso tercero, a continuación del punto final, que pasa a ser coma, la siguiente frase:

“o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297.”.

El Diputado señor Walker explicó esta nueva modificación, señalando que de acuerdo al inciso tercero de este artículo, la figura del abuso impropio se aplica, asimismo, respecto de personas mayores de 14 años pero menores de 18, siempre que concurra una de las circunstancias del delito de violación como es el uso de la fuerza o intimidación o cualquiera de las que señala el artículo 363 para el delito de estupro, vale decir, abuso de una anomalía o perturbación mental, abuso de una relación de dependencia o de grave desamparo de la víctima o engaño abusando de su falta de experiencia o ignorancia sexual. No obstante, no se contemplaba la posibilidad de que para la consumación del delito se incluyeran las amenazas, situación que de acuerdo a los antecedentes proporcionados por la Policía de Investigaciones y por el Ministerio Público, sería algo de ordinaria ocurrencia y que muchas otras legislaciones contemplarían. Esa sería la razón de esta proposición, de manera de configurar también el delito respecto de mayores de 14 años, cuando se usa de amenazas para ello.

Ante algunas dudas manifestadas por el Diputado señor Burgos, agregó que en el caso de los dos primeros incisos de este artículo, referidos a los menores de 14 años, la concurrencia o no de las amenazas sería irrelevante para la configuración del ilícito, por cuanto para ello basta que se determine al menor para la realización de acciones de significación sexual. Se trataría de una situación similar a lo que sucede con el delito de violación impropia contemplado en el artículo 362, en que el simple acceso carnal a un menor de 14 años configura el ilícito, sin necesidad de que concurra ninguna de las circunstancias de la violación propiamente tal previstas en el artículo 361.

El Diputado señor Bustos explicó que en el caso planteado por la indicación, además del delito base, concurriría el de amenaza y, por tanto, habría un concurso ideal, aplicándose al efecto la pena más alta correspondiente al delito más grave.

Finalmente, el mismo Diputado señor Bustos, en atención al debate suscitado respecto de la tercera modificación que se introduce a este artículo 366 quáter y que se trata a continuación, propuso, junto con acoger la modificación planteada, sustituir el actual inciso tercero por el siguiente:

“ Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.”.

Se aprobó la proposición por unanimidad.

3ª. Modificación.

Agrega un nuevo inciso al artículo, el que pasaría a ser cuarto, del siguiente tenor:

“ Las penas señaladas en los incisos primero y segundo de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.”.

El Diputado señor Walker explicó que esta proposición acogía una sugerencia formulada por el Diputado señor Bustos quien, en atención a que en el texto original de la moción, se incluía en cada inciso de este artículo 366 quáter la circunstancia de cometerse estos ilícitos por medios electrónicos o de transmisión a distancia, había planteado consagrar en un inciso aparte que la realización de tales conductas por medios electrónicos, configuraba también el delito. Por ello, en esta indicación se proponía hacer aplicables las mismas penas con que se sanciona el abuso impropio y el “grooming”, a los casos en que estos delitos se cometan a distancia, por cualquier medio electrónico. En otras palabras, la proposición se refería a la forma o la vía que se utiliza para la consumación del delito, procurando así que no queden impunes estas conductas cuando se cometen por los medios que hoy facilita la electrónica, vale decir, el chat, internet, fotolog, messenger y demás elementos nuevos existentes.

El Diputado señor Cardemil dijo comprender la proposición, pero creía que la expresión “ a distancia” introducía cierta vaguedad a la construcción del tipo penal, por lo que se mostró partidario de suprimirla.

El representante de la Biblioteca del Congreso, señor Cavada, explicó que lo que justificaba la inclusión de tal expresión, era que en los dos primeros incisos de este artículo se exigía para los efectos de la configuración del tipo penal, que las acciones de significación sexual se realizaran ante o delante de un menor o de un adulto, según el caso, y como tales características no se daban en las imágenes transmitidas electrónicamente, los jueces podrían considerar no configurado el delito.

Asimismo, ante la observación formulada por el Diputado señor Walker quien creyó necesario incluir en esta proposición una referencia no sólo a los dos primero incisos del artículo sino también al tercero, por cuanto la omisión de tal mención entendería excluidos a los mayores de catorce años y menores de dieciocho, explicó que tal mención no parecía procedente porque dicho inciso no señalaba penas sino que solamente efectuaba una referencia.

El Diputado señor Bustos, haciéndose cargo de esta última respuesta, fue partidario de sustituir la redacción actual del inciso tercero indicando primero el tipo penal y señalar al final la penalidad aplicable, proposición que se aprobó y que se tradujo en el texto ya señalado en el número anterior.

En cuanto a las expresiones “ a distancia”, coincidió con el Diputado señor Burgos en cuanto a que, no obstante su complejidad, su exclusión no permitiría otra forma de ejecución del delito que no fuera personal. Explicó que el delito a distancia, como sería por ejemplo una carta bomba enviada a un lugar determinado, en el Derecho Penal reflejaba más bien un problema de competencia, sin embargo en este caso formaba parte del tipo penal.

Finalmente, la Comisión, dejando constancia que entendía los términos “ a distancia” como formando parte de la tipificación de este delito, acordó, por unanimidad, aprobar la proposición con la siguiente redacción:

“Las penas señaladas en los incisos primero, segundo y tercero de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.”.

4ª. Modificación.

Agrega el siguiente inciso final a este artículo:

“ Cuando, con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”.

El Diputado señor Walker explicó la proposición señalando que falsear la imagen o la edad era una práctica muy común en el “grooming”, toda vez que como el menor no veía a la persona con la que se contactaba por medio del computador, la que se presentaba como si fuera otro menor, lo que hacía que el primero, creyendo tratar con alguien de su edad, entrara en confianza y se prestara a lo que se le pedía, es decir, envío de imágenes, fotografías e incluso, la posibilidad de contactos físicos. En otras palabras, se utilizaba el engaño para conseguir los fines perseguidos, por lo que pensaba que parecía lógico agravar la penalidad.

Ante las objeciones formuladas por el Diputado señor Burgos, en el sentido de que en la inmensa mayoría de los casos lo común sería que el delincuente no diera a conocer su verdadera identidad y las observaciones del Diputado señor Ceroni, en cuanto a que no creía que tal circunstancia justificara agravar la penalidad, el Diputado señor Bustos respaldó la proposición, argumentando que si con ese falseamiento de la identidad el hechor busca, progresivamente, ganarse la confianza de la víctima para obtener los fines que persigue, si se justificaría agravar su responsabilidad.

Cerrado el debate, se aprobó la proposición, sólo con correcciones formales, por mayoría de votos ( 6 votos a favor y 2 abstenciones).

III.- Su letra b) modifica el inciso segundo del artículo 366 quinquies, el que señala lo siguiente:

“Artículo 366 quinquies.- El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo. ( 3 años y un día a 5 años).

Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales.”.

La proposición contenía un total de tres enmiendas a este inciso, siendo retiradas las dos primeras, por lo que la modificación se redujo a agregar al final del inciso segundo, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:

“ o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, alterada o modificada, con los mismos fines.”.

El Diputado señor Walker señaló que la primera parte de este artículo tipifica el delito de producción de material pornográfico infantil y su inciso segundo define lo que se entiende por tal para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, que se refiere a la comercialización de este material.

Agregó que en la producción de material pornográfico infantil que se efectúa mediante medios virtuales, suelen utilizarse los cuerpos o determinados miembros de una persona con la cara de un menor, de tal manera que este último debe resignarse a que se realice la comercialización de su rostro en tales condiciones. Agregó que esto comprendía también la producción de este material por medio de monos animados que, conocidos con el nombre de “hentai”, se exporta del Japón, donde esta prohibido, a Chile donde no lo está. De ahí, entonces, que se quiera sancionar esta forma que emplea la voz o la imagen del menor, alterada o modificada.

Ante la duda planteada por el Diputado señor Burgos en el sentido de que si se empleaba la voz o la imagen del menor sin alteración o modificación alguna, significaría que no habría producción de material pornográfico y, por consiguiente, tampoco delito, el Diputado señor Eluchans, propuso anteponer a las palabras “alterada o modificada” la expresión “incluso”, lo que llevó a la Comisión a aprobar la proposición, con la modificación señalada, por unanimidad.

Artículo 2°.-

Modifica el artículo 4° de la ley N° 20.084, sobre responsabilidad penal juvenil, norma que señala lo siguiente

“Artículo 4°.- Regla especial para delitos sexuales.- No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis y 366 quáter del Código Penal , cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás casos.”.

La modificación consiste en agregar a la enumeración de las normas del Código Penal, después del artículo “366 quáter” el artículo “366 quinquies”.

El Diputado señor Walker recordó que al aprobarse la ley N° 20.084, se había modificado la edad mínima para que el consentimiento en una relación sexual fuera válido, elevándose dicha edad de 12 a 14 años. En ese entonces, el Diputado señor Bustos y otros parlamentarios habían señalado que no les parecía conveniente penalizar como violación la relación que pudiera existir entre un joven de 15 años y una niña de 13. En este caso no habría delito por falta de tipicidad. En el caso en análisis se quiere establecer la misma excepción respecto de la pareja que tiene la diferencia de edad que indica esta norma, es decir, menos de tres años en los casos de que trata este proyecto.

Se aprobó sin mayor debate, por unanimidad.

Artículo 3°.-

Introduce dos modificaciones en el artículo 222 del Código Procesal Penal, norma que, ubicada en el párrafo 3°, del Título I del Libro II, que trata sobre las “Actuaciones de la investigación” dispone lo siguiente:

“Artículo 222.- Interceptación de comunicaciones telefónicas. Cuando existieren fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, de que una persona hubiere cometido o participado en la preparación o comisión, o que ella preparare actualmente la comisión o participación en un hecho punible que mereciere pena de crimen, y la investigación lo hiciere imprescindible, el juez de garantía, a petición del ministerio público, podrá ordenar la interceptación y grabación de sus comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación.

La orden a que se refiere el inciso precedente sólo podrá afectar al imputado o a personas respecto de las cuales existieren sospechas fundadas, basadas en hechos determinados, de que ellas sirven de intermediarias de dichas comunicaciones y, asimismo, de aquellas que facilitaren sus medios de comunicación al imputado o sus intermediarios.

No se podrán interceptar las comunicaciones entre el imputado y su abogado, a menos que el juez de garantía lo ordenare, por estimar fundadamente, sobre la base de antecedentes de los que dejará constancia en la respectiva resolución, que el abogado pudiere tener responsabilidad penal en los hechos investigados.

La orden que dispusiere la interceptación y grabación deberá indicar circunstanciadamente el nombre y dirección del afectado por la medida y señalar la forma de la interceptación y la duración de la misma, que no podrá exceder de sesenta días. El juez podrá prorrogar este plazo por períodos de hasta igual duración, para lo cual deberá examinar cada vez la concurrencia de los requisitos previstos en los incisos precedentes.

Las empresas telefónicas y de comunicaciones deberán dar cumplimiento a esta medida, proporcionando a los funcionarios encargados de la diligencia las facilidades necesarias para que se lleve a cabo con la oportunidad con que se requiera. Con este objetivo los proveedores de tales servicios deberán mantener, en carácter reservado, a disposición del Ministerio Público, un listado actualizado de sus rangos autorizados de direcciones IP y un registro, no inferior a seis meses, de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados. La negativa o entorpecimiento a la práctica de la medida de interceptación y grabación será constitutiva del delito de desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los empleados de las empresas mencionadas en este inciso deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como testigo al procedimiento.

Si las sospechas tenidas en consideración para ordenar la medida se disiparen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente.”.

El proyecto introduce dos modificaciones en el inciso quinto de este artículo, las que la Comisión acordó tratar separadamente.

1ª. Modificación.

Sustituye la frase “ seis meses “ por “ un año”.

El Diputado señor Walker explicó el contenido de esta primera modificación, señalando que cuando se investiga una red de pornografía infantil o red de pederastas, si se sorprende a alguien comercializando, importando, exportando o distribuyendo material pornográfico infantil y se los pesquisa, se procede a investigar todas las conexiones que ha tenido para tratar de desbaratar toda la red. A este efecto, los proveedores de acceso a internet tienen la obligación de mantener durante seis meses los números IP de las conexiones que realicen sus abonados, pero tanto el Ministerio Público como la Policía de Investigaciones han insistido en que se trata de un lapso muy breve, por lo que se propone ampliar este plazo a un año.

Se aprobó sin mayor debate, por unanimidad.

2ª. Modificación.

Agrega a continuación del término “abonados” lo siguiente:

“ Asimismo, los establecimientos que ofrezcan al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, deberán mantener, en carácter de reservado, a disposición del Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, un registro de los usuarios, no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad y fecha y hora del servicio y la individualización del equipo en el cual utilizó el servicio.”.

El Diputado señor Ceroni se mostró contrario a esta proposición, toda vez que, a su juicio, pondría un cerco a la libertad de las personas como consecuencia del actuar de la delincuencia, afectaría la privacidad y debería analizarse otra forma de facilitar la investigación. Dijo creer que esta exigencia terminaría con el negocio de los “ciber café”, comúnmente frecuentados por estudiantes y de cierta importancia en regiones y en pueblos chicos.

Le pareció una medida odiosa toda vez que ella significaba poner en duda la honestidad u honradez de una persona.

El Diputado señor Walker recordó que lo que trata esta modificación ya se había analizado tiempo atrás en otro proyecto que no llegó a prosperar. Sin embargo, conforme al parecer de la Policía de Investigaciones, sería la parte más importante de la iniciativa, porque, de acuerdo a sus opiniones, cuando se investiga una red de pornografía infantil, resulta muy fácil llegar al computador en que se produjo cuando éste es de su dueño, porque el IP o nombre del computador, coincide con el usuario del mismo, cuestión que se demostró en el programa Contacto. Pero cuando no es así, tanto la Policía de Investigaciones como el ministerio público y los jueces de garantía al investigar estas redes, han llegado a situaciones insalvables, producidas por las personas que operan por medio de los “ciber café”. En efecto, estas personas saben que están amparadas por el anonimato ya que nadie los obliga a registrarse y porque el IP coincide con el dueño del establecimiento y no con el usuario del equipo. En consecuencia, resulta imposible determinar quien compró, distribuyó o mandó hacer un video de pornografía infantil y hasta ahí llega la investigación por cuanto el dueño del establecimiento no recuerda quien ocupó los equipos tres o seis meses atrás.

Agregó que, efectivamente, la proposición solamente afecta la privacidad cuando se trata de prevenir un delito y, si se hace una comparación con otras actividades en que también se exige la identificación, recordó que en viajes interurbanos como de Santiago a Concepción o a La Serena, quince segundos antes de la salida, se solicita la identificación y los datos del pasajero como una forma de poder avisar a sus familiares o cercanos en caso de algún percance o accidente. No veía, en consecuencia, qué inconvenientes podría haber para similar exigencia tratándose de la investigación de un delito de esta naturaleza.

Hizo énfasis en el daño que causa y la gravedad de estos delitos, toda vez que el trato que se da a un menor, muchas veces un recién nacido, es peor que el que se puede dar a un animal. Recordó que la producción de pornografía infantil opera en cadena: alguien produce el material, otro distribuye y todo ello resulta porque alguien consume este producto, formándose comunidades virtuales que constituyen redes que actúan como organizaciones criminales que lucran o satisfacen perversiones mentales de sus usuarios.

Por último, precisó que lo que se proponía no constituía un medio de prueba sino que un mecanismo para investigar la existencia de estas redes.

El Diputado señor Bustos apoyó la proposición por cuanto ya era muy común en la actividad comercial, por ejemplo en la compra con tarjeta de crédito, la exigencia de la exhibición de documentos de identidad para evitar posibles fraudes, por lo que creía que en este caso, en que el bien protegido era de gran importancia, se justificaba plenamente dicha exigencia.

La Diputada señora Turres acogió, asimismo, la proposición, toda vez que si bien podría causar ciertas molestias, tenía por finalidad proteger un bien superior. No sería un medio de prueba sino una orientación para la investigación de un delito y serviría, a la vez, como un medio de disuasión para quienes, escudándose en el anonimato, utilizan lo “ciber café” para la consumación de estos ilícitos.

El Diputado señor Burgos, junto con formular una observación formal a la construcción gramatical de la proposición, anunció su abstención por las dudas que le merecía la proposición desde el punto de vista de la libertad personal. No dudaba de la importancia de la idea que la inspiraba, pero le preocupaba que ello afectara a gran cantidad de personas que no tendrían la más mínima mala intención. Asimismo, veía en ella cierta discriminación, toda vez que, por ejemplo, no se exigía también la identificación a quienes concurrieran a las bibliotecas, como también le preocupaba que la redacción de la norma no se refiriera solamente a los “ciber café” o establecimientos semejantes, sino que a cualquier lugar en que se prestara el servicio como podría ser un hotel.

Por último, el Diputado señor Cardemil entendiendo que la proposición planteaba el problema de dilucidar cuánta libertad podría existir frente a cuánta autoridad ejercer, dijo creer que en atención a la entidad del bien jurídico protegido, la indicación se justificaría. No obstante, recogiendo la observación formal planteada por el Diputado señor Burgos, propuso una indicación para agregar un párrafo a la propuesta, basada en los dos primeros incisos de este artículo 222, que reglaría el acceso al registro y contemplaría los resguardos necesarios para rodear de la privacidad mínima a los datos consignados en él.

La proposición, aprobada por mayoría de votos ( 7 votos a favor, 1 en contra y 1 abstención) quedó con el siguiente texto:

“ Asimismo, los establecimientos que ofrezcan al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, deberán mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, fecha y hora del servicio e individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de garantía, a petición del ministerio público, podrá ordenar el examen de dicho registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.

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Por las razones señaladas y por las que expondrá oportunamente el señor Diputado Informante, esta Comisión recomienda aprobar el proyecto de conformidad al texto acordado, sin perjuicio de algunas modificaciones puramente formales, sin mayor trascendencia:

“ PROYECTO DE LEY:

Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente sentido:

a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase “suyo o de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “ la pena será”, lo siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona, con significación sexual”.

b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:

“Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.”.

c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:

“ Las penas señaladas en los incisos primero, segundo y tercero de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.

Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”.

2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:

“ o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, incluso alterada o modificada, con los mismos fines.”.

Artículo 2°.- Sustitúyese en el artículo 4° de la ley 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, las expresiones “ y 366 quáter” por las siguientes: “ 366 quáter y 366 quinquies”, precedidas de una coma (,).

Artículo 3°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal:

a) sustitúyense las expresiones “ seis meses” por “un año”.

b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a la expresión “abonados”, las siguientes oraciones:

“ Asimismo, los establecimientos que ofrezcan al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, deberán mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, fecha y hora del servicio e individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de garantía, a petición del ministerio público, podrá ordenar el examen de dicho registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.

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Sala de la Comisión, a 2 de julio de 2008.

Acordado en sesiones de fechas 4 de junio y 2 de julio del año en curso, con la asistencia de los Diputados señor Edmundo Eluchans Urenda (Presidente), señoras María Antonieta Saa Díaz y Marisol Turres Figueroa y señores Pedro Araya Guerrero, Jorge Burgos Varela, Juan Bustos Ramírez, Guillermo Ceroni Fuentes, Cristián Monckeberg Bruner y Patricio Walker Prieto.

En reemplazo del Diputado señor Gonzalo Arenas Hödar asistió la Diputada señora Claudia Nogueira Fernández.

Asistieron también a una sesión los Diputados señores Marcelo Díaz Díaz y Maximiano Errázuriz Eguiguren.

EUGENIO FOSTER MORENO Abogado Secretario de la Comisión

TIPIFICACIÓN DEL ACOSO SEXUAL A MENORES, PORNOGRAFÍA INFANTIL VIRTUAL Y POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL. Primer trámite constitucional.

El señor BUSTOS ( Presidente ).-

Corresponde tratar, en primer trámite constitucional, el proyecto de ley, iniciado en moción, que sanciona el acoso sexual a menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil.

Diputado informante de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia es el señor Patricio Walker.

Antecedentes:

-Moción, boletín Nº 5837-07, sesión 23ª, en 30 de abril de 2008. Documentos de la Cuenta Nº 5.

-Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. Documentos de la Cuenta Nº 3 de este boletín de sesiones.

El señor BUSTOS (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado informante.

El señor WALKER.-

Señor Presidente, en representación de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia paso a informar, en primer trámite constitucional y primero reglamentario, el proyecto de ley, originado en moción, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil.

Durante el análisis de esta iniciativa, la Comisión contó con la colaboración del señor Jaime Jara , jefe de la Brigada de Investigación del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile , y del señor Néstor González , subjefe de la misma, del abogado de la Biblioteca del Congreso Nacional, señor Patricio Cavada , y del abogado de la Fundación Jaime Guzmán, señor Cristián Valenzuela .

La Comisión tuvo a la vista también el trabajo preparado por la abogada de la Biblioteca del Congreso Nacional, señorita Christine Weidenslaufer von Kretschmann , titulado “Child Grooming en la legislación extranjera”.

Constancias reglamentarias.

Para los efectos de lo establecido en los números 2º, 4º, 5º y 7º del artículo 287 del Reglamento de la Corporación, la Comisión dejó constancia de lo siguiente:

1. Que ninguna de las disposiciones del proyecto requiere quórum especial para su aprobación.

2. Que el proyecto no contiene disposiciones que sean de la competencia de la Comisión de Hacienda.

3. Que el proyecto fue aprobado en general por unanimidad, es decir, con los votos de los diputados señores Araya , Burgos , Bustos , Cardemil , Ceroni , Eluchans , Monckeberg , don Cristián , y Walker.

4. Que no hubo artículos o indicaciones rechazados.

Además, se designó diputado informante al señor Patricio Walker.

Antecedentes.

En los fundamentos de la moción se señala que el acceso masivo a los recursos informáticos, especialmente a internet, ha creado nuevos espacios de conocimiento y entretención, pero también ha dado lugar a nuevas amenazas, especialmente para los menores de edad, permitiendo a pedófilos y pederastas servirse de los vacíos de la ley, para buscar acercamientos con menores.

Se agrega que esta práctica, conocida en el derecho anglo-sajón como child grooming, consiste en contactar a menores en sitios de conversación mediante identidades simuladas, con el objeto de tratar temas de carácter sexual orientados a obtener que el menor envíe imágenes suyas, que procuren la excitación sexual del abusador o lograr encuentros personales, para llevar adelante abusos físicos. Tales encuentros pueden estar acompañados de engaños, de amenazas o coacciones.

Se añade que el problema ha sido tratado en países como Inglaterra, Canadá y los Estados Unidos.

Otro tema que se regula es el hentai, que utiliza la imagen y la voz de un niño para la producción de pornografía virtual o real. Es decir, la imagen de la cara del niño es usada en la imagen del cuerpo de otra persona, para producir actos de significación sexual. Entonces, aquí hay pornografía infantil. También se utiliza la voz del menor. Estos dibujos animados, que provienen de Japón, se denominan hentai. Curiosamente, en dicho país están prohibidos, pero los exportan a otros países, como Chile, donde se consume y no es delito.

El niño que consume hentai, muchas veces quiere experimentar lo que está viendo, creyendo que es normal. No sabe que es una situación que le puede ocasionar daño, lo cual crea el círculo vicioso del abuso sexual infantil, en que imágenes de niños, a las que incorporan genitales, cara o voz de otros, como dije, son utilizadas para producir material pornográfico.

Respecto de la legislación comparada, en el informe se cita la de Alemania, Australia y Estados Unidos de Norteamérica.

Discusión del proyecto.

En su intervención, el señor Jaime Jara , jefe de la Brigada de Investigación del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile , manifestó su conformidad con el proyecto, por cuanto se trata de un tema enfocado en los menores de edad, afectados por el uso de la informática. Aclaró que internet no tenía regulación alguna y cualquier persona puede colocar en ella el material que quiera, sin restricción de ninguna especie, de tal manera que la imagen de un menor, difundida por medio de la red, no se borra nunca más. En esta aldea global, la imagen del niño es subida a la internet para no bajar más, porque nadie puede controlar dónde está, lo cual se convierte en un tremendo daño para el menor.

Agregó que lo lógico era que se sancionara al ciudadano responsable que, a sabiendas de que trata con un menor de edad, una persona vulnerable, intenta conseguir, de ella o de él, los datos suficientes para establecer una relación virtual de intimidad o de pololeo y obtener fotografías o videos de esa persona desnuda o, aprovechándose de su ingenuidad o inocencia, concertar un encuentro directo.

Estimó que el sólo hecho de la relación virtual, de la intención de provocar el encuentro, debería sancionarse, para lo cual resulta necesaria la existencia de una legislación que sancione la obtención de tal material, producto del aprovechamiento de un menor de edad. Agregó que ello ayudaría a evitar posibles abusos futuros.

Dijo no tener claro cuál podría ser la edad adecuada para establecer la sanción, por cuanto los menores aprovechados creían interactuar con alguien de su misma edad, siendo, en consecuencia, tarea de los especialistas determinar su grado de madurez y la edad en que tienen conciencia de sus actos.

En el caso de los cibercafé, en que se protege el anonimato del usuario, le pareció que no debería haber inconvenientes para exigir a estos su cédula de identidad antes de tener acceso a los equipos. Creía necesario regular el accionar de los proveedores de internet y de quienes subarriendan estos servicios.

Refiriéndose a la pornografía infantil, señaló que quien consume habitualmente este tipo de material tiene más probabilidades de abusar de un menor, y que pederastas y pedófilos normalmente visualizan páginas de pornografía infantil, pero no almacenan, dado que ello constituye delito.

Discusión en general.

Durante el debate acerca de la idea de legislar, el diputado señor Walker explicó que como efecto del desarrollo de las tecnologías de la información, específicamente el acceso a internet, han surgido muchas posibilidades positivas para el mundo, pero también muchas amenazas, como es el caso del llamado child grooming, que consiste en contactar a menores por medio de sitios de conversación o programas informáticos, como Messenger u otras formas, en que un adulto, simulando su identidad y haciéndose pasar por otro menor, entabla conversaciones de carácter lascivo con el objeto de conseguir que el menor contactado envíe imágenes íntimas en un contexto sexual para provocar la excitación del solicitante, o bien, para convenir un encuentro personal con el menor y abusar de él, problema que ha sido tratado por las legislaciones de varios países, como Canadá, Inglaterra y Estados Unidos de América.

Cerrado el debate, se aprobó la idea de legislar por unanimidad, con los votos de los diputados señores Araya , Burgos , Bustos , Cardemil , Ceroni , Eluchans , Cristián Monckeberg y de quien habla.

Antes de comenzar la discusión pormenorizada del proyecto, las diputadas señoras Claudia Nogueira y María Antonieta Saa y los diputados señores Araya , Burgos , Bustos , Cardemil , Ceroni , Eluchans , Cristián Monckeberg y quien habla presentamos una indicación sustitutiva total del proyecto, sobre la cual se pronunció la Comisión.

El artículo 1º modifica los artículos 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal.

Su letra a) introduce cuatro modificaciones en el artículo 366 quáter, las que la Comisión acordó tratar separadamente.

El texto del artículo que se modifica, ubicado en el párrafo 6 del Título VII del Libro II, que trata del estupro y otros delitos sexuales, señala lo siguiente:

“Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo (541 días a 5 años).

“Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años).

“Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363.”.

La primera modificación intercala en el inciso segundo, entre las frases “suyo o de otro” y “la pena será”, lo siguiente:

“o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona, con significación sexual,”.

Además de explicar la indicación, señalé que el artículo 366 quáter sanciona la figura del abuso sexual impropio, esto es, cuando no hay violación, estupro, abuso sexual o toques indebidos en zonas íntimas. Un adulto le puede pedir a un menor que realice acciones con significación sexual o, a la inversa, un adulto realizar esas acciones frente a un menor.

El problema es que, cuando esos actos se realizan por transmisión a distancia, no constituyen delitos. Tampoco lo es cuando se envía o se pide a los menores enviar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona con significación sexual. Ahora estamos introduciendo esas figuras. Por lo tanto, si el menor es obligado a enviar fotos o imágenes en que aparezca desnudo, con clara significación sexual, pasará a constituir un delito.

Esas acciones están reguladas en Estados Unidos de América, España, Inglaterra y Alemania.

La segunda modificación agrega, en el inciso tercero, a continuación del punto final, que pasa a ser coma, la siguiente frase:

“o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297.”.

¿Qué sucede actualmente? Por regla general, el abuso impropio es delito cuando las víctimas tienen menos de 14 años. ¿Qué ocurre cuando las víctimas tienen entre 14 y 18 años? En ese caso, no es delito, salvo que concurra una de las circunstancias del delito de violación, como es el uso de la fuerza o intimidación o cualquiera de las que señala el artículo 363 para el delito de estupro, vale decir, abuso de una anomalía o perturbación mental, abuso de una relación de dependencia o de grave desamparo de la víctima, o engaño abusando de su falta de experiencia o ignorancia sexual.

Por lo tanto, no está considerada la amenaza. Pero muchas veces el grooming opera con amenazas. Por ejemplo, el acosador amenaza a los menores en estos términos: “Si no me mandas imágenes tuyas en que aparezcas desnudo, voy a acusarte con tu mamá por tal situación que ocurrió contigo en tal o cual fiesta”.

Entonces, estamos incorporando la amenaza cuando la víctima tiene entre 14 y 18 años.

El programa televisivo “Contacto” mostró una serie de situaciones en que se da a conocer que el grooming opera fundamentalmente con amenazas.

En el informe se incluyen las opiniones al respecto de los diputados Burgos , Bustos y de quien habla.

La tercera modificación agrega un nuevo inciso al artículo, el que pasaría a ser cuarto, del siguiente tenor:

“Las penas señaladas en los incisos primero y segundo de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.”.

Esa modificación, sugerida por el diputado Bustos , fue compartida por los demás miembros de la Comisión. En la redacción original del proyecto se establecía un delito para cada figura, de acuerdo al bien jurídico que supuestamente se protegía. Al respecto, dicho colega puntualizó que si eso ocurre a través de medios electrónicos, para qué modificar los delitos, dado que está funcionando la figura del abuso impropio. En consecuencia, recomendó establecer que incurrirán en las mismas penas aquellos que cometen estas conductas, criterio que fue acogido por la Comisión en función de la forma en que se comete el delito: por medios electrónicos.

La cuarta modificación agrega el siguiente inciso final a este artículo:

“Cuando, con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”.

¿Qué significa lo anterior? Simplemente, una agravante. Si la persona que práctica el grooming y acosa sexualmente a un menor por internet, falsea su identidad o edad para crear un clima de confianza con el menor, porque éste cree que la persona con la que está conectada también es un niño, entonces se configura una agravante.

También se hace referencia a la producción conocida como “hentai” y a las sanciones a esa práctica, que ya describí.

El artículo 366 quinquies se refiere a la producción de pornografía infantil, tanto real como virtual, cuando la víctima tiene menos de 18 años. La pena contemplada actualmente va de 3 años y un día a 5 años.

Pero ahora se incorpora como delito el “hentai” cuando se utiliza la voz o la imagen de un menor en la producción pornográfica, cuya pena será igual a la que hoy se aplica a la producción de pornografía infantil.

El artículo 2º modifica el artículo 4º de la ley Nº 20.084, sobre responsabilidad penal juvenil.

Actualmente, la edad mínima para que el consentimiento sexual sea válido es de 14 años, pero antes era de 12. La ley promulgada en 2004 sancionaba, por ejemplo, por violación a un joven de 15 años cuya polola tenía 13, aun cuando no existiera fuerza, intimidación o cualquiera de las circunstancias especificadas para el delito de estupro.

Para corregir esa situación se realizó una modificación a la ley de responsabilidad penal juvenil, liderada por los diputados Bustos , Ceroni , Burgos y quien habla, en que, básicamente, se estableció que existe una especie de atipicidad cuando la diferencia de edad de los jóvenes es menor de dos años, en el caso de la violación, y de tres años, en los demás delitos sexuales.

Lo mismo se establece para la producción de pornografía infantil. Por ejemplo, si el pololo graba imágenes de la polola, no se configura el delito.

Por lo tanto, para no sancionar esa conducta, se modifica el artículo 4º de la ley Nº 20.084, que señala: “Regla especial para delitos sexuales. No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis y 366 quáter del Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás casos.”.

La modificación consiste en agregar a la enumeración de las normas del Código Penal, después del artículo “366 quáter”, el artículo “366 quinquies”.

El artículo 3º introduce dos modificaciones en el artículo 222 del Código Procesal Penal, norma que, ubicada en el párrafo 3º del Título I del Libro II, trata sobre las “Actuaciones de la investigación”.

En palabras simples, cuando se investiga una red de pornografía infantil o red de pederastas, si se sorprende a alguien comercializando, importando, exportando o distribuyendo material pornográfico infantil y se le pesquisa, se procede a investigar todas las conexiones que ha tenido para tratar de desbaratar toda la red. Para ese efecto, los proveedores de acceso a internet tienen la obligación de mantener durante seis meses los números IP de las conexiones que realicen sus abonados. Sin embargo, el Ministerio Público y la Policía de Investigaciones han insistido en que se trata de un lapso muy breve, por lo que se propone ampliarlo a un año, lo cual se aprobó por unanimidad sin mayor debate.

Luego, se propuso una modificación para agregar, a continuación del término “abonados”, lo siguiente:

“Asimismo, los establecimientos que ofrezcan al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, deberán mantener, en carácter de reservado, a disposición del Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, un registro de los usuarios, no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad y fecha y hora del servicio y la individualización del equipo en el cual utilizó el servicio.”.

El diputado Ceroni se mostró contrario a esta proposición, toda vez que, a su juicio, se pondría un cerco a la libertad de las personas como consecuencia del actuar de la delincuencia y se afectaría su privacidad. Por lo tanto, debería analizarse otra forma de facilitar la investigación. Dijo creer que esta exigencia terminaría con el negocio de los cibercafés, comúnmente frecuentados por estudiantes y de cierta importancia en regiones y en pueblos chicos.

Quienes estuvimos a favor de dicha proposición, consideramos que, cuando se investiga una red de pornografía infantil, resulta imposible investigar a la persona que bajó, envió o mandó a hacer un video con pornografía infantil desde un cibercafé, porque no se sabe quién utilizó el computador. En efecto, esas personas saben que están amparadas por el anonimato. Por tanto, los pederastas no operan a través de sus computadores personales, sino de los ubicados en los cibercafés. Esa es la práctica.

Entendemos la molestia que puede significar a un estudiante tener que registrarse al usar internet en un cibercafé. Por tanto, con el diputado Gonzalo Arenas vamos a presentar una indicación que permita resolver este punto, básicamente, para que el estudiante se pueda identificar con el pase escolar, y un adulto, con la licencia de conducir, etcétera, para facilitar las cosas. Hoy, cuando uno viaja en bus interurbano, le piden la cédula de identidad para comunicarse con la familia en caso de que ocurra un accidente de tránsito. Las casas comerciales también piden la cédula de identidad para evitar la comisión de fraudes. Por tanto, ¿no sería tanto o más importante perseguir la pornografía infantil que un fraude?

Ese es el objetivo de esa norma, y respecto de la cual el Ministerio Público y la Policía de Investigaciones nos señalaron que le pusiéramos atención porque es clave. Sólo diez segundos tardarán los usuarios para registrarse. Si con eso podemos proteger a los menores, bien vale la pena establecer la norma.

He dicho.

El señor BUSTOS (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado don Fidel Espinoza.

El señor ESPINOZA (don Fidel) .-

Señor Presidente , en primer lugar, felicito a los parlamentarios autores de esta iniciativa de ley, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil. En particular, deseo destacar el rol del diputado don Patricio Walker y el trabajo que desplegaron durante su estudio los diputados señores Ceroni , Marcelo Díaz , Cristián Monckeberg , Felipe Ward y Juan Bustos .

Este es un proyecto importante y necesario para el país -se han dado todos los fundamentos para considerarlo así- que busca modificar el Código Penal para sancionar el acoso sexual a menores, efectuado por métodos informáticos y virtuales y, de esa forma, contribuir a la represión de la pornografía infantil.

Para todos es sabido que el crecimiento experimentado en los últimos años en el desarrollo de internet en Chile es impactante, más aún si miramos lo que sucede en otros continentes, como Asia, donde el crecimiento que experimentan las tasas de acceso a las comunicaciones virtuales es realmente importante. De hecho, en Chile, las cifras señalan un crecimiento anual de acceso a internet superior al 9 por ciento, lo cual implica que son millones las personas que tienen acceso a esta importante herramienta.

Uno de los objetivos del proyecto es incluir el delito de pornografía infantil en la regla especial para delitos sexuales prevista en el artículo 4º de la ley Nº20.084, cuando esta figura se da entre menores con una diferencia de edad inferior a los tres años y siempre que no concurra fuerza o intimidación ni ninguna de las circunstancias propias del delito de estupro.

Es importante aprobar por amplia mayoría esta iniciativa, porque el país ha conocido de casos en que personas utilizan internet, a través de los cibercafés para seducir o inducir a menores a la pornografía infantil y, eventualmente, para abusar de ellos mediante posteriores encuentros que acuerdan por medio de la misma red.

Durante la discusión del proyecto en la Comisión, el señor Jaime Jara Retamal , jefe de la Brigada de Investigación del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile , manifestó su conformidad con el proyecto, por cuanto se trata de un tema enfocado en los menores de edad afectados por el uso de la informática. Aclaró que internet no tiene regulación alguna y cualquier persona puede colocar en ella el material que quiera sin restricción de ninguna especie, de tal manera que la imagen de un menor difundida por medio de la red no se borraba nunca más.

Agregó que lo lógico es sancionar al ciudadano responsable del país que, a sabiendas de que trata con un menor de edad, es decir, una persona vulnerable, intenta conseguir de ella o de él los datos suficientes para establecer una relación virtual de intimidad o pololeo y obtener fotografías o videos de esa persona desnuda o, aprovechándose de su ingenuidad o inocencia, concertar un encuentro directo.

Aquí se ha dicho que internet tiene muchas cosas positivas, ya que nos permite estar conectados con cualquier lugar del mundo, solucionar problemas en el momento, tener comunicaciones de negocios o de personas o familias que se encuentran en lugares distintos del planeta; pero también tiene sus complejidades, una de las cuales dice relación con la poca regulación que existe en algunas materias.

Ojala en el futuro podamos discutir en esta Sala, por ejemplo, una iniciativa de ley que obligue a los dueños o responsables de lugares de acceso a internet -los cibercafés, como se les denomina hoy- a contar con mecanismos mucho más efectivos que permitan, en un momento determinado, llegar a la persona que comete un delito desde el computador.

Pero no sólo tenemos el problema de la pornografía. Hoy, internet también se está utilizando para hacer daño a las personas, para difamarlas, y otras cosas. Muchas veces, cuando alguien se quiere querellar contra quienes emiten ciertas imágenes, se encuentra con que el correo fue enviado desde un cibercafé. Por lo tanto, no es posible saber quién lo envió o acceder a la información.

Por eso, ojalá que a futuro también discutamos si somos capaces de obligar a los dueños de los cibercafés a tener cámaras que permitan obtener la información necesaria que, incluso, podría permitir el descubrimiento de crímenes de otro tipo.

Valoro y rescato este proyecto, porque creo que es importante para el país y para evitar que internet, que es una herramienta fabulosa, se convierta en un arma peligrosa.

He dicho.

El señor BUSTOS (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Gonzalo Arenas.

El señor ARENAS.-

Señor Presidente , ante todo, felicito al diputado Walker y a todos los diputados que también patrocinaron esta moción. Se trata de un proyecto importante, porque trata de conjugar el libre acceso a internet y a las conexiones en red con el legítimo resguardo de los derechos, principalmente de los niños, que se pueden ver afectados por un eventual mal uso de las nuevas tecnologías. Por eso, voy a dar mi respaldo a todo el articulado del proyecto.

Sin embargo, tengo serias dudas respecto de la letra b) del artículo 3º del proyecto, que establece un ámbito muy amplio respecto de los establecimientos que estarán obligados a mantener un registro de los usuarios de internet. ¿Por qué digo esto? Porque si hablamos de establecimientos, en general, estaríamos incorporando casos que van más allá de la realidad, porque sería imposible que mantuvieran un registro de cada uno de sus usuarios. Por ejemplo, en el caso de los hoteles, son muy pocos los que tienen computadores propios; sólo tienen un cable de banda ancha que ponen a disposición de los clientes. Por lo tanto, es imposible que conozcan la dirección IP del usuario. Según esta disposición, el hotel debería mantener un registro de sus clientes, lo que es lo mismo que pedirle un imposible.

Ahora, respecto de las zonas de wi fi, las zonas iluminadas, éstas se dan en los espacios públicos, en los malls, en los aeropuertos, en ciertas tiendas, etcétera. De manera que quien ingresa allí tiene, automáticamente, la posibilidad de conectarse a internet. Pero es imposible que el dueño del establecimiento que provee el servicio de wi fi sepa cuál computador está usando y cuál es su dirección IP. Con esta definición tan amplia también tendríamos que exigirles mantener un listado de clientes, lo que resulta imposible.

Por eso, le sugerí al diputado Walker que es necesario limitar el concepto de establecimiento, restringiéndolo a los establecimientos cuya actividad principal sea la de proveer el servicio de internet, con computadores propios o administrados por ellos, porque podrían tenerlos en comodato. De esa forma, dejamos fuera los hoteles, los espacios wi fi e, incluso, las comunas iluminadas, cuyos proveedores son los propios municipios que también pueden resultar perjudicados. En este sentido, se logra una mayor precisión.

Ahora, respecto de las cédulas de identidad, según estudios relacionados con el uso de las nuevas tecnologías por parte de los jóvenes, hoy, el 80 por ciento de los cibercafés son utilizados por jóvenes menores de 14 años para jugar en línea, mediante el uso de varios computadores simultáneamente. Pero ocurre que muchos de ellos no tienen cédula de identidad. Por lo tanto, es necesario flexibilizar ese aspecto, de manera que pueda existir un registro, por ejemplo, con el carné escolar.

Por último, hay aquí un tema de fondo. Creo que lo más importante no es identificar a la persona que utilizó un computador para distribuir material pornográfico infantil en un cibercafé, porque sería prácticamente imposible. Digo esto porque, por ejemplo, cuando una persona va a uno de esos establecimientos contrata un tiempo fijo, por ejemplo, treinta minutos, y si ocupa sólo veinte minutos, queda un espacio de diez minutos que pueden ser utilizados por otra persona. Entonces, como quedó registrada sólo la primera, la segunda persona podría ser inculpada injustamente.

Por eso, más allá de identificar a una persona específica, sería necesario sancionar al establecimiento que ofrece este tipo de conexión a internet. ¿Por qué? Porque, en general, los pedófilos y las personas que distribuyen material pornográfico infantil se concentran en algunos cibercafés muy específicos, que son los más sórdidos y pequeños, ubicados en sectores camuflados y que no ofrecen publicidad y transparencia en las pantallas de los computadores. De hecho, hay cibercafés muy sórdidos, que tienen cubículos para que nadie sepa lo que están haciendo otras personas. Esos son los cibercafés que fomentan la distribución de material pornográfico y, por lo tanto, si se establece la obligación a los dueños de cibercafés de tener cubículos transparentes, que permitan la circulación de mucha gente, sin duda, ello impedirá que esos establecimientos sean utilizados para fines impropios.

En la indicación establecemos que, más allá de identificar a una persona específica, es necesario entregar facultades a las policías y a los jueces para amonestar a los dueños de los establecimientos cuyas direcciones IP se estén utilizando para distribuir material pornográfico infantil, sancionándolos, en casos extremos, con su clausura. Como digo, estas actividades se concentran sólo en determinados cibercafés, no en todos.

Por eso, como dije, con el diputado Patricio Walker hemos presentado una indicación en tal sentido para contribuir a precisar de mejor forma y a hacer más efectiva la norma.

He dicho.

El señor BUSTOS (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Guillermo Ceroni.

El señor CERONI .-

Señor Presidente , valoro el proyecto de ley, del cual soy copatrocinante junto con otros colegas. Asimismo, felicito especialmente a su autor. Todo lo que contribuya a combatir la distribución de pornografía infantil es importante.

Pero hay un aspecto que me preocupa sobremanera. Creo que en la medida en que vamos combatiendo la delincuencia con mayor energía, a veces, sobrepasamos ciertos límites y empezamos a afectar los derechos de los ciudadanos que vivimos de acuerdo con nuestras concepciones éticas y que deseamos desarrollar nuestra vida en forma tranquila.

Siento que, en gran medida, la delincuencia ha ido cercándonos cada vez más, al punto de que nuestro entorno se ha ido convirtiendo prácticamente en una cárcel, como si toda la sociedad, todo el país, fueran verdaderas cárceles y quienes no somos responsables de delito alguno tuviéramos que empezar a rendir cuentas sobre nuestros actos, que son legítimos.

Veo que aquí hay un punto que atenta profundamente contra nuestra libertad y nuestra privacidad: la obligación que tendrán los dueños de todos los cibercafés y de los establecimientos en los cuales se puede acceder a internet -no estoy de acuerdo con ello- de exigir a sus clientes que exhiban su carné de identidad, a fin de registrar su nombre, el número de su cédula de identidad, todos sus datos personales, la fecha y la hora en que permanecieron allí y -esto es lo más grave de todo- el computador que utilizaron.

De partida, creo que esto es muy delicado, porque si bien se trata de dar todas las facilidades del caso a las policías para que investiguen, lo más grave de todo es que quedamos en las manos del administrador del establecimiento, quien, perfectamente, podría cometer un error y decir que usamos tal o cual computador, lo que podría no ser efectivo. También podría hacerlo intencionalmente. Finalmente, cuando se compruebe que a través de tal o cual computador se distribuyó pornografía infantil, podríamos estar estableciendo una suerte de prueba en contra de alguien que jamás lo utilizó, porque la persona a cargo del establecimiento así lo determinó.

Además, la exigencia de mostrar el carné de identidad y de quedar registrado hará que muchos ciudadanos, molestos por ello, dejen de utilizar muchas de estas nuevas posibilidades tecnológicas, con lo cual vamos a eliminar un negocio legítimo. Por eso, creo que todo esto es muy delicado.

Además, los delincuentes siempre van a encontrar otras alternativas para delinquir, y nosotros, las personas comunes y corrientes, los ciudadanos honrados, vamos a ser afectados por estas limitaciones a nuestros derechos y a nuestra privacidad.

Se ha dicho, a modo de ejemplo, que uno debe exhibir el carné de identidad en muchos otros lugares. Cuando va a comprar algo, si usa tarjeta de crédito, debe mostrar su carné; pero eso es otra cosa. No queda registrado, no anotan el día que uno fue a comprar y tampoco afectan su privacidad. En fin, el tema es muy complicado.

El resto del proyecto está muy bien, pero dejemos que la policía haga su tarea. No seamos exagerados al punto de afectar la privacidad de los ciudadanos con el supuesto de dar facilidades a la policía.

En consecuencia, pido que la letra b) del artículo 3º propuesto se vote en forma separada, tal como solicité en la Comisión.

He dicho.

El señor BUSTOS (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Walker.

El señor WALKER.-

Señor Presidente , me alegro de que el 95 por ciento del proyecto concite unanimidad, tal como ocurrió en la Comisión.

En cuanto a la inquietud del diputado Ceroni , efectivamente para cualquiera debe constituir una molestia registrarse cuando va a un cibercafé; pero también lo es identificarse al viajar de una región a otra, por si se produce un accidente de tránsito.

También es una molestia cuando, al pagar en una multitienda con tarjeta, se pide al cliente exhibir su carné. Alguien podría preguntarse por qué cuando compra con tarjeta en Falabella, París o Ripley le piden el carné, en circunstancias de que es una persona honesta.

Es probable que el noventa y tanto por ciento de las personas sea honesta, pero basta con que una cometa fraude para que se justifique que a todos les pidan identificarse.

Entonces, ¿por qué va a ser más importante que no existe engaño o fraude en una multitienda que identificar al pederasta que encargó un video de niños, que intercambió material pornográfico con imágenes de niños, a veces de guaguas? ¡Cómo no va a ser importante!

Recordemos que los pederastas actúan bajo el anonimato en los cibercafés, con total impunidad. Nunca se sabe quién encargó el video desde tal o cual computador del cibercafé o quién bajó la imagen de un niño abusado sexualmente. Perdón, pero en este último caso se trata de un bien jurídico superior.

Es cierto que queremos dar facilidades a los niños que van a los cibercafés y no tienen carné de identidad. Por eso, presentamos una indicación -invitamos a suscribirla a los diputados que se quieran sumar a ella-, primero, que fija esa obligación para los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de Internet. (Es decir, no a un hotel, por ejemplo, que tiene acceso a wi fi, pero sí a los cibercafés, porque su actividad principal es dar acceso a internet). Y segundo, que actúen con computadores propios o administrados por ellos. Insisto en que dejamos fuera los hoteles o lugares que operan con wi fi, porque sería ridículo exigir que se registren todas las personas que tienen computador con esa conexión.

Reitero que se deberán identificar los usuarios de cibercafés, ya sea con carné de identidad, licencia de conducir o pase escolar, no para entorpecer, sino para facilitar la vida de la gente.

Finalmente, agradezco a la presidenta de la Comisión Defensora Ciudadana, señora Danae Mlynarz , quien fue la primera persona que se contactó con el diputado Marcelo Díaz , con el diputado que habla y con la diputada Claudia Nogueira , y nos dio la idea de presentar este proyecto.

He dicho.

El señor CERONI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado Eugenio Bauer.

El señor BAUER .-

Señor Presidente , la iniciativa pretende llenar un vacío existente en la legislación respecto de ciertas conductas sexuales que se realizan contra menores.

Entre los pedófilos, se ha puesto de moda hacerse pasar por menores para conseguir imágenes o citas con menores, bien para almacenarlas, en el primer caso, o para abusar de ellos, en el segundo. Dicha conducta en la actualidad no se sanciona.

Adicionalmente, se amplía el concepto de pornografía infantil para incluir casos como los que, con el avance del tiempo, han quedado sin sanción.

El principal objetivo del proyecto será sancionar penalmente a las personas que, a través de medios electrónicos, engañen o pretendan engañar a menores para conseguir su propia excitación o la de otras personas.

Con eso, se pretende evitar lo que se conoce como grooming o seducción virtual de menores, práctica mediante la cual adultos, a través de chats, messengers u otros medios, se hacen pasar por menores de edad para conseguir imágenes sexuales de menores, o bien contactar un encuentro personal con el objeto de abusar de ellos.

El proyecto establece que, el que falseara su identidad o edad con la intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en el artículo 366 quáter del Código Penal, recibirá la pena aplicable aumentada en un grado.

En la misma línea, también se sancionará a quienes compartan en forma gratuita imágenes, ya que los clubes virtuales de pedófilos normalmente solicitan como cuota de incorporación que el nuevo usuario comparta con los demás ese tipo de material.

Además, se trata de ampliar el concepto de pornografía infantil, para incluir la representación de menores en los que se use su voz o imagen alterada.

El problema actual es que muchas veces se elaboran imágenes digitales de pornografía infantil en las que se incluyen fotografías de los genitales de los menores, o bien se incluye su voz, cuando el material es audiovisual.

Finalmente, para los dueños o arrendatarios de locales que ofrezcan servicios de internet, se establece la obligación de llevar un registro detallado de sus usuarios, con el objeto de reunir, en caso de que la justicia lo requiera, las pruebas que permitan sancionar a los autores de ese tipo de delitos. Eso es necesario, ya que muchas veces los acosadores acuden a lugares públicos para ver y compartir imágenes o realizar grooming, de modo que no quede constancia de sus prácticas en sus equipos personales.

Éste es un muy buen proyecto. Por lo tanto, anuncio nuestro voto a favor.

He dicho.

El señor CERONI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado Alfonso de Urresti.

El señor DE URRESTI.-

Señor Presidente , en primer lugar, felicito a los autores del proyecto, diputadas señoras Carolina Goic y Claudia Nogueira , y diputados señores Patricio Walker , Juan Bustos , Guillermo Ceroni , Marcelo Díaz , Maximiano Errázuriz , Cristián Monckeberg y Felipe Ward.

Es fundamental que en el Congreso Nacional estemos debatiendo sobre un problema que se está extendiendo con demasiada rapidez: el denominado child grooming, práctica que consiste en contactar a menores en sitios de conversación mediante identidades simuladas, con el objeto de tratar temas de carácter sexual, a fin de obtener que los menores envíen imágenes de ellos para procurar la excitación sexual del abusador o lograr encuentros personales para abusar sexualmente de ellos.

El propósito del proyecto es defender a miles de jóvenes y niños que hoy se incorporan en forma temprana al empleo de internet, pero que están expuestos permanentemente a pederastas abusadores que, utilizando su anonimato e indefinición de domicilio, atentan, seducen y obtienen favores o imágenes de los menores.

Es importante que el proyecto avance en una serie de precisiones jurídicas para dar mejores herramientas a los jueces.

En primer lugar, incorpora, dentro de la tipificación de los denominados delitos sexuales, el envío, entrega o exhibición por parte del acosador de imágenes con significación sexual de la víctima.

Además, se prevé que esos delitos pueden ser cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico, situación que muchas veces nuestra legislación no considera respecto de otro tipo de delitos. Es bueno entregar herramientas a las fiscalías, a los juzgados, para perseguir y castigar a los abusadores.

Se ha generado una legítima discusión sobre la necesidad de que los distintos establecimientos comerciales que prestan servicios de Internet, como los llamados cibercafés, lleven un registro de sus usuarios. Al respecto, comparto la prevención formulada por el diputado Ceroni en cuanto a que no es posible que a través de algunas limitaciones, como la necesidad de registrarse en los lugares donde se desarrolla esa actividad, se vaya corriendo el cerco de las libertades individuales. Soy fiel defensor de las libertades personales y, por lo tanto, creo que no deben ser cercenadas como resultado de la acción de la delincuencia.

Sin embargo, es necesario reconocer que el anonimato y la capacidad camaleónica de muchos abusadores que ingresan a la red de internet en cibercafés o centros de computación, o mediante el wi fi, facilitan la comisión de esos delitos. Por lo tanto, es importante contar con un registro de los centros que tienen como giro principal la prestación de servicios de computación e internet.

No queremos que exista escarnio público de todos los usuarios de algún determinado establecimiento si el día de mañana se detecta que en él se cometió algún delito, pues existe la presunción de inocencia. Pero, en la medida en que se pueda identificar el lugar específico donde ocurrió, se facilitará la labor de la policía.

En ese sentido, es relevante contar con un registro, por cierto, con todos los resguardos necesarios. Para tal efecto, los usuarios deberán exhibir su carné de identidad o bien otro documento, como el pase escolar.

Reitero, sin afectar las libertades individuales, es bueno contar con la información respecto de quiénes frecuentan esos establecimientos, ante la eventualidad de que algunos figuren en los registros policiales como abusadores y pederastas. En suma, se trata de contar con todas las herramientas necesarias para la protección de los niños.

Asimismo, es menester contar con un registro de pederastas para anticiparse a los hechos y saber si alguno, por ejemplo, trabaja en algún establecimiento educacional o, lo que puede ser más grave, es dueño de algún centro de internet, porque se necesita sólo contar con un par de millones de pesos para disponer de cierta cantidad de terminales.

Vamos a estudiar las adecuaciones necesarias para que esta futura ley no invada las libertades personales. Sin embargo, es fundamental realizar todo lo que esté a nuestro alcance para combatir este flagelo, que se propaga a mayor velocidad de lo que creemos y respecto del cual muchas veces no es posible identificar a sus autores.

Por eso, es fundamental entregar instrumentos a los jueces para que castiguen esos delitos que se cometen a distancia y sus autores no terminen eludiendo la acción de la justicia.

Anuncio mi apoyo a la indicación presentada por el diputado Patricio Walker , que suscribiré gustoso, y a la iniciativa que representa un paso más en la lucha frontal contra ese tipo de delitos y en la defensa de niños y jóvenes.

También se debe avanzar en materia de educación. Para la historia fidedigna del establecimiento de la ley, hago presente que se debe entregar información sobre el particular en colegios, centros de alumnos, centros de padres y apoderados, en el Colegio de Profesores y en el Ministerio de Educación, a fin de alertar sobre este tipo de delitos. La mejor manera de combatirlos es que niños y jóvenes y sus padres tengan la conciencia y el conocimiento sobre la amenaza que existe con el denominado child grooming.

He dicho.

El señor CERONI ( Vicepresidente ).-

Señores diputados, ha llegado a su término el Orden del Día.

En consecuencia, debido a que existen varios diputados inscritos, la discusión del proyecto continuará en la próxima sesión.

Tiene la palabra el diputado señor Eduardo Saffirio.

El señor SAFFIRIO.-

Señor Presidente, en nombre de la bancada de la Democracia Cristiana, pido que, si el Reglamento lo permite y la Sala da su acuerdo para ello, se vote el proyecto en general y las indicaciones presentadas.

El señor CERONI ( Vicepresidente ).-

Informo a su señoría que la discusión del proyecto debe continuar en la próxima sesión, porque hay tres diputados inscritos para intervenir.

El señor SAFFIRIO.-

Señor Presidente, en ese caso, en nombre de la bancada de la Democracia Cristiana, pido de manera formal que cierre el debate.

El señor CERONI (Vicepresidente).-

Informo a su señoría que, de acuerdo con el Reglamento, no puedo cerrar el debate mientras existan diputados inscritos, a no ser que se abstengan de hacer uso de la palabra.

Tiene la palabra el diputado señor Patricio Walker.

El señor WALKER.-

Señor Presidente, según el Reglamento, se puede pedir el cierre del debate.

A mi juicio, existen dos opciones: que los diputados inscritos tengan la gentileza de no intervenir, sino de insertar sus discursos, a fin de posibilitar que se vote ahora el proyecto, o bien que se vote el cierre del debate.

El señor CERONI ( Vicepresidente ).-

Hago presente a la Sala que, reglamentariamente, en principio corresponde que los parlamentarios inscritos hagan uso de la palabra en la próxima sesión. Además, como se presentaron indicaciones, el proyecto debería volver a la Comisión para cumplir su segundo trámite reglamentario.

Sin embargo, se pidió hacer uso de otra facultad reglamentaria para votar el proyecto en esta sesión.

Tiene la palabra el diputado señor Maximiano Errázuriz.

El señor ERRÁZURIZ.-

Señor Presidente , soy uno de los autores del proyecto. No tengo inconveniente en dar la unanimidad, pero pido sólo un minuto y medio para hacer uso de la palabra, porque, debido a que me encontraba en una Comisión, no pude intervenir. Además, no me parece bien que los otros dos colegas no puedan participar en la discusión.

He dicho.

El señor CERONI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Leal.

El señor LEAL .-

Señor Presidente, ¿existe petición de votación separada respecto de algunas disposiciones?

El señor CERONI ( Vicepresidente ).-

Sí, señor diputado . Se presentó indicación para votar en forma separada el inciso segundo de la letra c) del numeral 1 del artículo 1º del proyecto.

Tiene la palabra el diputado señor Walker.

El señor WALKER.-

Señor Presidente, el jefe de bancada de la Democracia Cristiana pidió la clausura del debate.

En consecuencia, sobre el punto de vista reglamentario, se debe proceder a su votación.

El señor CERONI (Vicepresidente).-

En votación la petición de clausura del debate.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 57 votos; por la negativa, 12 votos. Hubo 4 abstenciones.

El señor CERONI ( Vicepresidente ).-

Aprobada.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Accorsi Opazo Enrique; Alvarado Andrade Claudio; Álvarez Zenteno Rodrigo; Araya Guerrero Pedro; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio; Becker Alvear Germán; Bobadilla Muñoz Sergio; Burgos Varela Jorge; Correa De La Cerda Sergio; Cristi Marfil María Angélica; Delmastro Naso Roberto; Díaz Díaz Marcelo; Egaña Respaldiza Andrés; Eluchans Urenda Edmundo; Encina Moriamez Francisco; Enríquez-Ominami Gumucio Marco; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; Forni Lobos Marcelo; Fuentealba Vildósola Renán; García García René Manuel; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro; Girardi Briere Guido; Goic Boroevic Carolina; Insunza Gregorio De Las Heras Jorge; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jiménez Fuentes Tucapel; Latorre Carmona Juan Carlos; León Ramírez Roberto; Masferrer Pellizzari Juan; Meza Moncada Fernando; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Palma Flores Osvaldo; Paya Mira Darío; Pérez Arriagada José; Rossi Ciocca Fulvio; Sabag Villalobos Jorge; Saffirio Suárez Eduardo; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Sunico Galdames Raúl; Tarud Daccarett Jorge; Tuma Zedan Eugenio; Turres Figueroa Marisol; Urrutia Bonilla Ignacio; Valenzuela Van Treek Esteban; Vallespín López Patricio; Venegas Cárdenas Mario; Walker Prieto Patricio; Ward Edwards Felipe.

-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:

Bertolino Rendic Mario; Ceroni Fuentes Guillermo; Errázuriz Eguiguren Maximiano; Leal Labrín Antonio; Lobos Krause Juan; Monckeberg Bruner Cristián; Recondo Lavanderos Carlos; Rojas Molina Manuel; Saa Díaz María Antonieta; Ulloa Aguillón Jorge; Valcarce Becerra Ximena; Verdugo Soto Germán.

-Se abstuvieron los diputados señores:

Escobar Rufatt Alvaro; Espinosa Monardes Marcos; Robles Pantoja Alberto; Sule Fernández Alejandro.

-En conformidad con el artículo 85 del Reglamento, se incluye la siguiente intervención no pronunciada en la Sala y que cumple con lo dispuesto en el artículo 10 del mismo cuerpo reglamentario:

La señora NOGUEIRA (doña Claudia).-

Señor Presidente , durante el mes de diciembre del año pasado, al leer un excelente reportaje de la revista Caras, supe de un importante vacío que existía en la legislación y de las graves consecuencias que ello traía a muchísimos jóvenes, algunos de los cuales incluso habían llegado a quitarse la vida. Como legisladora, el tema me llevó a preocuparme y tratar de solucionar, lo antes posible, los problemas que ahí se presentaban.

Fue en ese momento que supe de la existencia del acoso virtual de menores, conocido popularmente como grooming, para cuyos autores no había sanción alguna. Se trata de adultos que, haciéndose pasar por menores, engañan a nuestros niños con el objeto de obtener de ellos imágenes donde se los muestra desnudos y en actitudes que no son propias de su edad.

Ante esta realidad, me reuní con miembros de la Brigada del Cibercrimen, específicamente con el comisario Jaime Jara , el Subcomisario Esteban Maldonado y el detective Roberto Arriagada en varias oportunidades para que me contaran de qué tipo de acciones estábamos hablando en la realidad y cuál era la forma más efectiva de abordarlas en la legislación, para que los actos no quedaran impunes.

De esas conversaciones me quedó de manifiesto la necesidad de tomar medidas concretas para proteger activamente a nuestros jóvenes que estaban siendo víctimas de abusos completamente inmorales. Ahí, además, pude ver personalmente material extranjero que este tipo de delincuentes obtenía fruto de su acoso, lo que no pudo dejarme indiferente y reforzó mi convicción de tener que tomar medidas concretas.

Finalmente, en conjunto con los funcionarios de Investigaciones y gracias a sus sugerencias, pudimos elaborar un proyecto de ley que recogiera, de la mejor forma posible, todas aquellas normas que eran necesarias para solucionar los problemas que constatamos. Ese proyecto fue ingresado a tramitación durante la primera semana de marzo de este año, al inicio de la nueva legislatura.

Sin perjuicio que el tema ya era de trascendencia nacional y que existía constancia de que había que actuar rápidamente, el Ejecutivo nunca le dio urgencia al proyecto, por lo que me vi en la necesidad de tomar un rumbo distinto.

Es así como finalmente le di mi apoyo a la moción que estamos estudiando ahora, de contenido muy parecido a la que presenté en marzo. Al ser este proyecto de autoría transversal entre los diputados, tenía muchísimas más opciones de ser tramitado rápidamente y contar con el apoyo de un mayor número de parlamentarios. Esta era la mejor forma de conseguir que efectivamente se consagrara en la legislación la sanción para estos delincuentes, que cada vez se hace más necesaria.

En la práctica, el problema se refiere a mayores de edad que ingresan a salones de chat dirigidos a sus grupos objetivo (niños, niñas, diferenciados por edad, etc.) donde se hacen pasar por menores, logrando la confianza con algunos y consiguiendo finalmente la comunicación virtual privada entre ambos. Es en esa instancia posterior donde esta persona, que se hace pasar por un menor, consigue la obtención de imágenes del menor real y le insta a realizar actos sexuales o con connotación sexual. Estas imágenes son posteriormente almacenadas por él y subidas a la red para compartirlas o bien venderlas a otros.

Otra forma de utilización de las imágenes por parte del seductor, además de su distribución o comercialización, es para extorsionar al menor para que acceda a juntarse con él o bien a seguir con los actos sexuales a través de la red. De no acceder el menor, el delincuente hace públicas las imágenes a través de sitios públicos o las distribuye a los conocidos del menor a través de correos electrónicos.

Se trata, entonces, de una conducta realizada deliberadamente, con la intención de establecer una relación con un menor, cuyo fin último es lograr abuso sexual directo o indirecto. Es una actividad planeada cuidadosamente y manejada por etapas, donde el abusador crea las condiciones para no ser detectado y llegar gradualmente al momento del acercamiento físico con el menor o la obtención de otros objetivos.

Como podemos apreciar, se trata de casos de los que pueden ser víctimas fáciles cualesquiera de nuestros hijos, sin que medie de parte de ellos más que su inocencia en un principio, y temor, posteriormente.

En el proyecto que discutimos se busca, fundamentalmente, sancionar a quienes obtienen de un menor de 14 años imágenes o grabaciones de su persona, con significación sexual. Además, se establece específicamente que cuando la conducta es realizada a distancia, a través de medios electrónicos, ello será igualmente sancionado.

De esta forma, quedan cubiertos los casos de abusos a distancia, en los cuales se obtienen fotos o imágenes de menores donde aparecen desnudos o realizando conductas sexuales a través del chat o del correo electrónico.

Igualmente importante es el aumento de la pena que recibe quien, para cometer el delito, falsea su identidad o edad. Ello es fundamental ya que esta es una de las técnicas más usadas por los autores de este tipo de delito, ya que, haciéndose pasar por menores obtienen la confianza de sus víctimas. Sin ir más lejos, en la prensa de esta semana apareció el caso de un universitario que se hacía pasar por una joven modelo para obtener las imágenes de sus víctimas, que luego usaba para extorsionarlos si no le enviaban más. En el reportaje emitido por el programa Contacto la semana pasada aparecía un adulto que se hacía pasar a la vez por mujer y por un joven de 16 años para ganarse la confianza de su víctima y obtener las imágenes.

Sin perjuicio de esta norma especial para los menores de 14 años, cuando la víctima es un mayor de 14 pero menor de 18 igualmente se sanciona al autor, pero en los casos donde hay además amenazas, uso de la fuerza o abusos.

Finalmente, se sanciona la producción de material pornográfico incluso cuando se hubieren utilizado indirectamente menores de 18 años y toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, alterada o modificada, con fines sexuales. Esto es de mucha importancia, fundamentalmente por dos razones.

En primer lugar, muchas veces los menores no son usados de forma directa en la producción de material pornográfico y en esos caso no hay sanción, lo que no parece adecuado, ya que la pornografía infantil constituye una especie de “adicción” en quienes la consumen, llevándolos a requerir cada vez más imágenes, reales o no, y eventualmente, involucrarse con menores, con los conocidos daños que ello ocasiona. Es imprescindible establecer todos los frenos necesarios para que dichas conductas no sean realizadas y cuidar a nuestros niños de quienes quieren abusar de ellos.

En segundo lugar, existe una práctica creciente de venta de historietas, con personajes ficticios, que en la práctica no se sancionan. Otra práctica es la del “Morphing”, donde se toma una imagen real, a la que se aplican filtros o efectos que permiten lograr un resultado aparentemente ficticio, pero en base a imágenes reales.

En definitiva, por el bien de nuestros niños y jóvenes, necesitamos normas como ésta, que nos lleven a poner freno en cada uno de los espacios que quedan sin cubrir y de los cuales se aprovechan personas sin criterio ni moral, para abusar de ellos. Ellos son nuestro bien más preciado y es por eso que no podemos escatimar esfuerzos para protegerlos.

He dicho.

El señor CERONI ( Vicepresidente ).-

Corresponde votar en general el proyecto que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 89 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.

El señor CERONI ( Vicepresidente ).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Accorsi Opazo Enrique; Aedo Ormeño René; Allende Bussi Isabel; Alvarado Andrade Claudio; Álvarez Zenteno Rodrigo; Araya Guerrero Pedro; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio; Becker Alvear Germán; Bertolino Rendic Mario; Bobadilla Muñoz Sergio; Burgos Varela Jorge; Cardemil Herrera Alberto; Ceroni Fuentes Guillermo; Correa De La Cerda Sergio; Cristi Marfil María Angélica; Cubillos Sigall Marcela; De Urresti Longton Alfonso; Delmastro Naso Roberto; Díaz Díaz Marcelo; Egaña Respaldiza Andrés; Eluchans Urenda Edmundo; Encina Moriamez Francisco; Errázuriz Eguiguren Maximiano; Escobar Rufatt Alvaro; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; Forni Lobos Marcelo; Fuentealba Vildósola Renán; García García René Manuel; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro; Girardi Briere Guido; Goic Boroevic Carolina; González Torres Rodrigo; Insunza Gregorio De Las Heras Jorge; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jiménez Fuentes Tucapel; Kast Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; Leal Labrín Antonio; León Ramírez Roberto; Lobos Krause Juan; Lorenzini Basso Pablo; Martínez Labbé Rosauro; Masferrer Pellizzari Juan; Meza Moncada Fernando; Monckeberg Bruner Cristián; Monckeberg Díaz Nicolás; Montes Cisternas Carlos; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Palma Flores Osvaldo; Paredes Fierro Iván; Paya Mira Darío; Pérez Arriagada José; Quintana Leal Jaime; Recondo Lavanderos Carlos; Robles Pantoja Alberto; Rojas Molina Manuel; Rossi Ciocca Fulvio; Saa Díaz María Antonieta; Sabag Villalobos Jorge; Saffirio Suárez Eduardo; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Silber Romo Gabriel; Sule Fernández Alejandro; Sunico Galdames Raúl; Tarud Daccarett Jorge; Tuma Zedan Eugenio; Turres Figueroa Marisol; Ulloa Aguillón Jorge; Urrutia Bonilla Ignacio; Valcarce Becerra Ximena; Valenzuela Van Treek Esteban; Vallespín López Patricio; Venegas Cárdenas Mario; Verdugo Soto Germán; Vidal Lázaro Ximena; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Patricio; Ward Edwards Felipe.

El señor CERONI (Vicepresidente).-

Corresponde votar la petición para omitir el segundo informe de Comisión y tratar inmediatamente las dos indicaciones presentadas, para cuyo efecto se requiere el voto afirmativo de los dos tercios de los diputados presentes.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 75 votos; por la negativa, 3 votos. Hubo 2 abstenciones.

El señor CERONI ( Vicepresidente ).-

Aprobada.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Accorsi Opazo Enrique; Allende Bussi Isabel; Alvarado Andrade Claudio; Álvarez Zenteno Rodrigo; Araya Guerrero Pedro; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio; Becker Alvear Germán; Bertolino Rendic Mario; Bobadilla Muñoz Sergio; Burgos Varela Jorge; Cardemil Herrera Alberto; Correa De La Cerda Sergio; Cristi Marfil María Angélica; Cubillos Sigall Marcela; De Urresti Longton Alfonso; Díaz Díaz Marcelo; Egaña Respaldiza Andrés; Eluchans Urenda Edmundo; Encina Moriamez Francisco; Enríquez-Ominami Gumucio Marco; Errázuriz Eguiguren Maximiano; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; Forni Lobos Marcelo; Fuentealba Vildósola Renán; García García René Manuel; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro; Girardi Briere Guido; Goic Boroevic Carolina; Insunza Gregorio De Las Heras Jorge; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Kast Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; León Ramírez Roberto; Martínez Labbé Rosauro; Masferrer Pellizzari Juan; Meza Moncada Fernando; Monckeberg Bruner Cristián; Monckeberg Díaz Nicolás; Moreira Barros Iván; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Palma Flores Osvaldo; Paya Mira Darío; Pérez Arriagada José; Recondo Lavanderos Carlos; Robles Pantoja Alberto; Rojas Molina Manuel; Rossi Ciocca Fulvio; Saa Díaz María Antonieta; Sabag Villalobos Jorge; Saffirio Suárez Eduardo; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Silber Romo Gabriel; Sule Fernández Alejandro; Sunico Galdames Raúl; Tarud Daccarett Jorge; Tuma Zedan Eugenio; Turres Figueroa Marisol; Urrutia Bonilla Ignacio; Valcarce Becerra Ximena; Valenzuela Van Treek Esteban; Vallespín López Patricio; Venegas Cárdenas Mario; Verdugo Soto Germán; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Patricio; Ward Edwards Felipe.

-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:

Ceroni Fuentes Guillermo; Muñoz D’Albora Adriana; Ulloa Aguillón Jorge.

-Se abstuvieron los diputados señores:

Duarte Leiva Gonzalo; Lobos Krause Juan.

El señor CERONI ( Vicepresidente ).-

Se declara aprobado en particular el proyecto con la misma votación que obtuvo en la votación en general, con excepción de lo establecido en el inciso segundo de la letra c) del artículo 1º y en la letra b) del artículo 3º.

El señor Secretario va a dar lectura a la primera indicación.

El señor LOYOLA ( Secretario ).-

La primera indicación es para votar en forma separada el inciso segundo de la letra c) del numeral 1), del artículo 1º, que señala: “Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”

El señor CERONI ( Vicepresidente ).-

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 77 votos; por la negativa, 3 votos. No hubo abstenciones.

El señor CERONI ( Vicepresidente ).-

Aprobada.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Accorsi Opazo Enrique; Aedo Ormeño René; Aguiló Melo Sergio; Allende Bussi Isabel; Alvarado Andrade Claudio; Álvarez Zenteno Rodrigo; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio; Becker Alvear Germán; Bertolino Rendic Mario; Bobadilla Muñoz Sergio; Ceroni Fuentes Guillermo; Correa De La Cerda Sergio; Cristi Marfil María Angélica; Cubillos Sigall Marcela; De Urresti Longton Alfonso; Díaz Díaz Marcelo; Egaña Respaldiza Andrés; Encina Moriamez Francisco; Errázuriz Eguiguren Maximiano; Espinosa Monardes Marcos; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; Forni Lobos Marcelo; Fuentealba Vildósola Renán; Galilea Carrillo Pablo; García García René Manuel; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro; Girardi Briere Guido; Goic Boroevic Carolina; Hernández Hernández Javier; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jiménez Fuentes Tucapel; Kast Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; Leal Labrín Antonio; León Ramírez Roberto; Lorenzini Basso Pablo; Martínez Labbé Rosauro; Masferrer Pellizzari Juan; Meza Moncada Fernando; Monckeberg Bruner Cristián; Monckeberg Díaz Nicolás; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Paredes Fierro Iván; Paya Mira Darío; Pérez Arriagada José; Recondo Lavanderos Carlos; Robles Pantoja Alberto; Rojas Molina Manuel; Saa Díaz María Antonieta; Sabag Villalobos Jorge; Saffirio Suárez Eduardo; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Silber Romo Gabriel; Sule Fernández Alejandro; Tarud Daccarett Jorge; Tuma Zedan Eugenio; Turres Figueroa Marisol; Ulloa Aguillón Jorge; Urrutia Bonilla Ignacio; Valcarce Becerra Ximena; Valenzuela Van Treek Esteban; Vallespín López Patricio; Venegas Cárdenas Mario; Venegas Rubio Samuel; Verdugo Soto Germán; Vidal Lázaro Ximena; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Patricio; Ward Edwards Felipe.

-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:

Burgos Varela Jorge; Lobos Krause Juan; Súnico Galdames Raúl.

El señor CERONI (Vicepresidente).-

El señor Secretario va a dar lectura a la siguiente indicación.

El señor LOYOLA ( Secretario ).-

Indicación de los diputados señores Walker, Arenas, Egaña, Bauer, De Urresti y Errázuriz, para sustituir la letra b) del artículo 3º del proyecto por la siguiente:

“b) Intercálanse, a continuación del punto que sigue a la expresión “abonados”, las siguientes oraciones:

“Asimismo, los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a Internet, de forma gratuita u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener en carácter de reservado un registro de los usuarios no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, o con los datos que aparecen en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora del servicio e individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de garantía, a petición del ministerio público, podrá ordenar el examen de dicho registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”

El señor CERONI ( Vicepresidente ).-

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 68 votos; por la negativa, 12 votos. Hubo 4 abstenciones.

El señor CERONI ( Vicepresidente ).-

Aprobada.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Aedo Ormeño René; Allende Bussi Isabel; Alvarado Andrade Claudio; Álvarez Zenteno Rodrigo; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio; Bertolino Rendic Mario; Bobadilla Muñoz Sergio; Cardemil Herrera Alberto; Correa De La Cerda Sergio; Cristi Marfil María Angélica; Cubillos Sigall Marcela; De Urresti Longton Alfonso; Díaz Díaz Marcelo; Egaña Respaldiza Andrés; Eluchans Urenda Edmundo; Encina Moriamez Francisco; Errázuriz Eguiguren Maximiano; Escobar Rufatt Alvaro; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza Enrique; Forni Lobos Marcelo; Fuentealba Vildósola Renán; Galilea Carrillo Pablo; García García René Manuel; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro; Goic Boroevic Carolina; Hernández Hernández Javier; Insunza Gregorio De Las Heras Jorge; Jaramillo Becker Enrique; Kast Rist José Antonio; León Ramírez Roberto; Lobos Krause Juan; Lorenzini Basso Pablo; Martínez Labbé Rosauro; Masferrer Pellizzari Juan; Meza Moncada Fernando; Monckeberg Bruner Cristián; Monckeberg Díaz Nicolás; Montes Cisternas Carlos; Moreira Barros Iván; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Palma Flores Osvaldo; Paredes Fierro Iván; Paya Mira Darío; Recondo Lavanderos Carlos; Robles Pantoja Alberto; Rossi Ciocca Fulvio; Sabag Villalobos Jorge; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Sule Fernández Alejandro; Tuma Zedan Eugenio; Ulloa Aguillón Jorge; Urrutia Bonilla Ignacio; Valcarce Becerra Ximena; Valenzuela Van Treek Esteban; Vallespín López Patricio; Venegas Cárdenas Mario; Venegas Rubio Samuel; Verdugo Soto Germán; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Patricio; Ward Edwards Felipe.

-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:

Accorsi Opazo Enrique; Aguiló Melo Sergio; Alinco Bustos René; Ceroni Fuentes Guillermo; Farías Ponce Ramón; Girardi Briere Guido; Jiménez Fuentes Tucapel; Leal Labrín Antonio; Muñoz D’Albora Adriana; Núñez Lozano Marco Antonio; Pérez Arriagada José; Tarud Daccarett Jorge.

-Se abstuvieron los diputados señores:

Burgos Varela Jorge; Saa Díaz María Antonieta; Sunico Galdames Raúl; Vidal Lázaro Ximena.

El señor CERONI ( Vicepresidente ).- Aprobada.

Despachado el proyecto.

?VALPARAÍSO, 9 de julio de 2008

Oficio Nº 7566

A S.E. EL PRESIDENTE DEL H. SENADO

Con motivo de la Moción, Informe y demás antecedentes que tengo a honra pasar a manos de V.E., la Cámara de Diputados ha tenido a bien prestar su aprobación al siguiente

PROYECTO DE LEY:

“Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente sentido:

a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase “suyo o de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “ la pena será”, lo siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona, con significación sexual”.

b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:

“Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.”.

c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:

“Las penas señaladas en los incisos primero, segundo y tercero de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.

Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”.

2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:

“o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, incluso alterada o modificada, con los mismos fines.”.

Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, las expresiones “ y 366 quáter” por las siguientes: “ 366 quáter y 366 quinquies”, precedidas de una coma (,).

Artículo 3°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal:

a) sustitúyense las expresiones “ seis meses” por “un año”.

b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a la expresión “abonados”, las siguientes oraciones:

“Asimismo, los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora del servicio e individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar el examen de dicho registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.”.

Dios guarde a V.E.

JUAN BUSTOS RAMÍREZ

Presidente de la Cámara de Diputados

CARLOS LOYOLA OPAZO

Secretario General de la Cámara de Diputados

?INFORME DE LA COMISIÓN DE EDUCACIÓN, CULTURA, CIENCIA Y TECNOLOGÍA recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil.

BOLETÍN Nº 5.837-07

Honorable Senado:

La Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología tiene el honor de informar respecto del proyecto de ley individualizado en el rubro, en segundo trámite constitucional, iniciado en Moción de los Honorables Diputados señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández y señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano Errazuriz Eguiguren, Nicolás Monckeberg Díaz, Patricio Walker Prieto y Felipe Ward Edwards, y el ex Diputado señor Juan Bustos Ramírez, con urgencia calificada de “simple”.

Cabe hacer presente, que a petición de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología y por acuerdo de los Comités, ratificado por la Sala, el 9 de diciembre de 2008 se dispuso que este proyecto sea informado, en primer lugar, por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología y, posteriormente, por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

Se deja constancia que, en conformidad con el artículo 36, inciso sexto, del Reglamento del Senado, la Comisión discutió el proyecto en general.

A las sesiones en que se analizó esta iniciativa de ley asistieron, además de sus miembros:

Del Ministerio de Educación:

El Subsecretario de Educación, señor Cristián Martínez Ahumada, el Abogado de la División Jurídica, señor Sebastián Farías Inostroza, la Coordinadora del Departamento Extraescolar y de Apoyo a la Transversabilidad, señora Magdalena Garretón y las Asesoras de la Ministra de Educación, señoras María Teresa Chamorro y Erika Castro.

De la Comisión Defensora Ciudadana para la Protección de los Derechos de las Personas, la Presidenta, señora Danae Mlynarz Puig y la Asesora Presidencial, señora Maritza Canobra.

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OBJETIVOS DEL PROYECTO

En lo fundamental, este proyecto de ley busca modificar el Código Penal y otros cuerpos legales para sancionar el acoso sexual a menores efectuado por medios informáticos y virtuales y penalizar el almacenamiento de material pornográfico infantil, obtenido por estos mismos medios.

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Durante la discusión del proyecto de ley, concurrieron especialmente invitados, para exponer sus puntos de vista sobre el mismo:

De la Sociedad Chilena de Pediatría, la Presidenta del Comité de Medios y Salud Infanto-Juvenil, Doctora Valeria Rojas Osorio.

De la Policía de Investigaciones de Chile-Brigada Investigadora del Ciber Crimen (BRICIB), el Jefe de la Brigada, Comisario Jaime Jara Retamal y el Comisario Néstor González.

De la Fiscalía Nacional del Ministerio Público, el Director de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos, señor Félix Inostroza Díaz y el Psicólogo Forense, señor Francisco José Maffioletti Zeledón.

ANTECEDENTES

A.- ANTECEDENTES JURÍDICOS

1.- El Código Penal.

2.- La ley N° 20.084 que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal en su artículo 4°.

3.- El Código Procesal Penal en su artículo 222.

B.- ANTECEDENTES DE HECHO

La referida Moción que inicia el presente proyecto de ley, en lo fundamental, destaca lo siguiente:

Comienza señalando que el acceso masivo a los recursos informáticos y particularmente a la red de internet ha creado nuevos espacios de conocimiento y de entretención y también ha creado nuevas amenazas, particularmente para los menores de edad.

En efecto, comenta que los pedófilos y pederastas han buscado los vacíos legales de nuestro ordenamiento para buscar acercamientos sexuales con los menores.

En el derecho anglosajón, indica que se conoce como “child grooming” la práctica de contactar a menores en sitios de conversación mediante identidades simuladas para sostener con ellos conversaciones de carácter sexual, con el objeto de conseguir que el menor envíe imágenes suyas para procurar su excitación sexual, o incluso para encontrarse físicamente para abusar de ellos. Agrega que estos encuentros pueden o no estar acompañados de engaños, amenazas o coacciones.

Luego, comenta que este problema ha sido abordado en el Reino Unido, en Canadá y en los Estados Unidos.

En el caso de nuestro país, informa que se ha experimentado un crecimiento del acceso residencial a Internet de 9,14% entre los años 2000 y 2006 y que nuestras Policías ya han tomado conocimiento de hechos que podrían tener las características del “child grooming”.

Por ello sostiene que, sin perjuicio que nuestra legislación actual ya sanciona algunas hipótesis de esta forma de abuso, y resulta necesario precisar sus términos y adoptar las prácticas preventivas de las legislaciones extranjeras.

En este contexto, explica que el presente proyecto de ley aborda el empleo de medios informáticos y virtuales para cometer delitos y se ocupa del problema del “child grooming” o acoso sexual de menores

Además, indica que esta iniciativa legal también se refiere al tema de la pornografía infantil virtual o simulada, asunto que ya ha sido objeto de iniciativas parlamentarias, como puede constatarse en los Boletines N°s 5210-18 y 5215-07, los que se han tenido en cuenta en la presente propuesta.

Posteriormente, explica que la pornografía infantil virtual o simulada puede adoptar dos formas principales: la primera, que emplea la imagen o voz captada de un menor y por medio de manipulaciones virtuales se la incorpora en una producción pornográfica, de modo de hacer parecer que el menor efectivamente participó en las acciones sexuales que se muestran y, la segunda, que consiste en la creación por medios informáticos y sin emplear la imagen o voz de una persona, imágenes o sonidos pornográficos.

Acota que el presente proyecto de ley solamente se ocupa de la primera forma de pornografía infantil virtual, toda vez que es en ella donde se lesiona la intimidad de un menor de edad.

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DISCUSIÓN EN GENERAL

Al iniciarse la discusión del referido proyecto de ley, la Presidenta de la Comisión Defensora Ciudadana para la Protección de los Derechos de las Personas, señora Danae Mlynarz, explicó que el “grooming” es la persuasión o seducción de los niños a través de internet y que por sí constituye un abuso contra menores y no un acto preparatorio. Indicó, además, que este fenómeno se ha detectado en el mundo a partir del año 2005 por un aumento explosivo de Internet. En efecto, comentó que en el año 2000 existían 420.477 conexiones residenciales a internet y esta cifra aumentó a 857.964 en el 2006. En el caso de los hogares en que existen escolares, señaló que la penetración de internet es un 40% mayor que en los hogares en que no existen niños en edad escolar.

Enseguida, sostuvo que durante el año 2008 los usuarios de Facebook en Chile aumentaron de 106.960 usuarios a 2.456.480 usuarios, lo que representó un incremento de un 2.197%. En el caso del Fotolog en Chile, indicó que de un universo total de 19.940.402 usuarios en el mundo, 4.712.681 son chilenos. Acotó que la edad promedio de los usuarios es de 17 años y que más del 60% de ellos son mujeres.

Posteriormente, señaló que nuestros niños ven en promedio 2,5 horas de televisión al día y que uno de cada cuatro niños o adolescentes es obeso o está en riesgo de serlo. Asimismo, comentó que los niños chilenos tienen celular en promedio desde los 6 años de edad.

Recalcó que el 40% de los niños se ha sentido acosado sexualmente en internet y que un 14,5% ha programado una cita con un desconocido. Luego, indicó que entre un 16% y un 30% ha facilitado su dirección o teléfono por internet. Asimismo, informó que un 50% de los escolares se comunica con desconocidos y que los niños con mayor vulnerabilidad social son los que en mayor número toman contacto con desconocidos.

En esta misma línea, acotó que el 99% de los estudiantes chilenos se conecta a internet y que sólo un 14% de ellos lo hace acompañado de un adulto. Agregó que la frecuencia de conexión es de cuatro o más días a la semana, en tanto que sólo un 45% de los padres se conecta a internet.

En relación a la legislación chilena, señaló que actualmente se sancionan las siguientes conductas vinculadas con el abuso sexual y con la pornografía infantil: la utilización de menores de edad en la producción de material pornográfico, con una sanción de presidio menor en su grado máximo; la comercialización, importación, exportación, distribución, difusión y exhibición de material pornográfico infantil, con una sanción de presidio menor en su grado medio a máximo; la adquisición y almacenamiento malicioso de material pornográfico infantil, castigado con presidio menor en su grado medio, y el abuso sexual impropio, penado con presidio menor en su grado medio a máximo. Sobre este mismo punto, consideró que las penas son excesivamente bajas en relación al bien jurídico protegido y el perjuicio causado a los menores.

En cuanto a la legislación comparada, comentó que Estados Unidos de Norteamérica fue uno de los primeros países que ha establecido un marco legal sancionatorio para el acoso sexual a menores por internet, consagrándose la prohibición de transmitir datos personales de un menor de 16 años, con la finalidad de cometer un delito de carácter sexual.

En el caso de Escocia, indicó que su legislación si bien no sanciona directamente al “grooming”, si tipifica como delito la reunión con un menor de 16 después de algunos contactos preliminares, asignándosele a este delito una pena máxima de 10 años. En Australia, continuó, se sanciona el uso de servicios de transmisión de comunicaciones por medio electromagnéticos para evitar que una persona se involucre, tiente, aliente, induzca o reclute en actividades sexuales a personas menores de 16 años. Por otra parte, explicó que en Alemania se sanciona al que ejerza influencia sobre el menor por medio de la exhibición de ilustraciones o representaciones pornográficas o por dispositivos sonoros de contenido pornográfico o por conversaciones en el mismo sentido.

En lo que respecta al presente proyecto de ley, señaló que éste garantiza la protección de los menores y da cumplimiento a los tratados internacionales que nuestro país ha ratificado en esta materia, como: la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la Convención sobre la Protección de los Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso Sexual y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía.

Posteriormente, afirmó que resulta de extrema necesidad sancionar el “grooming” o abuso sexual impropio a menores, así como también la visualización de la pornografía infantil y la utilización de menores de edad como objetos de pornografía infantil simulada.

En este contexto, explicó que esta iniciativa legal penaliza el “grooming” y la utilización de menores en la elaboración de productos con fines de satisfacción sexual. Por otra parte, acotó que esta ley considera como inimputables a los menores de 14 años que incurran en conductas asimilables al “grooming” en calidad de autores y propone aumentar la pena en un grado cuando el autor falsease su identidad.

Por otra parte, informó que esta norma establece que con la sola existencia de las amenazas por parte del autor del “grooming” se faculta a los jueces para aplicar la pena descrita en este tipo penal. Asimismo, señaló que se penaliza el almacenamiento de material pornográfico de menores obtenido por medios virtuales.

Al mismo tiempo, sostuvo que se modifica el Código Procesal Penal en lo referente a la intercepción de comunicaciones telefónicas, aumentando el tiempo de 6 meses a un año para que las empresas telefónicas y de comunicaciones mantengan un listado actualizado de direcciones de IP y un registro de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados. También, informó que se agrega la obligación para los establecimientos cuya principal actividad sea ofrecer al público acceso a servicio internet contar, de manera reservada, con un registro de usuarios no inferior a un año, indicando su nombre, cédula de identidad, fecha y hora en que se utilizó el servicio.

Con todo, consideró que este proyecto de ley constituye un gran avance en la regulación de los delitos que atentan contra la integridad de personas que no tienen capacidad de discernimiento respecto de ciertas amenazas sociales y en su opinión representa, además, una adecuada herramienta para que las policías y los jueces puedan sacar de circulación a los pedófilos que están amenazando el normal desarrollo de nuestros niños.

Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que es necesario reforzar las políticas públicas en la prevención del “grooming”, articulando la labor del Servicio Nacional del Menor y del Ministerio de Educación, incorporando en los planes educativos nuevas fórmulas de prevención del “grooming” y de violencia intraescolar.

La Presidenta del Comité de Medios y Salud Infanto-Juvenil de la Sociedad de Pediatría, Doctora Valeria Rojas, señaló que el delito de “grooming” es un delito preparatorio de otro de carácter sexual más grave y explicó que se trata de un término anglosajón, que en varias ocasiones es la antesala de la pedofilia o del abuso físico.

Comentó que actualmente en el Congreso existen diferentes proyectos de ley que pretenden regular esta práctica que ya está en Chile y que es llamada también "child grooming", que consiste en la realización de acciones deliberadas por un adulto, con el objetivo de ganarse la amistad de un menor de edad y una vez que ha creado la conexión emocional con el mismo, se busca disminuir las inhibiciones del niño para abusar sexualmente de él.

Recalcó que numerosos factores contribuyen a que los menores estén más expuestos a situaciones riesgosas. En efecto, acotó que las cámaras fotográficas digitales, los celulares con cámara incorporada, los mensajes de texto, las salas de chat y los sitios de redes sociales como Facebook, MySpace, Hi5, Messenger, entre otros, permiten a los niños acceder a comunidades virtuales donde no existe claridad respecto de la identidad de las personas con quienes conversan o se relacionan. Explicó que es ahí dónde conviven, sin restricciones, posibles víctimas y victimarios y en donde se genera un ambiente propicio para el anonimato y el encubrimiento de los abusadores.

Luego, indicó que uno de cada tres hogares tiene internet y que cerca del 60% de los chilenos lo usa diariamente. Sobre este mismo punto, señaló que la promoción digital ha permitido que el 34% de los colegios públicos tengan acceso a internet. Asimismo, precisó que entre un 15% y un 25 % de los niños presenta una adicción a los videojuegos en internet y que un 35% de los adultos juega algún tipo de juego virtual, como el “World of Warcraft”. Estas nuevas costumbres, continuó, impiden que los niños dejen tiempo para desarrollar otras habilidades.

Expuso que el ordenamiento australiano también sanciona el uso de servicios de transmisión de comunicaciones por medios electromagnéticos para procurar que una persona se involucre, tiente, aliente, induzca o reclute, en actividades sexuales a personas menores de 16 años de edad con una pena de 15 años de prisión y que en Estado Unidos de Norteamérica la ley obliga a los delincuentes sexuales a registrar en la policía sus direcciones de correo electrónico y los nombres que utilizan en los servicios de mensajería instantánea.

Enseguida, explicó que el “grooming” se compone de las siguientes etapas: la generación de un lazo de amistad con el menor fingiendo ser un niño o niña; la obtención de información clave del menor víctima de grooming; la seducción del menor para conseguir que éste frente a la webcam se desvista, se haga tocaciones, se masturbe o realice otro tipo de expresiones de connotación sexual, y el inicio del ciber-acoso, dando inicio a la fase de extorsión de la víctima, con el objeto de obtener material pornográfico, o bien contacto físico con el menor para concretar un abuso sexual.

Posteriormente, señaló que los niños menores de 5 años tienen una marcada capacidad de fantasía, ya que perciben las imágenes de los medios como reales y verdaderas y que bajo los 10 años de edad su capacidad de razonamiento es limitada. En cuanto a la adolescencia, informó que se trata de una etapa de desorganización de la personalidad y de inestabilidad de las conductas.

Luego, informó que el 79,8% de los escolares posee un computador en su hogar y que el 36,2% de ellos cuenta con conexión a internet. Agregó que en el año 2004 había más niños que adultos navegando por internet y que la mitad de éstos eran niños entre 8 y 13 años de edad.

En este contexto, indicó que se hace necesario promover la educación en medios, para así poder preparar al niño a comprender la cultura mediática que le rodea, a fin de que éste pueda participar en ella activamente. Sobre el particular, explicó que el acento de este tipo de educación está en el desarrollo de la comprensión y en el análisis crítico. En efecto, comentó que los desafíos que debe afrontar la educación del siglo XXI pasan necesariamente por un cambio de mentalidad y actitud, tanto en los alumnos como en los profesores.

A continuación, señaló que es fundamental que los padres ayuden a desarrollar el cerebro de sus hijos y en tal sentido expuso que los padres deben fijar un horario máximo de televisión, de video juego y de computador, que en conjunto no superen una hora y media al día. Además, opinó que no es recomendable que los niños tengan en sus habitaciones televisores, ni computadores. Asimismo, sostuvo que en la era de la información, los medios deben ser entendidos como una poderosa herramienta de influencia sobre nuestros hijos.

Antes de terminar su exposición, señaló que para prevenir el “grooming” debe evitarse instalar una webcam (cámara que se conecta al computador) en la pieza de los niños y que debe enseñarse a nuestros hijos los peligros de la red y a no revelar sus datos personales, ni familiares con quienes hayan entablado una comunicación por internet.

El Honorable Senador señor Letelier señaló que el “grooming” se vincula al abuso de menores y en este sentido valoró que este proyecto de ley proponga tipificar esta conducta como delito. Por otra parte, opinó que tipificar la visualización de material pornográfico infantil podría resultar poco eficaz, por la dificultad que podría conllevar pesquisar este tipo delitos.

La Presidenta de la Comisión Defensora Ciudadana para la Protección de los Derechos de las Personas recordó que este proyecto de ley sólo sanciona el almacenamiento de material pornográfico de menores.

La Presidenta del Comité de Medios y Salud Infanto-Juvenil de la Sociedad de Pediatría señaló que como sociedad debemos asumir que nuestros menores no tienen el desarrollo emocional necesario para abordar la era digital. Asimismo, indicó que el pedófilo no se cura y que cualquier tipo de abuso en un menor podría generar un efecto desestructurante en su cerebro.

El Honorable Senador señor Núñez consideró muy dura la afirmación que formuló la Presidenta del Comité de Medios y Salud Infanto-Juvenil de la Sociedad de Pediatría respecto a los pedófilos.

La Presidenta del Comité de Medios y Salud Infanto-Juvenil de la Sociedad de Pediatría explicó que científicamente está comprobado que los pedófilos no tienen cura, puesto que su enfermedad se trata de una alteración en su sistema neurológico. En este contexto, indicó que es fundamental impedir que estas personas ejerzan alguna actividad vinculada a los niños.

El Honorable Senador señor Cantero sostuvo que le preocupa el énfasis controlador de las políticas estatales que se están adoptando en la materia. En este sentido, expuso que preferiría incentivar el autocontrol en nuestros jóvenes.

Luego, señaló que recién en el debate se está asumiendo la influencia de los medios en la construcción de los mapas mentales de los niños y consideró que sería muy positivo impulsar un cambio en la concepción de la educación, a fin de adecuarla a las nuevas necesidades y demandas de los niños en la etapa escolar.

El Honorable Senador señor Letelier sostuvo que el acceso masivo de los medios tecnológicos en los niños ha restringido su capacidad de imaginación. Luego, opinó que el autocontrol no es el medio más adecuado para formar a nuestros niños, especialmente porque en la actualidad las familias no tienen la capacidad para formarlo.

El Honorable Senador señor Ruiz-Esquide señaló que el tema del maltrato infantil debe ser abordado en forma más amplia y no sólo restringirlo al área penal. En efecto, acotó que este asunto, también, tiene repercusiones en la educación de nuestros jóvenes.

El Honorable Senador señor Cantero pidió a los representantes de la Biblioteca del Congreso Nacional un informe sobre la educación en medios y sobre los fundamentos sociológicos del control y del autocontrol en los niños. Asimismo, solicitó a la Presidenta del Comité de Medios y Salud Infanto-Juvenil de la Sociedad de Pediatría un estudio sobre cómo debe cuidarse el cerebro de nuestros hijos.

El Honorable Senador señor Chadwick consultó si existen estudios sobre la capacidad de adaptación del cerebro de los niños a nuevos estímulos, como el internet.

La Presidenta del Comité de Medios y Salud Infanto-Juvenil de la Sociedad de Pediatría respondió que la capacidad de adaptación a nuevos estímulos es una función cerebral que adquiere pleno desarrollo en la edad adulta. En efecto, afirmó que los niños tienen una menor capacidad para adaptarse a nuevos estímulos.

En relación al tema de los medios, indicó que éstos han limitado la capacidad de imaginación de los menores y en este sentido sostuvo que es fundamental estimular su imaginación, puesto que nuestra inteligencia llega hasta donde se ha desarrollado nuestro lenguaje. En efecto, señaló que debe limitarse el tiempo y el contenido de lo que ven nuestros hijos. La idea, continuó, es que los niños aprendan a ser buenos espectadores y usuarios de televisión y de internet.

Posteriormente, recalcó sobre la necesidad de impulsar una educación en medios, para así preparar a nuestros niños a asumir esta nueva sociedad mediática.

En sesión posterior, El Jefe de la Brigada del Ciber Crimen de la Policía de Investigaciones de Chile, señor Jaime Jara, señaló que el fenómeno del grooming, se define como la conducta realizada deliberadamente, con la intención de establecer una relación con un menor, cuyo fin último es lograr un abuso sexual directo o indirecto. Informó que la mayoría de las denuncias del año 2008 nos indican que la edad de las víctimas fluctúa entre los 11 y 14 años, que son niños que pertenecen a un nivel socio-económico medio y que en el caso de la Región Metropolitana viven en las comunas de Las Condes; Providencia; Macul; Pudahuel; La Florida, y Puente Alto.

Enseguida, explicó que los victimarios utilizan algunos de los siguientes modus operandi: 1) un sujeto dice ser un productor de televisión en busca de modelos, por lo cual les pide a los menores que bailen semi desnudos frente a su webcam; 2) un sujeto se hace pasar por un menor, para entablar una relación de amistad con un niño y cuando éste enciende su webcam, el sujeto adulto se masturba; 3) un sujeto, se hace pasar por un menor, le ofrece regalos a los niños, a cambio de que éstos se muestren por su webcam o le envíen fotografías provocativas, y 4) un sujeto se cambia de sexo y de edad, con el propósito de seducir a un menor para que éste le envíe sus fotografías.

Comentó que, normalmente, los menores que han sido engañados y extorsionados comienzan a presentar un evidente cambio de conducta, puesto que ya no quieren utilizar el internet y empiezan a manifestar los síntomas de los niños que han sido abusados.

Por otra parte, indicó que los victimarios obtienen los datos de sus víctimas a través del propio internet, ingresando a los juegos para niños, haciéndose pasar por otros niños a fin de ganar su confianza, abriendo cuentas de correos electrónicos con nombres alusivos a menores, pesquisando cuentas de correos de menores desde las cadenas que se envían por los correos electrónicos, participando en los canales de chat de los menores o extrayendo fotografías y datos personales de los menores de sus páginas de fotolog o de sus blogs. Advirtió que todos los datos personales de los menores que utilizan internet han sido registrados en alguno de estos buscadores en la red.

Luego, recalcó que este abuso se materializa cuando el victimario realiza conversaciones con el menor, con el propósito de ganarse su confianza para que el menor baile desnudo o con menos ropa ante su webcam y así obtener las imágenes del niño que luego subirá a la red. Agregó que una vez obtenidas las fotografías o videos, estos sujetos comienzan a amenazar al menor, a fin de obtener más fotografías eróticas o para concretar alguna reunión con el menor con otros fines.

Posteriormente, planteó una serie de recomendaciones para prevenir este abuso, a saber:

1. Fomentar a los padres para que conozcan las nuevas tecnologías vinculadas al internet, para que puedan saber qué hace su hijo cuando está conectado y para que puedan advertirlos de los posibles riesgos a que se pueden ver enfrentados.

2. Enseñar a los niños a ignorar los spams y a no abrir archivos que procedan de personas desconocidas.

3. Ubicar el computador en una habitación de uso común, para que así los padres puedan controlar cuando sus hijos ingresan a internet.

4. Evitar instalar una webcam en el computador familiar y si se instala restringir su uso mediante una clave de seguridad.

5. Restringir el uso de internet de los menores.

6. Enseñar a los niños que no deben revelar sus datos personales a las personas que hayan conocido a través de la web e informarse sobre los contactos que los niños agregan a su cuenta de messenger u otro tipo de mensajería instantánea.

7. Explicar a los menores que nunca deben mandar fotografías, ni videos suyos o de sus amigos a desconocidos.

8. Informar sobre los posibles riesgos del internet.

En sesión posterior, el Director de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía del Ministerio Público, señor Félix Inostroza, informó que durante el año 2008 se presentaron diez denuncias de delitos vinculados al grooming. No obstante lo anterior, acotó que a pesar de este bajo número de denuncias prevé que este flagelo va en aumento.

Señaló que el denominado Grooming no consiste en un “nuevo delito”, sino que más bien constituye una circunstancia comisiva (medio) para cometer delitos contra menores de edad que hoy día se encuentran tipificados en el Código Penal, tales como: determinar a un menor a realizar acciones de significación sexual (art. 366 quater), la producción de material pornográfico infantil (art. 366 quinquies), el almacenamiento, difusión o comercialización de material pornográfico infantil (art. 374 bis), y cualquier otro delito sexual contra menor para el cual este medio comisivo haya facilitado su concreción (violación, abuso sexual, estupro).

Agregó que al día de hoy los fiscales especializados han iniciado alrededor de 10 causas donde el grooming ha sido un medio para la comisión del delito sexual contra menor. De ellas, se han obtenido 2 sentencias condenatorias, una mediante procedimiento abreviado y la otra en juicio oral.

Luego de formular esta aclaración, consideró que las modificaciones que se plantean introducir al inciso segundo del artículo 366 quáter del Código Penal son apropiadas, por cuanto complementan a esta norma al incluir nuevas hipótesis recurrentes para la configuración del delito de acoso sexual impropio a menores. En efecto, sostuvo que al incluir al grooming en este tipo se aumentan las circunstancias por las cuales puede cometerse este delito y que la forma más común que reviste el “grooming” es precisamente enviando, entregando o exhibiendo imágenes o grabaciones de la víctima, con contenido sexual.

Enseguida, explicó que el sujeto activo del grooming promueve el acercamiento con los menores, para acosarlos sexualmente, con la finalidad de que el menor le entregue imágenes de contenido sexual. Sobre este mismo punto, opinó que este proyecto de ley es acertado, porque incorpora en el artículo 366 quáter del Código Penal las acciones más comunes de este flagelo.

En cuanto a la segunda modificación que plantea el presente proyecto de ley, para sustituir el inciso tercero del artículo 366 quáter del Código Penal, valoró que esta propuesta mantenga el criterio de que en materia de delitos sexuales cometido a menores.

En relación a la modificación que propone la letra c) del numeral 1° del presente proyecto de ley, indicó que sería más apropiado un texto para el nuevo inciso quinto menos valorativo y subjetivo. En efecto, acotó que sería recomendable eliminar todas las referencias a la intencionalidad del autor del hecho punible, puesto que se podría interpretar que se busca sancionar los actos preparatorios previos a este delito, que se revelan con dicha intención, en circunstancias de que lo que debe castigar es más bien una conducta alevosa respecto de un niño y no adelantar la punibilidad al simple falseo de datos en una conversación a través de la red. En este contexto, sugirió reemplazar el nuevo inciso quinto propuesto por el siguiente:

“Si en los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena en un grado.”.

Con respecto a las técnicas de investigación, consideró que además de las modificaciones que se proponen para el artículo 366 quáter del Código Penal sería conveniente modificar, también, el artículo 369 ter del mismo Código, a fin de extender a estos delitos el uso de las técnicas especiales de investigación descritas en él. En efecto, acotó que esta norma entrega herramientas fundamentales para la detección e investigación de estas conductas que se verifican a través de la red. Sobre este mismo tema, señaló que, considerando las características propias del grooming y la forma de tomar contacto con los menores por parte de los sujetos activos, sería conveniente que también se permita la utilización de agentes reveladores en este tipo de investigaciones.

En relación a la modificación que se propone para el artículo 366 quinquies del Código Penal, señaló que el proyecto de ley en estudio plantea ampliar el concepto de pornografía infantil, a fin de incluir a la pornografía infantil virtual. Explicó que existen tres tipos de pornografía infantil: la propiamente tal, que está considerada en la definición actual que se contempla en el artículo 366 quinquies del Código Penal; la seudo pornografía, que se refiere a la pornografía virtual que esta iniciativa legal plantea agregar en la normativa vigente, y la pornografía técnica, en la cual no existen menores individualizados que hayan participado en la producción de este tipo de material.

En el caso de esta modificación, precisó que se propone incluir dentro del elemento del tipo a la seudo pornografía, lo cual consideró un gran avance, aunque en su opinión también debería aplicarse alguna sanción a la pornografía técnica.

Con respecto a la modificación al artículo 2° de la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, expuso que no tiene ninguna observación que formular a esta propuesta.

En cuanto al artículo 3° letra a) del texto de este proyecto de ley que plantea modificar el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal, indicó que le parece más apropiado establecer plazos más extensos para la mantención de los registros de direcciones IP y de los registros de los usuarios del servicio de internet, los que a su juicio deberían coincidir con los plazos máximos para la formalización de una investigación que establece el Código Procesal Penal, esto, es dos años.

Por otra parte, señaló que debe aclararse la forma en que se deberán guardar estos registros y resolverse la situación de las personas que utilizan el sistema Wi-Fi libre. Asimismo, precisó que debe establecerse un sistema de control de este registro y regularse las responsabilidades que se generarán para quienes no mantengan o no guarden este registro. Al efecto, recomendó establecer una sanción asimilable a una falta y aplicarle una alta multa, para así dejar en un ámbito administrativo el incumplimiento de este deber y no recargar al sistema procesal penal.

Con respecto al artículo 3° letra b) del texto de este proyecto de ley que plantea modificar inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal, señaló que normalmente los pedófilos son personas muy instruidas que evitan utilizar el computador de sus casas y que por lo mismo recurren a los computadores de los cibercafé. En este contexto, consideró un avance esta modificación, puesto que obligará a los establecimientos que ofrecen al público servicios de internet a tener un registro de carácter reservado de sus usuarios, indicando el nombre, cédula de identidad, fecha y hora del servicio e individualización del equipo que utilizó.

Sin perjuicio de lo anterior, manifestó su disconformidad con la última parte de la oración que se plantea intercalar, porque consideró innecesario que el Ministerio Público tenga que pedir autorización a un juez de garantía cada vez que desee acceder a estos registros, ya que según él en este caso no se estaría afectando ninguna garantía.

El Honorable Senador señor Letelier apoyó la propuesta de extender el plazo a dos años para que las empresas telefónicas y de comunicaciones mantengan a disposición del Ministerio Público un listado actualizado de las direcciones IP autorizadas y un registro de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados.

En relación a la segunda modificación que se propone para el artículo 222 del Código Procesal Penal, consideró que debe mantenerse la exigencia para el Ministerio Público de solicitar autorización al juez de garantía que corresponda para poder acceder a los registros que deberán llevar todos los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de internet.

El Honorable Senador señor Chadwick consultó al representante del Ministerio Público si el contenido de este proyecto de ley se contrapone a los dos fallos condenatorios que existen actualmente sobre el grooming.

El Director de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía del Ministerio Público respondió que, por el contrario, este proyecto de ley al aumentar las circunstancias por las cuales puede cometerse el delito de abuso sexual impropio a menores evita que se planteen reparos al momento de castigar los casos de delitos sexuales cometidos a distancia. En este sentido, afirmó que esta iniciativa legal mejora la normativa actual.

- Puesta en votación la idea de legislar en la materia, se aprobó por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Cantero, Chadwick, Letelier, Núñez y Ruiz-Esquide.

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TEXTO DEL PROYECTO

A continuación, se transcribe literalmente el texto del proyecto de ley despachado por la Honorable Cámara de Diputados, y que vuestra Comisión os propone aprobar en general:

PROYECTO DE LEY:

“Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente sentido:

a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase “suyo o de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “la pena será”, lo siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona, con significación sexual”.

b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:

“Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.”.

c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:

“Las penas señaladas en los incisos primero, segundo y tercero de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.

Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”.

2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:

“o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, incluso alterada o modificada, con los mismos fines.”.

Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, las expresiones “y 366 quáter” por las siguientes: “366 quáter y 366 quinquies”, precedidas de una coma (,).

Artículo 3°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal:

a) sustitúyense las expresiones “seis meses” por “un año”.

b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a la expresión “abonados”, las siguientes oraciones:

“Asimismo, los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora del servicio e individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar el examen de dicho registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.”.

Acordado en sesiones celebradas los días 9 y 17 de diciembre de 2008, y 7 de enero de 2009, con la asistencia de los Honorables Senadores señores Ricardo Núñez Muñoz (Presidente), Carlos Cantero Ojeda, Andrés Chadwick Piñera, Juan Pablo Letelier Morel y Mariano Ruiz-Esquide Jara.

Sala de la Comisión, a 9 de enero de 2009.

MARÍA ISABEL DAMILANO PADILLA

Secretario

RESUMEN EJECUTIVO

INFORME DE LA COMISIÓN DE EDUCACIÓN, CULTURA, CIENCIA Y TECNOLOGÍA RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY QUE SANCIONA EL ACOSO SEXUAL DE MENORES, LA PORNIGRAFÍA INFANTIL Y LA POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL

(BOLETÍN Nº 5.837-07)

I. PRINCIPALES OBJETIVOS DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN: En lo fundamental, este proyecto de ley busca modificar el Código Penal y otros cuerpos legales para sancionar el acoso sexual a menores efectuado por medios informáticos y virtuales y penalizar el almacenamiento de material pornográfico infantil, obtenido por estos mismos medios.

II. ACUERDOS: aprobado en general (5x0).

III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN: consta de tres artículos permanentes.

IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no tiene.

V. URGENCIA: simple.

VI. ORIGEN INICIATIVA: Moción de los Honorables Diputados señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández y señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano Errazuriz Eguiguren, Nicolás Monckeberg Díaz, Patricio Walker Prieto y Felipe Ward Edwards, y el ex Diputado señor Juan Bustos Ramírez.

VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: segundo trámite.

VIII. APROBACIÓN CÁMARA DE DIPUTADOS: aprobado 57 votos a favor, 2 en contra y cuatro abstenciones.

IX. INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 15 de julio de 2008.

X. TRÁMITE REGLAMENTARIO: primer informe.

XI. LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA:

1.- El Código Penal.

2.- La ley N° 20.084 que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal en su artículo 4°.

3.- El Código Procesal Penal en su artículo 222.

Valparaíso, a 9 de enero de 2009.

MARÍA ISABEL DAMILANO PADILLA

Secretario

?INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil.

BOLETÍN Nº 5.837-07.

HONORABLE SENADO:

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento informa respecto del proyecto de ley de la suma, en segundo trámite constitucional, iniciado en moción de los Honorables Diputados señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández, señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano Errázuriz Eguiguren, Nicolás Monckeberg Díaz, Patricio Walker Prieto y Felipe Ward Edwards, y el ex Diputado señor Juan Bustos Ramírez.

Cabe hacer presente que a petición de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, los Comités acordaron que este proyecto fuera informado, en primer lugar, por esa Comisión y luego por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. Este acuerdo fue ratificado por la Sala del Senado el día 9 de diciembre de 2008 y en su cumplimiento aquella Comisión informó el proyecto con fecha 9 de enero de 2008, acordando, por la unanimidad de sus miembros, constituida por los Honorables Senadores señores Cantero, Chadwick, Letelier, Núñez y Ruiz-Esquide, su aprobación en general.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 36, inciso sexto, del Reglamento del Senado, la Comisión discutió y aprobó en general el proyecto.

Para los efectos del artículo 77, inciso primero, de la Constitución Política de la República, se deja constancia de que el proyecto no contiene normas relativas a la organización y atribuciones de los tribunales de justicia ni otras que requieran quórum especial para su aprobación.

Concurrió a la sesión en que se trató el tema el Ministro Secretario General de la Presidencia, señor José Antonio Viera-Gallo. Por el Ministerio Público asistieron el Jefe de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos, señor Félix Inostroza, y el Psicólogo Forense de esa repartición, señor Francisco Maffioletti. Por la Biblioteca del Congreso Nacional estuvo presente el analista señor Juan Pablo Cavada. Por el Instituto Libertad concurrió la abogada señora Daniela Godoy.

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OBJETIVO DEL PROYECTO

La idea matriz de este proyecto es sancionar la modalidad de ejecución del delito de acoso sexual a menores, del artículo 366 quáter del Código Penal, cuando se efectúa por medios informáticos y electrónicos, y penalizar la producción de material pornográfico infantil por esos mismos medios.

ESTRUCTURA DEL PROYECTO

La iniciativa consta de tres artículos permanentes. El artículo 1º introduce dos modificaciones al Código Penal. La primera incide en los artículos 366 quáter, que castiga los abusos sexuales distintos a la violación y el estupro, y 366 quinquies, que penaliza la producción de material pornográfico en que participen menores de edad.

El artículo 2º incide en el artículo 4º de la ley

Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. Esta última disposición consagra una regla especial para la persecución de delitos sexuales en que han participado menores. En efecto, en la hipótesis que señala el precepto no hay acción penal.

El artículo 3º modifica el artículo 222 del Código Procesal Penal, que regula la interceptación de comunicaciones telefónicas como parte de una investigación criminal.

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ANTECEDENTES DE DERECHO

Están relacionados con este proyecto los siguientes cuerpos normativos:

- De la Constitución Política de la República, su artículo 19, número 5º, sobre inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada.

- Del Código Penal, el párrafo 6 del Título VII del Libro Segundo, sobre el estupro y otros delitos sexuales.

- De la ley Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, su artículo 4º, que contiene una regla especial que impide el ejercicio de la acción penal en delitos sexuales en que se hallen involucradas personas menores de 14 años de edad, si concurren determinadas circunstancias.

- Del Código Procesal Penal, su artículo 222, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas.

ANTECEDENTES DE HECHO

Moción

Los autores de la moción señalan que el aumento significativo de la cobertura de conexiones residenciales a Internet ha creado nuevos espacios de conocimiento y entretención pero, paralelamente, ha generado nuevas amenazas, particularmente para los menores de edad. Una de estas amenazas es la práctica de pedófilos y pederastas consistente en contactar a menores en sitios web de conversación, simulando identidades falsas, con el propósito de conseguir que el menor envíe imágenes suyas de índole sexual, o incluso de lograr encuentros físicos donde se concreten abusos. Esta práctica recibe en inglés el nombre de “child grooming” y ya ha sido tratada por legislaciones extranjeras.

Agregan que el proyecto también pretende combatir la pornografía virtual o simulada. Ésta adopta dos formas; en primer lugar, emplea la imagen o voz captada de un menor y, por medio de manipulaciones informáticas, se la incorpora en una producción pornográfica, de modo de hacer parecer que el menor efectivamente ha participado en las acciones sexuales que se representan. La otra forma consiste en la creación completa, por medios informáticos, de producciones pornográficas, sin emplear imágenes o voces de personas reales. Los autores del proyecto señalan que la iniciativa propone penalizar la primera hipótesis.

Tramitación en la Cámara de Diputados.

La moción que contiene el proyecto ingresó a la Cámara Baja el 30 de abril de 2008 y fue enviada a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de esa Corporación, para su estudio y despacho. Dicha Comisión aprobó en general y en particular el proyecto e informó de ello a la Sala de la Cámara el día 9 de julio del mismo año. En esa sesión la iniciativa fue aprobada en general por 89 votos a favor, ninguno en contra y ninguna abstención. En la misma sesión, y con la misma votación, fue aprobado en particular el proyecto, con excepción del párrafo segundo de la letra c) del número 1) del artículo 1º, que fue sancionado por 77 votos a favor, 3 en contra y ninguna abstención, y de la letra b) del artículo 3º, que fue aprobada por 68 votos a favor, 12 en contra y 4 abstenciones.

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DISCUSIÓN EN GENERAL

El Jefe de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos del Ministerio Público, señor Félix Inostroza, expresó que el grooming se puede definir como toda acción deliberadamente emprendida por un adulto con el objetivo de ganarse la amistad de un menor de edad, al crear una conexión emocional con el mismo, con el fin de disminuir las inhibiciones del niño y poder abusar sexualmente de él. Observó que el grooming no consiste en un nuevo delito, sino que es un conjunto heterogéneo de modalidades de comisión de ciertos delitos contra la indemnidad sexual de menores que ya existen en el Código Penal. El Ministerio Público considera positivo que ese conjunto heterogéneo se unifique en una sola figura específica.

Indicó que la persecución del grooming es una prioridad para el Ministerio Público, cuya Fiscalía Nacional encargó un estudio sobre el tema en enero de 2008 y estableció un turno de fiscales especializados para dirigir las investigaciones de este tipo de delitos. A la fecha se han iniciado doce investigaciones y se han obtenido dos sentencias condenatorias.

Agregó que, con todo, la Institución observa algunos detalles técnicos en el proyecto aprobado en la Cámara de Diputados que deben superarse para evitar problemas prácticos de interpretación.

La primera modificación planteada por el proyecto, que recae en el artículo 366 quáter del Código Penal, cubre las hipótesis más frecuentes de grooming, al especificar que la forma de comisión puede ser a distancia y por cualquier medio electrónico.

Hay dos observaciones que se pueden hacer a este artículo. La primera es que la figura que propone el inciso tercero sustitutivo extiende la penalización propuesta al estupro concretado por medio del grooming, al grooming configurado mediante las amenazas que penan los artículos 296 y 297 del Código Punitivo y a la violación concretada por medio del grooming, siempre y cuando haya sido mediante fuerza o intimidación. El problema de esta última hipótesis es que no considera la violación concretada por medio del grooming cuando ella se efectúa con víctimas privadas de sentido, incapaces de oponer resistencia o cuando hay abuso de la enajenación o trastorno mental del sujeto pasivo.

La segunda observación es a la redacción del nuevo inciso final propuesto para el artículo 366 quáter. La intención de esta disposición es agravar la penalidad del grooming cuando el autor delinque valiéndose de una identidad simulada. El problema es que el artículo exige que exista la intención de cometer los delitos descritos en él y, en caso de delitos frustrados o tentativas punibles, puede interpretarse que basta con la intención de cometer el ilícito, cuando lo verdaderamente plausible es que la tentativa punible suponga, a lo menos, el hecho externo y comprobable de que el autor falseó su identidad o su edad.

La segunda modificación propuesta recae en el artículo 366 quinquies y tiene por fin castigar la producción por medios informáticos de pornografía en que se ocupen voces o imágenes reales de menores.

El artículo 2º del proyecto, que modifica la ley

Nº 20.084, exime de responsabilidad penal el grooming y la producción pornográfica en que ha participado un menor de edad, siempre que no haya habido intimidación, abuso o amenaza y que concurran las demás circunstancias indicadas en la norma que se modifica.

El artículo 3º del proyecto enmienda el artículo 222 del Código Procesal Penal, disposición que se refiere a la interceptación de comunicaciones telefónicas como diligencia investigativa regulada en el proceso penal. La modificación es triple. En primer lugar, se amplia de seis meses a un año el plazo durante el cual los proveedores de servicios telefónicos y de telecomunicaciones deberán mantener un listado actualizado de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados. En segundo lugar, se exige que los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet lleven un registro de los usuarios que utilicen sus servicios, que incluya el nombre del cliente, fecha y hora del servicio prestado e identificación del equipo utilizado. En tercer lugar, se faculta al Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, para tener acceso a esos registros.

El Fiscal señor Inostroza puntualizó que, aunque las modificaciones que introduce el artículo 3º del proyecto facilitan la labor investigativa, son aún muy restrictivas. Al respecto, consideró que la primera modificación debería ampliar el plazo de mantención del registro de los números IP a dos años, porque muchas veces investigaciones internacionales de redes de pederastas informan de participaciones en ellas de números IP domiciliados en Chile una vez que los casos están resueltos, y cuando el Ministerio Público quiere usar esa información las empresas de telecomunicaciones que proveyeron el servicio ya no tiene a esos usuarios en el registro que ordena el artículo 222. Además, ese término sería coincidente con el lapso máximo que autoriza la ley para mantener una investigación formalizada[1].

En relación con la segunda modificación que plantea el artículo 3º, observó que no parece razonable limitar el registro sólo a las empresas que tengan por giro principal proporcionar acceso a internet, como los cibercafés, y que debería aplicarse también a toda empresa que preste este servicio, porque muchas veces estos delitos se cometen desde establecimientos con otros giros, como hoteles o aeropuertos, donde habitualmente se facilitan a los clientes estas conexiones.

La tercera modificación que propone el artículo 3º también fue objetada por el funcionario, quien indicó que en el mero acceso del Ministerio Público al registro de los números IP de las conexiones que realicen los abonados a las empresas que prestan servicios de telecomunicaciones, o al nuevo registro de usuarios de servicio de acceso a internet que el proyecto crea, no vulnera el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, porque dichos registros sólo contienen la identificación de los que se conectaron a internet pero no el contenido de sus comunicaciones. Por ello, no se ve razón para que el Ministerio Público deba contar con la autorización previa del juez de garantía para acceder a ellos.

Finalmente, el funcionario indicó que el Ministerio Público es partidario de que se introduzca una modificación al artículo 369 ter del Código Penal, para incluir en él las figuras delictivas del artículo 366 quáter, que por este proyecto se modifica, de manera que les sean aplicables las medidas especiales de investigación que para ciertos casos aquél artículo autoriza, previa venia del juez de garantía. Esas medidas especiales de investigación son la interceptación y grabación de telecomunicaciones, la fotografía o filmación de los sospechosos, los agentes encubiertos y las entregas vigiladas de especies.

Los miembros presentes de la Comisión expresaron su interés en que la iniciativa propuesta se transforme en ley y se mostraron conformes con las ideas generales del proyecto. Con todo, algunos de sus integrantes formularon observaciones puntuales sobre algunos aspectos de la proposición.

El Honorable Senador señor Espina señaló que la redacción del nuevo inciso cuarto propuesto para el artículo 366 quáter puede prestarse para equívocos, porque tratándose del delito de grooming efectuado por medios informáticos no tiene sentido hablar de un delito “cometido a distancia”, tal como indica el inciso, porque aunque víctima y victimario estén en la misma habitación, el tráfico de internet utilizado para cometer el delito pasa por servidores que pueden estar en otros países.

Agregó que la causal de atipicidad que plantea el artículo 2º está mal redactada, porque de su tenor literal no queda meridianamente claro que el autor deba ser necesariamente un menor de edad que actúe por su cuenta y no por cuenta o a instigación de un tercero que sea mayor de edad.

El Honorable Senador señor Gómez manifestó su preocupación por la introducción de un registro de los usuarios que utilicen los servicios de establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público acceso a internet, porque un proceder descuidado por parte de los responsables de ellos pone en riesgo a personas inocentes que podría ser incriminadas. Además, está el problema técnico de los cibercafés pequeños, que comparten una única dirección IP para todos sus usuarios, situación que daría lugar aún a mayores confusiones. Su Señoría puntualizó que si esta disposición prospera, en todo caso debe mantenerse la intervención del juez de garantía, porque se afecta la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Recordó que en tales casos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 9º del Código de Enjuiciamiento Criminal, se requiere siempre la autorización previa de ese magistrado.

-Sometida a votación la idea de legislar, fue aprobada por la unanimidad de los miembros de la Comisión presentes, Honorables Senadores señores Chadwick, Espina, Gómez y Muñoz, don Pedro.

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TEXTO DEL PROYECTO APROBADO

Se consigna a continuación el texto del proyecto cuya aprobación en general propone la Comisión:

PROYECTO DE LEY:

“Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente sentido:

a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase “suyo o de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “la pena será”, lo siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona, con significación sexual”.

b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:

“Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.”.

c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:

“Las penas señaladas en los incisos primero, segundo y tercero de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.

Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”.

2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:

“o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, incluso alterada o modificada, con los mismos fines.”.

Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, las expresiones “y 366 quáter” por las siguientes: “366 quáter y 366 quinquies”, precedidas de una coma (,).

Artículo 3°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal:

a) sustitúyense las expresiones “seis meses” por “un año”.

b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a la expresión “abonados”, las siguientes oraciones:

“Asimismo, los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora del servicio e individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar el examen de dicho registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.”.

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Acordado en sesión de 3 de marzo de 2009, con asistencia de los Honorables Senadores señores José Antonio Gómez Urrutia (Presidente), Andrés Chadwick Piñera, Alberto Espina Otero y Pedro Muñoz Aburto.

Valparaíso, 6 de marzo de 2009.

FERNANDO SOFFIA CONTRERAS

Secretario de la Comisión

RESUMEN EJECUTIVO

PRIMER INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO, RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE SANCIONA EL ACOSO SEXUAL DE MENORES, LA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y LA POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL.

(BOLETIN Nº 5.837-07)

I. PRINCIPAL OBJETIVO DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN: sancionar la modalidad de ejecución del delito de acoso sexual a menores, del artículo 366 quáter del Código Penal, cuando se efectúa por medios informáticos y electrónicos, y penalizar la producción de material pornográfico infantil por esos mismos medios.

II. ACUERDOS: aprobado en general (Unanimidad 4 x 0).

III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN: tres artículos permanentes.

IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no tiene.

V. URGENCIA: no tiene.

VI. ORIGEN E INICIATIVA: moción de los Honorables Diputados señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández, señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano Errázuriz Eguiguren, Nicolás Monckeberg Díaz, Patricio Walker Prieto y Felipe Ward Edwards, y el ex Diputado señor Juan Bustos Ramírez.

VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: segundo.

VIII. INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 15 de julio de 2008.

IX. TRÁMITE REGLAMENTARIO: primer informe.

X. NORMAS QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA:

- De la Constitución Política de la República, su artículo 19, número 5º.

- Del Código Penal, el párrafo 6 del Título VII del Libro Segundo.

- De la ley Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, su artículo 4º.

- Del Código Procesal Penal, su artículo 222.

Valparaíso, 6 de marzo de 2009.

FERNANDO SOFFIA CONTRERAS

Secretario de la Comisión

SANCIÓN PARA ACOSO SEXUAL DE MENORES, PORNOGRAFÍA INFANTIL Y POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL

El señor NOVOA ( Presidente ).-

En seguida, corresponde ocuparse en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil, con informe de las Comisiones de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología y de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y con urgencia calificada de "simple".

--Los antecedentes sobre el proyecto (5837-07) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley:

En segundo trámite, sesión 36ª, en 15 de julio de 2008.

Informes de Comisión:

Educación, sesión 1ª, en 11 de marzo de 2009.

Constitución, sesión 1ª, en 11 de marzo de 2009.

El señor NOVOA (Presidente).-

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor HOFFMANN ( Secretario General ).-

El objetivo principal de la iniciativa es sancionar el acoso sexual a menores, cuando se efectúa por medios informáticos y electrónicos, y penalizar la producción de material pornográfico infantil generada por esos mismos medios.

El proyecto fue analizado por las Comisiones de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología y de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. Ambas lo discutieron solo en general y le dieron su aprobación a la idea de legislar, en el caso de la de Educación, por la unanimidad de sus integrantes (Honorables señores Cantero, Chadwick, Letelier, Núñez y Ruiz-Esquide), y en el caso de la de Constitución, por la unanimidad de sus miembros presentes (Senadores señores Chadwick, Espina, Gómez y Muñoz Aburto).

Sus Señorías tienen a la vista un boletín comparado dividido en tres columnas. La primera de ellas transcribe los artículos del Código Procesal Penal que se modifican; la segunda, el proyecto despachado en general por las Comisiones informantes, y la tercera, el texto que resultaría si la Sala aprobara las enmiendas propuestas.

El señor BIANCHI ( Vicepresidente ).-

En discusión general el proyecto.

Ofrezco la palabra.

Tiene la palabra el Honorable señor Letelier, en su calidad de Presidente de la Comisión de Educación.

El señor LETELIER.-

Señor Presidente , este proyecto procura abordar lo que se ha conocido en la prensa como "grooming", es decir, aquel fenómeno de incitación a la pornografía a través de medios de transmisión de datos; en concreto, los chats de internet.

Lo que se pretende con esta iniciativa son, esencialmente, dos cosas.

En primer término, el artículo que tipifica el delito precisa la nueva figura, determinando que esta dice relación a una persona que, con el fin de procurar su excitación sexual o la de otro, incita a un menor de 14 años a realizar cierto acto de significación sexual.

Lo que ocurre -y esta es la experiencia de la Policía de Investigaciones, que ha trabajado responsablemente en estos temas- es que en muchas ocasiones adultos, usando aquellos medios de comunicación, a veces falseando su identidad, envían, entregan o exhiben imágenes o grabaciones de su persona con significación sexual.

En el Código Penal existe un vacío al respecto. El texto propuesto tipifica este delito -un paso muy importante- y le establece la pena respectiva: presidio menor en su grado máximo. Además, más allá de lo obvio, se especifica que las sanciones se extenderán a las prácticas o delitos cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.

En segundo lugar -algo que considero relevante-, la iniciativa determina que aquellas empresas que ofrecen servicio de acceso a Internet (cibercafé, para que se entienda) tendrán la obligación de mantener no solamente por seis meses sino por un año un registro de carácter reservado de los usuarios, donde se especifiquen su nombre, su cédula de identidad o los datos consignados en la licencia de conducir. ¿Por qué se entiende necesaria la ampliación del plazo? Porque cuando se realizan las investigaciones, muchas veces se requiere un tiempo superior a seis meses para evitar que la información se pierda.

Señor Presidente, el sentido esencial del proyecto busca que nuestra legislación se ponga a tono con prácticas que, por desgracia, han llegado al territorio nacional.

Ya la ley que sanciona la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico ha demostrado ser eficaz y ha sido un instrumento útil para detectar redes que operan no solo en Chile, sino que también en complicidad con personas de otros países.

En síntesis, la presente actualización de nuestra normativa nos permite seguir combatiendo este delito, que nos repulsa a todos.

Vamos a votar a favor de la idea de legislar del proyecto, y solicito que lo aprobemos también en particular.

El señor BIANCHI ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el Honorable señor Ruiz-Esquide.

El señor RUIZ-ESQUIDE .-

Señor Presidente , respaldo y me atengo a lo que ha señalado el Presidente de la Comisión de Educación, porque su intervención apuntó al debate de fondo que sostuvimos en ella.

La iniciativa en examen constituye claramente un paso adelante en una materia que, hasta la fecha, no tenía caracterización específica en nuestra normativa y, por lo tanto, ahora hay que buscar la forma de sancionarla.

No quiero hacer un alegato colateral. Pero tampoco puedo dejar de mencionar que de esta manera solo se sanciona una conducta cuyas raíces son mucho más profundas.

Hace tiempo que vengo señalando la necesidad de intervenir otras instancias y a otros actores y generar una política diferente que responda a lo que nos pasa en materia de pornografía, y que considere lo relativo al erotismo excesivo y sus implicancias en la formación de los niños, etcétera.

En ese sentido, honestamente creo que, hasta ahora, lo único que hemos hecho es sancionar, penalizar a quienes construyen estas redes.

Sin embargo, el tema es anterior. Y se relaciona con un ambiente donde -digámoslo con franqueza- existen elementos que hoy tienen plena vigencia en el país dentro de las normas habituales, como la televisión y otros medios de expresión pública, que están generando una manera natural de entender el erotismo.

Reitero: las imágenes absolutamente pornográficas y la falta de valores en los jóvenes son la esencia del problema. Esta es una cultura hedonista. Una cultura que entrega a los niños cierta manera de ver el mundo.

Lo mismo pasa con la violencia. Y esta es una materia a la cual también me he referido. Un grupo de Senadores y Diputados firmamos una petición al Gobierno para que nos dé un fondo, no menor a mil millones de pesos, por dos años. Algo similar a lo hecho por el Senado norteamericano, donde se destinan recursos para buscar, investigar y saber por qué se produce dicho fenómeno.

Y, en el caso que nos ocupa, deberíamos hacer lo mismo.

No resulta razonable -con esto termino- que se someta a los jóvenes a una presencia permanente de elementos de excitación sexual. Luego se dice: "hagamos educación sexual". Pero se niega la posibilidad de llevarla a cabo, tanto en los colegios como en otras instituciones.

En varias oportunidades hemos propuesto iniciativas con ese objetivo, incluso hay proyectos en trámite en el Senado. Pero, en definitiva, no se han aprobado porque cuando se analizan surge el rechazo en algunas instancias de la vida nacional.

Como decía, al niño se le somete a exceso de erotismo, a exceso de pornografía -ahora pueden acceder a ella a cualquier hora de la noche porque no funcionan los sistemas de control-, y luego, se producen embarazos adolescentes.

Entonces, toda vez que uno propone enfrentar ese flagelo mediante la educación, se responde en forma negativa, argumentando que ello obedece a un problema puramente familiar.

Y cuando recurrimos a la familia, nos encontramos con que el 40 por ciento de ellas están desechas, y el 60 por ciento de los niños no viven con sus progenitores.

Ante esa evidencia, decimos: "Propongamos una fórmula distinta de tratar el tema". Pero, en definitiva, no se logra hacer.

Por lo tanto, sometemos al niño a una tremenda excitación sexual sin que haya manera de educarlo en la materia. Y si después cae en excesos -porque la excitación sexual también lleva a la violencia criminal; cualquiera que lea a Freud sabe eso- simplemente aplicamos una sanción y lo mandamos a las cárceles.

Señor Presidente , es decepcionante la forma en que estamos viendo el punto. No obstante, aunque la iniciativa en análisis no es más que el último vagón del tren, vamos a votar que sí.

He dicho.

El señor BIANCHI (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el Senador señor Espina.

El señor ESPINA.-

Señor Presidente, solicito que una vez aprobada la idea de legislar se abra un plazo para presentar indicaciones -como corresponde reglamentariamente-, porque si bien hay aspectos del proyecto que me parecen positivos, otros los considero muy negativos.

La Comisión de Constitución acogió en general la iniciativa, sin entrar a revisar su articulado, con el propósito de no demorar su tramitación, toda vez que había buen espíritu y coincidencia en la necesidad de perfeccionar la legislación al respecto.

A mí me parece un avance muy positivo la introducción de modificaciones para tipificar las ofensas sexuales distintas a la violación y el estupro con el fin de sancionar también al que envíe, entregue o exhiba, por cualquier medio, imágenes o grabaciones de su persona o de menores de edad con significado sexual.

Asimismo, considero positivo que, además de las sanciones contempladas en el artículo 366 quinquies para el que interviniere en la elaboración de pornografía en la que participen menores de edad, también se castigue a quien haga lo propio valiéndose de imágenes o sonidos.

Lo anterior, a mi juicio, constituye un progreso, porque va perfeccionando nuestra legislación en la misma medida en que va extendiéndose y avanzando el uso de Internet.

Sin embargo, voy a presentar una indicación al artículo 2°, salvo que en el debate me convenzan de lo contrario, porque me parece un muy mal precepto.

Dicho artículo exime de responsabilidad penal al menor que realiza esas mismas conductas: enviar imágenes o grabaciones de menores con significado sexual. Es decir, en forma clandestina u oculta graba la imagen de un menor contra la voluntad de la persona (por ejemplo, a través de un teléfono celular). El infractor puede ser una persona de 17 años, 11 meses y, qué se yo, 20 días; o sea, está al borde de la mayoría de edad. Hablamos de un joven que, en el mundo moderno, entiende cabalmente su conducta.

Y se pretende establecer una norma que elimine su responsabilidad penal, salvo que lo haya hecho con fuerza, abuso o intimidación.

¿Eso quiere decir que si un joven graba voluntariamente, a escondidas, a una menor, salvo que use la fuerza para obtener la filmación, quedará sin responsabilidad penal?

Señor Presidente , francamente, creo que este artículo representa la contradicción misma a la protección que se quiere asegurar con las disposiciones anteriores.

Considero que a ese joven se le debiera someter a las normas de la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil y aplicársele la sanción correspondiente. Porque inflige un daño irreparable.

Cuando la imagen de una menor de edad circula en Internet no hay cómo bajarla nunca más, porque empieza a aparecer en los correos privados, en los correos personales. Se la podrá sacar de los servidores generales, pero ya se habrá propagado en la red.

Hemos visto escándalos suscitados el último tiempo por la filmación de niñitas contra su voluntad. Pero fíjense Sus Señorías que la eximente dice: salvo que se haya usado la fuerza, abuso o intimidación, y ahí se utilizó contrariando la voluntad de las jóvenes.

Entonces, por lo menos yo votaré negativamente esa norma de todas maneras.

Sin embargo, existe otra disposición que considero inaplicable -respecto de la cual pido imaginar su aplicación en los cibercafés de Regiones-, pues exige a los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a Internet llevar un registro de sus usuarios, el que debe incluir el nombre del cliente, fecha y hora del servicio prestado e identificación del equipo usado. O sea, se trata de la total intromisión en la privacidad de una persona que concurre a un cibercafé. Para eso existe una norma -que encuentro buena- sobre los números IP de las conexiones.

A mi juicio, no puede haber un precepto de tanta amplitud como la planteada.

Entonces, señor Presidente, yo aprobaré la idea de legislar con las prevenciones de fondo que he planteado, pues estoy de acuerdo con las dos primeras modificaciones, pero no con las siguientes.

Al respecto, debo hacer presente que nadie comprendería si este Senado aprueba una disposición que deja impune a un menor de 17 años que sube a Internet una grabación o imagen -como se señala- realizada en forma oculta de una menor de edad desnuda, o efectuando alguna actividad con significación sexual, o sea, que podría encontrarse en la ducha de su casa. Sin embargo, nosotros hemos resuelto dejar a esa persona absolutamente impune.

Por lo tanto, votaré a favor del proyecto, con las prevenciones respecto de las enmiendas que señalé y de otras que, por razones de tiempo, no individualizaré.

Además, pido abrir un período para presentar indicaciones lo suficientemente amplio -no de meses-, considerando la cantidad de trabajo que tenemos.

He dicho.

El señor BIANCHI ( Vicepresidente ).-

La iniciativa se debe votar en general y, a continuación, fijar un plazo para formular indicaciones.

Tiene la palabra el Honorable señor Cantero.

El señor CANTERO.-

Señor Presidente , en mi opinión, este proyecto de ley es muy importante, porque tipifica un delito en que se llevan a cabo actos de significación sexual, denominado grooming, respecto del cual existía un vacío legal en nuestra legislación.

Me parece muy relevante el que en una sociedad se regulen los sistemas multimediales en general, por la gran difusión que tienen las imágenes, la televisión, Internet, etcétera.

Además, es particularmente significativo proteger al niño en tales circunstancias, porque debemos recordar que la extensión y difusión de los medios electrónicos son muy amplias en todo el país, y a nivel mundial en realidad.

Pero el objeto que nos mueve: el aprovechamiento sexual de un niño, es una cuestión muy trascendente, pues la conducta sexual a los 10 ó 12 años ya empieza a tener una clara manifestación muy plural y diversa. En consecuencia, resulta peligroso que adultos puedan cometer ese tipo de abusos, por lo que es preciso enfrentar la situación con la mayor energía posible.

Hay dos estímulos básicos en la estructura más primitiva del cerebro de los seres humanos y que caracterizan su naturaleza de tales: la sexualidad y la necesidad de sobrevivencia. De tal manera que, combinados esos dos elementos, la gran disponibilidad de sistemas multimediales y la sobreestimulación en materia de sexualidad, más bien de erotismo -como señaló el Senador señor Ruiz-Esquide , que me antecedió en el uso de la palabra-, constituyen una mezcla poco adecuada.

Además, considero interesante haber establecido, por ejemplo, el aumento en un grado de las penas aplicables a delitos de abuso sexual de menores cuando adultos ocultan o alteran su identidad. Es un hecho muy recurrente, y la mayor parte de los delitos conocidos el último tiempo tienen precisamente tal característica: adultos que, usando la infraestructura multimedial, contactan a pequeños, entablan comunicación constante para inducirlos a cometer un exceso, y luego comienza el acoso sexual a través de una serie de chantajes que, de manera creciente, buscan su intervención en pornografía de menores o en la generación de material pornográfico con participación de población infantil.

En consecuencia, valoro mucho esta iniciativa, y considero sano y juicioso establecer un plazo de indicaciones, que espero no sea muy largo para poder despacharla con la mayor oportunidad.

Por lo tanto, votaré a favor del proyecto.

El señor BIANCHI ( Vicepresidente ).-

Ofrezco la palabra.

Ofrezco la palabra.

Cerrado el debate.

En votación.

El señor HOFFMANN ( Secretario General ).-

¿Algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor BIANCHI ( Vicepresidente ).-

Terminada la votación.

--Se aprueba en general el proyecto (15 votos favorables).

Votaron los señores Allamand, Cantero, Chadwick, Escalona, Espina, García, Gazmuri, Kuschel, Larraín, Letelier, Novoa, Núñez, Orpis, Ruiz-Esquide y Sabag.

El señor BIANCHI ( Vicepresidente ).-

Si le parece a la Sala, se fijará el 8 de junio, a las 12, como plazo para formular indicaciones.

--Así se acuerda.

?INDICACIONES FORMULADAS DURANTE LA DISCUSIÓN EN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE SANCIONA EL ACOSO SEXUAL DE MENORES, LA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y LA POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL

BOLETÍN Nº 5.837-07

30-junio-2009

INDICACIONES

ARTÍCULO 1º

número 1)

letra a)

1.-Del Honorable Senador señor Naranjo, para añadir, en el texto que se propone intercalar, a continuación de la locución “de su persona”, la frase “o de otro menor de edad”.

letra b)

2.-Del Honorable Senador señor Naranjo, para reemplazar, en el inciso tercero que se propone, la frase “del numerando 1º” por “de los numerandos 1º y 3º”.

letra c)

3.-Del Honorable Senador señor Naranjo, para sustituir el inciso cuarto que se propone por el siguiente:

“Las penas señaladas en el presente artículo serán aplicables, asimismo, cuando los delitos descritos en él sean cometidos utilizando medios electrónicos de cualquier clase.”.

ARTÍCULO 3º

letra b)

4.-Del Honorable Senador señor Naranjo, para intercalar, a continuación de la primera oración propuesta, las siguientes: “Este registro deberá cumplir con los requisitos de rigurosidad y orden establecidos en el reglamento que se dictará para estos efectos. El no cumplimiento de dichos estándares o la falta de registro por parte del establecimiento acarreará una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.”.

- - - - - - -

?SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE EDUCACIÓN, CULTURA, CIENCIA Y TECNOLOGÍA, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil.

BOLETÍN Nº 5.837-07

________________________________________

Honorable Senado:

Vuestra Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología tiene el honor de someter a vuestra consideración su segundo informe relativo al proyecto de ley de la referencia, en segundo trámite constitucional, iniciado en Moción de los Honorables Diputados señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández y señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano Errázuriz Eguiguren, Nicolás Monckeberg Díaz, Patricio Walker Prieto y Felipe Ward Edwards, y el ex Diputado señor Juan Bustos Ramírez, con urgencia calificada de “suma”.

A las sesiones en que la Comisión analizó esta iniciativa de ley asistió, además de sus miembros, el Abogado del Ministerio de Justicia, señor Sebastián Cabezas.

- - -

Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 124 del Reglamento del Senado, cabe dejar constancia de lo siguiente:

1.- Artículos del proyecto que no han sido objeto de indicaciones ni de modificaciones: artículo 2°.

2.- Indicaciones aprobadas sin modificaciones: N° 1.

3.- Indicaciones aprobadas con modificaciones: N°s 3 y 4.

4.- Indicaciones rechazadas: N° 2.

5.- Indicaciones retiradas: ninguna.

6.- Indicaciones declaradas inadmisibles: ninguna.

- - -

DISCUSIÓN PARTICULAR

A continuación, se presenta una relación de los artículos y de las distintas indicaciones presentadas, así como los acuerdos adoptados sobre las mismas.

ARTÍCULO 1°

Número 1)

Letra a)

“a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase “suyo o de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “la pena será”, lo siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona, con significación sexual”.”.

La indicación número 1, del Honorable Senador señor Naranjo, añade, en el texto que se propone intercalar, a continuación de la locución “de su persona”, la frase “o de otro menor de edad”.

El Honorable Senador señor Chadwick comentó que la indicación número 1 amplía el tipo que consagra el artículo 366 quáter del Código Penal al caso en que se incite a un menor de catorce años a enviar, a entregar o a exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de edad.

El Abogado del Ministerio de Justicia señaló que esta hipótesis ya está contemplada en el artículo 366 quáter del Código Penal.

El Honorable Senador señor Letelier indicó que la idea de esta indicación es también sancionar a la persona que envía material pornográfico de su persona o de otro menor de edad.

Posteriormente, el Abogado del Ministerio de Justicia sostuvo que apoya la presente indicación, porque se entiende que se garantiza la indemnidad sexual de los menores.

- En votación la indicación número 1, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Cantero, Chadwick y Letelier.

Letra b)

“b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:

“Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.”.”.

La indicación número 2, del Honorable Senador señor Naranjo, reemplaza, en el inciso tercero que se propone, la frase “del numerando 1º” por “de los numerandos 1º y 3º”.

El Abogado del Ministerio de Justicia explicó que el numeral 3°, del artículo 361 del Código Penal se refiere al caso en que el agresor abusó de la víctima aprovechándose de su estado de enajenación o de trastorno mental.

El Honorable Senador señor Chadwick precisó que el artículo 366 quáter del Código Penal se trata de una hipótesis de abuso sexual impropio y que se optó por mencionar únicamente al numeral 1°, del artículo 361 del Código Penal, por tratarse del caso más grave en que se usa la fuerza y la intimidación para cometer el hecho punible.

Asimismo, señaló que el artículo 363 del Código Penal está redactado en términos más amplios y que en su numeral 1° se contempla el caso en que se abusa de un menor de edad que padece de una anomalía o perturbación mental. En este contexto, sostuvo que no corresponde agregar la hipótesis del numeral 1°, del artículo 363 del Código Penal, por cuanto el artículo 1°, numeral 1), letra b) del texto aprobado en general por el Senado menciona al artículo 363 del Código Penal dentro de los circunstancias del tipo del delito de abuso sexual impropio.

Por su parte, el Honorable Senador señor Cantero comento que no siempre el autor tendrá conocimiento de la condición de discapacitado de la víctima.

- Puesta en votación la indicación número 2, fue rechazada, por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Cantero, Chadwick y Letelier.

Letra c)

“c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:

“Las penas señaladas en los incisos primero, segundo y tercero de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.

Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”.”.

La indicación número 3, del Honorable Senador señor Naranjo, sustituye el inciso cuarto que se propone por el siguiente:

“Las penas señaladas en el presente artículo serán aplicables, asimismo, cuando los delitos descritos en él sean cometidos utilizando medios electrónicos de cualquier clase.”.

El Honorable Senador señor Chadwick advirtió que el delito de abuso sexual impropio se trata de un tipo en que no se requiere de la realización de una acción sexual, puesto que no existe acceso carnal.

El Abogado del Ministerio de Justicia recalcó que en este caso lo relevante es dejar en claro que este delito se comete por cualquier medio electrónico.

Enseguida, el Honorable Senador señor Chadwick indicó que el delito cometido a través de los medios electrónicos siempre será a distancia, aunque se realice en el mismo lugar, porque se requiere al menos dos sistemas de redes distintas.

A continuación, el Honorable Senador señor Letelier planteó aprobar la indicación número 3 en los siguientes términos:

“Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.”.

- En votación la indicación número 3, fue aprobada con la modificación propuesta, por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Cantero, Chadwick y Letelier.

ARTÍCULO 3°

Letra b)

“Artículo 3°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal:

a) sustitúyense las expresiones “seis meses” por “un año”.

b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a la expresión “abonados”, las siguientes oraciones:

“Asimismo, los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora del servicio e individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar el examen de dicho registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.”.

La indicación número 4, del Honorable Senador señor Naranjo, intercala, a continuación de la primera oración propuesta, las siguientes:

“Este registro deberá cumplir con los requisitos de rigurosidad y orden establecidos en el reglamento que se dictará para estos efectos. El no cumplimiento de dichos estándares o la falta de registro por parte del establecimiento acarreará una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.”.

El Honorable Senador señor Letelier manifestó su disconformidad con el texto aprobado en general por el Senado, por cuanto hace referencia sólo a los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa. En efecto, acotó que con esta referencia se restringe la aplicación de esta norma, ya que se deja afuera a los aquellos establecimientos que ofrecen internet sin ser su actividad principal, como pueden ser los aeropuertos o los hoteles.

En cuanto al texto propuesto por la indicación número 4, apoyó que se consagre una multa para los titulares de los establecimientos que se dediquen a ofrecer servicios de acceso a internet por no llevar y mantener un registro de los usuarios que hacen uso de este servicio.

Posteriormente, planteó aprobar la indicación número 4 en los siguientes términos:

“El incumplimiento de lo anterior acarreará una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.”.

- En votación la indicación número 4, fue aprobada con la modificación propuesta, por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Cantero, Chadwick y Letelier.

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MODIFICACIONES

En conformidad con los acuerdos adoptados, vuestra Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, tiene a honra proponeros las siguientes modificaciones al proyecto de ley aprobado en general por el Honorable Senado:

ARTÍCULO 1º

Número 1)

Letra a)

Intercalar, a continuación de la locución “de su persona”, la frase “o de otro menor de edad”.

(Indicación número 1. Aprobada 3x0)

Letra c)

Sustituir el inciso cuarto que se propone por el siguiente:

“Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.”.

(Indicación número 3. Aprobada con modificaciones 3x0)

ARTÍCULO 3º

Letra b)

Agregar, a continuación de la primera oración propuesta, la siguiente:

“El incumplimiento de lo anterior acarreará una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.”.

(Indicación número 4. Aprobada con modificaciones 3x0)

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TEXTO DEL PROYECTO

En virtud de las modificaciones anteriores, el proyecto de ley queda como sigue:

PROYECTO DE LEY:

“Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente sentido:

a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase “suyo o de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “ la pena será”, lo siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de edad, con significación sexual”.

b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:

“Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.”.

c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:

“Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.

Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”.

2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:

“o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, incluso alterada o modificada, con los mismos fines.”.

Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, las expresiones “ y 366 quáter” por las siguientes: “ 366 quáter y 366 quinquies”, precedidas de una coma (,).

Artículo 3°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal:

a) sustitúyense las expresiones “ seis meses” por “un año”.

b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a la expresión “abonados”, las siguientes oraciones:

“Asimismo, los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora del servicio e individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El incumplimiento de lo anterior acarreará una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. El juez de garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar el examen de dicho registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.”.

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Acordado en sesión celebrada el día 8 de julio de 2009, con asistencia de los Honorables Senadores señores Juan Pablo Letelier Morel (Presidente), Carlos Cantero Ojeda y Andrés Chadwick Piñera.

Sala de la Comisión, a 20 de julio de 2009.

MARÍA ISABEL DAMILANO PADILLA

Secretario

RESUMEN EJECUTIVO

SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE EDUCACIÓN, CULTURA, CIENCIA Y TECNOLOGÍA RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY QUE SANCIONA EL ACOSO SEXUAL DE MENORES, LA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y LA POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL

(BOLETÍN Nº 5.837-07)

I. PRINCIPALES OBJETIVOS DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN: en lo fundamental, sancionar la modalidad de ejecución del delito de acoso sexual a menores, del artículo 366 quáter del Código Penal, cuando se efectúa por medios informáticos y electrónicos, y penalizar la producción de material pornográfico infantil por esos mismos medios.

II. ACUERDOS: Indicaciones:

Números:

1 Aprobada 3x0.

2 Rechazada 3x0.

3 Aprobada con modificaciones 3x0.

4 Aprobada con modificaciones 3x0.

III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN: consta tres artículos permanentes.

IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no tiene.

V. URGENCIA: suma.

VI. ORIGEN INICIATIVA: Cámara de Diputados. Moción de los Honorables Diputados señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández, y señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano Errázuriz Eguiguren, Nicolás Monckeberg Díaz, Patricio Walker Prieto y Felipe Ward Edwards, y el ex Diputado señor Juan Bustos Ramírez.

VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: segundo trámite.

VIII. INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 15 de julio de 2008.

IX. TRÁMITE REGLAMENTARIO: segundo informe.

X. LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA:

- La Constitución Política de la República, su artículo 19, número 5º.

- El Código Penal, el párrafo 6°, del Título VII, del Libro Segundo.

- La ley Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, su artículo 4º.

- El Código Procesal Penal, su artículo 222.

Valparaíso, a 20 de julio de 2009.

MARÍA ISABEL DAMILANO PADILLA

Secretario

?SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil.

BOLETÍN Nº 5.837-07

HONORABLE SENADO:

Vuestra Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, tiene el honor de presentaros su segundo informe sobre el proyecto de ley de la suma, en segundo trámite constitucional, iniciado en moción de los Honorables Diputados señora Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández, señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Nicolás Monckeberg Díaz y Felipe Ward Edwards, y los ex Diputados señores Juan Bustos Ramírez, Maximiano Errázuriz Eguiguren y Patricio Walker Prieto.

Su Excelencia, el señor Presidente de la República, ha hecho presente la urgencia para el despacho de este proyecto y la ha calificado de “simple”, a contar del 12 de mayo de 2010.

A la sesión en que la Comisión trató el proyecto asistieron, por el Ministerio de Justicia, el Ministro, señor Felipe Bulnes, y el abogado asesor de la División Jurídica, señor Sebastián Cabezas.

Por el Ministerio Público concurrió el Director de la Unidad Especializada de Delitos Sexuales y Violentos, señor Félix Inostroza.

Por la Biblioteca del Congreso Nacional asistieron los analistas legislativos señores Juan Pablo Cavada y Cristian Finsterbusch.

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Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 124 del Reglamento del Senado, cabe dejar constancia de lo siguiente:

1.- Artículos del proyecto que no han sido objeto de indicaciones ni de modificaciones: artículos 2º y 3º, letra a).

2.- Indicaciones aprobadas sin modificaciones: no hay.

3.- Indicaciones aprobadas con modificaciones: 1, 3 y 4.

4.- Indicaciones rechazadas: 2.

5.- Indicaciones retiradas: no hay.

6.- Indicaciones declaradas inadmisibles: no hay.

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TRAMITACIÓN DEL PROYECTO

El proyecto en informe ingresó a su segundo trámite constitucional en el Senado el día 15 de julio de 2008. En sesión celebrada en esa fecha se dispuso su estudio por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

Posteriormente, en sesión de 9 de diciembre de ese mismo año, la Sala, al ratificar un acuerdo previo de los Comités del Senado, dispuso que el proyecto fuera conocido, en primer lugar, por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, y posteriormente por esta Comisión.

La Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología evacuó su primer informe el día 9 de enero de 2009, y la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento hizo lo mismo con fecha 6 de marzo de 2009.

La Sala del Senado conoció ambos informes el día 29 de abril de 2009, aprobó el proyecto en general y abrió plazo para presentar indicaciones. En ese plazo se presentaron cuatro de ellas, todas del ex Senador señor Naranjo. La Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología discutió esas indicaciones y despachó su segundo informe el día 27 de julio de 2009, remitiendo los antecedentes a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, para que esta también proceda a hacer el estudio en particular.

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DISCUSIÓN EN PARTICULAR

Al iniciar el estudio en particular, el Honorable Senador señor Walker, don Patricio, en su calidad de coautor de la iniciativa, expresó que según los datos del Ministerio Público en el año 2009 se registraron 18.612 denuncias por delitos sexuales, de las cuales más del 60% corresponde a delitos cometidos contra menores de edad.

Agregó que de acuerdo a la encuesta de victimización realizada por el Ministerio del Interior conjuntamente con la Pontifica Universidad Católica de Chile, cuyos resultados fueron conocidos hace pocos días, indica que ante la consulta “¿alguna vez alguien te ha hecho algo sexual o te obligó a que lo tocaras sexualmente?” las respuestas de los encuestados señala que el 3,3% de los niños, y el 12,8% de las niñas, han sufrido algún tipo de abuso sexual durante su vida, y que el 56% de esos abusos se produjeron cuando la víctima tenía entre 8 y 12 años de edad.

Indicó que la masificación del uso de internet, ya que en Chile el 30% de las personas accede a conexión por banda ancha, implica una serie de nuevas oportunidades y también representa la aparición de nuevas amenazas. Una de ellas, agregó es el denominado “child grooming”, que consiste en contactar a menores en sitios de conversación de internet, para luego sostener con ellos conversaciones de carácter sexual y conseguir que el menor envíe imágenes suyas que logren la excitación del agresor o, incluso, que el agresor logre encontrarse personalmente con el menor para abusar de el.

Señaló que este problema, que ha sido abordado en Europa y Estados Unidos, en Chile aún no ha tenido una respuesta normativa, pese a que un estudio realizado este año por la Universidad Bernardo O´Higgins sobre exposición electrónica de adolescentes en redes sociales, revela que el 33% de los adolescentes chilenos publica álbumes que revelan sus actividades personales, el 31% da a conocer antecedentes sobre sus familiares y relaciones, el 60% permite comentarios sobre sus publicaciones, y el 96,33% de los que publican información en internet faculta a terceros para ser agregados como amigos.

Manifestó que el proyecto en discusión se hace cargo de esta realidad y, partiendo de la base que las conductas asociadas al child grooming ya se encuentran tipificadas en nuestra legislación, busca precisar sus términos y adoptar medidas preventivas como las ya incorporadas en legislaciones extranjeras.

Por otra parte, agregó, el proyecto también pretende reprimir la pornografía infantil virtual o simulada, en la que se hace parecer que un menor efectivamente participó en ciertas acciones sexuales, que se exhiben, mediante la utilización de su imagen o su voz.

Explicó que el proyecto propone cuatro modificaciones al Código Penal.

La primera incide en el inciso segundo del artículo 366 quáter, que penaliza el abuso sexual impropio, que hoy castiga con presidio menor en su grado máximo al que, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de 14 años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro. Respecto de este ilícito, señaló, el proyecto agrega que también se penará al que obligue a un menor de 14 años a enviar, entregar o exhibir imágenes con significación sexual de su persona, o de otro menor de edad.

Expresó que la segunda modificación afecta al inciso tercero del artículo 366 del Código criminal, que hoy castiga con las mismas penas del inciso anterior al que realice alguna de las conductas ahí descritas con una persona menor de edad pero mayor de 14 años, siempre que concurra cualquier las circunstancias que señalan el número 1º del artículo 361 (fuerza o intimidación) o de las enumeradas en el artículo 363 (estupro). La modificación consiste en castigar también al que realiza esta conducta mediante amenazas, en los términos que señalan los artículo 296 y 297 del Código Penal.

La tercera modificación, manifestó, consiste en incorporar dos nuevos incisos finales al citado artículo 366 quáter. El primero indica que las penas señaladas en la disposición se aplicarán también cuando los delitos descritos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico y, el segundo, aumenta en un grado la pena al agresor que actúe, con intención de cometer los delitos señalados, falseando su identidad o edad.

La cuarta modificación que en materia penal contempla el proyecto, expresó, incide en el artículo 366 quinquies, relativo a la producción de material pornográfico en el que participen menores de 18 años. Esta disposición penaliza con presidio menor en su grado máximo al que participa en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, cuando en su elaboración han sido utilizados menores de 18 años, y establece que se entenderá por material pornográfico toda representación de menores de edad dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales. Sobre este punto, prosiguió señalando, el proyecto perfecciona la norma anterior, incorporando en ella toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, incluso alterada o modificada, con los mismos fines.

Además, agregó, la iniciativa propone una modificación al artículo 4º a la ley que estableció un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes por infracciones a la ley penal, disposición que exime de responsabilidad a los adolescentes que cometan ciertos delitos sexuales contra otros menores de edad, sin que proceda fuerza, abuso o intimidación, y siempre y cuando haya una diferencia máxima de edad entre la víctima y el adolescente involucrado.

La modificación consiste en agregar en esta exención la producción de material pornográfico infantil cuando el autor y la víctima sean menores de edad, y se cumplan las demás condiciones que establezca la norma.

Finalmente, señaló, el proyecto enmienda el artículo 222 del Código Procesal Penal, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas, en dos sentidos. En primer lugar, amplía de 6 meses a 1 año el plazo durante el cual los proveedores de servicios telefónicos y de comunicaciones deberán mantener un registro de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados y, en segundo, se introduce una nueva exigencia para los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público acceso a internet por medio de equipos propios, consistente en llevar un registro reservado de los usuarios que utilicen sus servicios, que considere el nombre del cliente, fecha y hora del servicio prestado e identificación del equipo utilizado. Esta modificación también establece que el Ministerio Público tendrá acceso a ese registro previa autorización del Juez de Garantía.

A continuación el Director de la Unidad Especializada de Delitos Sexuales y Violentos del Ministerio Público, señor Félix Inostroza, explicó que el child grooming es una modalidad de acción mediante la cual una persona adulta busca ganarse la amistad y confianza de un menor para requerir de él, posteriormente, alguna prestación de connotación sexual penada por la ley. Indicó que en este sentido el grooming no es un delito nuevo sino una forma de cometer de un delito ya existente, por lo que, pese a que no hay legislación precisa en la materia, el Ministerio Público ya ha logrado algunas condenas en estas causas.

Observó que la modificación planteada soluciona de manera efectiva los problemas que se han presentado en la práctica, y aunque la modalidad planteada en el proyecto, que se enfoca en el acercamiento de los agresores sexuales a los menores a través de internet, no es la única forma posible de acción en estos casos, la penalización establecida considera un ámbito de actividad que actualmente es muy ocupado por los agresores sexuales de menores.

Señaló que las penas propuestas en el proyecto se encuadran bien con el esquema general de castigos que el Código Penal establece para los delitos sexuales, imponiendo las penas mal altas a las ofensas más graves.

Expresó que su institución tiene dudas respecto de la forma de redacción del nuevo inciso que se agrega al 366 quáter del Código Penal. Sobre el particular, indicó que la norma acertadamente eleva la pena cuando el agresor falsee su edad o identidad, pero que en cuanto requiere que esta simulación sea hecha “…con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este artículo”, permite interpretaciones disímiles.

En tal sentido, manifestó, con la redacción propuesta alguien podría sostener que se pena un acto preparatorio previo, ya que bastaría, según esta tesis, la mera simulación de edad o identidad hecha con la intención de cometer un delito para ser penado.

Por otra parte, agregó que otro intérprete más garantista podría afirmar que cuando se comete un delito del artículo 366 quáter, fingiendo la identidad o la edad, es necesario probar, además, un dolo especial del autor para elevar la penalidad por esta razón. Indicó que aquí hay una posible dificultad en la aplicación de la norma, por lo que propuso reemplazar la frase “Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este artículo”, por “Cuando se cometan cualquiera de los delitos descritos en este artículo”, lo que elimina el elemento intencional.

Desde otra perspectiva, indicó, la forma de construcción de los tipos penales que sancionan las agresiones sexuales contra menores de edad, pero mayores de 14 años, parte de la base de un derecho penal liberal que afirma la libertad sexual y que sólo castiga formas específicas de comisión de actos sexuales, en los que están involucrados, de forma específica, la fuerza, la intimidación o la incapacidad para oponer resistencia. En contraposición a eso, señaló, en legislaciones más avanzadas hay prescripciones más genéricas sobre abusos sexuales, castigándose al autor de toda relación sexual no consentida, y la construcción de los tipos penales permite perseguir a agresores sexuales que actúan mediante modalidades novedosas, como el grooming, sin necesidad de actualizar la legislación penal para evitar vacíos normativos.

En cuanto a la nueva definición de material pornográfico en el que participan menores, que agrega la parte final, nueva, propuesta en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, explicó que al respecto se identifican tres tipos de material pornográfico.

En primer lugar está el material real, obtenido de la grabación directa de personas de carne y hueso. En segundo lugar está el material pornográfico técnico o ficticio, elaborado generalmente sobre la base de software que permite crear, desde la nada, imágenes ficticias con contenido sexual, como podría ser el caso de dibujos animados pornográficos. Respecto de estos dos tipos de material pornográfico descritos, señaló, hay consenso en el sentido que el primero es pornografía, y su producción y distribución debe castigarse cuando participen en ella menores de edad, y que ante el segundo caso, por regla general, se estima que no se está frente a un hecho típico.

Sin embargo, agregó, existe un tercer tipo de material pornográfico que si genera problemas interpretativos, pues corresponde al material en que se utiliza la voz o la imagen de uno o más menores que por sí mismas no tienen connotación sexual, en que por medio de manipulaciones técnicas, generalmente realizadas con programas computacionales, dichas voces o imágenes son distorsionadas hasta que obtienen connotación sexual, o son intercaladas con otras imágenes o voces que, claramente, tienen carácter pornográfico.

A modo de ejemplo, expresó que un caso real de tal tipo, ocurrido en Chile e investigado por el Ministerio Público, se produjo cuando una persona, sentada en su casa, observaba atentamente a las menores de edad que circulaban junto a su ventana para luego reproducirlas en dibujos y pinturas, en los que había notoria manipulación de la imagen, para que estas inadvertidas modelos aparecieran en actitudes y poses directamente pornográficas, y representadas con formas mucho más voluptuosas y provocativas de lo que naturalmente tenían.

En este último caso, a su juicio, se afectaría la indemnidad sexual de esas menores al ser utilizadas como referencia directa en la producción de material pornográfico, actividad que, con la norma propuesta en el artículo 366 quinquines, sería perseguible penalmente.

En cuanto a la modificación propuesta al artículo 4º de la ley que estableció un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes por infracciones a la ley penal, expresó que la Institución que representa la comparte, porque ella extiende la exención de responsabilidad criminal allí señalada, que despenaliza las actividades sexuales en las que participan menores de edad sin que haya de por medio violencia o intimidación, a la grabación de dichas actividades emprendida por uno o ambos menores.

Observó que esta extensión de la exención no incluye el caso en que el menor que hizo la grabación, y que tiene responsabilidad penal según la ley antes citada, posteriormente la distribuya a terceros, porque es presumible que la contraparte que participó voluntariamente en esa grabación no consintió ese acto posterior.

En lo relativo a la modificación propuesta al artículo 222 del Código Procesal Penal, señaló que su repartición comparte el espíritu de la reforma, porque facilitará la investigación penal en estos casos. Puntualizó que, con todo, la exigencia de autorización previa del juez de garantía para que el Ministerio Público acceda al registro privado que deberán llevar los ciber café le parece excesiva, porque el fiscal se verá enfrentado a acreditar previamente al magistrado un hecho que precisamente se podrá establecer con la información que obtendrá del registro al que quiere acceder.

Indicó que en materia bancaria hay una situación similar pero con un tratamiento diverso, ya que en esa sede se distingue entre la reserva bancaria, que consiste en la información relativa a si una persona o empresa tiene o no cuenta corriente o productos financieros con tal o cuál banco, y el secreto bancario propiamente tal, que abarca las operaciones que respecto a cada cuenta corriente o producto financiero ha realizado el cliente. Explicó que para el primer caso, que es del todo asimilable al nuevo registro de los usuarios de ciber café, el Ministerio Público tiene acceso directo, y sólo para acceder al segundo requiere de la autorización judicial previa.

Finalmente, el funcionario planteó que su Institución espera que, en la discusión de este proyecto, se considere modificar el artículo 369 ter del Código Penal que autoriza ciertas técnicas especiales de investigación, como el agente encubierto, en los delitos vinculados a la explotación sexual y la producción y distribución de pornografía. Explicó que la modificación solicitada consiste en incluir dentro de los casos en que se autoriza el uso de técnicas especiales de investigación a los delitos de los artículos 366 bis y 366 quáter, que son modificados en la iniciativa.

Esa modificación, señaló, permitiría que cuando el padre de una víctima menor de edad, que está siendo contactada por un posible agresor sexual vía internet, denuncie el hecho el Ministerio Público, con autorización previa del juez de garantía pueda reemplazar subrepticiamente al menor en cuestión por un agente policial encubierto y, de esta forma, impedir que el menor sea agredido sexualmente y, además, obtener las pruebas que permitan atrapar al agresor.

El Ministro de Justicia, señor Felipe Bulnes, señaló que el combate del fenómeno que enfrenta este proyecto es una prioridad para el Ejecutivo y que, en consecuencia, la iniciativa cuenta con el total apoyo del Gobierno.

Indicó que comparte el propósito de penalizar los intentos de los agresores sexuales de niños y niñas para obtener la confianza de sus víctimas y, por esta vía, consumar el abuso. Por ello, destacó la importancia de la modificación que se plantea al artículo 366 quáter del Código Penal, que precisa que también se castigará la coacción hecha a menores de edad para que realicen acciones de significación sexual delante de otro, aunque la víctima y el victimario no estén presentes en el mismo lugar.

Estimó que hay algunos detalles de redacción que pueden ser considerados para perfeccionar el proyecto. En primer lugar, señaló que la idea de penalizar el uso de imágenes o voces de menores en la elaboración de pornografía es correcta, pero que no le parece conveniente dejar en la ley que esta tipificación incluso se aplique cuando esas voces o imágenes han sido alteradas, sin precisar hasta que punto esa alteración puede haber desnaturalizado totalmente esos elementos. Al respecto, propuso dejar en manos del juez esa determinación.

En segundo lugar, sugirió mantener la modificación al artículo 222 del Código Procesal Penal en la parte que requiere la autorización previa del juez de garantía para que el Ministerio Público acceda al registro confidencial de usuarios de ciber cafés, y dejar para una posterior discusión parlamentaria la posibilidad planteada, por esa institución, en cuanto ampliar las medidas extraordinarias de investigación que brinda el artículo 369 ter del Código Penal.

En tercer lugar, el Secretario de Estado propuso precisar, en la nueva norma que establece el registro confidencial de usuarios de ciber cafés, que la multa por incumplimiento de la obligación impuesta a los dueños de esos establecimientos se refiere a la obligación de llevar el registro, y no a la obligación de confidencialidad, que ya está tratada en los artículos 182 y siguientes del Código de enjuiciamiento criminal.

Finalmente, hizo presente la conveniencia de contemplar una norma transitoria que establezca alguna vacancia legal para la entrada en vigencia tanto del aumento del período por el que se impone la obligación a las compañías de telecomunicaciones de guardar un registro de las direcciones IP de sus clientes, como de la nueva obligación que pesará sobre los dueños de los ciber café de llevar un registro confidencial de sus usuarios.

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ARTÍCULO 1º

Mediante dos numerales propone modificar los artículos 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal, respectivamente.

Número 1)

Contiene tres literales que proponen enmiendas al artículo 366 quáter del Código Criminal.

Letra a)

El texto aprobado en general modifica la conducta punible contemplada en el inciso segundo, consistente en determinar a un menor de 14 años a realizar acciones de índole sexual delante del autor de otro, ampliándolo a que tal conducta tenga el propósito de “enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona, con significación sexual”.

Esta disposición fue objeto de la indicación Nº 1, del ex Senador señor Naranjo, que propone intercalar en el texto que se propone agregar, a continuación de la locución “de su persona”, la frase “o de otro menor de edad”.”. Es decir, la indicación propone incluir en la figura penal el enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones tanto del menor de edad a quien se ha determinada a hacerlo como de otro menor de edad.

Esa indicación fue aprobada sin modificaciones por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología.

El Honorable Senador señor Walker, don Patricio, manifestó compartir el sentido de la modificación propuesta por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, sin perjuicio de lo cual, estimó apropiado precisar que el menor de edad que se alude en la modificación es un menor de 14 años, para mantener la concordancia de la disposición, para lo cual propuso modificar la indicación a fin de señalar expresamente “o de otro menor de catorce años de edad”.

- Sometida a votación la indicación N° 1, modificada en la forma antes señalada, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de vuestra Comisión, Honorables Senadores señores Chadwick, Sabag y Walker, don Patricio.

Letra b)

El texto aprobado en general sustituye el inciso tercero por el siguiente:

“Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.”.

La norma vigente sanciona con iguales penas a las señaladas en los incisos anteriores a quien realice las mismas conductas respecto de mayores de 14 años pero menores de edad, si se ha utilizado fuerza o intimidación, se abusa de su anomalía o perturbación mental, de una relación de dependencia de la víctima, de su grave desamparo, o se le engaña abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual, a lo que el texto aprobado en general agrega la circunstancia de haberse cometido bajo amenazas.

Esta disposición fue objeto de la indicación Nº 2 del ex Senador señor Naranjo, que propone reemplazar, en el inciso tercero aprobado en general, la frase “del numerando 1º” por “de los numerandos 1º y 3º”.

Esa indicación fue rechazada por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología.

Los miembros presentes de vuestra Comisión coincidieron con la decisión de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología que rechazó la indicación Nº 2, ya que la referencia proponía incluir, relativa al número 3º del artículo 361, que se refiere a que se abuse de la enajenación o trastorno mental de la víctima, queda mejor considerada con la mención al artículo 363, que el texto aprobado en general ya contiene, pues esta última norma se refiere tanto al abuso de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno, como al abuso del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

-Sometida a votación la indicación Nº 2), fue rechazada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Chadwick, Sabag y Walker, don Patricio.

Letra c)

El texto aprobado en general propone agregar, como incisos cuarto y quinto, nuevos, al artículo 366 quáter, los siguientes:

“Las penas señaladas en los incisos primero, segundo y tercero de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.

Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”.

Esta disposición fue objeto de la indicación Nº 3, del ex Senador señor Naranjo, que reemplaza el primero de los nuevos incisos propuestos por el siguiente: “Las penas señaladas en el presente artículo serán aplicables, asimismo, cuando los delitos descritos en él sean cometidos utilizando medios electrónicos de cualquier clase.”.

Esa indicación fue aprobada con modificaciones formales por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología.

La Comisión decidió discutir por separado los incisos cuarto y quinto que se agregan al artículo 366 quáter.

En cuanto al inciso cuarto, nuevo, que se propone incorporar al artículo 366 quáter, los miembros presentes de la Comisión coincidieron con la modificación propuesta por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología respecto de esta disposición.

Sometida a votación la indicación N° 3, en los términos aprobados por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de vuestra Comisión, Honorables Senadores señores Chadwick, Sabag y Walker, don Patricio.

En discusión el inciso quinto, nuevo, que se propone incorporar al artículo 366 quáter, el Honorable Senador señor Walker, don Patricio, indicó que la prevención hecha por el representante del Ministerio Público respecto de esta disposición la estima acertada, y que ella debe ser acogida íntegramente para evitar los problemas que podría generar la redacción del tipo. Para así hacerlo, propuso reemplazar la frase inicial del inciso que señala “Cuando con intención de cometer”, por “Si en la comisión de”.

- Sometido a votación el inciso propuesto como quinto, nuevo, modificado en la forma antes indicada, fue aprobado por la unanimidad de los miembros presentes de vuestra Comisión, Honorables Senadores señores Chadwick, Sabag y Walker, don Patricio.

Número 2)

Modifica el inciso segundo del artículo 366 quinquies del Código Penal, disposición que indica que se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de 18 años de edad, toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales.

La modificación aprobada en general agrega, como oración final, nueva, del referido inciso segundo, la siguiente: “o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, incluso alterada o modificada, con los mismos fines.”.

Esta modificación no fue objeto de indicaciones ni de modificaciones en la discusión habida en la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología.

Al revisar la disposición aprobada en general, el Honorable Senador señor Chadwick planteó que, sin perjuicio de compartir la idea contenida en la disposición de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, coincide con las aprehensiones expuestas por el señor Ministro de Justicia, pues parece excesivamente amplio e impreciso el sancionar cuando se emplee la voz o imagen del menor “incluso alterada o modificada”. En tal sentido, agregó, al establecer un nuevo tipo penal el legislador debe ser muy preciso, pues no es propio sancionar penalmente conductas cuya descripción no es clara y unívoca, sin delimitar con precisión el hecho punible, criterio que fue compartido por los miembros presentes de la Comisión.

En consecuencia, el señor Presidente de la Comisión sometió a votación este número, con la supresión de la frase “incluso alterada o modificada”.

- Sometido a votación, el número fue aprobado con la modificación antes indicadas, por la unanimidad de los miembros presentes de vuestra Comisión, Honorables Senadores señores Chadwick, Sabag y Walker, don Patricio.

ARTÍCULO 2º

Modifica el artículo 4º de la ley Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. Dicho artículo contiene reglas especiales para los delitos sexuales, señalando que no podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis y 366 quáter del Código Penal cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años, en los demás casos.

La modificación consiste en sustituir las expresiones “y 366 quáter” por “366 quáter y 366 quinquies”.

Esta modificación no fue objeto de indicaciones ni de modificaciones en la discusión habida en la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología.

ARTÍCULO 3º

Mediante dos literales propone modificar el artículo 222 del Código Procesal Penal.

Dicho artículo establece reglas para la interceptación de comunicaciones telefónicas con ocasión de una investigación criminal.

Letra a)

Propone modificar el inciso quinto del artículo 222 citado ampliando, de seis meses a un año, el período durante el cual las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deben mantener a disposición del Ministerio Público el registro de los número IP, de las conexiones que realicen sus abonados.

Esta modificación no fue objeto de indicaciones ni de modificaciones en la discusión habida en la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología.

Letra b)

Propone establecer la obligación de llevar un registro de usuarios para los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos, determinando que el juez de garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar examinar tal registro en los términos previstos en los incisos primero y segundo de la misma norma.

Esta disposición fue objeto de la indicación Nº 4, del ex Senador señor Naranjo, que propone agregar que tal registro “deberá cumplir con los requisitos de rigurosidad y orden establecidos en el reglamento que se dictará para estos efectos. El no cumplimiento de dichos estándares o la falta de registro por parte del establecimiento acarreará una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.”.

La indicación fue aprobada con modificaciones por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, reemplazando el texto propuesto por el siguiente: “El incumplimiento de lo anterior acarreará una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.”.

En el seno de vuestra Comisión se compartió la propuesta aprobada por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología.

En relación al planteamiento formulado por el Ministerio Público, en orden a tener acceso a este nuevo registro privado sin necesidad de autorización previa del juez, el Honorable Senador señor Walker, don Patricio, señaló no compartirlo por entender que tal diligencia investigativa por alterar la protección de la vida privada, que se encuentra garantizada constitucionalmente, debe seguir la regla general sobre la materia que fija el artículo 9º del Código Procesal Penal, norma que requiere siempre la intervención del juez de garantía cuando en cualquier actuación de la investigación se privare a un imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución Política de la República asegura.

En otro orden de cosas, en vuestra Comisión se observó que la modificación hecha por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología establece una multa en caso del incumplimiento de la obligación de llevar el nuevo registro por parte de los establecimientos que ofrecen al público acceso a Internet. Sobre el particular, si bien se estimó adecuada la idea, se indicó que técnicamente su formulación es ambigua, porque no queda claro si se trata de una multa administrativa o de la pena de multa a la que hace referencia el artículo 21 del Código Penal y que es competencia del juez de garantía, que deberá proceder según las reglas del procedimiento monitorio que establece el artículo 392 del Código Penal.

En razón de lo anterior, se propuso especificar en la disposición propuesta que la multa en cuestión se refiere a la pena de multa y, concordando con el planteamiento del señor Ministro de Justicia, especificar que la multa en cuestión se aplicará cuando el dueño o encargado de un ciber café no cumpla con la obligación de llevar el registro de clientes a que la modificación de la norma le obliga.

Con tal propósito, se sometió a votación la indicación número 4, reemplazando su texto por el siguiente: “El incumplimiento de la obligación de mantener el registro por parte de los establecimientos que ofrezcan al público acceso a internet en la forma antes descrita, será penado con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.”.

- Sometida a votación la indicación N° 4, modificada en la forma antes expuesta, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de vuestra Comisión, Honorables Senadores señores Chadwick, Sabag y Walker, don Patricio.

Enseguida, el Honorable Senador señor Walker, don Patricio, expresó que, concordando con lo señalado por el señor Ministro de Justicia y de acuerdo al mérito de lo aprobado en el artículo 3º, resulta necesario establecer algún plazo de vacancia legal para hacer efectiva la ampliación a un año del plazo durante el cuál las compañías de telecomunicaciones deben mantener las direcciones IP proporcionadas a sus clientes, y para hacer operativa la nueva obligación que se impone a los dueños y encargados de los ciber café de mantener un registro reservado de sus clientes, por lo que propuso aprobar una norma transitoria que postergue, en este aspecto, la entrada en vigencia de la ley por seis meses.

- Sometida a votación la propuesta, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 121 del Reglamento del Senado, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de vuestra Comisión, Honorables Senadores señores Chadwick, Sabag y Walker, don Patricio.

- - -

MODIFICACIONES

En conformidad con los acuerdos adoptados, vuestra Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento tiene el honor de proponeros las siguientes modificaciones al proyecto de ley aprobado por vuestra Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología:

Artículo 1°

Número 1, letra a)

En la frase que se propone intercalar, reemplazar las palabras “o de otro menor de edad” por “o de otro menor de catorce años de edad”.

(Indicación N° 1, aprobada con modificaciones, 3x0).

Número 1, letra c)

En el inciso nuevo, propuesto como inciso quinto, reemplazar sus palabras iniciales “Cuando con intención de cometer” por “Si en la comisión de”.

(Artículo 121 Reglamento del Senado, unanimidad 3 x 0).

Número 2

En las frases finales que se propone agregar en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, suprimir las palabras “incluso alterada o modificada”, y la coma (,) que le antecede y la que le sigue.

(Artículo 121 Reglamento del Senado, unanimidad 3 x 0).

Artículo 3º

Letra b)

Introducir las siguientes modificaciones en las oraciones que se propone intercalar al inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal:

Suprimir su palabra inicial “Asimismo” y la coma (,) que le sigue, consignando con mayúscula la palabra siguiente “los”;

Reemplazar la oración “El incumplimiento de lo anterior acarreará una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.” por la siguiente: “El incumplimiento de la obligación de mantener el registro por parte de los establecimientos que ofrezcan al público acceso a internet en la forma antes descrita, será penado con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.”.

(Indicación N° 4, aprobada con modificaciones, 3x0).

Incorporar como artículo transitorio, nuevo, el siguiente:

“Artículo transitorio.- Las modificaciones que el artículo 3° introduce al artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán en vigencia ciento ochenta días después de la publicación de esta ley.”.

(Artículo 121 Reglamento del Senado, unanimidad 3 x 0).

- - -

De aprobarse las modificaciones propuestas por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología y por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, el texto del proyecto queda como sigue:

“PROYECTO DE LEY:

Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente sentido:

a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase “suyo o de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “la pena será”, lo siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual”.

b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:

“Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.”.

c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:

“Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.

Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”.

2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:

“o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines.”.

Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, las expresiones “ y 366 quáter” por las siguientes: “366 quáter y 366 quinquies”, precedidas de una coma (,).

Artículo 3°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal:

a) sustitúyese la expresión “seis meses” por “un año”.

b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a la expresión “abonados”, las siguientes oraciones:

“Los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora del servicio e individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El incumplimiento de la obligación de mantener el registro por parte de los establecimientos que ofrezcan al público acceso a internet en la forma antes descrita, será penado con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. El juez de garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar el examen de dicho registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.

Artículo transitorio.- Las modificaciones que el artículo 3° introduce al artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán en vigencia ciento ochenta días después de la publicación de esta ley.”.

- - -

Acordado en sesión celebrada el día 11 de mayo de 2010, con la asistencia de los Honorables Senadores señores Andrés Chadwick Piñera, Hosain Sabag Castillo (Soledad Alvear Valenzuela) y Patricio Walker Prieto (Presidente accidental).

Valparaíso, 12 de mayo de 2010.

JUAN PABLO DURÁN GONZÁLEZ

Secretario

RESUMEN EJECUTIVO

SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO, RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE SANCIONA EL ACOSO SEXUAL DE MENORES, LA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y LA POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL.

BOLETÍN Nº 5.837-07

I.PRINCIPAL OBJETIVO DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN: sancionar la modalidad de ejecución del delito de acoso sexual a menores, del artículo 366 quáter del Código Penal, cuando se efectúa por medios informáticos y electrónicos, y penalizar la producción de material pornográfico infantil por los mismos medios.

II.ACUERDOS:

•Indicación N° 1, aprobarla con modificaciones (Unanimidad, 3x0).

•Indicación N° 2, rechazarla. (Unanimidad, 3x0).

•Indicación N° 3, aprobarla con modificaciones (Unanimidad, 3x0).

•Nuevo inciso quinto propuesto en la letra c) del Nº 1) del artículo 1º, aprobarlo con modificaciones (Artículo 121 Reglamento del Senado, unanimidad, 3x0).

•N° 2) del artículo 1º, aprobarlo con modificaciones (Artículo 121 del Reglamento del Senado, unanimidad, 3x0).

•Indicación N° 4, aprobarla con modificaciones (Unanimidad, 3x0).

•Artículo transitorio, nuevo. (Artículo 121 del Reglamento del Senado, unanimidad, 3x0).

III.ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN: Tres artículos permanentes y un artículo transitorio.

IV.NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no tiene.

V.URGENCIA: simple, a contar del 12 de mayo de 2010.

VI.ORÍGEN E INICIATIVA: moción de los Honorables Diputados señora Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández, señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Nicolás Monckeberg Díaz, y Felipe Ward Edwards, y los ex Diputados señores Juan Bustos Ramírez, Maximiano Errázuriz Eguiguren y Patricio Walker Prieto.

VII.TRÁMITE CONSTITUCIONAL: segundo.

VIII.APROBACIÓN POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS: aprobado en general por 89 votos a favor, ninguna abstención y ningún voto en contra, en sesión de la Honorable Cámara de Diputados celebrada el día 9 de julio de 2008.

IX.INICIO DE LA TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 15 de julio de 2008.

X.TRÁMITE REGLAMENTARIO: segundo informe.

XI.LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA:

•De la Constitución Política de la República: su artículo 19, Nº 5º.

•Del Código Penal: el párrafo 6º del título VII del libro segundo.

•De la ley Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracción a la ley penal: su artículo 4º.

•Del Código Procesal Penal: su artículo 222.

Valparaíso, 12 de mayo de 2010.

JUAN PABLO DURÁN GONZÁLEZ

Secretario

SANCIÓN PARA ACOSO SEXUAL DE MENORES, PORNOGRAFÍA INFANTIL Y POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL

El señor PIZARRO ( Presidente ).- En seguida, corresponde ocuparse en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil, con segundos informes de las Comisiones de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología y de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y urgencia calificada de "simple".

--Los antecedentes sobre el proyecto (5837-07) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley:

En segundo trámite, sesión 36ª, en 15 de julio de 2008.

Informes de Comisión:

Educación, sesión 1ª, en 11 de marzo de 2009.

Constitución, sesión 1ª, en 11 de marzo de 2009.

Educación (segundo), sesión 20ª, en 18 de mayo de 2010.

Constitución (segundo), sesión 20ª, en 18 de mayo de 2010.

Discusión:

Sesión 13ª, en 29 de abril de 2009 (se aprueba en general).

El señor PIZARRO (Presidente).- Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor HOFFMANN ( Secretario General ).- La iniciativa fue aprobada en general en sesión de 29 de abril de 2009.

Las Comisiones de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología y de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento dejan testimonio, para los efectos reglamentarios, de que el artículo 2º y la letra a) del artículo 3º no fueron objeto de indicaciones en la discusión general ni de modificaciones en el segundo informe, por lo que deben darse por aprobados, salvo que algún señor Senador, por la unanimidad de la Sala, solicite su discusión y votación.

--Se aprueban reglamentariamente.

El señor HOFFMANN ( Secretario General ).- La Comisión de Educación efectuó tres modificaciones al proyecto aprobado en general, todas las cuales fueron acordadas por la unanimidad de sus miembros presentes, Senadores señores Cantero, Chadwick y Letelier.

Por su parte, la Comisión de Constitución realizó cinco enmiendas al texto despachado por la de Educación, las que también contaron con la unanimidad de sus miembros presentes, Honorables señores Chadwick, Sabag y Walker (don Patricio).

Cabe tener presente que las modificaciones acordadas unánimemente deben ser votadas sin debate, salvo que algún señor Senador solicite su discusión o que haya indicaciones renovadas, que no es el caso.

Sus Señorías tienen a la vista un boletín comparado que consigna los cambios realizados por ambas Comisiones y el texto final que resultaría de acogerse las enmiendas.

El señor PIZARRO (Presidente).- En discusión particular.

Se supone que debiéramos votar sin debate. Pero me han pedido la palabra los Senadores señores Patricio Walker, Rossi y Navarro.

Vamos a abrir la votación para que fundamenten su voto.

El señor NAVARRO.- Señor Presidente, me opongo, salvo que se negocien los minutos.

El señor PIZARRO (Presidente).- En estricto rigor, no procede discutir.

En votación las enmiendas acordadas unánimemente por las dos Comisiones.

--(Durante la votación).

El señor PIZARRO ( Presidente ).- Tiene la palabra el Honorable señor Patricio Walker.

El señor WALKER (don Patricio).- Señor Presidente , el proyecto que nos ocupa ha concitado bastante acuerdo: fue aprobado por unanimidad tanto en la Cámara de Diputados como en los primeros y segundos informes de nuestras Comisiones de Educación y de Constitución.

En esta última nos correspondió pronunciarnos respecto de las propuestas que hizo la primera.

No quiero detenerme en el detalle. Están ahí las cifras.

En 2009 se registraron más de 18 mil denuncias por delitos sexuales, de las cuales el 60 por ciento equivale a abusos contra menores.

Todos sabemos que Internet implica grandes oportunidades, pero también grandes amenazas, especialmente para los niños. Y una de estas se refiere a lo que se conoce como "childgrooming", que es el acoso sexual a menores en sitios electrónicos.

¿En qué consiste? En palabras simples, en la conducta de adultos que se hacen pasar por menores para chatear con otros menores; que se ganan la confianza de estos para engañarlos y generar una situación de intimidad a fin de que terminen enviándoles imágenes con connotación sexual.

Ello supone dos riesgos: primero, que el adulto haga circular esas fotografías a través de Internet y las intercambie con otras personas, y segundo, que intente, valiéndose de las imágenes del menor desnudo, extorsionarlo, amenazarlo y conminarlo a encontrarse en un lugar determinado para abusar en forma física de él.

Ese delito ha sido regulado especialmente en los países europeos -muy bien en el Reino Unido-, y también en Estados Unidos.

A modo de antecedente, recuerdo que la iniciativa fue presentada por parlamentarios de todos los partidos políticos; su urgencia ha sido calificada de "simple" -agradecemos al Gobierno que así lo haya hecho-; su tramitación en el Senado se inició el 15 de julio de 2008, y no contiene normas de quórum especial.

Paso a referirme ahora, señor Presidente, a lo más relevante del contenido del proyecto.

En primer término, hago presente que hoy se penaliza al que, para procurar la excitación sexual propia o de otro, "determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro."

El problema radica en que, cuando eso se produce a través de un medio electrónico, como la webcam -o cámara web-, muchos jueces consideran que no hay delito. Porque la ley establece que este se sanciona cuando se comente "delante" del adulto u otra persona.

Para salvar ese vacío legal, se propone una modificación tendiente a agregar como conducta penada la de conminar al menor de edad "a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual.".

La Comisión de Educación incluyó la frase "o de otro menor de edad", enmienda que la Comisión de Constitución acogió, precisando que se tratara de un "menor de catorce años de edad". Ello fue aprobado por unanimidad.

Otra modificación sobre la penalización del abuso sexual impropio es la que recae en el inciso tercero del artículo 366 quáter.

Hoy día se sanciona con las mismas penas anteriores al que realiza algunas de las conductas antes descritas con una persona menor de edad (menor de18 años) pero mayor de 14, siempre que concurra cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 del Código Penal (fuerza o intimidación, en el caso de la violación) o de las enumeradas en el artículo 363 (causales de estupro: cuando se abusa del desamparo de la víctima, de su inexperiencia sexual, de una relación de dependencia -por ejemplo, entre profesor y alumno-, o cuando media engaño).

Se considerará que hay delito de estupro cuando el acoso sexual por Internet se hace con un menor de entre 14 y 18 años. Si la víctima tiene menos de 14 años, no se exigen los elementos adicionales mencionados.

Y agregamos a dicho inciso que también se va a sancionar la conducta de estupro cuando existan amenazas. Por ejemplo: "Si tú no me envías más fotos, si no quieres exponerte a través de la webcam en acciones de significación sexual, voy a contarle a tu papá sobre las imágenes que me has enviado".

Ese caso lo vamos a penalizar, porque -insisto- hoy se castiga el delito solo cuando ocurre en presencia física del adulto y no si se efectúa a través de medios electrónicos.

En el cuadro que Sus Señorías tienen a la vista se observa que se busca ampliar la figura del abuso sexual impropio.

Establecemos que los delitos que se cometan a través de medios electrónicos serán sancionados igualmente que los realizados en presencia física.

Además, incorporamos como agravante que el autor del delito falsee su identidad o edad. Porque muchas veces los adultos se ganan la confianza del menor mediante engaños, diciéndole, por ejemplo, "Tengo 15 años", en circunstancias de que tiene 50. Con eso genera una situación de intimidad que propicia que al final el menor le envíe imágenes.

También eliminamos la frase inicial que se propone para el inciso quinto nuevo ("Cuando con intención de cometer"), pues implica un elemento subjetivo que hace mucho más difícil probar este tipo de delito.

La Comisión de Educación sugirió el texto relativo a la agravante, y nosotros lo acogimos con la modificación ya señalada.

Respecto a la producción de material de pornografía infantil, planteamos una redacción para incorporar el hentai.

Muchas veces cuando se produce pornografía con menores de 18 años -en la actualidad está sancionada dicha conducta-, no se utiliza la figura completa del menor, sino solo su cara -por ejemplo, se pone digitalmente en el cuerpo de otra persona- o su voz.

Hoy día eso, según ciertos fallos de la justicia, no se sanciona. Por ello, estamos llenando ese vacío en algunas de las denominaciones del hentai. Aquellas que son menos lesivas no están penadas en el proyecto de ley.

Asimismo, establecimos una norma respecto de la exención de responsabilidad penal.

¿Qué ocurre? Con la actual legislación, se considera violación cuando la víctima tiene menos de 14 años. Pero si hay una relación de pareja, por ejemplo, en la que el sujeto activo tiene 15 años y la menor 13, no existe delito. ¿Por qué? Porque se consagró una excepción en la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil de dos años de diferencia para casos de violación y de tres años para los demás delitos de abuso sexual infantil.

Siguiendo esa lógica, cabe incorporar tal exención en la iniciativa cuando el que produce la pornografía infantil o realiza esas actividades tiene una diferencia mínima de edad con la víctima.

Quiero referirme, por último, a otros dos temas.

El primero se refiere a la modificación que busca ampliar de seis meses a un año el plazo durante el cual los proveedores de servicios telefónicos y de comunicaciones deberán mantener el registro de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados.

¿En qué consiste tal medida?

Cuando se descubre una red de pornografía infantil en operación o se sospecha de personas que intercambian, producen, distribuyen, comercializan y almacenan ese material, la Policía de Investigaciones y el Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, investigan todas las conexiones para saber quiénes están involucrados en las distintas etapas del delito.

Pues bien, en virtud de lo dispuesto en la legislación que combate el abuso sexual infantil, se les pide a los proveedores de acceso a Internet y a las empresas de telecomunicaciones que entreguen las conexiones que han hecho los sospechosos en los últimos seis meses.

La PDI y el Ministerio Público nos señalaron que ese plazo es insuficiente, porque muchas veces, cuando la policía toma conocimiento de estas redes, lo hace con un desfase. Por ejemplo, si una red pornográfica opera desde hace cinco meses, las Policías tendrán un mes para investigar las acciones de los pedófilos en Internet.

Como ese plazo resulta insuficiente, ampliamos a un año la obligación de mantener los registros a las empresas proveedoras de acceso a Internet y de telecomunicaciones. Así se podrán efectuar las interceptaciones respectivas y conocer todas las conexiones que realizaron los pedófilos que intercambian material pornográfico infantil.

Por supuesto, todo ello se ejecuta con autorización previa de un juez de garantía, con fundamentos, etcétera.

La otra enmienda que destaco apunta a mantener un registro reservado en el caso de los cibercafés.

En palabras simples, cuando la Policía de Investigaciones, Carabineros, el Ministerio Público o los jueces investigan redes de pornografía infantil, resulta muy fácil identificar a los involucrados sobre la base del titular del IP, que es el domicilio del usuario en Internet.

Sin embargo, cuando la persona intercambia, produce, distribuye o almacena dicho material pornográfico a través de un cibercafé, no hay cómo saber quién usó el computador. Obviamente, en este caso se ampara en el anonimato.

Con la modificación propuesta obligaremos a los cibercafés a llevar un registro, el cual deberá mantenerse por el plazo de un año y ser reservado. Solo podrá darse a conocer a solicitud del Ministerio Público, previa autorización de un juez de garantía, para saber qué persona utilizó determinado computador tal día y a tal hora.

Se dan todas las facilidades del caso para identificar al usuario (pase escolar, carné de identidad, licencia de conducir), a fin de no entorpecer el uso habitual de los cibercafés por parte de menores.

Siempre queda la duda -se discutió el punto- respecto de si se afecta o no la privacidad con dicho registro.

Con esta enmienda, quien no comete delito no ve perjudicada su privacidad.

Hoy día, al comprar un pasaje de bus se solicita al pasajero la cédula de identidad para avisar a los familiares en caso de producirse un accidente de tránsito. Con mayor razón, vale la pena dedicar tres segundos al registro del usuario en un cibercafé a fin de prevenir la actuación de redes de explotación sexual comercial infantil o de pornografía infantil.

La Comisión aprobó por unanimidad esa norma, para no truncar la acción de la Policía de Investigaciones, de la Fiscalía, cuando los pedófilos operan a través de los cibercafés.

Ahora, se fijó una sanción para el dueño del cibercafé que no realice el registro pertinente, que es muy baja (de una a cuatro UTM); porque no queremos penalizar excesivamente a quienes incumplan tal obligación. Con todo, se plantea que aquella tenga carácter penal. ¿Para qué? Para no cambiar la competencia de los tribunales de garantía o del crimen que están conociendo ese tipo de situaciones.

Finalmente, por una cuestión práctica, incorporamos una norma transitoria mediante la cual se establece que seis meses después de la publicación de la ley entrará en vigencia tanto la ampliación a un año del registro que deberán llevar las empresas proveedoras de acceso a Internet y de telecomunicaciones como la norma que obliga a los dueños o administradores de cibercafés a mantener dicho registro para identificar a las personas que utilizan los computadores.

Muchas gracias, señor Presidente.

El señor PIZARRO (Presidente).- Recuerdo que estamos en votación. No procede realizar discusión.

Han solicitado hacer uso de la palabra varios señores Senadores.

Para fundar su voto, tiene la palabra el Honorable señor Rossi.

El señor ROSSI.- Señor Presidente , como bien ha dicho el Senador señor Patricio Walker , el proyecto que nos ocupa viene a resolver parte de los nuevos problemas que surgen del avance de la tecnología y de la modernidad.

Varios vacíos legales, descritos por el señor Senador , de alguna manera se solucionan con la iniciativa.

Es muy importante, como aquí se ha señalado, sancionar el acoso sexual a menores por medios informáticos o electrónicos y penalizar la producción de material pornográfico infantil por esas mismas vías.

Se ha precisado claramente que el delito ya existe y se halla contemplado en el Código Penal. El punto estriba en que los nuevos espacios virtuales -por ejemplo, los sitios webs de conversación-, si bien resultan relevantes para las comunicaciones interpersonales, para el desarrollo de las relaciones sociales y para el entretenimiento, también constituyen nuevas formas de amenaza.

Frente a ello, es esencial -cabe expresarlo a propósito de este proyecto- el rol de los padres. Más allá de todo lo que hagamos para llenar los vacíos legales, establecer nuevas formas penales y perseguir el delito, resulta fundamental el papel de la familia, y en particular el de los padres, a fin de detectar a tiempo tales problemas.

Hemos visto muchos casos de pederastas y pedófilos que, por la vía del engaño, de la seducción, del debilitamiento de las barreras e inhibiciones de los menores, intentan con mucho éxito obtener imágenes de ellos con connotación sexual, o incluso, archivos de audio con su voz. Y con ese material producen pornografía.

En tal sentido, el proyecto reviste gran importancia, pues resuelve el problema.

Cabe destacar, además, que se haya incluido, bajo la categoría de producción de material pornográfico, el empleo de la voz o de imágenes, incluso alteradas. Porque hemos conocido muchos casos de elaboración de pornografía infantil donde, como bien dijo el Honorable señor Patricio Walker , se utiliza la foto distorsionada del menor en la web.

Otra modificación de la iniciativa apunta a establecer la misma exención -era obvio- que contempla la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil para adolescentes de entre 14 y 18 años con parejas menores de 14.

Solo me queda plantear una preocupación, señor Presidente .

Para la persecución del delito, como bien señaló el Senador señor Patricio Walker , se requiere que lleven un registro de usuario los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público acceso a Internet gratuito u oneroso.

Respecto a lo anterior, tengo una duda. La norma propuesta dice: "Los establecimientos cuya actividad principal sea". Entonces, ¿qué pasa con otro tipo de establecimientos, como un hotel, cuya actividad principal por cierto no es ofrecer acceso a internet ni gratuita ni onerosamente, pues tiene otro giro? En este caso, es esencial que exista un registro, porque desde allí también se puede generar el delito.

Ojalá sea posible aclarar ese punto.

En conclusión, creo que se trata de un proyecto importante. Acabamos de presentar otro, junto con los Senadores señora Rincón y señores Quintana y Patricio Walker , que establece la imprescriptibilidad para este tipo de delitos sexuales contra menores, que son muy graves y que afectan tanto a las familias de nuestro país.

He dicho.

El señor PIZARRO ( Presidente ).- Recuerdo a Sus Señorías que estamos en votación y no debería haber debate.

Tiene la palabra el Honorable señor Navarro.

El señor NAVARRO.- Señor Presidente , todo lo que vaya en la línea de proteger a los menores y salir al paso de su abuso sexual debiera contar con nuestra franca aprobación.

Claramente, Chile posee una legislación débil para esta clase de ilícitos. Me parece necesaria una reacción estatal punitiva, y es lo que ahora estamos haciendo.

Sin embargo, hay situaciones que van a quedar pendientes y que deben reflejarse.

Respecto a la protección de datos personales, los sitios de redes sociales, por ejemplo, Facebook, Twitter, provocan, en general, condiciones propicias para la comisión de estos delitos. Miles de adolescentes, y no tan adolescentes, incorporan como amigos en dichas comunidades virtuales a personas que desconocen absolutamente.

En tal sentido, queda abierta una interrogante: ¿podemos o no establecer regulaciones ante una situación que constituye un fenómeno mundial?

La irrupción de la banda ancha va a generar la incorporación de un amplio universo de personas, incluso se habla de un subsidio del Estado. Y yo participo de la idea de un país digital, porque el desarrollo debe alcanzar a todos los sectores. Por lo tanto, en este ámbito vamos a tener que librar una lucha constante para frenar la comisión de estos delitos.

Ahora se propone un proyecto importante, que aporta sanciones, cualifica delitos. Y eso constituye un avance.

Sin embargo, con el Senador Tuma creemos que más allá de la pura reacción penal hay un problema de fondo: proteger a nuestros niños de las bandas de pederastas y abusadores.

En definitiva, se trata de un asunto de prevención. ¿Cómo podemos prevenir? Con educación. Debemos tomar una decisión: ¿se va a impartir enseñanza sobre el uso de estos instrumentos tecnológicos en las escuelas? Porque los niños de 6 a 7 años ya chatean. ¿Se les va a informar acerca de los avances y oportunidades, pero también de las amenazas?

Es un tema de debate. Porque si nos limitamos a pedir carné en los cibercafés, la verdad es que existirá una gran industria dedicada a su falsificación. Eso va a ocurrir. Todos los nombres y carnés serán falsos. Nadie se va a identificar. Y, por lo tanto, no constituirá una medida adecuada, pues la información que se consigne será impropia, toda vez que no se fiscalizará la autenticidad de la identidad de las personas. Bastará con alterar el carné de identidad u otro documento y rotar de cibercafé.

Siento que en esta materia debemos prevenir. En este sentido, la legislación ha de mejorar en el uso educativo de la banda ancha, del Facebook. Es posible atacar la pornografía infantil virtual o simulada. Y en eso hay una contribución.

Señor Presidente , las modificaciones legales han determinado que las personas individuales están obligadas a denunciar el abuso sexual a menores, si se enteran de ello. El artículo 175 del Código Procesal Penal establece que los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones y de las Fuerzas Armadas, que tomen conocimiento de un delito deberán denunciarlo. Así como los fiscales y los demás empleados públicos, los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses. Y también tienen que hacerlo los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares, cuando notaren en una persona o en un cadáver señales claras de envenenamiento o de otro delito, y los directores, inspectores y profesores de recintos educacionales.

Y, según el artículo 176, la denuncia debe efectuarse dentro de las 24 horas siguientes al momento en que se tome conocimiento del delito.

Por su parte, el artículo 177 dispone que las personas que omitan formular la denuncia pertinente incurrirán en la pena prevista en el artículo 494 del Código Penal, es decir, existe la posibilidad de que sean considerados cómplices.

En el caso de los delitos sexuales, señor Presidente , me parece muy necesaria la normativa planteada por el Senador Patricio Walker . Pero también es preciso incorporar al artículo 175 del Código Procesal Penal una letra f), nueva, que diga relación a "Las autoridades eclesiásticas o de culto superiores, de cualquier confesión religiosa, sean de derecho público o derecho privado, y, en general los obispos, pastores, ministros de culto, diáconos y sacerdotes, los delitos cometidos por personas consagradas institucionalmente a su respectivo culto, en ejercicio o con ocasión de su ministerio.".

No me parece adecuado que llevemos a cabo un debate sobre la protección de los niños contra el abuso sexual, en circunstancias de que el mayor escándalo público en esta materia está dado por que los miembros o autoridades eclesiásticas inician una investigación y no denuncian.

Hemos presentado un proyecto de ley al respecto, firmado por los Senadores Muñoz Aburto, Escalona, Horvath, Lily Pérez y quien habla, y esperamos contar con apoyo.

Voy a votar favorablemente la iniciativa en análisis, señor Presidente . No obstante, espero que podamos ir generando condiciones de protección para los niños en todos los ámbitos, en todos los sentidos, y en especial, respecto de las autoridades eclesiásticas de cualquier culto que tomen conocimiento de un delito...

El señor PIZARRO ( Presidente ).- Terminó su tiempo, Su Señoría.

El señor NAVARRO.- ¿Me concede un minuto adicional, señor Presidente?

El señor PIZARRO (Presidente).- Conforme.

El señor NAVARRO.- Decía que espero que, con la misma facilidad y voluntad positiva con que concurriré a votar favorablemente este proyecto, podamos también realizar la discusión a la que me referí.

Porque si bien miles de niños indefensos están sufriendo abusos en el mundo, también ocurre lo mismo en Chile -existen casos patentes en investigación-. Y resulta necesario que las autoridades eclesiásticas de cualquier confesión o fe, sea de derecho público o derecho privado, además de iniciar las investigaciones administrativas internas, tengan la obligación de hacer la denuncia a la policía toda vez que conozcan de un delito de abuso sexual contra un niño.

Eso forma parte complementaria de una iniciativa de esta naturaleza. Así existirá protección de verdad. Porque en todas las instituciones públicas debe aplicarse la misma norma.

Espero que el proyecto que nos ocupa sea aprobado, señor Presidente.

Voto a favor con las observaciones que he formulado.

Ojalá el Senado también tramite con rapidez la iniciativa a la cual me referí, que considero del todo necesaria para proteger a nuestros niños.

¡Patagonia sin represas, señor Presidente!

El señor PIZARRO (Presidente).- Tiene la palabra el Honorable señor Quintana, para fundamentar su voto.

El señor QUINTANA.- Señor Presidente , efectivamente este proyecto -como se mencionó, entre sus autores figuran el actual Senador señor Patricio Walker y destacados Diputados, como el ex Presidente de la Cámara Baja, Juan Bustos , distinguido penalista, recientemente fallecido- fue muy discutido en su oportunidad.

Creo que su mérito radica en que viene a poner al día una iniciativa similar, de 2004, de la cual también fue autora la Diputada Pía Guzmán , que hace posible castigar hoy la producción, distribución y almacenaje de material pornográfico con menores.

Sin embargo, en el proyecto en debate se tipifica la hipótesis de comisión de delitos de pornografía infantil que antes no estaban considerados, porque los avances en materia tecnológica de aquella época no eran los mismos que ahora, y por lo tanto, no daban cuenta de las nuevas circunstancias.

De tal forma, la presente iniciativa tipifica el grooming, práctica consistente en contactar a menores en sitios de conversación mediante el uso de identidades simuladas -como aquí se dijo-, con el objeto de tratar temas de carácter sexual orientados a obtener el envío de sus imágenes para procurar la excitación sexual del abusador o lograr encuentros personales a fin de abusar sexualmente de aquellos.

Por consiguiente, el proyecto en análisis protege un campo bastante amplio y entrega herramientas concretas para perseguir tales delitos. Porque, si bien ello se ha podido realizar en muchos casos a través de la ley amplia contra la pedofilia, de 2004, aquel permite utilizar mejores instrumentos para dar cuenta de una situación distinta, cual es el uso de las nuevas tecnologías, particularmente de redes como Facebook y otras que se han señalado acá.

Junto con destacar la necesidad de aprobar esta iniciativa, razón por la cual estamos fundamentando el voto en tal sentido, valoro los recientes anuncios del Gobierno -entiendo que dicen relación a lo que señalará el Presidente de la República en el Congreso Nacional el próximo 21 de mayo- en orden a combatir más fuertemente los delitos sexuales en general en contra de menores.

El Ejecutivo ha planteado aquí aspectos como establecer la inhabilidad perpetua para trabajar con niños a quienes hayan sido condenados por violación; el registro público de abusadores sexuales de menores, que corresponde a un proyecto que, junto al actual Senador y ex Diputado Patricio Walker , trabajamos en la Cámara Baja. También, de acuerdo a los anuncios que ha hecho el Gobierno, se contemplan plazos de prescripción. Y en este punto quiero detenerme un minuto.

Efectivamente, tal como señalaron los Senadores señores Rossi y Patricio Walker y señora Rincón, presentamos un proyecto de ley que adecua otra normativa referida a la prescripción del delito en estos casos. Y la pregunta que uno se hace es si hechos tan deleznables y repudiables como abusar de menores de edad no pueden ser perseguidos y puestos al mismo nivel de los ilícitos contra la humanidad.

Por lo tanto, nosotros pensamos que no debería existir la prescripción del delito transcurridos cinco o diez años, tal como ahora ocurre de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico que, además, nos hace esperar hasta que la persona cumpla 18 años para, recién en ese momento, atender la denuncia, o sea, cuando ya es adulta y no requiere de un representante.

Como planteó el Senador señor Navarro , se dan muchos casos en que los afectados, por distintas razones, contando ya con 40 ó 50 años de edad, se atreven a denunciar -muchas veces no lo hacen-.

¿Y qué pasa entonces? Los delitos ya han prescrito.

En consecuencia, mediante este proyecto de ley estamos dando cuenta de una situación que ha tenido una connotación especial el último tiempo. Pero más allá de eso viene a reconocer que estos delitos no debieran prescribir jamás por la forma en que son perpetrados.

Insisto: se presentó esta moción a fin de lograr la imprescriptibilidad total de los delitos y abusos sexuales en contra de menores de edad.

Por todos los antecedentes que he señalado, señor Presidente, voto a favor de la iniciativa.

El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Tiene la palabra el Senador señor Espina.

El señor ESPINA.- Señor Presidente, en primer lugar, felicito a los autores de la moción, pero, al mismo tiempo, quiero plantear una duda.

Yo soy miembro de la Comisión de Constitución, pero, lamentablemente, no estuve presente en la sesión en que se votó el proyecto en debate. Según entiendo, ello ocurrió en la misma fecha en que me encontraba acompañando a Su Excelencia el Presidente de la República en su gira por Estados Unidos.

Como ya dije, tengo una duda sobre una norma que me parece bien discutible.

La legislación actual establece que se tiene que llevar un registro de las direcciones IP y que este no debe ser inferior a seis meses, plazo que se prorroga a un año, lo cual, a mi juicio, está bien porque dichas direcciones permiten rastrear la ubicación de una persona que utilizando internet pudiera cometer un delito.

Lo que me parece mucho más cuestionable y discutible es el hecho de que los usuarios tengan que registrar su cédula de identidad, su nombre y sus antecedentes personales cuando concurran a uno de estos locales. La iniciativa dice: "Los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir".

Señor Presidente , me nace una duda respecto de lo siguiente. Muchas personas, probablemente, harán mal uso de internet, pero se cuenta con los números IP que permitirán identificar la dirección de donde proviene la conexión: ¿Qué ocurrirá cuando alguien desee estampar una denuncia por un caso de corrupción o por un delito y no quiera dejar registrado su nombre por temor a ser víctima de una venganza en su barrio o en el sector donde pretende hacer la acusación?

A mi juicio, la situación es muy compleja.

No creo que alguien vaya -quizás en el único cibercafé de su sector- a efectuar una denuncia acerca de un hecho y deje su nombre registrado. Esa persona no va a denunciar. En cambio, los números IP cubren absolutamente todo el resto de las probabilidades.

Tengo una seria duda con relación a esta materia y quisiera que me la aclararan, porque, como ya manifesté, lamentablemente no estuve presente en la Comisión de Constitución cuando ella se analizó por encontrarme en Estados Unidos. Es un tema súper delicado.

Entiendo que se mejoró en cuanto al Ministerio Público, porque lo que este quería era que el procedimiento se efectuara sin mediar una autorización judicial. En tal caso, se podría haber prestado para cualquier tipo de abuso y, por lo mismo, se designó a un juez de garantía.

Quiero saber cuáles fueron los fundamentos para incorporar esta norma en el proyecto si con los números IP se podía dar con la dirección de la persona y rastrearla. Esta disposición puede terminar siendo un factor inhibidor para quienes concurran a un cibercafé y quieran denunciar un determinado hecho. Y a pesar de que se dice que el registro se llevará en un cuaderno reservado, todos sabemos que no va a tener dicho carácter.

En consecuencia, señor Presidente , formulo aquella pregunta, sin perjuicio de señalar que el Honorable señor Patricio Walker ha realizado un trabajo estupendo porque ha provocado grandes avances legislativos en una materia muy sensible. El propio Presidente de la República hoy día ha hecho anuncios que se complementan con una iniciativa como esta que encuentro muy positiva, salvo por el punto que he planteado.

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- Señor Senador , el problema para responder su inquietud es que nos encontramos en votación.

Ahora, algún miembro de la Comisión podría solicitar la palabra y entregar una opinión tocante a la duda que ha planteado.

No tengo otra alternativa desde el punto de vista reglamentario.

Tiene la palabra el Honorable señor Letelier.

El señor LETELIER.- Señor Presidente , por desgracia en nuestro país el 70 por ciento de los delitos sexuales se cometen contra menores de edad y 70 por ciento de los autores son personas cercanas o parientes de las víctimas.

Esa es la realidad de nuestra sociedad.

Esto no pasa, como algunos pretenden hacernos creer a través de los medios de comunicación o por la coyuntura, y disculpen la forma de decirlo, por echarle la culpa a los curas o sostener que es un problema de ellos. No es así.

Asimismo, tenemos esa frase tan poco afortunada que expresara una altísima autoridad del Vaticano cuando quiso dar a entender que este era un problema de los homosexuales. Tampoco es así.

Las opciones sexuales de las personas no son determinantes para el comportamiento abusivo o delictual en materia de delitos sexuales. Son otros los parámetros. Es la perversión. Son otras realidades las que llevan a las personas a cometer estos ilícitos.

Y, a mi juicio, es muy importante que en forma progresiva identifiquemos en nuestra sociedad cuáles son las líneas bases de este debate, con el objeto de avanzar en limitar, erradicar y, por cierto, sancionar gravemente estas acciones.

Señor Presidente , me tocó conocer este proyecto en la Cámara de Diputados; luego, acá, en el Senado. Y cuando fui Presidente de la Comisión de Educación de esta Corporación logramos acelerar su tratamiento porque se trataba de un tema pendiente.

Había dos situaciones que afectaban a los menores de edad. Una se conoce como grooming; la otra, es el bullying. Ambos conceptos son anglosajones pero tienen que ver con hechos que a ellos los afligían.

En este caso puntual, señor Presidente, creo muy importante indicar lo siguiente.

Aquí se tipifica un delito y se establecen mecanismos para que existan pruebas. Yo lamento mucho que los registros que se van a instaurar rijan solamente para los cibercafés o para aquellos locales cuya principal actividad tiene que ver con el uso de computadores, porque también hay muchos otros.

Sin embargo, lo más importante de la norma dice relación a la duración del registro. Eso fue lo que nos planteó la Policía de Investigaciones. Lo relevante es que tales registros deben existir durante el tiempo suficiente para que se constituyan en un elemento de prueba a los efectos de condenar a quienes sean identificados como autores de algún ilícito. En la actualidad, la Policía de Investigaciones logra reconocer a las personas que realizan estas prácticas, pero el problema es la prueba. Por eso es tan relevante contar con un registro que sea lo más amplio posible.

Este punto, sin duda, nos abre un debate donde también necesitamos construir un consenso que diga relación con qué datos de las personas son privados y cuáles públicos.

Espero no haber entendido mal al Senador señor Espina. Imagino que nunca ha sido su voluntad querer evitar que estos antecedentes sean públicos.

El señor ESPINA.- No.

El señor LETELIER.- Por cierto que no.

El problema es que en algún momento debemos fijar un límite para que los datos registrados de las personas solo sean usados por las autoridades judiciales. De esa manera no va a pasar lo mismo que con DICOM, cuyos antecedentes se usan para determinar si uno tiene o no derecho a un trabajo o para otros fines. Pero esa es otra discusión.

Creo que es muy importante respaldar este proyecto y entender que representa un paso en una determinada dirección.

La juventud de nuestro país, en su gran mayoría, está leguas más allá de nosotros en cuanto al uso de las nuevas tecnologías: ¡Leguas! Están a gran distancia.

De lo que se trata aquí, más que de hablar sobre cómo educar a la juventud en el uso de estas nuevas tecnologías, es de cómo generar los mecanismos para sancionar a los delincuentes que tienen perversiones y que realizan actos que, gracias a la nueva tipificación, van a ser castigados.

Espero que con este paso abramos nuevamente el debate.

Yo saludo el propósito manifestado por el Presidente de la República en orden a crear un registro público de los pederastas. Hace tiempo se planteó; no es algo nuevo. Qué bueno que el Primer Mandatario lo acoja.

Y, de la misma forma, debieran existir registros de las personas que cometen delitos sexuales, para que les fijemos restricciones en nuestra sociedad.

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- Tiene la palabra la Honorable señora Matthei.

La señora MATTHEI.- Señor Presidente , quiero reforzar lo que señaló el Senador Espina .

En el artículo 3º, letra b), se dice que "Los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet" deberán llevar un registro de usuarios.

¿Cuáles son los establecimientos que tienen esa "actividad principal"?

Por ejemplo, si un cibercafé gana un peso más -¡un peso más!- por vender café o torta que por arrendar computadores, ¿debe llevar aquel registro o no?

Si tal es la cuestión, los cibercafés empezarán a simular ventas de torta y de café para aumentar los ingresos por esa vía.

En segundo término, si se trata de un registro tan importante, ¿cómo puede admitirse como medio de prueba el carné de estudiante?

¿Saben Sus Señorías de qué manera se falsifican esos carnés?

O sea, un hijo de cualquiera de nosotros podrá aparecer un día involucrado en un problema de pederastia porque alguien le falsificó o le robó el carné de estudiante.

¿Cuántos de nosotros podríamos vernos metidos en líos como ese, señor Presidente , por el sencillo hecho de que nos robaron la licencia de conducir o el carné de identidad y luego presentaron una u otro en un cibercafé?

En tercer lugar, ¿cree alguien que la persona que ofrece estos servicios se va a preocupar mucho de si la foto que aparece en el documento presentado es auténtica?

¡Cuántas veces se han cometido fraudes enormes con tarjetas de crédito robadas! Yo conozco casos en que han hecho compras de 4 a 5 millones de pesos con una tarjeta de crédito robada sin que se haya exigido exhibir el carné de identidad.

Señor Presidente, ¿cree usted que alguien se va a preocupar mucho de llevar ese registro "al callo"?

Entonces, la posibilidad de meter a otra gente en un forro es inmensa.

Ahora, si hoy se cometen ahí los delitos, el día de mañana se perpetrarán en otro lado, pues se van a buscar lugares donde haya servicio...

El señor LETELIER .- Wi-Fi.

La señora MATTHEI.-...Wi-Fi, en fin.

Entonces, señor Presidente , opino que la norma en comento está verde, no se halla bien pensada. Su inspiración es superbuena en el sentido de procurar perseguir a las personas que incurren en los delitos explicitados. Pero no implicará un gran avance. Al contrario, puede significar un escenario muy complejo para gente a la que se le haya robado el carné con el propósito de delinquir.

Además, la persona que va a un cibercafé, donde supuestamente el servicio principal es el de Internet, tendrá acceso al libro completo. Si no, ¿dónde va a firmar, dónde se van a inscribir los nombres?

¿Cree usted, señor Presidente , que alguien mantendrá aquello en secreto?

Así las cosas, cuando uno sabe de un delito que se ha denunciado -por ejemplo, tráfico de drogas- y tiene alguna idea acerca del IP del cual vino, es cosa de pedir el referido librito para inscribirse y mirar hacia atrás a fin de ver quién lo usó.

Señor Presidente , creo que la disposición en comento no es una buena idea. Es una pena que ya nos encontremos en la votación, porque, a mi entender, el proyecto debería volver a la Comisión. Como he dicho, está mal pensado. Lo anima una buena intención, pero abre un sinnúmero de posibilidades para perseguir a gente inocente, para hacer fraude. Y, además, al final no funcionará, porque -insisto- van a vender unos cafés más o a hacer como que los venden emitiendo algunas boletas más por ese concepto que por arriendo de computadores.

El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Pido la unanimidad de la Sala para darle la palabra por tres minutos al Senador señor Patricio Walker a fin de que pueda explicar su idea acerca del proyecto. Porque las dudas planteadas son razonables.

¿Les parece?

Acordado.

Tiene la palabra Su Señoría.

El señor WALKER (don Patricio).- Señor Presidente, quiero decir primero que la cuestión que nos ocupa es uno de los diez aspectos del proyecto de ley,...

La señora MATTHEI.- Sí.

El señor WALKER (don Patricio).-...no el conjunto de él.

En segundo término, debo puntualizar que esta iniciativa fue recogida de lo que existe hoy día en el Viejo Continente. Allí hay una directriz que la Unión Europea les recomienda a sus países para el combate contra el cibercrimen: imponer a los establecimientos que en Chile llamamos "cibercafés" una exigencia con el objeto preciso de saber quién estuvo detrás del computador intercambiando pornografía infantil; distribuyendo, comercializando, almacenando imágenes donde aparecen niños abusados sexualmente.

De eso estamos hablando, señor Presidente.

Respecto a lo que planteaba el Senador Espina, cabe connotar que existen muchas formas de hacer denuncias bajo el amparo del anonimato. Una de ellas es a través de un cibercafé. Probablemente, va a haber una restricción; lo reconozco. Pero también uno puede exigir reserva a la Policía de Investigaciones, a Carabineros, a los tribunales y a una serie de instituciones. Y eso hoy día se halla consignado en la ley, aunque reconozco -reitero- que existirá un desincentivo para denunciar a través de un cibercafé. Ese un efecto evidente.

En cuanto a la aprensión de la Senadora Matthei, cabe considerar que el hecho de que aparezca registrado que una persona usó un computador el día equis a la hora tal no constituye plena prueba de que cometió el delito. Eso es materia de un juicio; hay que acreditarlo; el acusado se puede defender, en fin.

En consecuencia, no temamos a que la circunstancia de haber usado un computador constituya plena prueba de la comisión de un ilícito; puede ser un indicio, una pista que ayude a investigar para determinar si el que aparece registrado es quien utilizó el aparato. Y, obviamente, se admite prueba en contrario.

En consecuencia, yo no tendría temor a ese respecto.

Ahora, si extremáramos los argumentos, deberíamos eliminar las tarjetas de crédito y las de débito, los pagos a través de computadores, porque en todo ello hay riesgo de suplantación de persona, de fraude. Pero para eso está la ley, para eso están las atribuciones del Ministerio Público: precisamente, para investigar fraude, engaño y suplantación de personas por la vía señalada.

Yo no creo, señor Presidente , que todos los países del Viejo Continente hayan estado tan equivocados al aprobar la directriz de la Unión Europea que los llevó a implantar la norma en comento. Y el resultado es que la lucha contra la pornografía infantil, contra la explotación sexual comercial infantil, que es el verdadero objetivo de la disposición, ha sido mucho más eficaz.

Esas naciones tienen una evaluación positiva -lo he visto en los seminarios en que me ha tocado participar- de la norma. Y los que más nos han pedido legislar sobre el particular son la Policía de Investigaciones, el Ministerio Público, precisamente por la experiencia europea.

Porque -reitero-, ¿cuál es la situación que queremos atacar? La de pedófilos que hoy día, para cometer sus ilícitos, se amparan en el anonimato de un cibercafé con cabinas cerradas o con vidrios polarizados, donde nadie sabe lo que ocurre. ¿Y qué ocurre? Lo que veíamos en un reportaje de Informe Especial hace algún tiempo -no sé si lo recuerdan-: "el flojito" en Arica, el no sé cuánto no sé dónde, personas que intercambiaban pornografía infantil, que utilizaban la web cam y obligaban al menor a hacer cosas indebidas o las hacían ellos mismos, etcétera.

Ese es el objetivo, el bien jurídico mayor.

Insisto: esto no es plena prueba para sancionar a una persona por el hecho de usar el computador.

La señora MATTHEI.- ¿Me permite una pregunta, señor Senador? Lo que pasa es que...

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- Señora Senadora , por favor, espere un minuto. Estamos en votación. Tengo que pedir unanimidad para poder cederle la palabra. Supongo que la Sala la dará. Así que no creo que exista problema

¿Hay acuerdo?

Conforme.

Tiene la palabra Su Señoría.

La señora MATTHEI.- Señor Presidente, si se va a hacer algo así, no puedo entender que se admita como prueba de identidad el pase escolar, algo tan fácilmente adulterable.

Okay, A mí me pueden robar la tarjeta de crédito y meter una compra de 3, 4, 5 millones de pesos. ¿Pero a qué Senador le gustaría estar defendiendo en un juicio a un hijo acusado de pedofilia sencillamente porque alguien le sacó el carné de estudiante y, presentándolo, entró a un cibercafé?

¡Es demasiado grave!

Creo que para una persona no hay nada peor que ser acusada de pedofilia.

Entonces, siento que la norma en cuestión es supervulnerable.

El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Señores Senadores, esta materia es bastante compleja.

Por cierto, yo no puedo expresar mi opinión desde la Mesa.

Ahora, como no se pidió votación separada, no tenemos ninguna alternativa para...

El señor WALKER (don Patricio).- Acordemos por unanimidad votar en forma separada, señor Presidente .

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- ¿Su Señoría plantea la posibilidad de separar la votación?

El señor WALKER (don Patricio).- Así es.

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- Señores Senadores, como este proyecto irá a la Cámara de Diputados, allí se podrá analizar el punto y, a lo mejor, hacer las correcciones pertinentes.

El señor WALKER (don Patricio).- Irá en tercer trámite, señor Presidente .

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- Sí. Pero puede ir a Comisión Mixta y ser corregido en esa instancia.

Por lo tanto, si hubiera voluntad de su autor, sería bueno revisarlo.

Sin embargo, lo único que nos queda ahora es cerrar la votación.

El señor HOFFMANN ( Secretario General ).- ¿Algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- Terminada la votación.

El señor LARRAÍN.- ¡No he podido votar, señor Presidente!

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- Señor Senador, le daré la palabra apenas...

El señor HOFFMANN ( Secretario General ).- El señor Presidente dijo "Terminada la votación".

El señor LARRAÍN.- Señor Presidente...

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- ¿Pidió la palabra, Su Señoría? Porque no lo tengo inscrito.

El señor LARRAÍN.- No alcancé a votar, señor Presidente .

El señor MUÑOZ ABURTO.- Yo, tampoco.

El señor LARRAÍN.- ¿Podría agregar mi voto?

El señor NAVARRO.- Habría que votar de nuevo.

El señor HOFFMANN ( Secretario General ).- No, Su Señoría. Porque si anulo esta votación...

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- Tendremos problemas.

El señor HOFFMANN ( Secretario General ).- Así es, porque algunos Senadores se retiraron.

El señor LARRAÍN.- Agreguemos los votos que faltan, señor Presidente.

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- Conforme. No habría dificultad.

El señor HOFFMANN ( Secretario General ).- En consecuencia, se agregarán los votos afirmativos de los Honorables señores Larraín, Muñoz Aburto y Espina.

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- Muy bien.

--Se aprueban las modificaciones acogidas unánimemente por las Comisiones de Educación y de Constitución (29 votos favorables), y el proyecto queda despachado en particular.

Votaron las señoras Matthei, Pérez ( doña Lily) y Rincón y los señores Bianchi, Chadwick, Chahuán, Escalona, Espina, García, Gómez, Horvath, Kuschel, Lagos, Larraín, Letelier, Longueira, Muñoz Aburto, Navarro, Novoa, Orpis, Pizarro, Prokurica, Quintana, Rossi, Ruiz-Esquide, Sabag, Walker (don Ignacio), Walker (don Patricio) y Zaldívar (don Andrés).

El señor BIANCHI.- Pido la palabra.

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- La tiene, Su Señoría.

El señor BIANCHI.- Señor Presidente , no entendí el acuerdo final. Porque la iniciativa va en tercer trámite a la Cámara de Diputados. ¿Se quiere mejorarla allí?

¿Cuál es la idea?

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- Señor Senador, no hay ninguna posibilidad de acuerdo en esa instancia.

El señor BIANCHI.- Lo sé. Y por eso mismo formulo la pregunta.

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- Como el proyecto irá a la Cámara Baja, le pedimos a su autor que, si considera razonable lo señalado en esta Sala, procure su revisión a los efectos de introducir una enmienda que resuelva los reparos hechos.

El señor BIANCHI.- ¿Y eso fue acogido?

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- No puede acogerse, Su Señoría. Solo se trata de dar una solución ante las dudas planteadas por algunos Senadores y sobre las cuales no hubo discusión en el momento oportuno.

El señor NAVARRO.- Pido la palabra.

El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- La tiene, señor Senador.

El señor NAVARRO.- Señor Presidente , solo quiero señalar una cuestión de procedimiento.

El proyecto que vimos fue aprobado por la Comisión de Educación en junio del 2009. Pasaron varios meses -poco menos de un año-, hasta que llegó a este Hemiciclo.

Los Senadores debemos ser advertidos sobre cuándo una iniciativa será vista en la Sala para su revisión.

Yo, aunque presidía la Comisión de Educación, no participé en el proceso de aprobación como para haber advertido la opinión que emití aquí.

Cuando un proyecto aprobado por una Comisión tarda meses en llegar a la Sala, no sé si es factible conocer la tabla con mayor antelación.

El señor GÓMEZ ( Vicepresidente ).- Muy bien.

?Valparaíso, 19 de mayo de 2010

Nº 341/SEC/10

A S.E. la Presidenta de la Honorable Cámara de Diputados

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el Senado ha dado su aprobación al proyecto de ley, de esa Honorable Cámara, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil, correspondiente al Boletín Nº 5.837-07, con las siguientes enmiendas:

Artículo 1º.-

Número 1)

Letra a)

Ha intercalado, a continuación del vocablo “persona”, la frase “o de otro menor de catorce años de edad”.

Letra c)

- Ha sustituido el inciso el inciso cuarto que propone, por el siguiente:

“Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.”.

- Ha reemplazado, en el inciso quinto que contiene, la frase inicial “Cuando con intención de cometer” por “Si en la comisión de”.

Número 2)

Ha eliminado la frase “, incluso alterada o modificada,”.

Artículo 3º.-

Letra b)

- Ha suprimido, en la primera oración que propone, la expresión “Asimismo,”.

- Ha intercalado, entre las dos oraciones que contiene, la siguiente, nueva:

“El incumplimiento de la obligación de mantener el registro por parte de los establecimientos que ofrezcan al público acceso a internet en la forma antes descrita, será penado con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.”.

o o o

Ha consultado el siguiente artículo transitorio, nuevo:

“Artículo transitorio.- Las modificaciones que el artículo 3° introduce al artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán en vigencia 180 días después de la publicación de esta ley.”.

o o o

- - -

Lo que comunico a Vuestra Excelencia en respuesta a su oficio Nº 7.566, de 9 de julio de 2008.

Acompaño la totalidad de los antecedentes.

Dios guarde a Vuestra Excelencia.

JOSE ANTONIO GÓMEZ URRUTIA

Vicepresidente del Senado

CARLOS HOFFMANN CONTRERAS

Secretario General del Senado

TIPIFICACIÓN DEL ACOSO SEXUAL A MENORES, PORNOGRAFÍA INFANTIL VIRTUAL Y POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL. Tercer trámite constitucional.

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra ( Presidenta ).- Corresponde tratar las enmiendas introducidas por el Senado en el proyecto de ley, iniciado en moción, que sanciona el acoso sexual a menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil.

Antecedentes:

-Modificaciones del Senado, Boletín N° 5837-07, sesión 29ª, en 20 de mayo de 2010. Documentos de la Cuenta N° 5.

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra ( Presidenta ).- Para iniciar el debate, tiene la palabra el diputado señor Matías Walker.

El señor WALKER.- Señora Presidenta , el proyecto de ley en comento sanciona el uso de material pornográfico infantil y regula el denominado grooming o acoso sexual infantil a través de medios electrónicos.

De esa forma, se sanciona la reproducción de material pornográfico infantil, la utilización de escenas de connotación sexual que involucren a menores de edad y la distribución de este material pornográfico infantil o escenas en que participen menores de edad en esas circunstancias, violando, de esta forma, la inmunidad sexual y la integridad física y psicológica de los menores de edad.

Éste es un gran paso que da la Cámara de Diputados y el Senado, para cerrar, de alguna manera, una legislación sistemática, orientada a sancionar los delitos de pornografía infantil que hasta hace muy poco no estaban sancionados.

Hay algunos aspectos del proyecto que han causado controversia, en particular la materia contenida en la letra b) del artículo 3°, que dice relación con la existencia de un registro público que debe mantenerse en los denominados cibercafés, es decir, en aquellos establecimientos que presten servicios de acceso a internet, ya sea a título gratuito u oneroso, de los cuales se valen los autores de estos delitos para enviar material pornográfico infantil. Siendo éstos el lugar natural de perpetración de esos delitos, se ha estimado necesario, en el proyecto original enviado por la Cámara de Diputados y por

sus autores, establecer un registro público que, al menos, debe mantenerse por un año, con el fin de individualizar a los usuarios de estos servicios y fiscalizar a quienes pudieran cometer los delitos de envío de material pornográfico infantil, lo cual muchas veces les sirve, valiéndose de una identidad falsa, para concertar citas con los menores de edad y cometer abusos sexuales.

De esta manera, aparentemente existen dos principios jurídicos aparentemente, en pugna. Uno, el derecho de la sociedad de perseguir criminalmente este tipo de delitos y, el otro, el respeto a la intimidad y a la vida privada de las personas. El legislador optó por mantener la primacía del primero: perseguir criminalmente este tipo de conductas perturbadas de carácter sexual.

Sin embargo, profesores de derecho han destacado que este registro podría prestarse para cierto tipo de abusos o mal uso del mismo. Por ejemplo, una persona, con el fin de perjudicar a otra, puede valerse de una identidad falsa, usar su cédula de identidad o pase escolar, como lo establece el proyecto de ley, e imputarle la comisión de un delito.

Por esa razón, proponemos a la honorable Cámara, en concordancia con los autores del proyecto, perfeccionar la letra b) del artículo 3°, con el objeto de sancionar el mal uso que se haga de este registro público y, al mismo tiempo, entregar a las personas que administran los cibercafés la obligación de verificar la identidad de quienes puedan acudir a esos centros a ocupar los servicios, de manera de evitar la suplantación de personas y el mal uso de esos registros.

También se ha destacado que, junto con el control represivo de los cibercafés, debe existir un control preventivo, lo que necesariamente involucra una iniciativa del Ejecutivo.

Si bien en lo sustancial este proyecto de ley es un gran paso adelante al sancionar el grooming y el uso de material pornográfico infantil, es importante aprobar las modificaciones del Senado, salvo las introducidas a la mencionada letra b) del artículo 3°, de manera que la Comisión Mixta se aboque a perfeccionar lo que dice relación con el resguardo de la identidad personal y a evitar el mal uso del registro público que propone.

He dicho.

La señora SEPÚLVEDA , doña Alejandra ( Presidenta ).- Tiene la palabra el diputado señor Giovanni Calderón.

El señor CALDERÓN.- Señora Presidenta , en la misma línea del diputado Walker , quiero profundizar los problemas que puede generar la nueva redacción del inciso quinto del artículo 122 del Código Procesal Penal que se plantea mediante la letra b) del artículo 3°.

No sólo debemos castigar el mal uso de los datos que se deberán mantener los dueños de los establecimientos que ofrecen conexión a internet, sino también tomar en consideración que el dueño de un cibercafé no puede ser el encargado de recolectar datos que van a tener incidencia en la configuración de un delito. Es demasiado riesgoso que un privado tenga a su cargo la confección de un registro que puede ser considerado en un juicio penal. Por lo tanto, éste es un aspecto que debe perfeccionarse en el proyecto.

La iniciativa tampoco resguarda la privacidad del registro. Los datos que se obtengan por esta vía podrían eventualmente ser usados por otros establecimientos comerciales y, por qué no decirlo, por el mismo propietario del cibercafé. Ni siquiera se establece una sanción para la violación del carácter reservado que establece la iniciativa.

Por lo tanto, al igual que el diputado Eluchans, pido votación separada para la letra b) del artículo 3° y anuncio mi voto en contra.

He dicho.

El señor BECKER ( Vicepresidente ).- Tiene la palabra el diputado señor Guillermo Ceroni.

El señor CERONI.- Señor Presidente , la disposición a la que se han referido los colegas evidentemente es una parte, en mi opinión, muy digna de cuestionarse. Por lo menos, desde el primer momento, me opuse a ella, por las razones que aquí se han dado y por otras más.

Hoy existe la tendencia -debemos tener mucho cuidado- de que el combate a la delincuencia se transforme cada vez más en una restricción de las libertades personales, lo que, y eso nosotros, como legisladores, no podemos permitir. Está muy bien que combatamos la delincuencia -debemos hacer todas las leyes posibles para lograr aquello-, pero debemos ser muy celosos en el cuidado y la mantención de las libertades personales. Esa disposición, en gran medida, restringe las libertades personales. Me refiero a la libertad de acceso a un lugar para usar un computador y enviar u obtener una serie de información.

Si bien es cierto a través de los medios informáticos se pueden cometer delitos, hay que tener cuidado con la facultad de llevar un registro que se le da al dueño de un cibercafé o a quien lo administra, con la arbitrariedad que ello supone; porque aquí no está claro cómo se va a efectuar ese registro, si bien podemos darle una fiabilidad real, una adulteración posterior puede usarse para incriminar a alguien de que utilizó tal o cual computador en el que realmente se estaba produciendo el acoso sexual a menores.

La policía debe velar e investigar los delitos, y no me parece adecuado otorgar la facultad señalada a un administrador, ya que, a través de ese registro, el día de mañana puede involucrar a alguien en un delito grave.

Tenemos la oportunidad de hacer las modificaciones respectivas y de lograr una redacción adecuada al proyecto. Me preocupa, reitero, esta calidad de ministro de fe que se le quiere dar a un mero administrador o empleado de un cibercafé respecto del registro que lleve, y que en la investigación de un delito se entregue como antecedente probatorio para el juicio donde, a lo mejor, se está culpando a un inocente.

La fiscalía debe buscar las pruebas y tendrá que hacerlo a través de Investigaciones, de Carabineros o de testigos. En tanto, me parece muy peligroso este sistema.

En consecuencia, me alegro de que en la Comisión Mixta se vea la posibilidad de corregir la redacción de este proyecto.

He dicho.

El señor BECKER ( Vicepresidente ).- Tiene la palabra el diputado señor Felipe Harboe.

El señor HARBOE.- Señor Presidente , aquí se ha destacado la importancia de este proyecto que tiene como objetivo evitar la comisión de ilícitos, particularmente, uno de los delitos más deleznables, el grooming, que utiliza las nuevas tecnologías para desarrollar, a través de la red, algunas conductas insanas con menores de edad.

El sentido y alcance del proyecto es positivo. El objetivo del legislador fue evitar que a través del uso de la red y de las nuevas tecnologías la comisión de ese tipo de delitos.

La iniciativa, luego de tipificar nuevos delitos y de considerar el grooming dentro del Código Penal, lo cual es altamente valorable, establece un conjunto de mecanismos de prevención. Dispone la creación de un registro reservado de usuarios; de aquellas personas que van, en ejercicio de su libertad personal, a un cibercafé, porque no tienen, eventualmente, conexión propia y quieren conectarse a la red. A ellos se les dice: “Miren, cuando vayan a un cibercafé van a tener que identificarse mediante algunos instrumentos que señala la normativa -pase escolar, carné de identidad, licencia de conducir o cualquier otro documento- para conectarse a la red.

Sin embargo, lamentablemente, con esto se está creando una norma de muy fácil elusión, porque bastará con tener una tarjeta de crédito robada, una licencia de conducir adulterada, robada o, lisa y llanamente, falsa para que la persona pueda acceder a internet. ¿Creen ustedes que el dueño o el administrador de un cibercafé tenga las capacidades, los conocimientos y la prudencia necesaria para verificar la identidad y relacionarla con la del documento que se le exhiba si en estricto rigor no está garantizando alguna obligación económica en el cibercafé, sino que sólo está cumpliendo una norma? No hay incentivo para que el dueño o administrador del cibercafé compruebe esa identidad. En mi opinión, vamos a establecer una norma que va a ser de muy difícil o de nula aplicación.

Junto con lo anterior, nace un segundo cuestionamiento. La iniciativa dice que este registro es de carácter reservado. Sin embargo, la iniciativa no establece ningún tipo de sanción en caso de vulnerar la reserva de ese registro y vamos a volver a caer en lo que hoy tiene ahogados a millones de chilenos: la transacción irregular de las bases de datos de antecedentes personales de cualquier persona -no sólo de los usuarios de los cibercafés, porque la mala redacción de la norma permite el uso de licencias adulteradas o de terceros- que van a estar circulando en manos de los dueños o administradores de los cibercafés, a quienes se les da la categoría casi de ministros de fe. Lo más grave ya no serán las consecuencias económicas o comerciales de la vulneración de un principio básico que es la protección de los datos personales. Si creamos un delito, si a su vez otorgamos competencia para su persecución al Ministerio Público y exigimos mantener un registro de usuarios de los cibercafés, ¿vamos a dar a este registro de usuarios algún tipo de valor probatorio judicial? Porque aquí se va a generar otro problema adicional: vamos a alterar el principio básico de la inocencia. Pongámonos en el caso de que un ciudadano concurra a un cibercafé con una licencia adulterada o algún medio de identificación que no es el personal y, eventualmente, incorpora material pornográfico en su sesión; si ese registro fuese bien manejado, va a llegar al Ministerio Público y el fiscal va a llamar al ciudadano común y corriente que jamás ha concurrido al cibercafé, quien tendrá que probar su inocencia respecto del mal uso que se hizo de su identificación. Por lo tanto, estamos en presencia de una norma bienintencionada, pero mal redactada.

En mi opinión, hay falta de conocimiento sobre cómo operan las nuevas tecnologías. Perfectamente, en un cibercafé podría incorporar, a través de una dirección IP falsa, algún tipo de material, lo que es muy difícil de rastrear y más aún para un administrador de un cibercafé que no tiene idea probablemente de qué es un IP.

Más grave aún y escasas posibilidades de identificar es la persona que utiliza hoy un computador portátil robado en un lugar donde hay conexión a wi-fi, pues el computador tiene un IP de un tercero y utiliza una red pública.

En consecuencia, a mi juicio, lo mejor que tiene este proyecto es la tipificación del grooming como delito, pero creo que hoy necesariamente se requiere aumentar la eficacia y la capacidad de la inteligencia policial, de los organismos encargados de ello y del Ministerio Público, y no establecer una función que puede significar importantes abusos no sólo en la protección de los datos personales, sino que, y más grave aún, involucrar a terceros completamente inocentes, al obligarlos a probar que ellos no participaron de esa actividad.

En consecuencia, me sumo a la petición de votación separada de los artículos respectivos para efectos de votarlos en contra.

He dicho.

El señor BECKER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado señor Alberto Cardemil.

El señor CARDEMIL.- Señor Presidente , es bueno mantener un equilibrio en la revisión del proyecto, que es muy importante. No nos perdamos. Estamos ante una iniciativa que avanza positivamente en la represión de ilícitos tan repugnantes como el abuso a menores, la pedofilia o la seducción de menores de edad para fines sexuales.

Tampoco debemos perdernos en reconocer la realidad. La pornografía virtual o simulada adopta dos formas: se emplea la imagen o la voz captada de un menor para que, por medio de manipulaciones informáticas, puedan ser incorporadas a una producción pornográfica, o se emplean imágenes o voces de personas reales captadas por medios informáticos para realizar producciones pornográficas.

La manera de cometer ese ilícito es acercarse virtualmente a los niños mediante identidades falsas, con el propósito de conseguir que envíen imágenes suyas de índole sexual o lograr encuentros físicos donde se concreten abusos.

El Estado tiene que reaccionar eficaz y duramente frente a este problema que escandaliza a la sociedad mucho más a menudo de lo que quisiéramos y genera noticias que uno puede revisar en cualquiera de los medios de prensa.

En el proyecto existen avances importantes.

El primero, la modificación del artículo 366 quáter del Código Penal, que consiste en penar al que obligue a un menor de catorce años a enviar, entregar o exhibir imágenes con significación sexual de su persona o de otro menor de edad.

El segundo, la modificación del inciso tercero del artículo 366 quáter del Código Penal, que castiga al que realiza las conductas que determina el código mediante amenazas.

El tercero, la incorporación de dos nuevos incisos finales al artículo 366 quáter, que penan al que, sin realizar una acción sexual, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro realiza acciones de esa significación ante una persona menor de catorce años, la hace ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, aun cuando sean cometidos a distancia. Se aumenta la pena si se falsea la identidad o la edad.

El cuarto, la perfección del artículo 366 quinquies del Código Penal, mediante la cual se incorpora al ilícito y a la sanción establecidos en esa norma, a toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen con los mismos fines.

El quinto, la modificación del artículo 4° de la ley N° 20.084, que estableció un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracción a la ley penal, mediante la cual extiende la exención que dispone la norma a la producción de material pornográfico infantil cuando el autor y la víctima sean menores de edad, con el objeto de recuperarlos, siempre que se cumplan las demás condiciones que señala dicho artículo.

Por otra parte, el Senado introdujo varias modificaciones de tipo formal al proyecto aprobado por la Cámara, y una más de fondo, que agrega la siguiente frase en el inciso segundo del artículo 366 quáter: “o de otro menor de catorce años de edad”, por lo que la norma también sanciona al mayor que, con el fin de procurar su excitación sexual o la de otro, obliga a un menor a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de catorce años de edad con significación sexual.

Por lo tanto, insisto en que no nos perdamos, porque debemos aprobar esos avances del proyecto.

Se ha producido un gran debate respecto del registro de usuarios que se crea en la letra b) del artículo 3° del proyecto.

Comparto que la norma puede perfeccionarse, por lo que estoy de acuerdo en votarla separadamente, para que resuelva la Comisión Mixta.

He revisado las objeciones. Algunas me parecen interesantes de justipreciar nuevamente, pero lo que aquí se pretende no debería llamar a escándalo.

En la actualidad, mucha gente usa los servidores de los cibercafés para cometer estos ilícitos, por el anonimato que implica, ya que no queda registro alguno del usuario, a diferencia de lo que sucede con los servidores de las oficinas, de las clínicas o de los hoteles, que permiten a la fiscalía correspondiente o a la policía identificar al usuario que ha cometido este tipo de delito, pues les basta determinar quien ocupó la pieza del hotel o de la clínica o usó el servidor de la oficina en el momento en que se cometió el ilícito; es decir, existe algún tipo de control.

Muchos cibercafés cumplen una función importante, sobre todo para los estudiantes, y nadie quiere molestar a quienes los operan; pero, por sus características, son usados para ejecutar este tipo de ilícitos. En consecuencia, hay que hacer algo en esta materia, sin lesionar los derechos y todas las condiciones de punibilidad que establece el Código Penal, sin alterar las reglas de la prueba.

Me parece un avance interesante lo que propone el proyecto. Estoy seguro de que en la Comisión podremos dar una mejor redacción a estas normas.

Además, estoy de acuerdo con votar separadamente la disposición en cuestión, respecto de la cual me voy a abstener, pero aprobaré con entusiasmo el resto de las modificaciones.

He dicho.

El señor BECKER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado señor Alfonso de Urresti.

El señor DE URRESTI.- Señor Presidente , existe consenso respecto del proyecto. No cabe duda de que la modificación al artículo 366 quáter permitirá sancionar el grooming, ilícito que se ha extendido demasiado. Muchas veces, los jueces carecen de los instrumentos legales para combatirlo, dada la creatividad de los infractores, el cambio tecnológico y la expansión de las tecnologías.

Sin embargo, quiero reforzar y seguir en la línea que han señalado los diputados Ceroni y Harboe , en cuanto a crear un registro de los usuarios de los cibercafés, que estará a cargo de quien dirige, administra o es propietario de un negocio de ese tipo, el que deberá mantenerse durante un año.

A mi juicio, con esto se modifica la carga de la prueba, ya que el propietario, quien administra o el dependiente de un cibercafé no tiene la capacidad de comprobar si la persona que accede a una conexión es la misma que figura en el carné que presentó para usar el computador.

Esta situación puede resultar irrisoria, ya que el tribunal de garantía que accederá a ese registro de usuarios podrá determinar que existe presunción respecto de que quien realizó esa conexión, de que quien participó, de que quien estuvo en ese cibercafé es quien cometió el delito.

La iniciativa crea otro instrumento jurídico que permitirá perseguir a esos delincuentes, pero considero que debemos votar en forma separada el artículo que ha sido cuestionado.

No cabe duda de que debemos avanzar para contar con los instrumentos jurídicos que permitan sancionar a quienes cometen esos delitos a distancia. Nuestra legislación va detrás de las reformas tecnológicas. Existe una gran cantidad de delitos que se cometen en contra de los jóvenes a través de Internet, quienes, paradójicamente, son grandes usuarios de esa red.

Insisto en que para generar un consenso y resolver los problemas que se han suscitado es necesaria una discusión en Comisión Mixta. No debemos modificar una legislación y dejar pendiente esas dos situaciones que pueden traer enormes dificultades en un sistema punitivo que no avanza al fondo del asunto: perseguir a quienes cometen grooming, sino que simplemente establece registros públicos y bases de datos que no sabemos lo que el día de mañana va a ocurrir con ello.

Por eso, reitero, la voluntad de aprobar las modificaciones del Senado salvo lo referido al registro de conexiones y de usuarios, para lo cual solicito votación separada.

He dicho.

El señor BECKER ( Vicepresidente ).- Tiene la palabra el diputado Miodrag Marinovic.

El señor MARINOVIC.- Señor Presidente , más que hablar como parlamentario quiero hacerlo como padre de niños pequeños que, al igual que muchos de los hijos y nietos de mis colegas, hoy son vulnerables por el mal uso de los medios informáticos.

En Chile, tenemos un grave problema social. Los delitos de violación, abusos, agresión física a niños, etcétera, han aumentado, pero no sabemos en cuánto se ha incrementado el mal uso de internet para perjudicarlos.

Por eso, me parece tremendamente positiva la iniciativa que busca perseguir y sancionar a los responsables de esos delitos. En esta materia debemos tener un discurso sumamente claro, en el sentido de que los niños tienen que estar por sobre los dueños de los cibercafés y, en definitiva, comprometer nuestro trabajo para proteger a los menores.

¿Los hoteles no tienen registro de pasajeros? Cada vez que un extranjero ingresa a un hotel, por ejemplo, se le pide copia de su pasaporte. ¿Esos registros no son medios de prueba para la Policía de Investigaciones o para otras instancias a fin de sancionar ciertas acciones? ¿Qué pasa si alguien ingresa con un menor a un hotel y lo viola? ¿No tiene ninguna responsabilidad el dueño o su administrador de lo que pasa en su interior? Entonces, ¿por qué vamos a permitir que en un cibercafé, que también tiene un dueño y la responsabilidad administrativa de gestionarlo, se abuse de nuestros niños por la vía de internet o se injurie a personas a través de mensajes y una serie de páginas y situaciones ocultas?

Por eso, me parece muy útil, pertinente y necesario que los dueños de los cibercafés -lugares donde degenerados y muchas personas utilizan un computador para injuriar y agredir- tengan la obligación legal de llevar un claro registro de los usuarios. Eso, como decía el diputado Harboe , es sencillo establecerlo con los medios tecnológicos que tenemos a disposición. Hoy, con el RUT, se puede abrir una cuenta en cada uno de los computadores y perfectamente pedir la cédula de identidad. En el comercio, ¿cuántas veces la exigen? El documento puede ser robado; sin embargo, tenemos que presumir que las personas que concurren a estos establecimientos tienen el adecuado.

No me escandaliza establecer una exigencia fuerte y una responsabilidad colateral a quienes administran dichos locales. Por el contrario, eso va a ser un gran paso en defensa de los niños, de los menores que hoy permanentemente están sometidos a un acoso y a una agresión a través de internet.

De acuerdo con todo lo que se ha señalado acá, también estoy dispuesto a revisar el artículo.

Pido a los miembros de la Comisión Mixta que vean ejemplos de otros registros y cómo funcionan. Por ejemplo, el de los hoteles. Tiene que haber responsabilidad de quien establece un negocio cuyo espacio sirve para cometer ilícitos, como abusar, injuriar y generar otras acciones, que rechazamos.

La defensa de nuestros niños merece mucho más que estas modificaciones. Ojalá podamos trabajar con mucha celeridad para sacar esto adelante y también elevar las sanciones a quienes agreden y atacan a nuestros niños.

Por lo tanto, voy a dar mi apoyo en términos generales a las modificaciones y también las introducidas al artículo cuestionado.

He dicho.

El señor BECKER ( Vicepresidente ).- Tiene la palabra la diputada señora Ximena Vidal.

La señora VIDAL (doña Ximena).- Señor Presidente, es importante revisar las cifras.

En 2009, se registraron más de 18 mil denuncias por delitos sexuales, de las cuales dos tercios corresponden a abusos de menores. Por tanto, la iniciativa va en la dirección correcta.

Esta cifra también es la paradoja de nuestros tiempos. La sociedad vive la magia de las comunicaciones y su tecnología permite utilizar redes sociales, como internet, para comunicarnos en forma simétrica entre un país lejano y el nuestro más allá de los océanos, como sucedió hace un siglo con el teléfono y el telégrafo, antecesores de las herramientas comunicacionales actuales. Sin embargo, el lado oscuro, los delitos, se desarrollan velozmente para entorpecer la vida sana y saludable de nuestros niños. Su resguardo debe ser fundamental, porque la magia de esta tecnología se puede convertir en una película de terror, no virtual, sino real.

Se debe votar separadamente las modificaciones. Su avance para penalizar los delitos en estos nuevos espacios, que produce una tensión entre las libertades personales y el adecuado control sobre las personas que delinquen con la pornografía infantil, va a seguir siendo un dolor de cabeza para mejorar las políticas públicas y defender las víctimas, en este caso, los niños.

Los cibercrímenes no se configuran con la rapidez del acceso a las tecnologías de la información y de las comunicaciones. Por lo tanto, este proyecto está dirigido justamente tipificar y castigar y estos delitos que se ejecutan a través de las nuevas tecnologías. Pero estamos de acuerdo en buscar el equilibrio para resguardar las identidades de los usuarios de los cibercafés.

A pesar de no haber estado en la discusión de la Comisión de Constitución, quiero plantear lo siguiente. Si la gente que comete delitos contra los niños en su domicilio queda libre de cumplir con un registro de identidad, ¿por qué vamos a hacer esa diferencia con los cibercafés?

Además, nos preocupa el cuestionamiento a muchas instituciones en las que, últimamente, se ha sabido que algunos de sus miembros han cometido delitos contra niños. Para eso existe el Código Penal y las sanciones adecuadas. Aquí también está el tema de cómo aplicamos las normas, pero hay que aplicarlas. Ese es un punto que también queda pendiente.

Votaré favorablemente las modificaciones que avanzan en condenar y castigar mejor a los delincuentes que atentan contra nuestros niños.

He dicho.

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Tiene la palabra la diputada Goic.

La señora GOIC (doña Carolina).- Señora Presidenta , en este debate todos hemos ido coincidiendo en las modificaciones que restan por hacer. Sólo quiero reafirmar y valorar que la iniciativa se encuentre en esta etapa.

Todos estamos de acuerdo en que el proyecto es un avance importante. Ojalá las diferencias que todavía existen no nos hagan perder de vista el fondo del gran aporte que significa -lo digo como su autora, en conjunto con el actual senador Patricio Walker - llenar un vacío de la ley, que no permite considerar como delito lo que hoy conocemos como grooming, que es el acoso sexual infantil, y la pornografía infantil a través de internet, que de alguna manera quedan impunes detrás de la pantalla o de la web.

Ello se relaciona con la incorporación de esas herramientas tecnológicas en nuestra vida. Ellas aportan mucho, pero también pueden ser objeto de mal uso, por ejemplo, en la comisión de delitos contra menores, cuestión que aquí todos hemos condenado.

Ese es el tremendo avance de este proyecto.

Se ha discutido sobre el registro. Al respecto, me parece absolutamente razonable considerar las opiniones que se han planteado. Es fácil hacerlo -lo señalaron varios colegas-, pero debe tenerse presente que el espíritu del proyecto era incluir el registro y estimarlo como una prueba más. Jamás lo pensamos como prueba única.

En ese aspecto, se debe mejorar el planteamiento en la redacción del artículo correspondiente.

Sin duda, el registro nos permite avanzar en la materia, siempre que resolvamos la penalización de la suplantación de identidad o la adulteración del registro, y lo entendamos, insisto, como una prueba más que permite, en el caso de los delitos que aborda la iniciativa, tener antecedentes de los que en la actualidad no queda constancia.

Asimismo, el registro no sólo sirve en la investigación de los delitos de grooming y de pornografía infantil, sino también en otros ilícitos.

Según lo han planteado colegas de distintas bancadas, está la disposición para avanzar en un texto consensuado.

Por último, sólo quiero comprometer a la Comisión Mixta a un trabajo rápido porque ello permitirá que este proyecto -que todos señalamos como un avance importante en la protección de nuestros niños y niñas- se transforme en ley de la república lo antes posible.

He dicho.

La señora SEPÚLVEDA , doña Alejandra ( Presidenta ).- Tiene la palabra el diputado señor Velásquez .

El señor VELÁSQUEZ.- Señora Presidenta, en primer lugar, felicito a los autores de esta iniciativa.

En segundo término, señalo que, frente a la gravedad de las situaciones que diariamente dan a conocer los medios y que aborda el proyecto, es conveniente entregar un rol importante a los municipios con el establecimiento de otros requisitos para el otorgamiento de las patentes comerciales de cibercafés o centros de similares características, ya que hoy cualquier persona puede instalar un negocio de ese tipo, puesto que las exigencias son mínimas. Es cuestión de darse una vuelta por los distintos sectores donde se ubican estos establecimientos y conocer las condiciones en que funcionan, a veces, precarias, insalubres y sin ningún tipo de seguridad.

Indudablemente, esos sectores más vulnerables, donde no existen las exigencias mínimas para el funcionamiento de cibercafés, facilitan la ejecución de delitos materia de esta iniciativa.

Por lo tanto, señalo a los autores del proyecto que sería interesante, entre otras cosas, establecer que los municipios deberán hacer mayores exigencias para la instalación de ese tipo de establecimientos, a fin de evitar que cualquier ciudadano obtenga una patente comercial, pues es fácil adquirir 15 ó 20 computadores para finalmente generar los hechos delictuales sobre los cuales estamos legislando.

Sería importante que las municipalidades llevaran un registro de todos los locales de ese giro además de prohibir la venta, arriendo o subarriendo de las patentes que posibilitan su funcionamiento.

También sería conveniente tener un registro de los dueños de esos establecimien-

tos y de sus certificados de antecedentes, con la finalidad de que, antes de otorgar una patente comercial, la municipalidad sepa bien quién será su titular.

Asimismo, es esencial que las municipalidades cuenten con la opinión de las juntas de vecinos respectivas para la instalación de locales que ofrezcan servicio de internet, tal como ocurre para el otorgamiento de una patente de alcohol. Porque es de conocimiento público que a altas horas de la noche muchos de esos locales se transforman en lugares de conflictos, peleas y de una serie de situaciones desagradables.

Por otra parte, debería estar prohibida la venta de ciertos productos en el interior de esos establecimientos, pues muchas veces no tienen nada que ver con la utilización de la tecnología; muy por el contrario, posibilitan la ocurrencia de situaciones que caen en la inmoralidad.

Por último, también sería importante exigir a dichos locales, tal como lo hacen los supermercados, los bancos, etcétera, la instalación de cámaras de televisión en los puntos clave: a la entrada y a la salida del lugar, a fin de contar con un registro más. Así se podría mejorar la calidad de esos establecimientos, el nivel de personas que adquieren una patente comercial y ayudar a resguardar la integridad, en especial la de nuestros niños.

He dicho.

La señora SEPÚLVEDA , doña Alejandra ( Presidenta ).- Tiene la palabra el diputado señor Lemus.

El señor LEMUS.- Señora Presidenta , en términos generales, este proyecto de ley que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil es compartido por esta Sala, y en especial por quien habla.

Sólo quiero hacer una observación sobre la importancia de votar por separado la modificación a uno de sus artículos, puesto que el fin no justifica los medios.

La obligación de mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios por un plazo no inferior a un año en los locales establecidos para el acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, transforma a este gran proyecto en una gran excusa de esa lógica del control sobre las personas en nuestro país y en el mundo entero.

Existe una debilidad en el artículo respectivo, el cual evidentemente no comparto, porque lo considero una grave intromisión en la vida privada de las personas.

Éste es un proyecto necesario para la tranquilidad de las familias, de todos los padres del país y, especialmente, de los niños, que son las víctimas de los delitos señalados.

Hemos realizado reformas procesales importantes. Existen fiscales que cumplen las labores investigativas. La Policía de Investigaciones de Chile se moderniza cada vez más. Entonces, el país tiene los instrumentos necesarios para llevar a cabo una debida investigación en un proceso sobre los hechos objeto de esta iniciativa.

Por ello, no comparto la lógica de tener un registro de los usuarios de los establecimientos que ofrecen servicios de acceso a Internet, porque toda esa información podría ser mal utilizada.

Por tanto, voy a pedir que la modificación a este artículo se vote en forma separada, igual como lo solicitaron otros colegas.

He dicho.

La señora SEPÚLVEDA , doña Alejandra ( Presidenta ).- Tiene la palabra el diputado Fuad Chahín.

El señor CHAHÍN.- Señora Presidenta , en primer lugar, felicito a los autores de este proyecto que busca actualizar nuestro Código Penal mediante la incorporación de nuevos tipos penales y de algunas formas de comisión del delito respecto de materias tan sensibles como el acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil.

Este proyecto también nos tiene que llamar la atención sobre una tarea mayor, la modificación sustantiva y orgánica de nuestra legislación penal. Creo que éste es uno de los casos donde es necesario incorporar nuevos tipos penales al Código, pero también se requiere modificar algunos y derogar otros. Nuestro Código Penal no está a la altura del siglo XXI; por ello, hago un llamado a legislar en forma orgánica en un nuevo texto. Ya contamos con un nuevo Código Procesal Penal, pero no con un nuevo Código Penal, en circunstancias de que es fundamental actualizar las normas sustantivas del derecho penal para tener una legislación integral sobre la materia, más completa y acorde a los tiempos actuales.

Se ha polemizado mucho respecto de la disposición que establece la mantención de un registro de los usuarios de los cibercafés. Habitualmente, hay bienes jurídicos protegidos que colisionan. En este caso, el derecho a la intimidad y a la protección de información personal entra en colisión con un bien jurídico superior, la indemnidad sexual de los menores, sobre todo, porque este tipo de delitos es de muy difícil prueba.

Por lo tanto, si somos capaces de generar un registro que permita obtener datos relevantes para identificar al autor de este tipo de delitos, sin duda, vamos a mejorar uno de los aspectos más débiles que tiene la persecución penal y la sanción aplicable: la posibilidad de contar con prueba completa y suficiente que le permita a un tribunal determinar la responsabilidad más allá de toda duda razonable. Por eso, nos parece que es fundamental mantener este artículo.

En muchas legislaciones, se considera el derecho a la intimidad y a la protección de datos personales sobre bienes jurídicos que son de menor valor o de menor entidad que la indemnidad sexual de los menores. Por ejemplo, la información que publica el Estado respecto de las remuneraciones se hace porque hay un bien jurídico superior, la transparencia necesaria. En este caso, el derecho a la intimidad y a la reserva de los datos personales cede en favor de un bien jurídico que tenemos que proteger, el derecho a la indemnidad sexual de los menores.

Por lo tanto, voy a votar favorablemente la modificación correspondiente.

He dicho.

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra ( Presidenta ).- Ofrezco la palabra.

Ofrezco la palabra.

Cerrado el debate.

-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre el proyecto en los siguientes términos:

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra ( Presidenta ).- Corresponde votar las modificaciones del Senado al proyecto de ley, iniciado en moción, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil.

Hago presente a la Sala que todas las modificaciones del Senado inciden en normas de ley simple o común.

En votación las modificaciones del Senado, con excepción de las recaídas en la letra b) del artículo 3°.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 100 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra ( Presidenta ).- Aprobadas.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Accorsi Opazo Enrique; Aguiló Melo Sergio; Álvarez-Salamanca Ramírez Pedro Pablo; Araya Guerrero Pedro; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Auth Stewart Pepe; Baltolu Rasera Nino; Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio; Becker Alvear Germán; Browne Urrejola Pedro; Burgos Varela Jorge; Calderón Bassi Giovanni; Campos Jara Cristián; Cardemil Herrera Alberto; Carmona Soto Lautaro; Castro González Juan Luis; Cerda García Eduardo; Ceroni Fuentes Guillermo; Cornejo González Aldo; Cristi Marfil María Angélica; Chahín Valenzuela Fuad; De Urresti Longton Alfonso; Díaz Díaz Marcelo; Edwards Silva José Manuel; Eluchans Urenda Edmundo; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro; Girardi Lavín Cristina; Godoy Ibáñez Joaquín; Goic Boroevic Carolina; González Torres Rodrigo; Gutiérrez Pino Romilio; Hales Dib Patricio; Harboe Bascuñán Felipe; Hasbún Selume Gustavo; Hernández Hernández Javier; Hoffmann Opazo María José; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jarpa Wevar Carlos Abel; Kast Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; Lemus Aracena Luis; León Ramírez Roberto; Macaya Danús Javier; Marinovic Solo De Zaldívar Miodrag; Martínez Labbé Rosauro; Melero Abaroa Patricio; Molina Oliva Andrea; Monsalve Benavides Manuel; Montes Cisternas Carlos; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Nogueira Fernández Claudia; Núñez Lozano Marco Antonio; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Pascal Allende Denise; Pérez Arriagada José; Pérez Lahsen Leopoldo; Recondo Lavanderos Carlos; Rincón González Ricardo; Rivas Sánchez Gaspar; Robles Pantoja Alberto; Rubilar Barahona Karla; Saa Díaz María Antonieta; Saffirio Espinoza René; Salaberry Soto Felipe; Sandoval Plaza David; Santana Tirachini Alejandro; Sauerbaum Muñoz Frank; Schilling Rodríguez Marcelo; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Silber Romo Gabriel; Silva Méndez Ernesto; Squella Ovalle Arturo; Tarud Daccarett Jorge; Teillier Del Valle Guillermo; Torres Jeldes Víctor; Tuma Zedan Joaquín; Turres Figueroa Marisol; Ulloa Aguillón Jorge; Uriarte Herrera Gonzalo; Urrutia Bonilla Ignacio; Vallespín López Patricio; Vargas Pizarro Orlando; Velásquez Seguel Pedro; Venegas Cárdenas Mario; Verdugo Soto Germán; Vidal Lázaro Ximena; Vilches Guzmán Carlos; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Matías; Ward Edwards Felipe; Zalaquett Said Mónica.

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra ( Presidenta ).- En votación la modificación a la letra b) del artículo 3°, que incide en el artículo 222 del Código Procesal Penal.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 0 voto; por la negativa, 90 votos. Hubo 11 abstenciones.

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra ( Presidenta ).- Rechazada.

-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:

Accorsi Opazo Enrique; Aguiló Melo Sergio; Álvarez-Salamanca Ramírez Pedro Pablo; Araya Guerrero Pedro; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Auth Stewart Pepe; Baltolu Rasera Nino; Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio; Becker Alvear Germán; Browne Urrejola Pedro; Burgos Varela Jorge; Calderón Bassi Giovanni; Campos Jara Cristián; Carmona Soto Lautaro; Castro González Juan Luis; Cerda García Eduardo; Ceroni Fuentes Guillermo; Cornejo González Aldo; Cristi Marfil María Angélica; Chahín Valenzuela Fuad; De Urresti Longton Alfonso; Díaz Díaz Marcelo; Eluchans Urenda Edmundo; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro; Girardi Lavín Cristina; Goic Boroevic Carolina; González Torres Rodrigo; Gutiérrez Pino Romilio; Hales Dib Patricio; Harboe Bascuñán Felipe; Hasbún Selume Gustavo; Hernández Hernández Javier; Hoffmann Opazo María José; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jarpa Wevar Carlos Abel; Kast Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; Lemus Aracena Luis; León Ramírez Roberto; Macaya Danús Javier; Melero Abaroa Patricio; Molina Oliva Andrea; Monsalve Benavides Manuel; Montes Cisternas Carlos; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Nogueira Fernández Claudia; Núñez Lozano Marco Antonio; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Pascal Allende Denise; Pérez Arriagada José; Pérez Lahsen Leopoldo; Recondo Lavanderos Carlos; Rincón González Ricardo; Robles Pantoja Alberto; Saa Díaz María Antonieta; Saffirio Espinoza René; Salaberry Soto Felipe; Sandoval Plaza David; Schilling Rodríguez Marcelo; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Silber Romo Gabriel; Silva Méndez Ernesto; Squella Ovalle Arturo; Tarud Daccarett Jorge; Teillier Del Valle Guillermo; Torres Jeldes Víctor; Tuma Zedan Joaquín; Turres Figueroa Marisol; Ulloa Aguillón Jorge; Uriarte Herrera Gonzalo; Urrutia Bonilla Ignacio; Vallespín López Patricio; Vargas Pizarro Orlando; Velásquez Seguel Pedro; Venegas Cárdenas Mario; Vidal Lázaro Ximena; Vilches Guzmán Carlos; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Matías; Ward Edwards Felipe; Zalaquett Said Mónica.

-Se abstuvieron los diputados señores:

Cardemil Herrera Alberto; Edwards Silva José Manuel; Godoy Ibáñez Joaquín; Marinovic Solo De Zaldívar Miodrag; Martínez Labbé Rosauro; Rivas Sánchez Gaspar; Rubilar Barahona Karla; Sabat Fernández Marcela; Santana Tirachini Alejandro; Sauerbaum Muñoz Frank; Verdugo Soto Germán.

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Despachado el proyecto.

?VALPARAISO, 10 de junio de 2010

Oficio Nº 8900

A S. E. EL PRESIDENTE DEL H. SENADO

La Cámara de Diputados, en sesión 30ª. de 1 de junio de 2010, ha tenido a bien prestar su aprobación a las enmiendas propuestas por ese H. Senado al proyecto de ley, iniciado en moción, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil, boletín N° 5837-07, con excepción de la recaída en la letra b) del artículo 3°, que modifica el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal, que ha desechado.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71 de la Constitución Política de la República, esta Corporación acordó designar a los señores Diputados que se señalan para que la representen en la Comisión Mixta que debe formarse:

-don Jorge Burgos Varela

-don Giovanni Calderón Bassi

-don Cristián Monckeberg Bruner

-doña María Antonieta Saa Díaz

-doña Marisol Turres Figueroa

****

Lo que tengo a honra decir a V.E., en respuesta a vuestro oficio Nº 341/SEC/10 de 19 de mayo de 2010.

Acompaño la totalidad de los antecedentes.

Dios guarde a V.E.

ALEJANDRA SEPÚVEDA ORBENES

Presidenta de la Cámara de Diputados

Adrián Álvarez Álvarez

Secretario General Accidental de la Cámara de Diputados

Santiago, 3 de Noviembre de 2010

Oficio N° 166

INFORME PROYECTO DE LEY 49-2010

Antecedente: Boletín N° 5837-07.

Por Oficio N° CL/116/2010, de 27 de octubre de 2010, la Presidenta de la Comisión Mixta del H. Senado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 77 de la Constitución Política de la República y 16 de la ley N° 18.918, ha requerido de esta Corte informe respecto del proyecto de ley que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico.

Impuesto el Tribunal Pleno del proyecto en sesión del día 2 de noviembre del presente, presidida por el subrogante don Nibaldo Segura Peña y con la asistencia de los Ministros señores, Adalis Oyarzún Miranda, Rubén Ballesteros Cárcamo, señora Margarita Herreros Martínez, señores Hugo Dolmestch Urra, Juan Araya Elizalde, Héctor Carreño Seaman y Pedro Pierry Arrau, señora Gabriela Pérez Paredes, señores, Haroldo Brito Cruz y Guillermo Silva Gundelach, señoras Rosa María Maggi Ducommun y Rosa del Carmen Egnem Saldías y señor Roberto Jacob Chocair, acordó informarlo favorablemente, al tenor de la resolución que se transcribe a continuación:

A LA SEÑORA SENADORA SOLEDAD ALVEAR VALENZUELA

PRESIDENTA COMISIÓN MIXTA H. SENADO

VALPARAISO

Santiago, tres de noviembre de dos mil diez.

“Vistos y teniendo presente:

Primero: Que por oficio N° CL/116/2010, de 27 de octubre último, la señora Presidenta de la Comisión Mixta del Congreso Nacional, encargada de proponer la forma y el modo de resolver las divergencias suscitadas entre la Cámara de Diputados y el Senado durante la tramitación del proyecto de ley que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico, ha recabado la opinión de esta Corte Suprema respecto de este proyecto, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución Política, en relación con el artículo 16 de la Ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.

La iniciativa legal que contiene la norma en relación con la cual se solicita el informe, pretende sancionar el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico, a cuyo efecto propone modificar diversas disposiciones concernientes a dichos ilícitos actualmente tratados en el Código Penal y en la Ley N° 20.084 sobre Responsabilidad Penal de los Adolescentes.

Segundo: Que al término del primer trámite constitucional, la Cámara de Diputados agregó al proyecto de marras ciertas modificaciones al artículo 222 del Código Procesal Penal –que trata de la “interceptación y grabación de comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación”- introduciendo una nueva exigencia para los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público acceso a Internet por medio de equipos propios, consistente en llevar un registro reservado de los usuarios que utilicen sus servicios, en el cual se consignen el nombre del cliente, fecha y hora del servicio prestado e identificación del equipo utilizado. Además, se establece que el Ministerio Público tendrá acceso a dicho registro, previa autorización del juez de garantía.

El Senado, en plan de ahondar en la modificación del referido artículo 222 del Código Procesal Penal, agregó una sanción de multa para el dueño del establecimiento que ofrece acceso a internet, que no cumpla con la obligación de mantener un registro actualizado -y con un deber de reserva- de usuarios.

Respecto de semejante proposición -que busca plasmarse en el artículo 3° letra b) del proyecto- se ha producido discrepancia con la Cámara de Diputados, cuya solución se propone por la Comisión Mixta, por vía de agregar un artículo 4° nuevo, a cuyo respecto se requiere el informe.

Tercero: Que con estricta sujeción al ordenamiento que institucionaliza esta clase de pronunciamientos, acotándolos a aquellos aspectos de los proyectos de ley relacionados con la organización y atribuciones de los tribunales, la opinión que corresponde emitir ha de referirse a aquella parte de la iniciativa legal que se refiere a la competencia asignada a los Juzgados de Policía Local para aplicar las sanciones de multa que se establecen ante el incumplimiento de diversas obligaciones que recaen sobre los dueños de locales donde se prestan al público servicios de internet.

Cuarto: Que, en efecto, el proyecto que se informa establece una serie de obligaciones que recaen sobre los dueños de los locales, dependientes o responsables del mismo, que prestan el servicio de acceso a internet, entre los que figuran la de llevar un registro actualizado de usuarios por un periodo no menor a un año, exigir al usuario que exhiba algunos de los documentos requeridos para proceder al registro antes de utilizar los servicios, so pena de impedir su utilización y, por último, pesa sobre el locatario o a quien corresponda, un deber de mantener la reserva del registro.

Para el incumplimiento de las obligaciones en referencia, el legislador distingue entre el incumplimiento del deber de reserva y los demás casos. En la primera situación, se sanciona con multa de 2 a 10 UTM y clausura temporal. En el caso de reincidencia, con 4 a 20 UTM y clausura definitiva. En cambio, en los otros casos, que no correspondan a infracciones del deber de reserva, se sancionará con multa d 2 a 10 UTM. En caso de una segunda condena, se puede aplicar adicionalmente clausura temporal. En caso de tercera condena, el doble de la multa y cierre definitivo.

La competencia para conocer de dichas infracciones es entregada a los Juzgados de Policía Local. Sin embargo, como puede advertirse, se trata de infracciones que tienen pena de falta y cuyo criterio de imposición considera la reincidencia, lo que exige previamente un sistema de condenas, del cual carecen dichos juzgados.

Cabe sumar a lo anterior el hecho que esta norma nace como consecuencia de materias de índole penal; tanto es así que durante la discusión parlamentaria la idea del registro y su respectiva sanción formaba parte de una modificación al artículo 222 del Código Procesal Penal e, incluso, en el artículo 4° que se comenta se requiere la autorización del juez de garantía para acceder a los registros que deberán llevar los locatarios.

Ahora bien, dentro de las obligaciones que recaen sobre los responsables del establecimiento, la más relevante es la de mantener un registro actualizado, lo que debería manifestarse también en la sanción aplicable. Si bien es cierto, la confidencialidad del registro es importante para la protección de la intimidad de las personas, no se justifica que ella tenga una pena más gravosa que las asignadas a las infracciones restantes.

Es necesario tener presente que esta normativa se crea para identificar a los abusadores sexuales de menores y evitar que se escondan en el anonimato de los denominados cibercafés, resultando entonces evidente que el incumplimiento de la obligación de mantener un registro es la falta más grave, pues de esto depende el éxito en la investigación de los delitos previstos en el proyecto de ley, y por ende, debiese trasuntarse en el monto y entidad de las sanciones.

Quinto: Que, en consecuencia, si se atiende a la naturaleza de las infracciones que el proyecto busca sancionar, en cuanto aparecen vinculadas a la represión de los delitos de abuso sexual y pornografía infantil a través de internet, pareciera pertenecer ella más propiamente al ámbito de los ilícitos penales, correspondiendo su esencia y características a las faltas delictuales antes que a aquéllas de índole simplemente contravencional.

Resulta por consiguiente aconsejable, en opinión de la Corte Suprema, entregar su conocimiento a los juzgados de garantía -conforme al artículo 14 del Código Orgánico de Tribunales- y someter su tramitación al procedimiento simplificado que se regula en el Título I del Libro Cuarto del Código Procesal Penal; ello deviene propicio para preservar la congruencia del sistema, desde que el registro de usuarios de internet se vincula con la normativa penal que se pretende implementar, habida cuenta de que el acceso a él requiere de la autorización del juez de garantía; y, por otra parte, la utilización del sistema penal hace posible el registro de condenas en el sistema público de identificación en función de determinar con certeza la situación de reincidencia; objetivo que no se alcanzaría mediante la adscripción de las infracciones de que se trata al procedimiento sancionatorio contravencional de los Juzgados de Policía Local.

Por estas consideraciones y en conformidad con lo dispuesto en la norma constitucional citada, se acuerda informar favorablemente el referido proyecto de ley, con las observaciones anotadas precedentemente.

Ofíciese.

PL-49-2010.-“

Saluda atentamente a V.E.

Nibaldo Segura Peña

Presidente Subrogante

Rosa María Pinto Egusquiza

Secretaria

?INFORME DE LA COMISIÓN MIXTA recaído en el proyecto de ley que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil.

BOLETÍN Nº 5.837-07

HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS

HONORABLE SENADO:

La Comisión Mixta constituida en conformidad a lo dispuesto en el artículo 71, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, tiene el honor de proponeros la forma y modo de resolver las divergencias surgidas entre el Senado y la Cámara de Diputados, durante la tramitación del proyecto de ley individualizado en el epígrafe, iniciado en moción de los Honorables Diputados señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández y señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Nicolás Monckeberg Díaz y Felipe Ward Edwards, y los ex Diputados señores Juan Bustos Ramírez, Maximiano Errázuriz Eguiguren y Patricio Walker Prieto.

Su Excelencia el señor Presidente de la República ha hecho presente la urgencia, en carácter de “simple”, para el despacho de este proyecto, a contar del 3 de noviembre de 2010.

A las sesiones en que se discutió el proyecto asistieron, especialmente invitados, por el Ministerio de Justicia, el Ministro, señor Felipe Bulnes Serrano; la Jefa de la División Jurídica, señora Paulina González, y la Jefa del Departamento de Asesoría y Estudios, señora María Ester Torres.

Asimismo concurrieron, por el Ministerio Público, el Jefe de la Unidad de Delitos Sexuales y Violentos, señor Félix Inostroza Díaz, la Subdirectora de la Unidad de Delitos Sexuales y Violentos, señora Catalina Duque González.

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NORMAS DE QUÓRUM

Cabe hacer presente que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 77 y 66 de la Constitución Política de la República, el artículo 4° del proyecto tiene carácter orgánico constitucional, por incidir en la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, requiriendo para su aprobación del voto conforme de las cuatro séptimas partes de los Diputados y Senadores en ejercicio.

Asimismo, cabe dejar constancia que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución Política de la República y en el artículo 16 de la ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, vuestra Comisión Mixta dirigió oficio a la Excelentísima Corte Suprema, con el objeto de recabar su parecer respecto del artículo 4°, nuevo, por ella incorporado al proyecto, toda vez que dicha norma incide en las atribuciones de los tribunales de justicia.

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TRAMITACIÓN DEL PROYECTO

El proyecto inició su tramitación en la Honorable Cámara de Diputados el día 30 de abril de 2008. Informado a la Sala en sesión celebrada el día 9 de julio de 2008, por su Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, se discutió y aprobó la iniciativa tanto en general como en particular en la misma sesión.

El proyecto en informe ingresó a su segundo trámite constitucional en el Senado el día 15 de julio de 2008, siendo remitido a informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. Posteriormente, en sesión de 9 de diciembre del mismo año, ratificando un acuerdo de comités, la Sala dispuso, que el proyecto fuera conocido en primer lugar, por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología y, posteriormente, por la Comisión de Legislación de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. Los informes de ambas comisiones fueron conocidos por la Sala del Senado en sesión de 29 de abril de 2009, donde fue aprobado en general y se abrió un plazo para presentar indicaciones, lapso durante el cual se presentaron cuatro indicaciones, todas del ex Senador señor Naranjo.

Con fecha 12 de mayo de 2010 se dio cuenta de los Segundos Informes de las respectivas Comisiones, siendo despachada la iniciativa, con modificaciones, en sesión de 19 de mayo del presente año.

En el tercer trámite constitucional la Honorable Cámara de Diputados, en sesión de 1 de junio de 2010, aprobó las modificaciones propuestas, con excepción de la propuesta a la letra b) del artículo 3°, cuya redacción original modificaba el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal. En la misma sesión procedió a designar como integrantes de la Comisión Mixta, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 71 de la Carta Fundamental debía constituirse para proponer la forma y modo de resolver las divergencias suscitadas, a los Honorables Diputados señoras María Antonieta Saa Díaz y Marisol Turres Figueroa y a los señores Jorge Burgos Varela, Giovanni Calderón Bassi y Cristián Monckeberg Bruner.

El Senado tomó conocimiento de la decisión de la Cámara Baja en sesión de fecha 15 de junio de 2010, y designó como integrantes de la Comisión Mixta a los miembros de su Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

Previa citación del señor Presidente del Senado, la Comisión Mixta se constituyó el día 8 de septiembre de 2010, con la asistencia de sus miembros Honorables Senadores señora Soledad Alvear Valenzuela y señores Andrés Chadwick Piñera, Alberto Espina Otero, Hernán Larraín Fernández y Patricio Walker Prieto, y Honorables Diputados señoras María Antonieta Saa Díaz y Marisol Turres Figueroa y señores Jorge Burgos Varela, Giovanni Calderón Bassi y Cristián Monckeberg Bruner, eligiendo por la unanimidad de los miembros presentes, como Presidente a la Honorable Senadora señora Soledad Alvear Valenzuela y, de inmediato, se abocó al cumplimiento de su cometido.

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DESCRIPCIÓN DE LA NORMA EN CONTROVERSIA Y ACUERDOS DE LA COMISIÓN MIXTA

La controversia se ha originado por el rechazo de la Honorable Cámara de Diputados, en el tercer trámite constitucional, de las modificaciones introducidas a la letra b) del artículo 3° del proyecto por Honorable Senado, en el segundo trámite, al proyecto aprobado en el primer trámite constitucional.

ARTÍCULO 3º

La Honorable Cámara de Diputados, en primer trámite constitucional, aprobó un artículo 3° del proyecto que mediante dos literales propone modificar el artículo 222 del Código Procesal Penal.

Dicho artículo establece reglas para la interceptación de comunicaciones telefónicas con ocasión de una investigación criminal.

Letra a)

Mediante este literal se modifica el inciso quinto del artículo 222 antes citado ampliando, de seis meses a un año, el período durante el cual las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deben mantener a disposición del Ministerio Público el registro de los números IP, de las conexiones que realicen sus abonados.

Letra b)

Con este literal se establece la obligación de llevar un registro de usuarios para los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos, determinando que el juez de garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar examinar tal registro en los términos previstos en los incisos primero y segundo de la misma norma.

Dicha modificación la aprobó la Honorable Cámara de Diputados en el primer trámite constitucional, insertando dos oraciones, nuevas, al inciso quinto del citado artículo, del siguiente tenor:

“Asimismo, los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora del servicio e individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar el examen de dicho registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.

En el segundo trámite constitucional el Senado introdujo dos modificaciones a la letra b) del artículo 3º del proyecto.

En primer lugar, eliminó el término “Asimismo,” con que iniciaba el texto aprobado en el primer trámite constitucional. En segundo lugar, intercaló, entre las dos oraciones propuestas por la Cámara de origen, la siguiente:

“El incumplimiento de la obligación de mantener el registro por parte de los establecimientos que ofrezcan al público acceso a internet en la forma antes descrita, será penado con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.”.

En el tercer trámite constitucional la Honorable Cámara de Diputados rechazó ambas modificaciones.

El Ministro de Justicia, señor Bulnes, señaló que en virtud de las dudas que se presentaban ante la posibilidad de establecer el registro, especialmente aquellas derivadas de la restricción a las libertades garantizadas por la Constitución, así como a los problemas prácticos que de su establecimiento se podrían derivar, es que su postura inicial consistió en prescindir de él. Sin embargo, agregó, luego de oír los antecedentes policiales que sobre la materia existían, especialmente aquellos que demostraban la impunidad con que actuaban personas, a través de estos medios, y que era consecuencia además, de no existir ningún tipo de resguardo en aquellos lugares donde se accede a Internet en forma masiva, es ahora partidario de establecer, con esta modificación legal, este sistema registral.

Señaló que, si bien el registro constituye una restricción a la libertad personal, no se ha dejado la privacidad desprovista de resguardos, primero, porque la norma exige una autorización del juez de garantía para que pueda tomarse conocimiento de la información que contiene y, en segundo lugar, en atención a que se contemplan sanciones para las infracciones que se produzcan al deber de reserva.

Por último agregó que, sin perjuicio de su cambio de opinión, no por ello se han dilucidado todas las dudas que tenía sobre la materia y que requieren ser zanjadas, como, por ejemplo, la posible suplantación de identidad. En ese sentido, expresó, después de tratar el asunto con el Servicio de Registro Civil e Identificación, considera conveniente el acudir a otros mecanismos adicionales para la individualización de una persona, como podría ser la firma o la huella digital, por cuanto la sola constatación de identidad de una persona mediante el carnet puede ser ilusoria.

La Subdirectora de la Unidad de Delitos Sexuales y Violentos del Ministerio Público, expresó que para la Institución a la que representa el registro constituiría una gran ventaja a la hora de desarrollar sus investigaciones, por cuanto de ese modo podrían abocarse al análisis de datos concretos, ya que generalmente estos delitos, se cometen de manera anónima, en lugares de libre acceso al público, lo que impide un verdadero conocimiento del usuario de una dirección IP que se ha logrado identificar.

Para ilustrar los beneficios que podría reportar trabajar con datos puntuales, explicó que en algunas investigaciones por estos delitos se ha logrado llegar a una dirección IP individual, perteneciente a un equipo ubicado en una casa particular, en que el dueño del computador no ha tenido participación alguna en los hechos, pero si da luces sobre las personas que han podido tener acceso a esa dirección, permitiendo iniciar un trabajo investigativo para descubrir al verdadero autor. Es más, indicó, en el evento que una persona fuera suplantada al momento de registrarse otra, ese dato de todas maneras podría aportar un indicio relevante sobre quién pudo tener acceso a ese carnet de identidad y, desde aquel antecedente, iniciar las pesquisas.

Precisó que ese instrumento no constituye plena prueba, sino que únicamente es un indicio útil para iniciar o continuar una investigación y que, en ningún caso ello podría establecer que la persona que figura en el registro es el autor del delito, por el sólo hecho de figurar en éste. En el mismo orden de ideas, agregó, en materia procesal penal nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado en materia probatoria un sistema de libre prueba y no uno de prueba tasada o legal, exigiéndose al juez que, para condenar a una persona, tenga una convicción más allá de toda duda razonable[1].

Por otra parte, puntualizó, el encargado de un establecimiento comercial que, a sabiendas, entrega datos falsos al Ministerio Público acerca de la identidad de las personas que accedieron a internet en el local, comete el delito de obstrucción a la investigación, sancionado con pena corporal en el artículo 269 bis del Código Penal[2], lo que disiparía la objeción antes indicada relativa a que esta sería una vía abierta para venganzas personales.

Agregó que será un reglamento emanado del Ministerio de Justicia, el que determine la forma en que deberá llevarse este registro, el que tendrá en consideración lo dispuesto en la ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada.

Por último, la funcionaria recordó que el artículo 369 ter del Código Penal[3] establece normas especiales de investigación para ciertos delitos sexuales, que permiten la interceptación telefónica o la fotografía o filmación clandestina de los imputados, pero estas medidas siempre proceden, al igual que se establece en esta disposición, previa autorización del juez de garantía, y cuando existan fundadas sospechas de que personas u organizaciones determinadas han cometido o se aprestan a cometer los delitos que indica.

El Director de la Unidad Especializada de Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional ilustró acerca de la manera en que, por regla general, se inician los procedimientos de investigación de delitos relacionados con esta materia, manifestando que es a través de la información que proviene desde el extranjero, “denuncias pasivas internacionales” siendo excepcionales las denuncias que se hacen en Chile.

Agregó que cuando se recaba la información vienen datos sobre una determinada dirección IP, es decir la identificación de un canal de comunicación a través de la fibra óptica, que puede ser fija o dinámica. Sin embargo, el tener conocimiento sobre una dirección IP no significa necesariamente dar con un usuario sino sólo poder identificar el equipo, por lo que no se considera dicha información como un dato personal o dato sensible. Una vez individualizada la dirección IP se realiza su seguimiento, haciéndose casi imposible el descubrimiento de quien fue el usuario del respectivo computador, puesto que en lugares donde se permite el acceso al público, que es por lo general de donde corresponden estas direcciones, los equipos son utilizados por un número indeterminado de personas por lo que, sin el registro, en la mayoría de los casos es prácticamente imposible descubrir al autor de estos delitos.

Por último, señaló, y en el mismo sentido de su antecesora, el registro en ningún caso hará presumir la responsabilidad de una persona usuaria de un equipo por los delitos que se cometan mediante su uso, sino que sólo servirá de antecedente para realizar una investigación más certera.

El Honorable Senador señor Walker, don Patricio, expresó que, formalmente, la diferencia que se produjo entre ambas Cámaras dice relación con las sanciones derivadas del incumplimiento de la obligación de los establecimientos que ofrecen servicios de Internet al público, consistente en mantener un registro de usuarios. Sin embargo, agregó, la preocupación entre los parlamentarios se dirige no sólo a este aspecto sino a la justificación misma del registro, puesto que con él podría provocarse una eventual vulneración de las libertades personales amparadas constitucionalmente.

Al respecto, señaló que esta intromisión en la privacidad de las personas no resulta desmedida, en virtud del bien jurídico superior que se pretende tutelar con esta iniciativa legal. Agregó que debe tenerse en cuenta que en nuestro país, existen diversas ocasiones en que a las personas se les exige identificación o registro, como ocurre, por ejemplo, cuando los porteros de edificios privados requieren la exhibición de cédula de identidad a quienes soliciten el ingreso a ellos, sin ser residentes de los mismos, o la solicitud de datos personales que realizan los buses interregionales, respecto de los pasajeros que transportan.

Resaltó que esta es sólo una parte del proyecto de ley, la que debe analizarse y votarse pero que, aún cuando se vote en contra, no debe olvidarse que la iniciativa es mucho más amplia, y de gran importancia para la protección de los menores.

Sin perjuicio de ello, señaló, la aprobación del registro significaría una ventaja a la hora de perseguir los delitos de carácter sexual que afectan a menores, y que se cometen o inician a través de de medios electrónicos. Agregó que, si bien es cierto la obligación de registro sólo abarcará una parte del espacio en que se ejecutan estas conductas delictivas, puesto que no se contempla para los recintos privados ni aquellos lugares de acceso público donde es posible el servicios de Internet pero no como su actividad principal, como ocurre en hoteles, de todas formas incidirá en un gran número de ilícitos que antes quedaban en la más completa impunidad, porque el sistema resulta ineficaz para esclarecer la participación en el delito.

Expresó que según los datos que manejan las policías y el Ministerio Público, gran parte de los delitos de este tipo no llegan a ser sancionados, debido a que los antecedentes allegados a los procesos no alcanzan para que el juez se forme un convencimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la participación de una persona determinada, pues generalmente sólo se cuenta una dirección IP, que otorga certeza acerca del equipo utilizado pero no genera información acerca de la persona que ejecutó la conducta típica.

En otro orden de ideas, agregó, se tuvo en especial consideración el disponer que el registro tenga el carácter de reservado o confidencial, y que solo se pueda acceder a su contenido en virtud de autorización del juez de garantía, y a solicitud del Ministerio Público. Indicó que la mantención del registro estará sujeto a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores municipales, haciendo aplicable lo dispuesto en el artículo segundo de la ley Nº 19.925 [4]. Agregó, que las faltas o incumplimientos sobre el registro se sancionarán de manera progresiva, iniciando con multas, pero pudiendo llegar a la clausura definitiva del local.

Por último, señaló, una alternativa es otorgarle al registro un estatuto jurídico propio y no incorporarlo como una modificación al Código de Procedimiento Penal.

En tal sentido, indicó, hacía suya la proposición de los representantes del Ejecutivo, en orden a suprimir la letra b) del artículo 3° e incorporar como un artículo 4° de la ley, el siguiente:

“Artículo 4°. Los establecimientos comerciales, cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener un registro actualizado de los usuarios, durante un plazo no inferior a un año, en el que se consignará su nombre, cédula de identidad o número de pasaporte, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora inicial de cada acceso e individualización del equipo en el cual se utilizó el servicio.

El responsable del establecimiento deberá exigir a los usuarios la exhibición de alguno de los documentos antes indicados en el acto de su registro y siempre que fuesen a hacer uso de un computador para los efectos señalados en el inciso precedente.

Los establecimientos a que se refiere el presente artículo, no permitirán el uso de sus computadores a las personas que no proporcionen los datos previstos en el inciso primero o que lo hicieren en forma incompleta y a las personas que no portaren alguno de los documentos anteriormente señalados, o se negaren a exhibirlos.

Los registros a que se refiere el presente artículo tienen el carácter de reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el juez de garantía, a petición del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones establecidas en el inciso séptimo. El incumplimiento del deber de reserva establecido en el presente inciso, por parte del responsable del establecimiento o alguno de sus dependientes, será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales y clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. La reincidencia en la comisión de dicha infracción, se castigará con multa de 4 a 20 unidades tributarias mensuales y la clausura definitiva.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los incisos primero a tercero del presente artículo será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena por dicho incumplimiento, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. De existir una tercera condena por tal incumplimiento, se aplicará el doble de la multa y la clausura definitiva.

De las infracciones contempladas en las disposiciones que preceden, conocerán los juzgados de policía local, conforme a las normas del procedimiento ordinario, contemplado en la ley N° 18.287, que Establece Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.

Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, todos los establecimientos a que se refiere el inciso primero estarán sujetos a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores municipales, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.

Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia, determinará las características específicas del Registro que deberán llevar los establecimientos a que se refiere el inciso primero, las medidas de seguridad que deberán adoptarse y toda otra norma que resulte necesaria para su implementación.

Lo dispuesto en el presente artículo entrará a regir noventa días después de la publicación en el Diario Oficial del reglamento a que se refiere el inciso precedente.”.

El Honorable Senador señor Larraín indicó que comparte la necesidad de la existencia del registro de usuarios, como el planteado, porque es una buena manera de identificar a los que cometen esta clase de delitos. En ese sentido, agregó que en la vida moderna los ciudadanos están sujetos a una gran cantidad de registros y controles, que son la contrapartida de los avances tecnológicos como la telefonía celular o el cobro automático de peaje en las autopistas, por lo que este instrumento, si bien restringe las libertades personales, no representa una carga desorbitada respecto de los derechos de las mismas, puesto que pretende tutelar un bien superior.

Sin perjuicio de lo anterior, y en virtud de que interfiere en el ámbito privado de las personas, debe exigirse una regulación minuciosa respecto de la forma que adoptará este registro, a fin de que cumpla sus objetivos sin entorpecer de manera significativa el ejercicio de las garantías constitucionales de las personas.

Enseguida, planteó su preocupación por temas que aún no estarían resueltos de manera clara en relación a este tema. Así, señaló, es necesario precisar la norma en relación con los lugares en los que se aplicaría la obligación de registro de usuarios, determinando si se establecerá para los establecimientos que ofrezcan servicios de acceso a Internet o, en sentido restringido, acotándose a aquellos establecimientos que tengan por actividad principal el prestar servicios de acceso a Internet. En el primer caso, se entenderían incluidos un número de lugares muy superior al que se entendería inmerso de acogerse en un sentido estricto. Así, por ejemplo, comprendería universidades, bibliotecas, colegios, entre otros, temiendo las negativas consecuencias que ello podría producir al burocratizarse el sistema. En segundo lugar, manifestó, el error respecto de un tercero que es suplantado en su identidad, podría traerle nefastas consecuencia a éste, en atención a que sería tildado como autor de alguno de estos delitos de connotación sexual, que son severamente reprochados por la sociedad. Además, indicó, al decidir el campo de aplicación del registro también debe considerarse que se trata de un sistema naturalmente burocrático, que necesariamente obligará a mantener documentación adicional a la propia del giro del negocio.

Por último, agregó, en atención a las atribuciones que el precepto otorga a los juzgados de policía local, es partidario de solicitar la opinión de la Excelentísima Corte Suprema, a fin de evitar que el proyecto sea objeto de una cuestión de constitucionalidad.

El Honorable Senador señor Chadwick expresó su disposición a encontrar una forma de resolver la discrepancia suscitada entre ambas Cámaras sobre la materia, aunque ello pueda significar aceptar la creación del registro, sin perjuicio de lo cual señaló no estar de acuerdo con la idea de restringir las libertades personales como una forma de facilitar las investigaciones judiciales o las llevadas a cabo antes de la formalización de una investigación. Agregó que la acción de Estado debe tener ciertos límites respecto de las investigaciones que realiza, constituidos por el respeto de las libertades personales, que deben ser siempre resguardadas.

Por otra parte, manifestó, la necesidad de establecer un registro de usuarios de la red de internet en lugares de libre acceso al público surge en la medida que la tecnología aún no ha ideado la forma de registrar la navegación individual, lo que sin duda en algún momento podría ocurrir, tal como sucede hoy respecto de la mayor parte de las acciones que implican manipulación de aparatos tecnológicos, como el uso de computadores en el manejo de las cuentas corrientes mediante claves individuales, o el registro de las llamadas discadas o recibidas en un teléfono celular. En todo caso, agregó, es necesario tener presente que una normativa como la propuesta generará recelos de la población en cuanto a la intromisión en su privacidad que podría generar el acceder a internet desde los locales regulados.

El Honorable Senador señor Espina manifestó que es partidario de aprobar la iniciativa legal en informe, valorándola en cuanto constituye un esfuerzo que se realiza en beneficio de un bien superior, como lo es la indemnidad sexual de los menores, resaltando la acción que en tal sentido ha desarrollado el Honorable Senador señor Patricio Walker.

Expresó que coincide en que la creación del registro podría considerarse una restricción de las libertades de los usuarios, sin perjuicio de lo cual estima conveniente su constitución, porque para perseguir esta clase de delitos lo que importa es identificar a la persona que estuvo detrás del computador desde donde se perpetró el hecho, ya que la dificultad no es conseguir la dirección IP desde la que se incurrió en la conducta típica, sino que el identificar e incluso el descartar a quien aparece como su posible autor que, como ya se ha manifestado en la Comisión, generalmente actúa en la impunidad que le da el anonimato con que actúa al emplear los equipos ubicados en los establecimientos que prestan servicios de Internet.

Enseguida manifestó que, sin perjuicio de las ventajas del establecimiento del registro, en vistas a obtener una regulación adecuada y que pueda ser aplicada cuando entre en vigor, estimaba necesario solucionar ciertas dudas de carácter práctico que nacían del análisis de la materia.

El primer asunto a dilucidar, y que debe aclararse si se acoge una legislación en sentido amplio respecto de los lugares en que se aplicaría el deber de mantener el registro, es cómo se cumplirá dicha obligación en los lugares donde hay acceso gratuito a internet por medio de computadores puestos a disposición de los clientes o pasajeros, sin un dependiente a cargo, como sucede en los hoteles y en los aeropuertos. Para hacer aplicable las normas y evitar su descrédito y burla, agregó, quizás, en una primera etapa convendría limitar este registro a los “ciber café”, denominación que, por carecer de un concepto preestablecido, se comprende en la fórmula que ha sido propuesta, por el Honorable Senador señor Patricio Walker para el evento en que se prefiriera establecer un sentido restringido, y que corresponde a ”establecimientos comerciales, cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a Internet”, puesto que en tales recintos, efectivamente, existe un dependiente a cargo de los computadores en los que se navega en la red.

En segundo lugar, consultó cómo operarán estas disposiciones en aquellas comunas rurales, pequeñas, donde los servicios son utilizados por escolares, que en la generalidad de los casos no cuentan con cédula de identidad o bien no acostumbran portarla, o que sucederá en aquellos casos en que una persona necesite por alguna emergencia tener acceso a Internet y no se le permita el acceso por no contar o portar su cédula, haciendo presente que una emergencia obvia es la necesidad de bloquear distintas cuentas e incluso la misma cédula de identidad en caso de hurto o extravío, por ejemplo.

Una solución al problema, expresó, es considerar la posibilidad de incluir entre los medios para acreditar la identidad, para efectos del registro, el carnet de conducir u otro documento similar e, incluso, la huella dactilar en caso de emergencia.

En tercer lugar, prosiguió indicando, y en relación al punto anterior, estima necesario incluir en la regulación alguna protección especial para evitar que en algún momento aparezca involucrada alguna persona a quien se ha suplantado su identidad, pues el sólo aparecer públicamente mencionado en este tipo de delitos puede llegar a constituir una verdadera condena, para quien puede no haber tenido participación alguna en los hechos investigados.

En cuarto lugar, solicitó información respecto de si medidas semejantes tienen respaldo legal en otros ordenamientos jurídicos, es decir, acotó, acerca de la forma en que se comporta el derecho comparado al regular la materia.

En respuesta a una de las inquietudes planteadas, el Ministro de Justicia señaló que es un hecho real y efectivo el que parte de la población del país no cuenta con su cédula de identidad, situación que particularmente se da entre jóvenes y niños, quienes precisamente son los mayores usuarios de los servicios de Internet en estos lugares públicos. Al respecto expresó, la adquisición de dicho documento para quienes aún no lo poseen no debiera ser un problema insalvable, ya que el obtenerlo tiene un costo de aproximadamente 3.200 pesos, lo que no resulta insuperable para quienes pagan por el servicio de internet, más aún si se considera que el contar con la cédula de identidad resulta indispensable para todo tipo de trámites diarios. Además, señaló, la propuesta del Honorable Senador señor Walker, que se analiza como forma de resolver la divergencia entre las Cámaras, contempla la posibilidad de acreditar la identidad mediante otros documentos.

El Honorable Diputado señor Monckeberg, don Cristián, estimó que la obligación de mantener un registro debería establecerse en términos amplios y no ser circunscrita, exclusivamente, a aquellos establecimientos comerciales cuyo giro principal sea prestar servicios de acceso a Internet. De esta forma, agregó, podrían comprenderse otros lugares donde existe la posibilidad de utilizar equipos con conexión a la red como, por ejemplo, los hoteles, expresando que de acogerse una propuesta restrictiva, podría quedar abierta la posibilidad para que se cometan estos ilícitos en lugares distintos de un “ciber café”, desplazándose los delincuentes hacia aquellos lugares donde no podrá obtenerse información acerca de los usuarios, por no encontrarse obligados a mantener un registro los encargados del lugar.

El Honorable Diputado señor Silver precisó que el espíritu de la norma apunta, precisamente, a establecer medios de control en aquellos lugares en que es más frecuente la comisión de estos delitos y en donde resulta más informal la fiscalización, y que el problema no se resolverá sólo con esta ley, que es un avance en la difícil misión de identificar a las personas que actúan al margen de la ley.

Por otro lado, manifestó que en lugar de una enumeración taxativa de los documentos que se disponen como medio para constatar los datos personales, de quien pretende utilizar un equipo con conexión a Internet en estos centros, estimaba preferible una norma de carácter general, que permitiera el uso de cualquier medio idóneo para acreditar la identidad del usuario.

El Honorable Senador señor Patricio Walker, en relación con los documentos mediante los cuales puede constatarse la identidad para efectos de ser registrados los usuarios, manifestó que si bien en una primera instancia fue de la opinión de dejar establecida únicamente la cédula de identidad y el pasaporte, ha variado su juicio, incluyendo en su propuesta el pase escolar y la licencia de conducir, como una forma de otorgar facilidades a niños y jóvenes que necesiten acceder a estos servicios y no cuenten con los restantes instrumentos. Además, expresó, así se previene que en una situación de urgencia, en que alguien haya perdido su cédula o pasaporte, no quede impedido de utilizar el servicio de internet.

El Honorable Diputado señor Calderón señaló que la discrepancia, surgida durante la discusión en la Sala de la Cámara de Diputados, más que referirse al establecimiento del registro, que en general se estimó como un avance en la persecución de este tipo de delitos, se debió al tratamiento que se da al registro de usuarios, por cuanto ello podría llevar a transformar a un privado encargado de un local comercial en un verdadero ministro de fe.

Expresó que en cuanto encargado del local resultaría investido de tal calidad en cuanto podrá certificar la identidad de la persona que utilizó el equipo, en el día y hora en que se cometieron las conductas punibles, lo que excede una simple invasión de la privacidad, e invade las normas generales sobre el debido proceso.

Manifestó que la modificación del artículo 366 quáter establece nuevas conductas típicas, traducidas como “…enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de catorce años de edad con significación sexual”, y que, con la creación del registro, lo que se hará será encargar a un privado la certificación de la identidad del posible autor de un delito. Ello, agregó, no solo es riesgoso sino que además atenta contra todo la estructura de fe pública, porque, tal cual ha señalado, es un privado a quien se otorga la calidad de ministro de fe, sin que asuma o le resulte aplicable el estatuto de responsabilidad con que asumen sus actos los funcionarios que se encuentran investidos con tales atribuciones, limitándose su responsabilidad a eventuales sanciones por la infracción al deber de reserva que se le impone.

En consideración a los argumentos expresados, reseñados en el párrafo anterior, adelantó su voto contrario a la propuesta presentada a la Comisión Mixta, como vía de solución de la divergencia entre las Cámaras.

En otro orden de ideas, planteó que la propuesta presentada otorga facultades a tribunales de justicia, lo que transforma a la iniciativa en una materia de ley orgánica constitucional y hace necesario recabar la opinión de la Excelentísima Corte Suprema.

Finalmente, expresó que, en su opinión, las normas concordadas entre ambas Cámaras cumplen con el objetivo tenido en vista, sin que las normas sobre registro de usuarios de internet atenten contra su finalidad o resulten imprescindibles para el despacho de la ley.

El Honorable Senador señor Espina manifestó que el registro que se propone crear sólo constituirá un antecedente a considerar en una investigación criminal, el que en ningún caso puede ser entendido como una prueba de culpabilidad de una persona por el mero hecho de que se encuentre anotada en él, y que será un indicio para orientar la investigación que, en todo caso, el juez deberá ponderar de acuerdo al mérito de todos los antecedentes que existan en el proceso, y que aseguren o exculpen de participación a quien aparece registrado, y que una condena sólo procede cuando queda absolutamente demostrada la intervención en los hechos punibles. Resaltó la importancia de tener perfecta claridad respecto de esta materia, dado que el efecto que produce el ser imputado por delitos con connotación sexual es a todas luces negativo y estigmatizante.

En ese orden de ideas, solicitó dejar constancia en la historia de la ley, de que si bien este sistema registral que se está creando es una forma que facilita el trabajo de la fiscalía, por cuanto, a lo menos, le permite tener conocimiento de las personas que habrían tenido acceso a un determinado equipo utilizado para usos relacionados con los delitos que contempla este proyecto. Agregó que en el empleo de este nuevo instrumento las fiscalías deberán ser cuidadosas y prudentes, utilizando tal información con sumo cuidado, ya que no es extraño que algunas investigaciones se tramiten más por lo medios de comunicación social que en los tribunales, y con el abuso de esta información podría verse afectado el honor y la honra de una persona inocente, sentando un negativo precedente en este ámbito.

En tal sentido, solicitó dirigir oficio al Fiscal Nacional del Ministerio Público a fin de hacer presente sus planteamientos sobre el particular, siendo así acordado por vuestra Comisión Mixta.

Por último, señaló que, en atención al debate suscitado, votaría favorablemente la propuesta realizada por el Honorable Senador señor Patricio Walker, teniendo en especial consideración la finalidad perseguida por esta iniciativa, que estima loable y de gran importancia.

El Honorable Diputado señor Ceroni manifestó que deseaba hacer presente su preocupación acerca de lo que podría generar el registro de usuarios, haciendo presente que ha sido contrario a su establecimiento. Al respecto, mencionó algunos reparos sobre el particular, señalando, en primer lugar, el riesgo que para la sociedad significa el exponer a personas inocentes que, en virtud de una suplantación de identidad o adulteración de los documentos que sirven para constatar la misma, sean inculpadas o sean presumidas como autores de alguno de los delitos que esta iniciativa contempla, con todas las consecuencias negativas que ello conlleva, dada la especial connotación que revisten los delitos de tipo sexual.

En segundo lugar, indicó que sus aprensiones apuntan también a un aspecto económico, pues la actividad comercial que ofrece servicios de Internet al público es hoy en día muy fructífera y deja buenos dividendos a un gran número de muy pequeñas empresas de sustento familiar; actividad que podría dejar de ser rentable, como consecuencia de la natural renuencia a proporcionar antecedentes personales, lo que puede inhibir que las personas más celosas de su intimidad se dirijan a dichos establecimientos.

Otro aspecto a considerar, señaló, es la necesidad de implementar este sistema de manera que otorgue garantías de seriedad e inmutabilidad, evitando la modificación o adulteración del registro, lo que resulta resaltado ante la posibilidad que llegue a constituir la base de una investigación judicial. En tal sentido, agregó, estima necesario dotarlo de algún sistema de resguardo similar al de los instrumentos con que opera, por ejemplo, el Servicio de Impuestos Internos y la Tesorería General de la República, acudiéndose a mecanismos como foliado de páginas o timbraje, entre otros, que deberán ser estrictamente determinados por el Ministerio de Justicia, al dictar el reglamento para que la normativa pueda entrar en vigor adecuadamente.

Por último, expresó que en virtud de ese reglamento, y bajo el supuesto que las disposiciones que regulen el registro entrarán en vigor una vez que haya sido dictado dicho cuerpo normativo, dará su aprobación a la proposición, esperando que así se subsanen los puntos que aún causan resquemores.

La Honorable Diputada señora Turres manifestó su conformidad con el desarrollo que ha tenido este proyecto de ley, el cual, según su opinión, se ha visto mejorado con las actuales propuestas, especialmente con la introducción del deber de reserva para quien tiene a su cargo el registro, ya sea el responsable del establecimiento comercial o sus dependientes, como modo de asegurar, al menos en parte, el debido uso de este instrumento. Manifestó, que si bien la medida podría parecer un tanto extrema por cuanto pugna con las libertades resguardadas por nuestro ordenamiento jurídico, ella tiene su justificación ante el bien superior que pretende proteger y, en tal sentido, será acogida por la población. Señaló que en cuanto integrante de la sociedad en que nos desenvolvemos, es necesario aceptar este tipo de restricciones, especialmente si como contrapartida, en este caso particular, protegemos el normal desarrollo de la infancia.

Finalmente solicitó considerar la posibilidad de que jueces de familia puedan brindar su autorización para el conocimiento del contenido del registro, y no solamente los magistrados de la justicia penal, por cuanto muchos delitos de índole sexual se cometen en el seno familiar, y originan investigaciones relativas a estos ilícitos a propósito de procedimientos propios de dichos tribunales, como ha sucedido, por ejemplo, durante el desarrollo de una medida de protección o de una causa por violencia intrafamiliar.

La Honorable Diputada señora Saa manifestó que el precepto propuesto representa un avance en materia de investigación de delitos sexuales que se cometen por vía electrónica, pues mediante el registro podrán obtenerse datos concretos, que de acuerdo a la actual legislación sería casi imposible alcanzar. Por regla general, indicó, es en lugares de libre acceso a Internet donde se infringe la ley, quedando los ilícitos en la más completa impunidad debido a que el delincuente actúa favorecido por el anonimato. De ahí el valor que representa una disposición como ésta, señaló, por lo que, aún cuando no se comprenda a aquellos lugares que no tienen como principal actividad el acceso a Internet, es necesario mantenerla para brindar protección efectiva a los menores, que se ven expuestos por estos medios a la acción de inescrupulosos.

El Honorable Diputado señor Calderón, manifestó su opinión contraria a legislar en tal sentido, haciendo presente que al entregar al reglamento la determinación de aspectos normativos estaríamos en presencia de una ley penal en blanco, lo cual constituiría una inobservancia del marco constitucional, en cuya virtud es exigible que cada uno de los elementos típicos de la conducta punible sea establecida en la ley, no siendo aceptable una remisión a la potestad reglamentaria.

Finalmente el Honorable Senador señor Walker, don Patricio, intervino nuevamente en el debate, a fin de plantear que la implementación de este registro se llevará a efecto una vez que el Ministerio de Justicia dicte el reglamento, que fije aspectos técnicos en relación con su funcionamiento, y que no se trata de establecer una ley penal en blanco, pues no se está creando un delito sino que una falta de la que conocerán los juzgados de policía local, la que se configuraría al no cumplir con el deber de registro que establece la ley.

- Cerrado el debate y sometida a votación, la proposición fue aprobada por ocho votos a favor y uno en contra.

Votaron por su aprobación los Honorables Senadores señora Alvear y señores Chadwick, Espina, Larraín y Walker, don Patricio, y los Honorables Diputados señora Saa y señores Monckeberg, don Cristián, y Silver. Votó por su rechazo el Honorable Diputado señor Calderón.

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En merito de lo expuesto y de los acuerdos adoptados, vuestra Comisión Mixta tiene el honor de proponeros, como forma y modo de salvar las diferencias entre ambas Cámaras del Congreso Nacional, lo siguiente:

Artículo 3°

(Texto de ambas Cámaras)

-- Reemplazarlo por el que sigue:

“Artículo 3°.- Sustitúyese en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal, la expresión “seis meses” por “un año”.”.

(Mayoría de votos, 8 votos a favor, uno en contra, y Artículo 121 del Reglamento del Senado).

Artículo 4°, nuevo

-- Incorporar el siguiente artículo 4°, nuevo:

“Artículo 4°. Los establecimientos comerciales, cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener un registro actualizado de los usuarios, durante un plazo no inferior a un año, en el que se consignará su nombre, cédula de identidad o número de pasaporte, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora inicial de cada acceso e individualización del equipo en el cual se utilizó el servicio.

El responsable del establecimiento deberá exigir a los usuarios la exhibición de alguno de los documentos antes indicados en el acto de su registro y siempre que fuesen a hacer uso de un computador para los efectos señalados en el inciso precedente.

Los establecimientos a que se refiere el presente artículo, no permitirán el uso de sus computadores a las personas que no proporcionen los datos previstos en el inciso primero o que lo hicieren en forma incompleta y a las personas que no portaren alguno de los documentos anteriormente señalados, o se negaren a exhibirlos.

Los registros a que se refiere el presente artículo tienen el carácter de reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el juez de garantía, a petición del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones establecidas en el inciso séptimo. El incumplimiento del deber de reserva establecido en el presente inciso, por parte del responsable del establecimiento o alguno de sus dependientes, será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales y clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. La reincidencia en la comisión de dicha infracción, se castigará con multa de 4 a 20 unidades tributarias mensuales y la clausura definitiva.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los incisos primero a tercero del presente artículo será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena por dicho incumplimiento, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. De existir una tercera condena por tal incumplimiento, se aplicará el doble de la multa y la clausura definitiva.

De las infracciones contempladas en las disposiciones que preceden, conocerán los juzgados de policía local, conforme a las normas del procedimiento ordinario, contemplado en la ley N° 18.287, que Establece Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.

Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, todos los establecimientos a que se refiere el inciso primero estarán sujetos a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores municipales, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.

Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia, determinará las características específicas del Registro que deberán llevar los establecimientos a que se refiere el inciso primero, las medidas de seguridad que deberán adoptarse y toda otra norma que resulte necesaria para su implementación.

Lo dispuesto en el presente artículo entrará a regir noventa días después de la publicación en el Diario Oficial del reglamento a que se refiere el inciso precedente.”.

(Mayoría de votos, 8 votos a favor, uno en contra).

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A título meramente informativo, cabe hacer presente que de ser aprobada la proposición de la Comisión Mixta, el texto de la iniciativa legal queda como sigue:

PROYECTO DE LEY

Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente sentido:

a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase “suyo o de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “la pena será”, lo siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual”.

b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:

“Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.”.

c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:

“Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.

Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”.

2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:

“o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines.”.

Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, las expresiones “ y 366 quáter” por las siguientes: “366 quáter y 366 quinquies”, precedidas de una coma (,).

Artículo 3°.- Sustitúyese en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal, la expresión “seis meses” por “un año”.

Artículo 4°.- Los establecimientos comerciales, cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener un registro actualizado de los usuarios, durante un plazo no inferior a un año, en el que se consignará su nombre, cédula de identidad o número de pasaporte, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora inicial de cada acceso e individualización del equipo en el cual se utilizó el servicio.

El responsable del establecimiento deberá exigir a los usuarios la exhibición de alguno de los documentos antes indicados en el acto de su registro y siempre que fuesen a hacer uso de un computador para los efectos señalados en el inciso precedente.

Los establecimientos a que se refiere el presente artículo, no permitirán el uso de sus computadores a las personas que no proporcionen los datos previstos en el inciso primero o que lo hicieren en forma incompleta y a las personas que no portaren alguno de los documentos anteriormente señalados, o se negaren a exhibirlos.

Los registros a que se refiere el presente artículo tienen el carácter de reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el juez de garantía, a petición del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones establecidas en el inciso séptimo. El incumplimiento del deber de reserva establecido en el presente inciso, por parte del responsable del establecimiento o alguno de sus dependientes, será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales y clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. La reincidencia en la comisión de dicha infracción, se castigará con multa de 4 a 20 unidades tributarias mensuales y la clausura definitiva.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los incisos primero a tercero del presente artículo será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena por dicho incumplimiento, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. De existir una tercera condena por tal incumplimiento, se aplicará el doble de la multa y la clausura definitiva.

De las infracciones contempladas en las disposiciones que preceden, conocerán los juzgados de policía local, conforme a las normas del procedimiento ordinario, contemplado en la ley N° 18.287, que Establece Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.

Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, todos los establecimientos a que se refiere el inciso primero estarán sujetos a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores municipales, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.

Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia, determinará las características específicas del Registro que deberán llevar los establecimientos a que se refiere el inciso primero, las medidas de seguridad que deberán adoptarse y toda otra norma que resulte necesaria para su implementación.

Lo dispuesto en el presente artículo entrará a regir noventa días después de la publicación en el Diario Oficial del reglamento a que se refiere el inciso precedente.

Artículo transitorio.- Las modificaciones que el artículo 3° introduce al artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán en vigencia ciento ochenta días después de la publicación de esta ley.

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Acordado en las sesiones celebradas los días 8 de Septiembre y 13 y 27 de octubre de 2010, con la asistencia de los Honorables Senadores señora Soledad Alvear Valenzuela (Presidente), señores Andrés Chadwick Piñera, Alberto Espina Otero, Hernán Larraín Fernández y Patricio Walker Prieto, y los Honorables Diputados señoras María Antonieta Saa Díaz (Guillermo Ceroni Fuentes) y Marisol Turres Figueroa, y señores Giovanni Calderón Bassi, Cristián Monckeberg Bruner (Alberto Cardemil Herrera), y Jorge Burgos Varela (Matías Walker Prieto y Gabriel Silber Romo).

Sala de la Comisión, a 8 de noviembre de 2010.

JUAN PABLO DURÁN GONZÁLEZ

Secretario

TIPIFICACIÓN DEL ACOSO SEXUAL A MENORES, LA PORNOGRAFÍA INFANTIL VIRTUAL Y LA POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL. Proposición de la Comisión Mixta.

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra ( Presidenta ).- Corresponde tratar la proposición de la Comisión Mixta para resolver las divergencias surgidas entre la Cámara de Diputados y el Senado durante la tramitación del proyecto de ley, iniciado en moción y con urgencia calificada de simple, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil.

Antecedentes:

-Informe de la Comisión Mixta, boletín N° 5837-07. Sesión 105ª, en 1 de diciembre de 2010. Documentos de la Cuenta N° 6.

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra ( Presidenta ).- Cito a reunión de Comités, sin suspender la sesión.

Tiene la palabra el diputado señor Giovanni Calderón.

El señor CALDERÓN.- Señora Presidenta , quiero dejar sentada mi posición, toda vez que integré la Comisión Mixta, en representación de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.

En esta Sala discutimos sobre la importancia y la naturaleza del registro de usuarios de la red, que suben o bajan información en establecimientos dedicados a ofrecer al público servicios de acceso a internet.

El proyecto fue a Comisión Mixta precisamente porque esta Sala se manifestó en contra de ese registro. La razón fue el riesgo que eso supone para los derechos de las personas ante una investigación judicial y el poder del Ministerio Público, toda vez que el registro dependerá exclusivamente de los dueños o administradores de los establecimientos que ofrecen servicios de internet. Cualquier administrador de un cibercafé podría adulterar determinados datos de un usuario de computador e involucrarlo en una investigación judicial por pedofilia.

Es extraño atribuir la calidad de ministro de fe a un particular, toda vez que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, quienes actúan normalmente en tal calidad son auxiliares de la administración de Justicia. Por eso, esta prerrogativa que se concede a un particular puede significar un verdadero riesgo para los usuarios de la red en establecimientos que ofrecen servicios de acceso a internet.

Desgraciadamente, en la Comisión Mixta no entendieron la gravedad de la situación y los senadores aprobaron la iniciativa tal cual la había propuesto el Senado, aunque el autor del proyecto, actual senador y ex diputado señor Patricio Walker , estuvo en algún momento de acuerdo en modificar lo del registro.

En la doctrina se ha debatido intensamente sobre el tema, sobre todo los especialistas en delitos informáticos, y en el futuro podríamos vernos enfrentados a la necesidad de modificar esta ley en tramitación.

Por eso, desde ya manifiesto mi opinión contraria a la existencia de ese registro.

He dicho.

El señor BECKER (Vicepresidente).- Tiene la palabra la diputada señora Marisol Turres.

La señora TURRES (doña Marisol).- Señor Presidente , difiero de la opinión del diputado señor Calderón . Al respecto, escuchamos a los representantes del Ministerio Público. Un registro de usuarios de la red de internet es muy necesario, toda vez que la mayoría de los delitos informáticos, en este caso, el mayor intercambio de pornografía infantil, ocurre en los cibercafés, dado que son lugares públicos y de anónimo acceso a la red. Es decir, quienes se mueven en estas redes, lo hacen sabiendo que ninguna responsabilidad puede recaerles el día de mañana.

Muchas de las investigaciones se han frustrado porque no hay manera de rastrear a los pedófilos; es decir, se puede rastrear el lugar, pero no hay manera de determinar quién bajó o subió material pornográfico.

Es cierto que el registro de usuarios podría presentar algún riesgo, pero no es posible pensar a priori que el dueño o administrador de un cibercafé dedicará su vida a tratar de imputar responsabilidad penal a alguien, sin ningún fundamento.

En verdad, siempre que legislamos -lo he dicho más de una vez- estamos un poco eligiendo entre dos bienes jurídicos. En este caso, sí existe un riesgo; pero al contar con dicho registro será mucho mayor el beneficio, porque se podrá saber o tener la posibilidad de conocer quién tuvo acceso al computador desde el cual se cometió un delito.

Sabemos que los computadores de esos establecimientos son usados en forma frecuente por jóvenes, estudiantes, etcétera, pero debemos decidir, de una vez por todas, si vamos a facilitarles la vida, de la manera en que lo estamos haciendo hoy, a quienes conforman redes de pedofilia, o vamos a ponerles un límite y, de alguna manera, a hacerles un poco más difícil su acceso. Ésa es la decisión que debemos tomar.

He dicho.

El señor BECKER ( Vicepresidente ).- Tiene la palabra el diputado señor Guillermo Ceroni.

El señor CERONI.- Señor Presidente , desde el inicio de la tramitación de este proyecto, me opuse tenazmente al famoso registro que deberán mantener los establecimientos comerciales cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, por ejemplo, para los estudiantes que necesitan hacer trabajos y las personas que necesitan acceder a computadores. En ese sentido, los cibercafés prestan un servicio bastante importante.

No hay duda de que, en alguna medida, instaurar ese tipo de registro es meterse en forma exagerada en la vida privada de las personas y atentar, incluso, contra el comercio de esos establecimientos, puesto que muchas personas no querrán proporcionar sus antecedentes para tener acceso a un computador.

Por otra parte, esto implica creer que prácticamente todos los ciudadanos son delincuentes. Adoptar una posición de esa naturaleza es muy similar a lo que está sucediendo con la gente que se está enrejando en sus casas para protegerse. Al final, esta reja es tan grande que parece que todos estamos encerrados, presos, y no tenemos libertad para nada.

Sin embargo, considerando que estamos frente a un delito tan delicado, la pornografía infantil, que ha cundido tanto y cuyo combate es necesario, que la Comisión Mixta introdujo mejoramientos al proyecto, especialmente en lo relativo a que el registro tendrá carácter reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el juez de garantía, a petición del Ministerio Público -cosa que no estaba establecida de esa forma originalmente-, y que, el incumplimiento del deber de reserva en relación con el registro será sancionado con multa y clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses.

Voy a apoyar la proposición de la Comisión Mixta, pese a ser uno de los detractores de dicho registro.

He dicho.

El señor BECKER ( Vicepresidente ).- Tiene la palabra al diputado señor Matías Walker.

El señor WALKER.- Señor Presidente , me correspondió participar en la discusión de la Comisión Mixta. En ese sentido, deseo expresar que el asunto específico del registro de usuarios de los establecimientos comerciales cuyo giro principal es el acceso a internet, es una parte del proyecto -no todo él- que generó discrepancias entre el Senado y la Cámara de Diputados.

Obviamente, ese asunto se discutió. Pero quiero enfatizar -es importante que la Sala lo conozca- que el Ministerio Público, que fue escuchado en la Comisión Mixta, insistió acerca de la necesidad de contar con ese registro.

En la discusión de la Comisión Mixta se restringió el ámbito de aplicación de ese registro al establecer que quedaba reducido a los establecimientos comerciales cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, es decir, los cibercafés, lugares donde el Ministerio Público ha detectado que se comete el delito de acoso sexual infantil a través de internet, que, como todos sabemos, puede ser el principio de ejecución de delitos de abuso de menores propiamente tales.

Se eliminó del ámbito de aplicación de esta futura ley, por ejemplo, a los aeropuertos. Se discutió qué sucedería, si por ejemplo, en un aeropuerto, una persona llegaba con su notebook, tenía acceso a una red de wifi y, por ese medio, tenía acceso a comunicación con un menor. Sin embargo, se eliminó la posibilidad de que los aeropuertos fueran fiscalizados y se restringió al ámbito de aplicación de la norma sólo a los cibercafés.

Hay que señalar que existen dos garantías muy claras para los usuarios de los cibercafés. En primer lugar, los registros tienen el carácter de reservado, y su examen sólo podrá ordenarse por el juez de garantía, a petición del Ministerio Público.

En segundo lugar, tal como lo solicitaron algunos parlamentarios, se estableció una sanción para los propietarios de estos cibercafés en caso de incumplimiento del deber de reserva, cual es que serán sancionados con multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales y clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. Asimismo, se sanciona la reincidencia con la clausura definitiva del recinto. De esta forma se evita que los dueños de los cibercafés ocupen esos registros como una suerte de chantaje contra los usuarios.

Mediante la iniciativa, estamos otorgando al Ministerio Público una herramienta eficaz para la debida sanción del acoso sexual infantil por internet. En ese sentido, cabe tener presente que, de no tener el Ministerio Público los medios de prueba necesarios, la ley será letra muerta.

Por lo tanto, me atrevo a solicitar a la honorable Cámara la aprobación de la proposición de la Comisión Mixta.

He dicho.

El señor BECKER (Vicepresidente).- Cerrado el debate.

-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre el proyecto en los siguientes términos:

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra ( Presidenta ).- Corresponde votar la proposición de la Comisión Mixta recaída en el proyecto de ley, iniciado en moción, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil.

Se deja constancia de que el artículo 4°, nuevo, tiene el carácter de norma orgánica constitucional, cuya aprobación requiere el voto afirmativo de 67 señoras diputadas y señores diputados en ejercicio.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 98 votos; por la negativa, 0 voto. Hubo 3 abstenciones.

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra ( Presidenta ).- Aprobada.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Accorsi Opazo Enrique; Aguiló Melo Sergio; Alinco Bustos René; Álvarez-Salamanca Ramírez Pedro Pablo; Andrade Lara Osvaldo; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Auth Stewart Pepe; Baltolu Rasera Nino; Becker Alvear Germán; Bertolino Rendic Mario; Bobadilla Muñoz Sergio; Campos Jara Cristián; Cardemil Herrera Alberto; Carmona Soto Lautaro; Castro González Juan Luis; Ceroni Fuentes Guillermo; Cornejo González Aldo; Cristi Marfil María Angélica; Chahín Valenzuela Fuad; De Urresti Longton Alfonso; Delmastro Naso Roberto; Edwards Silva José Manuel; Eluchans Urenda Edmundo; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; García García René Manuel; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro; Godoy Ibáñez Joaquín; Goic Boroevic Carolina; Gutiérrez Gálvez Hugo; Gutiérrez Pino Romilio; Harboe Bascuñán Felipe; Hasbún Selume Gustavo; Hernández Hernández Javier; Hoffmann Opazo María José; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jarpa Wevar Carlos Abel; Jiménez Fuentes Tucapel; Kast Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; Lemus Aracena Luis; León Ramírez Roberto; Lobos Krause Juan; Lorenzini Basso Pablo; Macaya Danús Javier; Marinovic Solo De Zaldívar Miodrag; Martínez Labbé Rosauro; Melero Abaroa Patricio; Meza Moncada Fernando; Monckeberg Bruner Cristián; Monckeberg Díaz Nicolás; Monsalve Benavides Manuel; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Norambuena Farías Iván; Núñez Lozano Marco Antonio; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Pacheco Rivas ^Clemira; Pascal Allende Denise; Pérez Lahsen Leopoldo; Recondo Lavanderos Carlos; Rincón González Ricardo; Robles Pantoja Alberto; Rojas Molina Manuel; Saa Díaz María Antonieta; Sabag Villalobos Jorge; Sabat Fernández Marcela; Saffirio Espinoza René; Salaberry Soto Felipe; Sandoval Plaza David; Santana Tirachini Alejandro; Sauerbaum Muñoz Frank; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Silber Romo Gabriel; Silva Méndez Ernesto; Squella Ovalle Arturo; Tarud Daccarett Jorge; Torres Jeldes Víctor; Tuma Zedan Joaquín; Turres Figueroa Marisol; Ulloa Aguillón Jorge; Uriarte Herrera Gonzalo; Urrutia Bonilla Ignacio; Van Rysselberghe Herrera Enrique; Vargas Pizarro Orlando; Velásquez Seguel Pedro; Venegas Cárdenas Mario; Verdugo Soto Germán; Vidal Lázaro Ximena; Vilches Guzmán Carlos; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Ward Edwards Felipe; Zalaquett Said Mónica.

-Se abstuvieron los diputados señores:

Calderón Bassi Giovanni; Girardi Lavín Cristina; Montes Cisternas Carlos.

La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Despachado el proyecto.

?VALPARAÍSO, 6 de diciembre de 2010

Oficio Nº 9148

A S. E. EL PRESIDENTE DEL H. SENADO

La Cámara de Diputados, en sesión de esta fecha, ha dado su aprobación al informe de la Comisión Mixta constituida para resolver las divergencias suscitadas durante la tramitación del proyecto de ley que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico. Boletín N° 5837-07.

Hago presente a V.E. que el referido informe ha sido aprobado con el voto afirmativo de 98 Diputados, de 116 en ejercicio, dándose cumplimiento a lo estatuido en el inciso segundo del artículo 66 de la Constitución Política de la República.

Lo que tengo a honra comunicar a V.E.

Acompaño la totalidad de los antecedentes.

Dios guarde a V.E.

ALEJANDRA SEPÚLVEDA ORBENES

Presidenta de la Cámara de Diputados

ADRIÁN ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Secretario General Accidental de la Cámara de Diputados

SANCIÓN PARA ACOSO SEXUAL DE MENORES, PORNOGRAFÍA INFANTIL Y POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL. INFORME DE COMISIÓN MIXTA

El señor PIZARRO ( Presidente ).- Informe de Comisión Mixta recaído en el proyecto de ley que sanciona el acoso sexual a menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil, con urgencia calificada de "simple".

--Los antecedentes sobre el proyecto (5837-07) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley:

En segundo trámite, sesión 36ª, en 15 de julio de 2008.

En trámite de Comisión Mixta, sesión 27ª, en 15 de junio de 2010.

Informes de Comisión:

Educación, sesión 1ª, en 11 de marzo de 2009.

Constitución, sesión 1ª, en 11 de marzo de 2009.

Educación (segundo), sesión 20ª, en 18 de mayo de 2010.

Constitución (segundo), sesión 20ª, en 18 de mayo de 2010.

Mixta, sesión 77ª, en 15 de junio de 2010.

Discusión:

Sesiones 13ª, en 29 de abril de 2009 (se aprueba en general); 21ª, en 19 de mayo de 2010 (se aprueba en particular).

El señor PIZARRO (Presidente).- Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor HOFFMANN ( Secretario General ).- La divergencia entre ambas ramas legislativas se produjo por el rechazo en la Cámara de Diputados de las enmiendas introducidas por el Senado al artículo 3°. Esta disposición, que modifica el artículo 222 del Código Procesal Penal, contempla reglas para la interceptación de comunicaciones telefónicas con motivo de una investigación criminal.

La Comisión Mixta, como forma de resolver las diferencias suscitadas, acordó reemplazar el artículo 3° por otro que amplía de seis meses a un año el período durante el cual las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deben mantener a disposición del Ministerio Público el registro de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados.

Asimismo, acordó incorporar un artículo 4°, nuevo, que establece la obligación para los establecimientos comerciales que ofrecen al público servicios de acceso a Internet de mantener un registro actualizado de los usuarios durante un período no inferior a un año, donde se consignarán su nombre; cédula de identidad, o número de pasaporte o datos que figuran en la licencia de conducir o en el pase escolar; fecha y hora inicial de cada acceso, e individualización del equipo en el cual se utilizó el servicio.

Esta proposición fue acordada con el voto conforme de los Senadores señora Alvear y señores Chadwick, Espina, Larraín y Walker (don Patricio) y los Diputados señora Saa y señores Monckeberg ( don Cristián) y Silber. Votó en contra el Diputado señor Calderón.

Cabe tener presente que el artículo 4° tiene el carácter de norma orgánica constitucional, por lo que requiere 22 votos para ser acogido.

La otra rama del Congreso ya se pronunció favorablemente en sesión del día 6 del mes en curso.

El señor PIZARRO (Presidente).- En discusión.

Al objeto de que entregue un informe de la Comisión, tiene la palabra al Honorable señor Patricio Walker.

El señor WALKER (don Patricio).- Señor Presidente , básicamente, el proyecto de ley, que ya pasó por la Comisión Mixta y la Cámara de Diputados, se hace cargo de una realidad bien importante. Según el Ministerio Público, en el año 2009 se registraron 18 mil 612 denuncias por delitos sexuales, siendo menores más del 60 por ciento de las víctimas.

Conforme a la Encuesta Nacional de Victimización por Violencia Intrafamiliar y Delitos Sexuales de 2008, encargada por el Ministerio del Interior, el 7 por ciento de los niños y adolescentes han sufrido algún tipo de abuso sexual durante su vida.

Todos nos hallamos enterados de que la masificación de Internet genera grandes oportunidades, pero también amenazas. Una de ellas es la que trata la iniciativa: la práctica del grooming, consistente en contactar a menores de edad en sitios de conversación de la red para sostener diálogos de carácter sexual, con el objeto de conseguir que el niño envíe imágenes suyas para procurar la excitación del agresor o, incluso, que se encuentren físicamente para hacerlo objeto de abuso. Por eso se dice que el grooming es la antesala del abuso físico.

Los señores Senadores saben que hoy día todo lo relacionado con el Fotolog, el "chateo", el Facebook, es un fenómeno masificado, el cual, como dije, genera oportunidades, pero también riesgos. Esta situación, normada en Estados Unidos, en Inglaterra y en gran parte de los países de Europa, es la regulada por el proyecto de ley que nos ocupa.

¿Cuáles son los casos de impunidad que viene a llenar el articulado y que se pretenden regular recogiendo algunas observaciones, especialmente, formuladas en el debate sostenido en la Sala hace uno o dos meses? Porque a ello obedeció que, cuando el texto pasó a la Cámara de Diputados, pidiéramos que se rechazara una parte, a fin de arreglarla y alcanzar prácticamente un acuerdo.

En primer lugar, se modifica el Código Penal. Ello incide en los artículos 366 quáter y 366 quinquies.

¿En qué consiste el abuso sexual impropio? Hoy día, el inciso segundo de la primera de esas normas penaliza al que, para "procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual, delante suyo o de otro".

El problema radica en la palabra "delante", porque muchos fallos señalan que ello debe ocurrir frente al adulto y no por vía electrónica, como sucedería a través de una webcam o de algún medio digital.

Cabe recordar que el proyecto agregaba, como conducta penada, el determinar a un menor de 14 años a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de edad, con significación sexual.

En seguida, el inciso tercero de la misma disposición se pone en el caso de la víctima del abuso impropio regulado hoy día en el Código. Cuando ella tiene entre 14 y 18 años, se exigen algunos requisitos adicionales: la fuerza o intimidación, la circunstancia de la violación o del estupro, una relación de dependencia -por ejemplo, profesor-alumno-, abuso del desamparo de la víctima, inexperiencia sexual, engaño, etcétera.

Sobre el particular, nosotros también establecimos, naturalmente, que existirá delito cuando dicha práctica lleve consigo la amenaza. Porque muchas veces se le exigen al menor imágenes donde aparezca desnudo recurriendo a ese tipo de presión: "Si no me envías una foto en determinada circunstancia, voy a acusarte a tu padre por las que me mandaste anteriormente". Con frecuencia se recurre a ese sistema para que se le remitan fotos al adulto, las que después circulan por Internet, con todo el daño que eso le provoca a la víctima.

Frente a ello, se establece que las penas contempladas en el artículo relativo al abuso impropio "se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.".

Además, se incorpora una agravante, porque a menudo el adulto se hace pasar por un menor o falsea su identidad y, por lo tanto, genera una situación de confianza engañosa, artificial, frente a la víctima, lo que determina que esta le entregue imágenes donde aparece desnuda, por ejemplo, o con significación sexual. En tal sentido, se dispone que, cuando con intención de cometer "cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.".

Por su parte, el artículo 366 quinquies contempla la producción de pornografía infantil. Eso ya se encuentra regulado, pero ¿qué pasa? Muchas veces, las redes dedicadas a esa actividad utilizan la cara de un menor, parte de este o su voz en el cuerpo de otra persona, lo que no está sancionado. La práctica del "hentai" es penada hoy en Japón, donde se daba mucho. Ayer, precisamente, ese país aprobó una ley en tal sentido. Nosotros también vamos a sancionarla cuando en una representación de menores se emplee su voz o su imagen con los fines señalados.

Se consigna una norma que apunta, básicamente, a una concordancia con el contenido del Código Penal. Cabe recordar que se comete violación cuando existe acceso carnal con un menor de 14 años, pero que media una excepción si entre la víctima y el victimario se registra una diferencia de edad de tres años o menos, caso en el cual no hay ilícito. Para evitar que se sancionen las prácticas de que se trata entre menores con una diferencia de edad que no sea mayor, se contempla una exención de responsabilidad penal. Cuando el grooming tenga lugar, por ejemplo, entre un pololo y una polola de 16 y 13 años, naturalmente no habrá delito.

Se modifica el artículo 222 del Código Procesal Penal, norma que regula la interceptación de comunicaciones. No olvidemos que las empresas de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, deben llevar hoy día un registro de todas las conexiones de los usuarios en los últimos seis meses. Ello sirve, por ejemplo, para investigar, previa autorización de un juez de garantía a petición de un fiscal, a una red de explotación sexual comercial infantil o de pornografía infantil.

Sin embargo, las policías y la Fiscalía han sostenido que seis meses es muy poco, porque muchas veces las primeras obtienen la información al quinto mes de operaciones de una red y cuando llega la orden judicial ya es tarde. Entonces, lo que se hace es ampliar a un año el plazo durante el cual los proveedores de servicios telefónicos y de comunicaciones deberán tener registrados los números IP de las conexiones que realicen los abonados. Ello, siempre con autorización judicial, lo que nunca debe olvidarse.

En seguida tenemos lo relativo al registro de los usuarios de los establecimientos comerciales que ofrecen acceso a Internet, aspecto con relación al cual hubo más aprensiones en la Sala, las que intentamos recoger en la Comisión Mixta.

En lo fundamental, la norma contenida originalmente en la iniciativa introducía la figura respectiva en el Código Procesal Penal, habiendo recibido dos tipos de observaciones: primero, en cuanto a la protección de la intimidad de los usuarios de este tipo de servicio, y segundo, sobre la eficacia de su aplicación en los términos en que fue propuesta.

Pues bien, tras varias sesiones de trabajo en la Comisión Mixta, y con la colaboración del Ministro de Justicia , Felipe Bulnes , a quien le brindo un reconocimiento por ayudarnos a buscar una salida, se arribó a una solución que entendemos que concilia los derechos de los usuarios con la necesaria eficacia de la aplicación de la norma.

Cabe recordar que la eficacia es importante, porque, muchas veces, los pederastas, los pedófilos, intercambian pornografía infantil y piden servicios sexuales a través de los cibercafés, pues ahí se amparan en el anonimato. Como existen módulos y cortinas, es imposible saber quién usó un computador y cuándo se intercambiaron imágenes pornográficas de niños abusados sexualmente.

Entonces, por un lado, se establece que los establecimientos comerciales cuya actividad principal -o sea, no se trata de universidades, aeropuertos o colegios donde se utilice la red- sea ofrecer al público servicios de acceso a Internet a través de computadores propios o administrados deberán mantener un registro actualizado de los usuarios durante un plazo no inferior a un año.

Por otro, y sobre todo respecto a una preocupación que se planteó acá -con esto voy concluyendo, señor Presidente -, los registros a que se refiere el mismo artículo revisten el carácter de reservados y su examen solo podrá ordenarse por un juez de garantía, a petición del Ministerio Público.

El incumplimiento del deber de reserva por parte del responsable del establecimiento o de alguno de sus dependientes será sancionado con una multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales y la clausura temporal por un período no superior a tres meses. La reincidencia en la comisión de la infracción se castigará con una multa de 4 a 20 unidades tributarias mensuales y la clausura definitiva del local.

Cabe recordar que el texto despachado por la Cámara de Diputados en el primer trámite constitucional, normativa que generó la discusión en la Sala, no contenía sanciones a la vulneración de la obligación anterior.

El incumplimiento en llevar el registro se sanciona con una multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena por tal concepto, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura temporal del establecimiento hasta por 3 meses. Y de existir una tercera condena, se impondrá el doble de la multa y la clausura definitiva.

Como se puede apreciar, señor Presidente, se pena con más severidad la infracción al deber de reserva que la de llevar el registro, resaltando el importante valor de proteger la intimidad de los usuarios.

De las infracciones contempladas...

El señor PIZARRO ( Presidente ).- Ha concluido su tiempo, señor Senador.

El señor WALKER (don Patricio).- Necesito un minuto más para terminar, señor Presidente .

El señor PIZARRO ( Presidente ).- Puede hacerlo, Su Señoría.

El señor WALKER (don Patricio).- Gracias.

Como decía, de las infracciones contempladas en estas disposiciones conocerán los juzgados de policía local.

La vigilancia estará a cargo de Carabineros y de los inspectores municipales.

Lo más importante, para la tranquilidad de todos, es que el registro no va a operar si el Ministerio de Justicia no dicta un reglamento. Sin este último texto, que determinará las características específicas que se deberán contemplar, las medidas de seguridad que tendrán que adoptarse -por ejemplo, para que no exista suplantación de personas- y toda otra norma que resulte necesaria para su implementación, no hay registro.

Así que esperamos haber recogido en la Comisión Mixta todas las aprensiones y dudas. Agradezco a todos los integrantes de ese órgano y a los señores Senadores presentes, quienes colaboraron con muy buenas propuestas para sacar adelante el proyecto de ley, que es tan importante para seguir cerrando los espacios de impunidad de los pedófilos a fin de proteger a nuestros niños.

He dicho.

El señor PIZARRO ( Presidente ).- En votación el informe de Comisión Mixta, tal como se pidió.

Recuerdo a la Sala que se requiere quórum calificado.

--(Durante la votación).

El señor PIZARRO (Presidente).- Tiene la palabra el Honorable señor Espina.

El señor ESPINA.- Señor Presidente , en primer lugar, felicito a los autores de la moción, entre ellos al Senador señor Patricio Walker . Me parece que es una excelente iniciativa, porque moderniza nuestra legislación en defensa de los menores de edad.

Las comunicaciones electrónicas e Internet han traído innumerables ventajas al mundo y a la vida cotidiana, pero, sin duda, han significado adoptar algunas conductas francamente reprobables, repudiables e inaceptables, como la utilización o exhibición de menores con fines pornográficos, antesala del delito que hoy día se conoce como "trata de personas". Porque se sabe dónde comienza el problema, pero no dónde termina.

Esta es una realidad mucho más fuerte de lo que aparenta serlo en las informaciones de prensa. Cuando en la Comisión recibimos el informe de los autores de la moción, de los representantes del Ministerio Público y de los enviados por las policías, nos dimos cuenta de la enorme cantidad de niños afectados por acciones de quienes pretenden utilizarlos, ya sea como víctimas de ataques mediante el uso de pornografía o a ellos mismos como parte de la pornografía infantil.

El proyecto constituye un avance muy relevante, porque, en definitiva, lo que hace -como bien lo informó el Senador señor Patricio Walker - es incorporar, como conducta sancionable, el envío, la entrega y la exhibición de imágenes de menores con el fin mencionado, ya que antes solo se penaba, en apariencia, cuando la persona había estado presente. Es algo que ya explicó mi Honorable colega y carece de sentido redundar en ello, pues lo hizo con mucha claridad y precisión.

Lo que sí constituirá un avance importante es la norma, sobre cuyo contenido discutimos mucho, que dispone que en todo establecimiento comercial cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a Internet -básicamente, los cibercafés- se deberá mantener un registro de los usuarios.

¿A qué obedece esa obligación? A que, muchas veces, se utiliza dicho medio, accesible al público, para enviar pornografía, e incluso, para captar a menores que pueden ser víctimas de este tipo de delitos. Estamos haciendo referencia a niños de 10, 11, 12 ó 13 años de edad, que configuran el promedio más alto de las víctimas.

Entonces, surge la pregunta de cómo podemos seguirles la pista a los autores. Todo indica que no basta con los antecedentes disponibles actualmente respecto a los IP, que no permiten saber exactamente de dónde emanó la información.

La norma principal decía que ello se iba a extender a todos los lugares. Lo que hemos hecho hoy día se puede llamar "plan piloto", para ver si se puede comprender a otros en el futuro. Porque la medida significa que, en cada cibercafé, tendrá que quedar acreditada la hora en que entró y salió la persona que quiera usar de los servicios y que se deberá exhibir algún documento confiable: carné de identidad, pasaporte, licencia de conducir o pase escolar, con el objeto de poder seguirles la pista a los autores de estos delitos tan graves en contra de los menores.

Ahora, surgió una aprensión en la Comisión en el sentido de que alguien podría dar indebidamente el nombre de otra persona e involucrarla en una situación escandalosa, luego de lo cual a esta le sería muy difícil resarcir su honra. Por ello, el sistema requiere una actuación muy responsable de parte de la Fiscalía y las policías en la persecución de los casos, ya que podría suceder que se hubiera empleado el carné de identidad de otro y que un inocente quedase registrado como el que utilizó Internet, con lo cual quedaría estigmatizado como pedófilo si esa situación terminara en el conocimiento público. En consecuencia, tomamos el resguardo de que la información sea reservada, pero también es preciso que las policías y la Fiscalía la utilicen con responsabilidad, porque tan importante como capturar a un pedófilo, es no acusar como tal a un inocente.

A mi juicio, señor Presidente , el proyecto moderniza nuestra legislación. No se trata de que contemple o no un alza de penas: lo que hace es actualizar la ley para proteger a los menores, quienes pueden ser víctimas de redes de pedófilos que operan hoy día, lamentablemente, mucho más de lo que creemos.

Por lo tanto, felicito nuevamente a sus autores, particularmente al Honorable señor Patricio Walker , porque es una muy buena iniciativa.

Voto a favor.

El señor HOFFMANN ( Secretario General ).- ¿Algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor PIZARRO ( Presidente ).- Terminada la votación.

--Por unanimidad, se aprueba el informe de la Comisión Mixta, dejándose constancia, para los efectos del quórum constitucional exigido, de que 26 señores Senadores se pronuncian a favor.

Votaron las señoras Allende, Alvear, Pérez ( doña Lily) y Rincón y los señores Allamand, Bianchi, Chahuán, Coloma, Escalona, Espina, Frei (don Eduardo), García, Girardi, Horvath, Kuschel, Lagos, Larraín, Letelier, Longueira, Novoa, Orpis, Pizarro, Prokurica, Quintana, Sabag y Walker (don Patricio).

El señor ZALDÍVAR (don Andrés).- Señor Presidente , solicito que también se considere mi pronunciamiento a favor.

El señor PIZARRO ( Presidente ).- Se dejará constancia de su intención de voto en la Versión Oficial, Su Señoría.

De acuerdo con la tabla, deberíamos abocarnos al proyecto signado con el número 3.

Sin embargo, el Ministro señor Kast ha solicitado aplazar su tratamiento, ya que no podrá estar presente.

Entonces, pasaríamos al siguiente asunto.

?Valparaíso, 15 de diciembre de 2010.

Nº 1.137/SEC/10

A S.E. la Presidenta de la Honorable Cámara de Diputados

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el Senado ha aprobado la proposición formulada por la Comisión Mixta constituida para resolver la divergencia suscitada con ocasión de la tramitación del proyecto de ley que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil, correspondiente al Boletín N° 5.837-07.

Hago presente a Vuestra Excelencia que dicha proposición fue aprobada, en lo referente a al artículo 4°, con el voto favorable de 26 Senadores, de un total de 38 en ejercicio, dándose cumplimiento de esta forma a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 66 de la Carta Fundamental.

Lo que comunico a Vuestra Excelencia en respuesta a su oficio Nº 9.148, de 6 de diciembre de 2010.

Devuelvo los antecedentes respectivos.

Dios guarde a Vuestra Excelencia.

JORGE PIZARRO SOTO

Presidente del Senado

CARLOS HOFFMANN CONTRERAS

Secretario General del Senado

VALPARAÍSO, 16 de diciembre de 2010

Oficio Nº 9165

A S. E. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Tengo a honra comunicar a V.E. que el Congreso Nacional ha prestado su aprobación al proyecto que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico. Boletín N° 5837-07.

Sin embargo, y teniendo presente que el proyecto contiene normas propias de ley orgánica constitucional, la Cámara de Diputados, por ser Cámara de origen, precisa saber si V.E. hará uso de la facultad que le confiere el artículo 73 de la Constitución Política de la República.

En el evento de que V.E. aprobare sin observaciones el texto que más adelante se transcribe, le ruego comunicarlo, a esta Corporación, devolviendo el presente oficio, para los efectos de su envío al Tribunal Constitucional, en conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Carta Fundamental, en relación con el Nº 1º de ese mismo precepto.

PROYECTO DE LEY:

"Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente sentido:

a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase "suyo o de otro" y la coma (,) que precede a las expresiones "la pena será", lo siguiente: "o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual".

b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:

"Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.".

c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:

"Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.

Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.".

2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:

"o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines.".

Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, las expresiones " y 366 quáter" por las siguientes: "366 quáter y 366 quinquies", precedidas de una coma (,).

Artículo 3°.- Sustitúyese en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal, la expresión "seis meses" por "un año".

Artículo 4°.- Los establecimientos comerciales, cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener un registro actualizado de los usuarios, durante un plazo no inferior a un año, en el que se consignará su nombre, cédula de identidad o número de pasaporte, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora inicial de cada acceso e individualización del equipo en el cual se utilizó el servicio.

El responsable del establecimiento deberá exigir a los usuarios la exhibición de alguno de los documentos antes indicados en el acto de su registro y siempre que fuesen a hacer uso de un computador para los efectos señalados en el inciso precedente.

Los establecimientos a que se refiere el presente artículo, no permitirán el uso de sus computadores a las personas que no proporcionen los datos previstos en el inciso primero o que lo hicieren en forma incompleta y a las personas que no portaren alguno de los documentos anteriormente señalados, o se negaren a exhibirlos.

Los registros a que se refiere el presente artículo tienen el carácter de reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el juez de garantía, a petición del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones establecidas en el inciso séptimo. El incumplimiento del deber de reserva establecido en el presente inciso, por parte del responsable del establecimiento o alguno de sus dependientes, será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales y clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. La reincidencia en la comisión de dicha infracción, se castigará con multa de 4 a 20 unidades tributarias mensuales y la clausura definitiva.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los incisos primero a tercero del presente artículo será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena por dicho incumplimiento, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. De existir una tercera condena por tal incumplimiento, se aplicará el doble de la multa y la clausura definitiva.

De las infracciones contempladas en las disposiciones que preceden, conocerán los juzgados de policía local, conforme a las normas del procedimiento ordinario, contemplado en la ley N° 18.287, que Establece Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.

Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, todos los establecimientos a que se refiere el inciso primero estarán sujetos a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores municipales, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.

Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia, determinará las características específicas del Registro que deberán llevar los establecimientos a que se refiere el inciso primero, las medidas de seguridad que deberán adoptarse y toda otra norma que resulte necesaria para su implementación.

Lo dispuesto en el presente artículo entrará a regir noventa días después de la publicación en el Diario Oficial del reglamento a que se refiere el inciso precedente.

Artículo transitorio.- Las modificaciones que el artículo 3° introduce en el artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán en vigencia ciento ochenta días después de la publicación de esta ley.".

Dios guarde a V.E.

ALEJANDRA SEPÚLVEDA ORBENES

Presidenta de la Cámara de Diputados

ADRIÁN ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Secretario General Accidental de la Cámara de Diputados

?VALPARAÍSO, 5 de enero de 2011

Oficio Nº 9190

A S. E. EL PRESIDENTE DEL EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Tengo a honra transcribir a V.E. el proyecto de ley que que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico. Boletín N° 5837-07.

PROYECTO DE LEY:

"Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente sentido:

a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase "suyo o de otro" y la coma (,) que precede a las expresiones "la pena será", lo siguiente: "o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual".

b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:

"Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.".

c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:

"Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.

Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.".

2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:

"o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines.".

Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, las expresiones " y 366 quáter" por las siguientes: "366 quáter y 366 quinquies", precedidas de una coma (,).

Artículo 3°.- Sustitúyese en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal, la expresión "seis meses" por "un año".

Artículo 4°.- Los establecimientos comerciales, cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener un registro actualizado de los usuarios, durante un plazo no inferior a un año, en el que se consignará su nombre, cédula de identidad o número de pasaporte, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora inicial de cada acceso e individualización del equipo en el cual se utilizó el servicio.

El responsable del establecimiento deberá exigir a los usuarios la exhibición de alguno de los documentos antes indicados en el acto de su registro y siempre que fuesen a hacer uso de un computador para los efectos señalados en el inciso precedente.

Los establecimientos a que se refiere el presente artículo, no permitirán el uso de sus computadores a las personas que no proporcionen los datos previstos en el inciso primero o que lo hicieren en forma incompleta y a las personas que no portaren alguno de los documentos anteriormente señalados, o se negaren a exhibirlos.

Los registros a que se refiere el presente artículo tienen el carácter de reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el juez de garantía, a petición del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones establecidas en el inciso séptimo. El incumplimiento del deber de reserva establecido en el presente inciso, por parte del responsable del establecimiento o alguno de sus dependientes, será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales y clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. La reincidencia en la comisión de dicha infracción, se castigará con multa de 4 a 20 unidades tributarias mensuales y la clausura definitiva.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los incisos primero a tercero del presente artículo será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena por dicho incumplimiento, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. De existir una tercera condena por tal incumplimiento, se aplicará el doble de la multa y la clausura definitiva.

De las infracciones contempladas en las disposiciones que preceden, conocerán los juzgados de policía local, conforme a las normas del procedimiento ordinario, contemplado en la ley N° 18.287, que Establece Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.

Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, todos los establecimientos a que se refiere el inciso primero estarán sujetos a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores municipales, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.

Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia, determinará las características específicas del Registro que deberán llevar los establecimientos a que se refiere el inciso primero, las medidas de seguridad que deberán adoptarse y toda otra norma que resulte necesaria para su implementación.

Lo dispuesto en el presente artículo entrará a regir noventa días después de la publicación en el Diario Oficial del reglamento a que se refiere el inciso precedente.

Artículo transitorio.- Las modificaciones que el artículo 3° introduce en el artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán en vigencia ciento ochenta días después de la publicación de esta ley.".

***

De conformidad con lo estatuido en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de la República, informo a V.E. que el proyecto quedó totalmente tramitado por el Congreso Nacional en el día de hoy, al darse Cuenta del oficio N°625-358 mediante el cual S.E. el Presidente de la República manifestó a esta Corporación que había resuelto no hacer uso de la facultad que le confiere el inciso primero del artículo 73 de la Carta Fundamental.

***

En virtud de lo dispuesto en el N° 1° del inciso primero del artículo 93 de la Constitución Política de la República corresponde a ese Excmo. Tribunal ejercer el control de constitucionalidad respecto del artículo 4° del proyecto.

Para los fines a que haya lugar, me permito poner en conocimiento de V.E. lo siguiente:

El citado artículo sometido a control de constitucional, fue incorporado en el trámite de la Comisión Mixta.

El informe de la Comisión Mixta fue aprobado por el voto conforme de 98 Diputados, de 116 en ejercicio y con el voto favorable de 26 senadores, de 38 en ejercicio.

***

En conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 77 de la Carta Fundamental, en relación con el artículo 16 de la ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, la Comisión de Mixta envió en consulta a la Excma. Corte Suprema el citado artículo 4°, la que emitió opinión al respecto, cuya copia se adjunta al presente oficio.

Por último, me permito informar a V.E. que no se acompañan las actas respectivas por no haberse suscitado cuestión de constitucionalidad.

Dios guarde a V.E.

ALEJANDRA SEPÚLVEDA ORBENES

Presidenta de la Cámara de Diputados

ADRIÁN ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Secretario General Accidental de la Cámara de Diputados

?Santiago. 12 de julio de 2011

OFICIO N° 6.306

Remite sentencia.

EXCMO. SEÑOR PRESIDENTE DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS:

Remito a V.E. copia autorizada de la sentencia definitiva dictada por esta Magistratura con Fecha 12 de julio de 2011 en los autos Rol N° 1.894-11-CPR proyecto de ley que sanciona el acoso sexual de menores. la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico. Boletín N° 5837-07.

Dios guarde a V.E.

MARTA OLGUÍN

Secretaria

A S. E. EL PRESIDENTE DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS

DON PATRICIO MELERO ABAROA

HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS

VALPARAÍSO

Santiago, doce de julio de dos mil once.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, por Oficio N° 9190, de 5 de de enero de dos mil once, ingresado a esta Magistratura el día 7 del mismo mes y año, la Cámara de Diputados transcribe el Proyecto de Ley, aprobado por el Congreso Nacional, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil (Boletín Nº 5837-07), con el objeto de que este Tribunal, conforme a la atribución que le ha sido conferida en el Nº 1º del inciso primero del artículo 93 de la Constitución Política, ejerza el control preventivo de constitucionalidad respecto de su artículo 4°;

SEGUNDO: Que el Nº 1º del inciso primero del artículo 93 de la Ley Fundamental establece que, entre otras, es atribución de este Tribunal “ejercer el control de constitucionalidad (...) de las leyes orgánicas constitucionales”. A su vez, el inciso segundo del mismo precepto fundamental dispone: “En el caso del número 1º, la Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso.”;

TERCERO: Que, en razón de lo establecido en las disposiciones referidas precedentemente, corresponde a esta Magistratura, en la oportunidad que en ellas se señala, pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas de la iniciativa legislativa remitida a control en estos autos, que estén comprendidas dentro de las materias que el constituyente ha reservado a una ley orgánica constitucional;

CUARTO: Que el artículo 77 de la Constitución Política dispone:

“Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará las calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados.

“La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva.

“La Corte Suprema deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita la opinión pertinente.

“Sin embargo, si el Presidente de la República hubiere hecho presente una urgencia al proyecto consultado, se comunicará esta circunstancia a la Corte.

“En dicho caso, la Corte deberá evacuar la consulta dentro del plazo que implique la urgencia respectiva.

“Si la Corte Suprema no emitiere opinión dentro de los plazos aludidos, se tendrá por evacuado el trámite.

“La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrán fijar fechas diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el país no podrá ser superior a cuatro años.”;

QUINTO: Que la norma sometida a control, contenida en el artículo 4° del Proyecto de Ley individualizado en el considerando primero de la presente sentencia, dispone:

“Artículo 4°. Los establecimientos comerciales, cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener un registro actualizado de los usuarios, durante un plazo no inferior a un año, en el que se consignará su nombre, cédula de identidad o número de pasaporte, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora inicial de cada acceso e individualización del equipo en el cual se utilizó el servicio.

“El responsable del establecimiento deberá exigir a los usuarios la exhibición de alguno de los documentos antes indicados en el acto de su registro y siempre que fuesen a hacer uso de un computador para los efectos señalados en el inciso precedente.

“Los establecimientos a que se refiere el presente artículo, no permitirán el uso de sus computadores a las personas que no proporcionen los datos previstos en el inciso primero o que lo hicieren en forma incompleta y a las personas que no portaren alguno de los documentos anteriormente señalados, o se negaren a exhibirlos.

“Los registros a que se refiere el presente artículo tienen el carácter de reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el juez de garantía, a petición del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones establecidas en el inciso séptimo. El incumplimiento del deber de reserva establecido en el presente inciso, por parte del responsable del establecimiento o alguno de sus dependientes, será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales y clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. La reincidencia en la comisión de dicha infracción, se castigará con multa de 4 a 20 unidades tributarias mensuales y la clausura definitiva.

“El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los incisos primero a tercero del presente artículo será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena por dicho incumplimiento, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. De existir una tercera condena por tal incumplimiento, se aplicará el doble de la multa y la clausura definitiva.

“De las infracciones contempladas en las disposiciones que preceden, conocerán los juzgados de policía local, conforme a las normas del procedimiento ordinario, contemplado en la ley N° 18.287, que Establece Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.

“Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, todos los establecimientos a que se refiere el inciso primero estarán sujetos a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores municipales, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.

“Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia, determinará las características específicas del Registro que deberán llevar los establecimientos a que se refiere el inciso primero, las medidas de seguridad que deberán adoptarse y toda otra norma que resulte necesaria para su implementación.

“Lo dispuesto en el presente artículo entrará a regir noventa días después de la publicación en el Diario Oficial del reglamento a que se refiere el inciso precedente.”;

I.- MATERIA.

SEXTO: Que consta de autos que los incisos cuarto y sexto del artículo 4° recién transcrito han sido aprobados en ambas Cámaras del Congreso Nacional con las mayorías requeridas por el inciso segundo del artículo 66 de la Constitución Política de la República, señalándose en el oficio de fojas 1 que no se ha suscitado cuestión de constitucionalidad;

SÉPTIMO: Que, sin embargo, la norma del artículo 4°, en sus nueve incisos, regula en su totalidad una materia propia de ley orgánica constitucional, a que se refiere la Constitución Política de la República en su artículo 77, toda vez que los referidos incisos en su globalidad constituyen un todo armónico e indivisible que no es posible separar o escindir. Motivo por el cual forma parte, de igual modo, de la aludida ley orgánica constitucional, tal como lo ha razonado reiteradamente este Tribunal en diversos pronunciamientos relativos a proyectos de ley cuyas disposiciones contenían normas sobre organización y atribuciones de los tribunales (entre otras, sentencias Roles N°s. 419, 420, 426, 435, 442 y 1.243);

OCTAVO: Que, por otra parte, consta de la historia fidedigna del proyecto de ley que se suscitó cuestión de constitucionalidad acerca del mismo, en términos que el diputado señor Guillermo Ceroni Fuentes señaló -en su oportunidad- que el registro creado contravendría la libertad de las personas, su privacidad y la presunción de inocencia (Primer Trámite Constitucional. Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, 2 de julio de 2008, página 15. Lo mismo en Tercer Trámite Constitucional, Legislatura 358, Sesión 30ª de la Cámara de Diputados, 1° de junio de 2010, página 32, e Informe de la Comisión Mixta, 8 de noviembre de 2010, página 16).

De igual forma, el diputado señor Giovanni Calderón Bassi, al aludir al encargado del registro y su facultad para certificar la identidad de los usuarios, así como el día y la hora de eventual comisión de estos delitos, expresó que ello “excede una simple invasión de la privacidad e invade las normas generales sobre el debido proceso” (Informe de la Comisión Mixta, páginas 14-15), para luego expresar “su opinión contraria a legislar en tal sentido, haciendo presente que al entregar al reglamento la determinación de aspectos normativos estaríamos en presencia de una ley penal en blanco, lo cual constituiría una inobservancia del marco constitucional, en cuya virtud es exigible que cada uno de los elementos típicos de la conducta punible sea establecido en la ley, no siendo aceptable una remisión a la potestad reglamentaria” (Informe de la Comisión Mixta, páginas 17-18).

Asimismo, como algunos senadores manifestaron reparos, el Senador don Patricio Walker Prieto dio cuenta de que entre ellos existió preocupación respecto al fundamento del registro, puesto que éste podría, eventualmente, vulnerar libertades amparadas por la Constitución (Informe de la Comisión Mixta, página 8). En el mismo sentido, los Senadores Andrés Chadwick Piñera y Alberto Espina Otero manifestaron que, no obstante estar de acuerdo con el registro, podría existir una violación a las libertades personales (Informe de la Comisión Mixta, páginas 11 y 12);

NOVENO: Que, de conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal, la cuestión de constitucionalidad que se suscite durante la discusión parlamentaria, bien puede resultar de la revisión de la historia fidedigna de la ley, sin que sea menester una constancia formal para tenerla por establecida y hacerla efectiva, puesto que, de existir, ésta más bien tiene por objeto facilitar la identificación del examen de constitucionalidad que ha de efectuarse, tanto como facilitar su comprensión por parte de la comunidad jurídica toda.

Así se expuso, recientemente, en el pronunciamiento recaído en autos Rol N° 1.869, en el que este Tribunal señaló que se suscita la aludida cuestión desde el momento que ello resulte de la lectura del debate parlamentario (considerando 8°);

DÉCIMO: Que el razonamiento precedente se corresponde con un adecuado control preventivo de constitucionalidad, a más de contribuir al respeto por la labor parlamentaria, por cuanto esta Magistratura deberá -pese a no existir una acreditación formal- explicitar los fundamentos que sustentan su veredicto, atinente a una disposición que no ha estado exenta de reparos por los congresales.

A mayor abundamiento, cabe recordar que es una línea jurisprudencial asentada el que la calificación de ciertas cuestiones de hecho -como sería la que aquí se analiza- es competencia propia del Tribunal Constitucional. Así ha sucedido frecuentemente en otro orden de cuestiones, como es la determinación acerca de si se aprobaron con el quórum requerido las disposiciones de un proyecto que versan sobre materias propias de ley orgánica constitucional, determinación que efectúa este Tribunal con independencia de si el legislador calificó y votó formalmente como orgánico constitucional un precepto específico del proyecto respectivo (sentencias Roles N° 309 y 312, entre otras);

II.- OBSERVACIONES GENERALES SOBRE LA NORMA.

1) Quién lleva el Registro.

DECIMOPRIMERO: Que el proyecto en revisión alcanza únicamente a los “establecimientos comerciales cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet”, los que ejercen un comercio reconocido como “Centros de Acceso a Internet” y se encuentran codificados con el N° 642062, por el Servicio de Impuestos Internos, a efectos de iniciar lícitamente sus actividades tributarias.

Durante la tramitación del mismo, requerido el por qué sólo éstos son afectados, y no otros locales que ofrecen servicios iguales, el Senador don Patricio Walker Prieto constató que “esta iniciativa fue recogida de lo que existe hoy día en el Viejo Continente. Allí hay una directriz que la Unión Europea les recomienda a sus países para el combate contra el cibercrimen: imponer a los establecimientos que en Chile llamamos “cibercafés” una exigencia con el objeto preciso de saber quién estuvo detrás del computador intercambiando pornografía infantil” (Segundo Trámite Constitucional, Legislatura 358, Sesión 21ª del Senado, 19 de mayo de 2010, página 90).

Se agregó más adelante que “siendo éstos el lugar natural de perpetración de esos delitos, se ha estimado necesario, en el proyecto original enviado por la Cámara de Diputados y por sus autores, establecer un registro público” (Diputado Matías Walker Prieto, Tercer Trámite Constitucional, Legislatura 358, Sesión 30ª de la Cámara de Diputados, 1° de junio de 2010, páginas 30-31);

2) Quién puede conocer del Registro.

DECIMOSEGUNDO: Que el proyecto regula el examen de estos registros a petición del Ministerio Público y previa orden del juez de garantía, pero sin insertar esta norma dentro del Código Procesal Penal, ni remitirse a las formalidades que prescribe este cuerpo normativo.

Con todo, de entenderse aplicables éstas, tal competencia no aparece condicionada a las necesidades imperiosas de una investigación en curso respecto de delitos específicos y determinados, como tampoco se contemplan a este efecto las debidas garantías procesales para el afectado. Más todavía, al no negarse su procedencia, podría interpretarse que esta diligencia cabe aun “sin conocimiento del afectado”, lo que no resulta justificado, conforme a la doctrina sentada por este Tribunal (sentencia Rol N° 433, considerandos 30° al 34°);

DECIMOTERCERO: Que el proyecto no exige esa autorización judicial previa u otro resguardo cuando -más adelante- alude a la vigilancia e inspección que sobre dichos cibercafés habrán de ejercer la policía uniformada y los inspectores municipales, para el evento en que dichas funciones contraloras no puedan sino materializarse consultando el contenido mismo de los registros, de carácter reservado, en el lógico entendido de estar comprometido el derecho amparado en el artículo 19, N° 4°, de la Constitución.

Es menester señalar que en otra ocasión, en la Ley Nº 20.406, que incorporó un nuevo artículo 62 bis al Código Tributario, para acceder a información disponible en una fuente secreta por razones de intimidad, además del permiso judicial previo se estableció todo un procedimiento racional y justo a favor del afectado, lo que fue aprobado por este Tribunal (sentencia Rol Nº 1528, considerando 11°).

De otra parte, a fin de impedir que estos registros sean abiertos y auscultados por terceros, el proyecto establece un deber de reserva y se remite a un reglamento respecto a indeterminadas medidas de seguridad;

3) Cómo se custodia el registro.

DECIMOCUARTO: Que para resguardar el contenido de estos archivos, se establece un genérico deber de reserva cuya infracción se castiga con una mera sanción de multa y hasta clausura temporal o definitiva, en tanto que de ser cometido análogo ilícito por empleados públicos, con perjuicio del afectado, la pena sería privativa de libertad, acorde con el Código Penal y otras leyes especiales.

De otro lado, el proyecto señala que cada registro estará a cargo de un “responsable”, pero sin precisar a quiénes podría comprender tan amplio concepto, cuál es el nivel de cuidado que debe adoptar en su tarea de reunir correctamente los datos, ni qué sanciones le son aplicables para el evento de cometer fraudes o, al menos, errores con menoscabo a terceros;

DECIMOQUINTO: Que, además, el proyecto no consagra medidas legales de seguridad tendientes a evitar desviaciones en el uso del registro, ni establece medidas de salvaguarda atinentes a la conservación, debida corrección y posterior destrucción de los datos reunidos, desde que no determina la suerte del registro transcurrido que sea el plazo de mantención de un año; amén de que en el intertanto no se ordena entregar, a la persona anotada, copia auténtica de respaldo.

Sin requisitos, entrega a un reglamento disponer todas las demás “medidas de seguridad” que sean necesarias a efectos de proteger los datos almacenados, cuyo carácter esencial e inseparable a la ley, no obstante, queda de manifiesto al diferirse la aplicación de esta norma legal hasta después de la publicación de tal acto administrativo reglamentario en el Diario Oficial;

III.- LIBERTADES E IGUALDAD ANTE LA LEY.

DECIMOSEXTO: Que las normas analizadas, sobre registro de los antecedentes de los usuarios que accedan a internet en los llamados cibercafés y entrega de esta información a las autoridades, deben observarse en el marco del artículo 1°, inciso cuarto, de la Constitución, en cuya virtud el deber del Estado de atender las necesidades públicas que comprenden el bien común debe cumplirse, siempre con pleno respeto a los derechos y garantías que la misma Ley Suprema establece, lo que lleva a reprobarlas, habida cuenta que su aplicación implica encomendar a ciertos particulares una función registral y de almacenamiento de datos, sin las seguridades ni garantías legales suficientes como para impedir que se vean afectados los derechos reconocidos en el artículo 19, numerales 2° y 4°, de la Constitución;

DECIMOSÉPTIMO: Que cuadra objetar, por de pronto, que el deber de llevar estos registros pese exclusiva e infundadamente sobre dichos establecimientos cuya “actividad principal” es ofrecer accesos a internet, sin que existan suficientes antecedentes como para inferir -con valor de probable verdad y un cierto poder predictivo- que en ellos se cometen preferentemente los delitos pesquisados, dando así origen a una condición que de suyo los estigmatiza, desalienta el ingreso de quienes repudian la sensación de vigilancia constante y, por ello, podría inducir su migración hacia otros establecimientos que brindan servicios iguales, tales como hoteles, clubes, cafeterías, bares y restaurantes.

Este menoscabo deja, pues, a los titulares de cibercafés en una posición desmedrada frente a sus competidores sustitutos, lo que infringe la garantía del N° 2° del artículo 19 constitucional, al no existir un tratamiento de igualdad en el ejercicio de actividades comerciales análogas;

DECIMOCTAVO: Que, además, es de reprochar que el proyecto recaiga únicamente sobre los clientes de cibercafés, cuya sola concurrencia a uno de estos locales -lícitos y abiertos al público- los pone gratuita e indiscriminadamente en una inmérita categoría de sospechosos pre-delictuales, pasibles de ser fichados e incluidos, por ello, en un prontuario potencialmente criminal.

A resultas de esto, o se produce un efecto inhibitorio injustificado sobre el ejercicio de la libertad personal de los usuarios, disuadiéndolos a no entrar a estas tiendas comerciales, o se coloca a los asistentes en una cierta situación de riesgo y oprobio que, por eso, hiere la dignidad e igualdad de las personas y contraviene el artículo 1°, inciso primero, de la Carta Fundamental.

Una premisa, que el nuestro y otros ordenamientos jurídicos proclaman, es que el disfrute de la libertad por parte de un grupo determinable de personas, no puede ser grabado ni registrado (v. sentencia de 2 de marzo de 2010 del Tribunal Constitucional Federal de la República Federal de Alemania, por la que se declara la nulidad de diversos artículos de su Código Procesal Penal y de la Ley Federal de Telecomunicaciones);

DECIMONOVENO: Que las tareas de acopio de esta clase de hechos personales y su posterior almacenamiento en registros o bancos de datos, con el propósito de facilitar una eventual pesquisa criminal o con miras a producir inteligencia policial, efectivamente envuelven el ejercicio de incisivos cometidos oficiales, vinculados a la investigación de hechos constitutivos de delito y a la conservación del orden institucional.

De modo que, por eso, su realización no puede encomendarse a entidades privadas cuyo negocio es uno muy otro, a la par de sujetarse a estrictas medidas de seguridad -de que el proyecto carece-, especialmente en lo relativo a la custodia e intangibilidad de tales archivos, comoquiera que al no prevenir posibles filtraciones o manipulaciones, aumenta el peligro de que los sujetos registrados se vean expuestos a abusos o a ser incriminados sin causa justificada;

IV.- VIDA PRIVADA O INTIMIDAD.

VIGÉSIMO: Que los resguardos que se han echado en falta, por lo demás, vienen señaladamente exigidos por la Constitución, cuando en su artículo 19 “asegura a todas las personas” -a lo que interesa- “4°. El respeto y protección a la vida privada”, en armonía con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 17 prevé -en lo pertinente- que “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada” y que “2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

Siendo útil recordar que, para el establecimiento de aquel precepto constitucional, se tuvo especialmente en cuenta el hecho de que “en reparticiones o instituciones, ya sean del sector público o privado, se suela exigir, por parte de la autoridad, datos o antecedentes o practicar investigaciones que violan la privacidad de las personas” (Jaime Guzmán Errázuriz, citado por Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, tomo XI, página 184).

Tanto como reiterar la relación sustancial existente entre el respeto a la dignidad de la persona y su proyección inmediata en la protección a la vida privada de ella, circunstancia que vuelve indispensable cautelar ese ámbito reservado, en el cual no es lícito penetrar sin el consentimiento del afectado, de un lado, o por decisión de la autoridad fundada en la ley que hubiere sido dictada con sujeción a la Constitución, de otro, según ha puntualizado esta Magistratura (sentencias Roles N° 389, considerando 18°, y N° 521, considerando 19°). Donde cobrará importancia agregar, enseguida, que entre otros muchos aspectos comprendidos dentro de este derecho, se encuentra el asegurar que nadie sea objeto de acechos, cual si fuera un simple medio puesto a satisfacer los apetitos de los demás;

VIGESIMOPRIMERO: Que, en efecto, sin pretender extenderse ahora a todos los contornos que presenta el referido derecho, ni querer agotar todas las situaciones que podrían lesionarlo, es lo cierto que éste comprende un ámbito de no intromisión en un aspecto reservado de la vida personal, que cierra el paso a las indagaciones de otros, sean agentes estatales o privados.

Esto, a menos que medie el consentimiento espontáneo de la misma persona, a modo de mantener cierto gobierno sobre los datos que le conciernen, o la ley autorice una controlada intrusión para el caso -por ejemplo- de una específica investigación en curso, que haga suponer la comisión de un ilícito concreto y donde no sea posible obtener la información faltante por otros medios en fuentes abiertas.

VIGESIMOSEGUNDO: Que, naturalmente, cualquiera entiende -aun sin ser jurisperito- que está a salvo en su legítima discreción para circular anónima e indistinguiblemente de los demás, sin chequeos o registros, a menos que a juicio de una autoridad competente hubiera causas probables que inciten a pensar que se están perpetrando ilícitos concretos y verosímiles.

De suerte que, esto sentado, dicha intimidad resultaría usurpada en caso de seguimientos o monitoreos sistemáticos, constantes y focalizados para husmear a qué lugares asiste alguien, por pertenecer a una categoría a priori sospechable de ciudadanos; por dónde -vías, caminos o canales- se desplaza en particular; cuál es el número de los sitios que visita y de las direcciones contactadas, precisamente; con quién, o con cuánta duración y frecuencia se producen las conexiones realizadas. Más todavía cuando, a partir de estos datos, hoy es factible ir de hurones e inferir historiales o perfiles individuales, que incluyen hábitos y patrones de conducta humana, hasta poder revelar las preferencias políticas, opciones comerciales e inclinaciones sociales de las personas;

VIGESIMOTERCERO: Que la intimidad no sólo puede darse en los lugares más recónditos, sino que también se extiende, en algunas circunstancias, a determinados espacios públicos donde se ejecutan específicos actos con la inequívoca voluntad de sustraerlos a la observación ajena (Eduardo Novoa Monreal, Derecho a la vida privada y libertad de información, Veintiuno Editores, 1981, páginas 51 y 202-204. Asimismo, Enrique Barros Bourie, Honra, Privacidad e Información: Un Crucial Conflicto de Bienes Jurídicos, Revista de Derecho, 1998, Universidad Católica del Norte, página 47).

Así, no obstante que los cibercafés constituyen locales accesibles en general al público, en cuanto no se puede inadmitir a ningún cliente o usuario, a diferencia de otros lugares de afluencia masiva, suelen organizarse internamente en cámaras o cabinas individuales y reservadas, justamente en consideración a los servicios de interconexión que facilitan y a modo de cautelar que dentro de ellos tenga cobijo un cierto ámbito de privacidad. Igualmente internet, puesto que si bien esta red informática mundial configura un espacio abierto a todos, los sitios visitados en un recorrido, así como los correos electrónicos y la mensajería instantánea allí producidos, revisten carácter confidencial;

VIGESIMOCUARTO: Que, sin reparar que se impone un sistema de control cuyo peso recae en entidades privadas ajenas a lo policial, el proyecto, puesto a impedir que se produzcan filtraciones o se trafique con la información contenida en dichos registros ad hoc, personalísima y valiosa, establece un deber de reserva, que resulta insuficiente para resguardar el derecho de que se trata, tal como se ha indicado precedentemente.

Además, con detrimento de la seguridad jurídica, el proyecto presenta todos los vacíos a que se ha hecho mención respecto a la custodia e intangibilidad de los susodichos archivos, materia en que se remite globalmente y en blanco a un reglamento, vale decir sin la debida protección legal que debe otorgarse a las personas para el ejercicio tranquilo de sus derechos (aplica sentencia Rol N° 370, considerando 19°);

V.- RESERVA LEGAL.

VIGESIMOQUINTO: Que, como se lleva visto, el proyecto traslada a un reglamento determinar las características del mentado registro y las “medidas de seguridad que deberán adoptarse” a su respecto, sin siquiera mencionar aquellas que suelen indicarse en estos casos, como ocurre, por ejemplo, con la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativa a la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones.

No precisa el sentido y alcance que debe darse a los aspectos abandonados a la potestad reglamentaria de ejecución, cuestión que se torna de sopesada gravedad si se tiene presente que esas medidas de seguridad son, justamente, aquellas destinadas a asegurar que los derechos involucrados puedan ejercerse apaciblemente, sin temer ulteriores consecuencias negativas para nadie.

Como el derecho reconocido en el artículo 19, N° 4°, de la Constitución exige la protección de la ley, es esencial a la misma determinar cuáles son dichas medidas de seguridad y cómo han de aplicarse, de forma que estas materias no pueden así -sin parámetros ni resguardos- encomendarse a un reglamento;

VIGESIMOSEXTO: Que, de lo dicho, puede apreciarse que se está ante una delegación normativa constitucionalmente inadmisible, toda vez que el legislador no ha establecido parámetros objetivos y precisos a los que deba sujetarse la autoridad administrativa a efectos de reglamentar la disposición legal en el tópico aludido.

Como lo señalara esta Magistratura, si bien nuestro ordenamiento permite convocar la potestad reglamentaria con miras a facilitar la ejecución de una ley, en aspectos técnicos o subordinados que son de suyo variables, sin embargo, los conceptos esenciales deben ser determinables según la ley, al punto de excluir toda arbitrariedad y establecer una sola solución jurídicamente procedente (sentencia Rol N° 718);

VI. - CONCLUSIÓN

VIGESIMOSEPTIMO: Que, en las condiciones anotadas y en atención a lo dispuesto en el artículo 1°, inciso cuarto, de la Carta Fundamental, puede concluirse -en definitiva- que ni aún los fines superiores que procura alcanzar el proyecto, así sea la prevención y el combarte a delitos tan abyectos como aquellos de que trata en su texto, son bastantes para justificar la implementación de un medio como el “registro” señalado, por resultar su implementación, de la manera como se ha visto, lesiva para el legítimo ejercicio de los comentados derechos constitucionales.

Sin crear una condición especial de pre-criminales, la concepción de un registro de datos para fines limitados estrictamente a la persecución o prevención de determinados delitos graves, no se opone necesariamente a la Constitución, si la ley que lo contempla resguarda suficientemente los derechos referidos dentro de una estructura legislativa adecuada.

Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Ley N° 17.997, orgánica constitucional de esta Magistratura,

SE DECLARA: Que el artículo 4° del proyecto remitido es inconstitucional y debe eliminarse de su texto.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto, quien estuvo por declarar conforme a la Constitución el artículo 4° del proyecto bajo examen, fundamentalmente por entender que las únicas normas orgánico constitucionales contenidas en dicho artículo son las de sus incisos cuarto y sexto, por referirse a materias de aquellas que el artículo 77 constitucional ordena sean reguladas por una ley de esa naturaleza.

En opinión de este disidente, el control preventivo de constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales que contempla el numeral 1° del artículo 93 de la Carta Fundamental debe circunscribirse exclusivamente a aquellas normas de la iniciativa legal que revistan ese carácter, no siendo procedente que a propósito de este tipo de control preventivo y abstracto el Tribunal Constitucional incursione en el escrutinio de constitucionalidad de otros preceptos del proyecto, cuya eventual impugnación de inconstitucionalidad tiene, en el propio artículo 93 de la Carta Magna, otras vías para promoverse y dilucidarse, concretamente las previstas en sus numerales 6° y 7°.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Francisco Fernández Fredes y Carlos Carmona Santander, quienes estuvieron por considerar que el proyecto se ajusta plenamente a la Constitución, sobre la base de las motivaciones que seguidamente se exponen:

1. Que la mayoría considera que el artículo 4° del proyecto de ley es inconstitucional, porque afecta la igualdad ante la ley, el derecho a la vida privada y la reserva legal, al establecer la obligación de que los establecimientos comerciales cuya actividad principal sea ofrecer al público servicio de acceso a internet, deban mantener un registro actualizado de sus usuarios;

2. Que no compartimos dichas objeciones. Dividiremos nuestra disidencia en los siguientes apartados. En primer lugar, haremos una breve explicación de la norma. En segundo lugar, recurriremos a algunos antecedentes de su historia fidedigna. En tercer lugar, expondremos el actual marco normativo que regula la actividad. Finalmente, nos haremos cargo de las objeciones planteadas en el voto de mayoría. Para ello, por una parte, examinaremos si corresponde o no que esta Magistratura emita un pronunciamiento en la materia, es decir, si es o no el artículo 4° objetado propio de ley orgánica. Por la otra, señalaremos las razones de por qué no se afectan las garantías constitucionales que la mayoría invoca;

I. LA NORMA IMPUGNADA.

3. Que, en primer lugar, la norma objetada tiene los siguientes elementos configurativos:

Por de pronto, establece una obligación. Esta consiste en que los usuarios de ciertos establecimientos deben identificarse y el encargado del establecimiento debe registrar dicha identificación. La identificación se puede hacer con documentos oficiales: cédula de identidad, pasaporte, licencia de conducir o pase escolar. La identificación comprende tres aspectos: el nombre del usuario y su número de identidad o de pasaporte, o los datos que se consignen en la licencia o en el pase escolar; la fecha y hora inicial de cada acceso al establecimiento; y la individualización del equipo computacional que utiliza.

Enseguida, la obligación recae únicamente en ciertos locales comerciales: aquellos “cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a través de computadores propios o administrados por ellos”.

A continuación, el responsable del local tiene obligaciones personales destinadas a materializar la obligación que recae sobre el establecimiento. Estas consisten en pedir la identificación; anotarla en un registro; impedir el uso de los computadores a las personas que no proporcionen dichos datos o lo hagan en forma incompleta; mantener en reserva dicho registro y, finalmente, conservarlo por un año.

Asimismo, se establecen ciertas sanciones por el incumplimiento de las obligaciones indicadas, las que corresponde aplicar al juez de policía local respectivo. Ellas son de dos tipos. Por una parte, están las sanciones vinculadas al registro. Estas consisten en una multa, que en caso de reincidencia puede llevar aparejada la sanción adicional de clausura temporal por un período no superior a tres meses y, en caso de tercera condena, puede llevar a la clausura definitiva. Por la otra, están las sanciones vinculadas al incumplimiento del deber de reserva. Estas consisten en multa y clausura temporal; y, en caso de reincidencia, cabe también la clausura definitiva.

Del mismo modo, se dispone que el establecimiento que lleva el registro está sujeto a vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores municipales.

Finalmente, el artículo objetado establece una serie de garantías respecto del registro. Desde luego, el registro tiene el carácter de reservado. Su examen sólo puede ordenarse por el juez de garantía, a petición del Ministerio Público. Los inspectores y Carabineros sólo pueden vigilar que el establecimiento lleve dicho registro. Enseguida, existen sanciones por incumplimiento del deber de reserva. Asimismo, un reglamento debe establecer las medidas de seguridad que deben adoptarse;

II. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL PRECEPTO.

4. Que, por otra parte, la historia fidedigna de la norma permite ilustrar su sentido y alcance.

En primer lugar, cabe constatar que la norma en cuestión no formaba parte de la moción original (Boletín 5837-07), iniciada por el entonces H. Diputado Patricio Walker y copatrocinada por las H. Diputadas Carolina Goic y Claudia Nogueira, y por los H. Diputados Juan Bustos, Guillermo Ceroni, Marcelo Díaz, Maximiano Errázuriz, Cristián Monckeberg y Felipe Ward. Mediante una indicación se incorporó su texto en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados. El Senado, en segundo trámite, le hizo muy pocas modificaciones a esa fórmula. Pero el texto definitivo aparece en la Comisión Mixta.

En segundo lugar, en el texto que salió de la Cámara y del Senado, se establecía como una modificación al Código Procesal Penal. Sin embargo, en la Comisión Mixta, se le otorgó un estatuto jurídico propio, sin mucha discusión. (Informe Comisión Mixta, página 9);

5. Que, en tercer lugar, en la historia fidedigna consta que se justificó la medida en base a distintas argumentaciones.

En este sentido, se consideró, como primera razón, facilitar la investigación policial. Así, Jaime Jara Retamal, Jefe de la Brigada de Investigación del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile, sostuvo lo siguiente:

“En cuanto a la necesidad de la existencia de registros, señaló que estaba de acuerdo con la exigencia de un registro de los usuarios, pero como las investigaciones solían demorarse, no parecía conveniente el establecimiento de plazos muy breves de duración de éstos, ya que ello podría perjudicarlas. La capacidad de almacenamiento no era tan costosa hoy día como en el pasado, por lo que creía que perfectamente los proveedores de internet podían mantener registros de, por lo menos, un año. Agregó que la existencia de registros no sólo había servido para la investigación de pornografía infantil sino que también para la de otro tipo de delitos en el país.

En el caso de los “ciber cafés”, en que se protege el anonimato del usuario, le parecía que no debería haber inconvenientes para exigir a éstos su cédula de identidad para tener acceso a los equipos. Creía necesario regular el accionar de los proveedores de internet y de quienes subarriendan estos servicios.” (Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, pág. 6).

Una segunda razón que se invocó fue el anonimato en que se opera en los cibercafés. El Diputado Walker señaló lo siguiente:

“que lo que trata esta modificación ya se había analizado tiempo atrás en otro proyecto que no llegó a prosperar. Sin embargo, conforme al parecer de la Policía de Investigaciones, sería la parte más importante de la iniciativa, porque, de acuerdo a sus opiniones, cuando se investiga una red de pornografía infantil, resulta muy fácil llegar al computador en que se produjo cuando éste es de su dueño, porque el IP o nombre del computador coincide con el usuario del mismo, cuestión que se demostró en el programa Contacto. Pero cuando no es así, tanto la Policía de Investigaciones como el ministerio público y los jueces de garantía, al investigar estas redes, han llegado a situaciones insalvables, producidas por las personas que operan por medio de los “ciber cafés”. En efecto, estas personas saben que están amparadas por el anonimato ya que nadie los obliga a registrarse y porque el IP coincide con el dueño del establecimiento y no con el usuario del equipo. En consecuencia, resulta imposible determinar quién compró, distribuyó o mandó hacer un video de pornografía infantil y hasta ahí llega la investigación por cuanto el dueño del establecimiento no recuerda quien ocupó los equipos tres o seis meses atrás. (Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, pág. 15).

La misma razón invocó el Ministro de Justicia, Felipe Bulnes, en la Comisión Mixta:

“luego de oír los antecedentes policiales que sobre la materia existían, especialmente aquellos que demostraban la impunidad con que actuaban personas, a través de estos medios, y que era consecuencia, además, de no existir ningún tipo de resguardo en aquellos lugares donde se accede a Internet en forma masiva, es ahora partidario de establecer, con esta modificación legal, este sistema registral”. (Informe Comisión Mixta, pág. 4).

En el mismo sentido se expresó el Director de la Unidad Especializada de Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional:

“Agregó que cuando se recaba la información vienen datos sobre una determinada dirección IP, es decir la identificación de un canal de comunicación a través de la fibra óptica, que puede ser fija o dinámica. Sin embargo, el tener conocimiento sobre una dirección IP no significa necesariamente dar con un usuario sino sólo poder identificar el equipo, por lo que no se considera dicha información como un dato personal o dato sensible. Una vez individualizada la dirección IP se realiza su seguimiento, haciéndose casi imposible el descubrimiento de quien fue el usuario del respectivo computador, puesto que en lugares donde se permite el acceso al público, que es por lo general de donde corresponden estas direcciones, los equipos son utilizados por un número indeterminado de personas, por lo que, sin el registro, en la mayoría de los casos es prácticamente imposible descubrir al autor de estos delitos” (Informe Comisión Mixta, págs. 7-8).

También se expresó de igual manera el H. Senador Ignacio Walker:

“Expreso que según los datos que manejan las policías y el Ministerio Público, gran parte de los delitos de este tipo no llegan a ser sancionados, debido a que los antecedentes allegados a los procesos no alcanzan para que el juez se forme un convencimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la participación de una persona determinada, pues generalmente sólo se cuenta una dirección IP, que otorga certeza acerca del equipo utilizado, pero no genera información acerca de la persona que ejecutó la conducta típica”. (Informe Comisión Mixta, págs. 8-9).

La misma razón invocó el Senador Alberto Espina, quien sostuvo:

“que coincide en que la creación del registro podría considerarse una restricción de las libertades de los usuarios, sin perjuicio de lo cual estima conveniente su constitución, porque para perseguir esta clase de delitos lo que importa es identificar a la persona que estuvo detrás del computador desde donde se perpetró el hecho, ya que la dificultad no es conseguir la dirección IP desde la que se incurrió en la conducta típica, sino que el identificar e incluso el descartar a quien aparece como su posible autor que, como ya se ha manifestado en la Comisión, generalmente actúa en la impunidad que le da el anonimato con que actúa al emplear los equipos ubicados en los establecimientos que prestan servicios de Internet”. (Informe Comisión Mixta, pág. 12).

Al mismo objetivo apuntó el Senador Hernán Larraín, quien afirmó:

“que comparte la necesidad de la existencia del registro de usuarios, como el planteado, porque es una buena manera de identificar a los que cometen esta clase de delitos. En ese sentido, agregó que en la vida moderna los ciudadanos están sujetos a una gran cantidad de registros y controles, que son la contrapartida de los avances tecnológicos como la telefonía celular o el cobro automático de peaje en las autopistas, por lo que este instrumento, si bien restringe las libertades personales, no representa una carga desorbitada respecto de los derechos de las mismas, puesto que pretende tutelar un bien superior”. (Informe Comisión Mixta, pág. 11).

Lo mismo indicó el H. Senador Andrés Chadwick, quien manifestó:

“…la necesidad de establecer un registro de usuarios de la red de internet en lugares de libre acceso al público surge en la medida que la tecnología aún no ha ideado la forma de registrar la navegación individual, lo que sin duda en algún momento podría ocurrir, tal como sucede hoy respecto de la mayor parte de las acciones que implican manipulación de aparatos tecnológicos, como el uso de computadores en el manejo de las cuentas corrientes mediante claves individuales, o el registro de las llamadas discadas o recibidas en un teléfono celular. En todo caso, agregó, es necesario tener presente que una normativa como la propuesta generará recelos de la población en cuanto a la intromisión en su privacidad que podría generar el acceder a internet desde los locales regulados”. (Informe Comisión Mixta, pág. 12).

Una tercera razón que se invocó, fue la de tener datos concretos para realizar las investigaciones.

“La Subdirectora de la Unidad de Delitos Sexuales y Violentos del Ministerio Público expresó que para la Institución a la que representa el registro constituiría una gran ventaja a la hora de desarrollar sus investigaciones, por cuanto de ese modo podrían abocarse al análisis de datos concretos, ya que generalmente estos delitos se cometen de manera anónima, en lugares de libre acceso al público, lo que impide un verdadero conocimiento del usuario de una dirección IP que se ha logrado identificar”. (Informe Comisión Mixta, pág. 5);

6. Que otro aspecto que arroja la historia fidedigna, es que el registro que se crea es complementario a la obligación que pesa actualmente sobre las compañías que proporcionan servicios de internet en el sentido de mantener, en carácter reservado, a disposición del Ministerio Público, por el plazo de seis meses, las conexiones que cada número IP de sus abonados lleva a cabo. (Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, pág. 14);

7. Que también se resaltó en la historia fidedigna que el registro no constituía un medio de prueba.

En la Cámara de Diputados, el autor de la moción, el H. Diputado Patricio Walker, sostuvo “que lo que se proponía no constituía un medio de prueba sino que un mecanismo para investigar la existencia de estas redes”. (Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, pág. 16).

En la Comisión Mixta, de un lado, el Director de la Unidad Especializada de Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional señaló: “el registro en ningún caso hará presumir la responsabilidad de una persona usuaria de un equipo por los delitos que se cometan mediante su uso, sino que sólo servirá de antecedente para realizar una investigación más certera”. (Informe Comisión Mixta, pág. 8).

Del otro, el H. Senador Espina manifestó: “el registro que se propone crear sólo constituirá un antecedente a considerar en una investigación criminal, el que en ningún caso puede ser entendido como una prueba de culpabilidad de una persona por el mero hecho de que se encuentre anotada en él, y que será un indicio para orientar la investigación que, en todo caso, el juez deberá ponderar de acuerdo al mérito de todos los antecedentes que existan en el proceso, y que aseguren o exculpen de participación a quien aparece registrado, y que una condena sólo procede cuando queda absolutamente demostrada la intervención en los hechos punibles. Resaltó la importancia de tener perfecta claridad respecto de esta materia, dado que el efecto que produce el ser imputado por delitos con connotación sexual es a todas luces negativo y estigmatizante”. (Informe Comisión Mixta, pág. 15);

8. Que otro aspecto que arroja la historia fidedigna es la preocupación por la seguridad del registro. En este sentido, el H. Diputado Ceroni sostuvo: “Otro aspecto a considerar, señaló, es la necesidad de implementar este sistema de manera que otorgue garantías de seriedad e inmutabilidad, evitando la modificación o adulteración del registro, lo que resulta resaltado ante la posibilidad de que llegue a constituir la base de una investigación judicial. En tal sentido, agregó, estima necesario dotarlo de algún sistema de resguardo similar al de los instrumentos con que operan, por ejemplo, el Servicio de Impuestos Internos y la Tesorería General de la República, acudiéndose a mecanismos como foliado de páginas o timbraje, entre otros, que deberán ser estrictamente determinados por el Ministerio de Justicia, al dictar el reglamento para que la normativa pueda entrar en vigor adecuadamente”. (Informe Comisión Mixta, pág. 16);

9. Que, en relación a los sujetos obligados a llevar el registro, es importante consignar tres opiniones.

En primer lugar, la posición del H. Diputado Monckeberg, quien era partidario de regular a un número amplio de sujetos, tesis que en definitiva no prosperó. Su argumentación era la siguiente: “la obligación de mantener un registro debería establecerse en términos amplios y no ser circunscrita, exclusivamente, a aquellos establecimientos comerciales cuyo giro principal sea prestar servicios de acceso a Internet. De esta forma, agregó, podrían comprenderse otros lugares donde existe la posibilidad de utilizar equipos con conexión a la red como, por ejemplo, los hoteles, expresando que de acogerse una propuesta restrictiva, podría quedar abierta la posibilidad para que se cometan estos ilícitos en lugares distintos de un “ciber café”, desplazándose los delincuentes hacia aquellos lugares donde no podrá obtenerse información acerca de los usuarios, por no encontrarse obligados a mantener un registro los encargados del lugar”. (Informe Comisión Mixta, pág. 14).

La otra tesis la encabezó el H. Senador Hernán Larraín, quien sostuvo: “es necesario precisar la norma en relación con los lugares en los que se aplicaría la obligación de registro de usuarios, determinando si se establecerá para los establecimientos que ofrezcan servicios de acceso a Internet o, en sentido restringido, acotándose a aquellos establecimientos que tengan por actividad principal el prestar servicios de acceso a Internet. En el primer caso, se entenderían incluidos un número de lugares muy superior al que se entendería inmerso de acogerse en un sentido estricto. Así, por ejemplo, comprendería universidades, bibliotecas, colegios, entre otros, temiendo las negativas consecuencias que ello podría producir al burocratizarse el sistema”. (Informe Comisión Mixta, pág. 11).

De igual manera, es importante anotar lo que al respecto señaló el H. Diputado Ceroni: “indicó que sus aprensiones apuntan también a un aspecto económico, pues la actividad comercial que ofrece servicios de Internet al público es hoy en día muy fructífera y deja buenos dividendos a un gran número de muy pequeñas empresas de sustento familiar; actividad que podría dejar de ser rentable, como consecuencia de la natural renuencia a proporcionar antecedentes personales, lo que puede inhibir que las personas más celosas de su intimidad se dirijan a dichos establecimientos”. (Informe Comisión Mixta, pág. 16);

10. Que, enseguida, en relación a la manera de acreditar la identidad, es importante consignar la opinión del autor de la moción, quien sostuvo:

“El Honorable Senador señor Patricio Walker, en relación con los documentos mediante los cuales puede constatarse la identidad para efectos de ser registrados los usuarios, manifestó que si bien en una primera instancia fue de la opinión de dejar establecida únicamente la cédula de identidad y el pasaporte, ha variado su juicio, incluyendo en su propuesta el pase escolar y la licencia de conducir, como una forma de otorgar facilidades a niños y jóvenes que necesiten acceder a estos servicios y no cuenten con los restantes instrumentos. Además, expresó, así se previene que en una situación de urgencia, en que alguien haya perdido su cédula o pasaporte, no quede impedido de utilizar el servicio de internet”. (Informe Comisión Mixta, pág. 14);

11. Que, finalmente, en relación a un eventual impacto en la vida privada de las personas, el Ministro de Justicia, señor Felipe Bulnes, afirmó: “si bien el registro constituye una restricción a la libertad personal, no se ha dejado la privacidad desprovista de resguardos, primero, porque la norma exige una autorización del juez de garantía para que pueda tomarse conocimiento de la información que contiene y, en segundo lugar, en atención a que se contemplan sanciones para las infracciones que se produzcan al deber de reserva”. (Informe Comisión Mixta, págs. 4-5).

En el mismo sentido, se expresó el H. Senador Ignacio Walker, quien señaló:

“que esta intromisión en la privacidad de las personas no resulta desmedida, en virtud del bien jurídico superior que se pretende tutelar con esta iniciativa legal. Agregó que debe tenerse en cuenta que en nuestro país existen diversas ocasiones en que a las personas se les exige identificación o registro, como ocurre, por ejemplo, cuando los porteros de edificios privados requieren la exhibición de cédula de identidad a quienes soliciten el ingreso a ellos, sin ser residentes de los mismos, o la solicitud de datos personales que realizan los buses interregionales, respecto de los pasajeros que transportan” (Informe Comisión Mixta, pág. 8).

Para reforzar la vida privada, expresamente se consignó el acceso restrictivo, haciéndolo reservado y confidencial. El H. Senador Walker afirmó:

“Se tuvo en especial consideración el disponer que el registro tenga el carácter de reservado o confidencial, y que sólo se pueda acceder a su contenido en virtud de autorización del juez de garantía, y a solicitud del Ministerio Público. Indicó que la mantención del registro estará sujeta a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores municipales, haciendo aplicable lo dispuesto en el artículo segundo de la ley Nº 19.925. Agregó que las faltas o incumplimientos sobre el registro se sancionarán de manera progresiva, iniciando con multas, pero pudiendo llegar a la clausura definitiva del local” (Informe Comisión Mixta, pág. 9).

Además, expresamente se consignó que no era extraño a la actividad comercial el requerimiento de identidad. Así lo indicó el entonces Diputado Juan Bustos:

“Ya era muy común en la actividad comercial, por ejemplo en la compra con tarjeta de crédito, la exigencia de la exhibición de documentos de identidad para evitar posibles fraudes, por lo que creía que en este caso, en que el bien protegido era de gran importancia, se justificaba plenamente dicha exigencia”. (Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, Cámara de Diputados, pág. 16).

Hasta ahí, la historia fidedigna;

III. EL ACTUAL MARCO NORMATIVO.

12. Que, a continuación, de acuerdo a nuestro plan expositivo, corresponde que precisemos el actual marco normativo que regula a los denominados cibercafés;

13. Que, en primer lugar, los cibercafés son actividades desreguladas. Salvo las obligaciones generales propias de toda actividad económica, como tener un RUT y pagar los impuestos y las patentes, no tienen normas especiales que los regulen. En este sentido, cualquiera persona natural o jurídica puede llevar a cabo esta actividad;

14. Que, en segundo lugar, el ingreso a los cibercafés es un acto voluntario por parte del usuario correspondiente. No hay un monopolio que obligue a usar los computadores que se encuentran en ellos. Las personas, libremente, deciden usar un cibercafé, cuál, el horario, etc. El usuario debe cumplir las condiciones que le exija el establecimiento. Estas pueden incluir su identificación;

15. Que, en tercer lugar, no hay restricciones para el uso de internet. En efecto, la Ley General de Telecomunicaciones establece lo siguiente:

“Artículo 24 H.- Las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones que presten servicio a los proveedores de acceso a Internet y también estos últimos, entendiéndose por tales, toda persona natural o jurídica que preste servicios comerciales de conectividad entre los usuarios o sus redes e Internet:

a) No podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red. En este sentido, deberán ofrecer a cada usuario un servicio de acceso a Internet o de conectividad al proveedor de acceso a Internet, según corresponda, que no distinga arbitrariamente contenidos, aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen o propiedad de éstos, habida cuenta de las distintas configuraciones de la conexión a Internet según el contrato vigente con los usuarios.”

Dicha libertad es ratificada por el Reglamento que regula las características y condiciones de la neutralidad de la red en el servicio de acceso a internet (D.S. N° 368/2010, MTT, D.O. 18.03.2011), que considera como prácticas restrictivas a la libertad de utilización de los contenidos, aplicaciones o servicios que se presten a través e internet, los siguientes:

“1) Toda aquella acción que, arbitrariamente, tienda a bloquear, interferir, entorpecer, restringir y/o de cualquier forma obstaculizar el derecho de cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red, en especial, aquellas medidas de gestión de tráfico o administración de red que, en aquel carácter, afecten a los niveles de servicio contratados por el respectivo usuario.

2) Toda aquella acción que, arbitrariamente, tienda a priorizar o discriminar entre proveedores de contenidos, aplicaciones y/o usuarios. En todo caso, siempre se entenderá como arbitraria la acción de priorización o discriminación que afecte a proveedores de contenidos, aplicaciones y/o usuarios respecto de otros de similar naturaleza.

3) Toda aquella acción que impida o restrinja el derecho de los usuarios a acceder a la información veraz y actualizada relativa a las características de los servicios de acceso a Internet ofrecidos o contratados, según sea el caso, a que se refiere el artículo 5º del presente reglamento.

4) Toda aquella acción que impida, restrinja o limite el derecho de los usuarios a incorporar o utilizar cualquier clase de instrumentos, dispositivos o aparatos en la red, siempre que sean legales y no dañen o perjudiquen la red o la calidad del servicio prestado a terceros.”

Las únicas excepciones a este principio general son las que establece la misma ley, las cuales son de distinto tipo.

Por de pronto, están aquellas que tienen que ver con tráfico o administración de la red. El artículo 24 H de la Ley N° 18.168 dispone:

“Con todo, los concesionarios de servicio público de telecomunicaciones y los proveedores de acceso a Internet podrán tomar las medidas o acciones necesarias para la gestión de tráfico y administración de red, en el exclusivo ámbito de la actividad que les ha sido autorizada, siempre que ello no tenga por objeto realizar acciones que afecten o puedan afectar la libre competencia. Los concesionarios y los proveedores procurarán preservar la privacidad de los usuarios, la protección contra virus y la seguridad de la red.”

Una segunda excepción es que los propios usuarios se autorestrinjan. El mismo artículo recién citado establece:

“Asimismo, podrán bloquear el acceso a determinados contenidos, aplicaciones o servicios, sólo a pedido expreso del usuario, y a sus expensas. En ningún caso, este bloqueo podrá afectar de manera arbitraria a los proveedores de servicios y aplicaciones que se prestan en Internet”.

La misma norma establece la siguiente obligación para los proveedores:

“c) Deberán ofrecer, a expensas de los usuarios que lo soliciten, servicios de controles parentales para contenidos que atenten contra la ley, la moral o las buenas costumbres, siempre y cuando el usuario reciba información por adelantado y de manera clara y precisa respecto del alcance de tales servicios.”;

16. Que, en cuarto lugar, los proveedores de internet deben procurar “preservar la privacidad de los usuarios, la protección contra virus y la seguridad de la red, utilizando para ello las herramientas tecnológicas disponibles” (artículo 10, D.S. N° 369/2010, MTT).

No obstante, de conformidad al D.S. N° 142/2005, MTT, “los proveedores de acceso a Internet deberán mantener, en carácter reservado, a disposición del Ministerio Público y de toda otra institución que se encuentre facultada por ley para requerirlo, un listado actualizado de sus rangos autorizados de direcciones IP y un registro, no inferior a seis meses, de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados. Asimismo, deberán otorgar las facilidades necesarias para llevar a cabo las intervenciones que fueren ordenadas, debiendo sujetarse al respecto a lo prescrito en el artículo 2º del presente reglamento.”;

17. Que, finalmente, cabe señalar que de acuerdo a nuestra regulación (Ley N° 19.628) cualquier persona puede crear una base de datos, sin perjuicio de que el tratamiento de los datos personales requiere autorización de su titular.

Lo anterior es importante porque, como veremos, el registro que obliga a llevar el proyecto a los cibercafés es técnicamente una base de datos. Por lo mismo, se le aplican todos los principios y derechos de la Ley N° 19.628.

Por lo mismo, aunque nada dijera esta ley, igual los dueños del cibercafé pueden tener una base de datos de sus usuarios;

IV. EL ARTÍCULO NO ES ÍNTEGRAMENTE ORGÁNICO.

18. Que, luego de todo lo anterior, estamos en condiciones de entrar al fondo del asunto. Para ello, en primer lugar, sostendremos que el precepto del proyecto de ley que se analiza, no es íntegramente orgánico constitucional;

19. Que, en efecto, el artículo 4° sólo tiene una materia que es orgánica constitucional: la entrega de competencia al Juzgado de Policía Local para aplicar las sanciones que establece. Ello se enmarca dentro del mandato que establece el artículo 77 de la Constitución, pues confiere una atribución a un tribunal.

Por el contrario, el resto del artículo contiene materias propias de ley común. El voto de mayoría extiende la competencia del Tribunal, aplicando el criterio del todo armónico e indivisible (Considerando 7°);

20. Que dicha interpretación, a nuestro juicio, atenta contra una doctrina consolidada sobre el alcance que puede dársele a las materias que, según la Constitución, deben ser reguladas por una ley orgánica constitucional. El criterio rector que debe inspirar la hermenéutica constitucional es el de excepcionalidad de este tipo de leyes.

En efecto, en STC Rol Nº 1410 se estableció que “el rechazo a votar con el quórum de ley orgánica constitucional un proyecto propuesto por una comisión mixta que contenga conjuntamente materias propias de ley simple y de ley orgánica constitucional, se funda en el carácter excepcional de las leyes orgánicas constitucionales, construido a partir de su alto quórum (artículo 66), su control preventivo ante el Tribunal Constitucional (artículo 93 nº 1) y la circunstancia de que sólo pueden abordar las materias que el constituyente les encarga, regulando sólo lo medular de ciertas instituciones básicas (Rol 160, 30/11/92), sin que puedan interpretarse más allá de lo necesario y permitido (roles 293 y 304)” (considerando 10º), a lo que agregó: “Que este criterio de solución implica que las normas deben votarse con el quórum que les es propio”;

21. Que, en consecuencia, está prohibido que esta Magistratura, con ocasión del control preventivo obligatorio que regula el artículo 93 Nº 1 de la Constitución, extienda sus pronunciamientos a materias que no pertenecen al ámbito de las leyes orgánicas constitucionales, so pretexto de que éstas deben estar “tácitamente” comprendidas en su ámbito.

Luego, sólo son materias de ley orgánica constitucional conforme el artículo 77 de la Constitución aquellas relativas a la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, sin que pueda extenderse la competencia de esta Magistratura a materias ajenas a dicho ámbito;

22. Que lo principal de la regulación que establece el artículo 4° es el registro. El incumplimiento de las obligaciones vinculadas a él, produce sanciones. Pero es anexo a dicha regulación sustantiva el que estas sanciones las aplique el juez de policía local respectivo.

En la lógica de la mayoría, esta cuestión accesoria arrastra a la regulación sustantiva, transformando en orgánico algo que naturalmente es propio de ley simple;

23. Que, en consecuencia, el único precepto legal que puede considerarse incluido dentro de las materias que señala el inciso primero del artículo 77 de la Constitución, es el inciso sexto, que establece que será competente para conocer de las infracciones cometidas el juzgado de policía local, según las reglas generales;

24. Que, por lo tanto, para estos disidentes, esta Magistratura sólo puede emitir un pronunciamiento sobre el inciso sexto del artículo 4º del proyecto de ley en examen, pues es el único precepto que aborda materias sobre atribuciones de un tribunal de justicia. De ahí que no pueda declarar inconstitucional el resto del precepto;

V. NATURALEZA DEL REGISTRO.

25. Que, sin perjuicio de lo anterior y entrando a hacernos cargo de la inconstitucionalidad que detecta la mayoría, debemos partir por desentrañar la naturaleza jurídica del registro que obliga a llevar la ley;

26. Que este registro es una base de datos. En efecto, de conformidad a la Ley N° 19.628, registro o base de datos es “el conjunto organizado de datos de carácter personal, sea automatizado o no y cualquiera sea la forma o modalidad de su creación u organización, que permita relacionar los datos entre sí, así como realizar todo tipo de tratamiento de datos” (artículo 2°, letra m), Ley N° 19.628). Y tratamiento de datos es “cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en cualquier otra forma” (artículo 2°, letra o), Ley N° 19.628).

Se trata de una base de datos consistente en individualizar a los usuarios que usen computadores de un determinado cibercafé, con precisión del equipo y de la fecha y hora inicial de cada acceso;

27. Que, como base de datos, este registro se rige por los principios y derechos que establece la Ley N° 19.628.

Esta ley establece una serie de principios: la libertad para efectuar el tratamiento de datos (artículo 1°); el consentimiento para el tratamiento de datos personales (artículo 4°); la prohibición para el tratamiento de datos sensibles (artículo 2°); la calidad de los datos, que obliga a eliminar o cancelar los datos caducos o a modificar los erróneos, inexactos, equívocos o incompletos (artículo 6°); la seguridad, que establece responsabilidades incluso civiles (artículos 11 y 23), y la obligación de reserva de las personas que trabajan en el tratamiento de datos (artículo 7°).

En lo que respecta a los derechos, éstos son el de conocer la existencia de una base de datos (artículo 12); el del titular de los datos de acceder a la información que contenga una base (artículo 14); el de rectificación, cancelación y eliminación (artículos 2°, letra h), 6°, 12, 13 y 15); el de tutela judicial, que permite interponer el habeas data ante el juez de letras en lo civil del domicilio del responsable de la base (artículo 16);

28. Que, asimismo, esta ley establece que toda base de datos debe tener un responsable. Este es “la persona natural o jurídica privada, o el respectivo organismo público, a quien competen las decisiones relacionadas con el tratamiento de los datos de carácter personal” (artículo 2°, letra n)).

Dicho responsable debe cuidar de los datos “con la debida diligencia, haciéndose responsable de los daños” (artículo 11);

29. Que, en consecuencia, la base de datos que regula el proyecto de ley tiene dos marcos jurídicos. Por una parte, todas las regulaciones que el mismo establece. Por la otra, todas las regulaciones que establece la Ley N° 19.628. De acuerdo al artículo 1° de esta ley, “el tratamiento de los datos de carácter personal en registros o bancos de datos por organismos públicos o por particulares se sujetará a las disposiciones de esta ley”;

30. Que dicha ley resguarda lo que se denomina el derecho a la autodeterminación informativa. Es decir, se encarga de proteger a las personas de la circulación de la información que sobre ellas mismas existe en distintos centros de acopio. Dicho derecho es la dimensión activa del derecho a la vida privada. Mientras la vida privada era concebida clásicamente como la no interferencia ilegítima en la vida personal, se entendía de una manera pasiva. Era el derecho a no ser molestado. El derecho a la autodeterminación, en cambio, implica controlar los datos que circulan sobre cada uno de nosotros.

Por eso, la Ley N° 19.628 se denomina sobre protección de la vida privada;

31. Que esta ley permite el tratamiento de datos personales bajo dos supuestos. Por una parte, cuando el titular consienta en ello. Dicho consentimiento debe ser expreso, constar por escrito y previa información (artículo 4°). Por la otra, cuando la ley lo permita (artículo 4°);

32. Que la base de datos que permite el proyecto es un tratamiento autorizado por una norma legal;

VI. NO SE AFECTA LA VIDA PRIVADA.

33. Que, para la mayoría, el registro para hacer uso de computadores en un cibercafé, afecta la vida privada de las personas, pues éstas tienen derecho a circular sin chequeo ni registros y sin seguimientos o monitoreos sistemáticos, constantes o focalizados (Considerando 22°);

34. Que no compartimos lo anterior. En primer lugar, porque el mundo moderno se estructura en base al uso de información. El uso de ordenadores, el acceso a internet y a bases de datos permiten el procesamiento de gran cantidad de datos de todo tipo. Es cada vez más difícil sustraerse a esa realidad. De ahí que la forma de proteger la vida privada no sea impidiendo la creación de bases de datos, sino posibilitando conocer la existencia de estas bases y facultando al titular de los datos para pedir su eliminación bajo ciertos supuestos. Es tan evidente esta constatación que la Ley N° 19.628 parte de la base de que “toda persona puede efectuar el tratamiento de datos personales” (artículo 1°, Ley N° 19.628). Por eso, protege la vida privada no impidiendo el tratamiento, sino regulándolo.

Cabe resaltar que quienes hacen estas bases, en su gran mayoría, son privados. Desde el almacenero de la esquina hasta los grandes almacenes, bancos y casas comerciales, cada vez que una persona compra, salvo que sea en billetes, queda registrado lo que compra, cómo paga, las unidades que compra, etc. La vida comercial moderna se construye de esa forma.

Una interpretación extensiva del artículo 19 N° 4° de la Constitución, considerando sólo la dimensión pasiva del derecho a la privacidad, pondría a nuestro comercio en una situación que le haría imposible crecer y desarrollarse;

35. Que, en segundo lugar, de no existir la norma objetada, igual el dueño de un cibercafé puede crear una base de datos con sus usuarios, haciendo uso de las facultades de la Ley N° 19.628. Será decisión de los usuarios usar o no, bajo esas condiciones, dicho establecimiento. Pero la imposición de esa condición por el dueño no implica establecer una condición abusiva de acceso;

36. Que, en tercer lugar, no hay que olvidar que el uso de un cibercafé es un acto voluntario, no forzado. El usuario concurre a él libremente. Por lo mismo, asume las condiciones de su uso. Estas tienen que ver con las conveniencias personales (ubicación, precio, calidad, etc.) y con las regulaciones propias del establecimiento y las legales, entre las que se encuentra el registro. La entrega de datos al registro, si bien es impuesta por la ley, se funda en un acto espontáneo del usuario. Si el interesado quisiera evitar registrarse, podría hacerlo, accediendo al servicio por su propia cuenta. El usuario tiene la libertad de elegir.

Nuestro ordenamiento, por lo demás, contempla muchos casos semejantes. Por ejemplo, si alguien quiere vender un inmueble tiene que hacerlo por escritura pública e inscribir ésta en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En ambos actos se entrega información personal. Pero por ser un acto voluntario, nadie podría alegar que ello viola la privacidad.

El usuario puede seguir circulando anónima e indistinguiblemente. Pero si quiere usar un cibercafé, debe someterse al registro.

Hay que considerar también que no existe autorización en el proyecto para que, centralizadamente, se lleve un registro de todos los usuarios de cibercafés. La ley permite el registro, pero descentralizadamente, por local;

37. Que, en cuarto lugar, la norma persigue una finalidad legítima. Esta consta en la historia fidedigna del precepto. Se buscó, tal como ya se indicó, facilitar la persecución de los delitos que el proyecto de ley sanciona. Recordemos que éste busca facilitar la represión penal del acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico. Esta finalidad fue debidamente ponderada por el legislador. No nos corresponde a nosotros, como Tribunal, realizar un juicio de mérito de los actos legislativos que nos corresponde controlar (STC Rol 792/2008; 1065/2008; 1295/2009; 1346/2009), ni anteponer nuestras propias razones. Nosotros debemos controlar que estas razones sean suficientes y concordantes con la regulación que se propone (STC Rol 1295/2009).

Además, este Tribunal no puede cuestionar las normas que examina sobre la base de hipótesis probables o proyecciones de efectos. El estar en un registro de un cibercafé por haber usado sus computadores, no pone a nadie en categoría de sospechoso. Si luego, en una investigación, se determina que desde ahí se cometieron delitos, ese es un problema de aplicación de la norma. Lo que nosotros debemos considerar no es una mala aplicación de la norma, sino que una que, razonablemente interpretada, lleve a ciertos resultados. La norma no está hecha, en este caso, para dañar a nadie; está diseñada para lograr ciertos propósitos que el legislador, en el ámbito de sus atribuciones, definió como correctos;

38. Que, en quinto lugar, no escapa a este Tribunal que nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad obliga a las empresas que proveen el servicio de internet, a guardar, por seis meses, las conexiones que cada abonado realice a través de internet, para posibles investigaciones delictuales.

El proyecto de ley objetado no obliga a registrar los sitios de internet que el usuario consulta. Tampoco los correos electrónicos que envía. Ni permite que se anote para qué emplea el computador el usuario. Sólo permite que se deje constancia del hecho de su visita y del computador que empleó.

Es otra norma de nuestro sistema jurídico la que obliga a que las empresas respectivas guarden la información de uso de cada cliente.

Por lo mismo, sería contradictorio que se pueda conocer los sitios que un usuario de internet emplea, y que no se pudiera registrar al usuario que concurre a un cibercafé. Ello equivaldría a conocer la información, pero no quién se interconecte con ella.

Los legisladores estuvieron conscientes de que este nuevo registro se sumaba al que deben llevar las empresas proveedoras de internet (Informe Comisión Mixta, pág. 12);

39. Que, en sexto lugar, la norma tiene suficientes resguardos. En primer lugar, hay una obligación de reserva, cuyo incumplimiento genera sanciones. En segundo lugar, el acceso a esa información es restringido, pues sólo se puede llegar a esos datos previa orden judicial de un juez de garantía. En tercer lugar, están todos los resguardos propios de la Ley N° 19.628. Ello elimina ciertas aprensiones sustentadas en el voto de mayoría, como quién es el responsable o qué se hace con los datos, transcurrido el plazo de conservación, pues eso está regulado en esta ley. En cuarto lugar, el cumplimiento de las medidas de resguardo será fiscalizable por los inspectores municipales y Carabineros. Finalmente, están todas las medidas de seguridad que dicte el Presidente de la República mediante el reglamento que la ley obliga a expedir para tal efecto;

VII. NO SE VULNERA LA IGUALDAD ANTE LA LEY.

40. Que, para la mayoría, el precepto vulnera la igualdad ante la ley porque se estigmatiza, desalienta e induce a la migración a los usuarios de cibercafés, porque los pone en la inmerecida categoría de sospechosos, susceptible de riesgo y oprobio (Considerandos 17° y 18°);

41. Que no compartimos dicho razonamiento. En primer lugar, porque, como se desprende de la historia fidedigna del precepto, restringirlo únicamente a los cibercafés y no ampliar el registro a las universidades, bibliotecas y colegios, entre otros establecimientos, se debió al ánimo de evitar la burocratización del sistema. Además, que para los propósitos que busca el registro, la mayoría de los usuarios comprometidos en las conductas reprochadas (acoso sexual de menores, pornografía infantil y posesión de material pornográfico) usaba sólo los cibercafés. Esas son razones suficientes para estos disidentes;

42. Que, en segundo lugar, hay dos razones que emanan del precepto. De un lado, la norma se aplica a todos los cibercafés, no sólo a algunos. Del otro, la norma se aplica a los establecimientos comerciales cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet. Esto último se estableció por la multiplicidad de actividades que se llevan a cabo en estos establecimientos. En ellos no solamente hay computadores, sino que se pueden adquirir otros bienes y servicios;

43. Que, en tercer lugar, como bien señalaron los parlamentarios durante la discusión del precepto, la norma podía bajar la rentabilidad de los negocios, a consecuencia de la negativa de personas celosas de su intimidad a entregar estos antecedentes sobre su identidad (Informe Comisión Mixta, pág. 16). Sin embargo, la Constitución no garantiza el éxito económico de las actividades, ni el lucro de las mismas. Es inherente a la actividad económica que se emprenda bajo cuenta y riesgo del empresario. Ello implica el álea de ganar o perder dinero;

VIII. NO SE AFECTA LA RESERVA LEGAL.

44. Que el último argumento del voto de mayoría es que la remisión al reglamento que hace el precepto, para definir las características específicas del registro y las medidas de seguridad en su uso, no establece suficientes parámetros objetivos y precisos;

45. Que no compartimos lo anterior. En primer lugar, no puede objetarse la sola remisión al reglamento. La potestad reglamentaria del Presidente de la República tiene rango constitucional. Por lo mismo, la ley no puede prohibir su ejercicio. Aunque la ley no convocara al reglamento, igual se podría dictar uno para pormenorizar y complementar la regulación legal;

46. Que, en segundo lugar, porque gran parte de esas condiciones están definidas por el propio precepto y por la ley de bases de datos, la Ley N° 19.628. No hay, por tanto, una deslegalización, porque la médula de la regulación está en la ley;

47. Que, en tercer lugar, porque la ley convoca al reglamento sobre un aspecto en que el Ejecutivo está en condiciones de llevar a cabo la función regulatoria: las “medidas de seguridad” que debe llevar el registro;

48. Que, finalmente, si el reglamento excede o contraviene la ley o la Constitución, el sistema jurídico contempla mecanismos para dejarlo sin efecto. Pero ahí pasamos de un control de atribución a un control de ejercicio de la potestad reglamentaria, ajeno al control que en esta oportunidad debe ejercer esta Magistratura;

49. Que, por todas estas razones, estos disidentes no comparten lo resuelto en la decisión de mayoría.

Redactó la sentencia el Ministro señor Iván Aróstica Maldonado y las disidencias sus autores.

Devuélvase el proyecto al Senado, rubricado en cada una de sus hojas por la Secretaria del Tribunal, oficiándose.

Regístrese, déjese fotocopia del proyecto y archívese.

Rol N° 1894-2011-CPR.

?VALPARAÍSO, 19 de julio de 2011

Oficio Nº 9575

A S. E. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Tengo a honra poner en conocimiento de V.E. que la Cámara de Diputados, por oficio Nº 9190, de 5 de enero de 2011, remitió al Excmo. Tribunal Constitucional el proyecto que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico, de origen en Moción de las Diputadas señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández; de los Diputados señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Nicolás Monckeberg Díaz y Felipe Ward Edwards; y de los ex Diputados señores Juan Bustos Ramírez, Maximiano Errázuriz Eguiguren y Patricio Walker Prieto. Boletín N° 5837-07.

En virtud de lo anterior, el Excmo. Tribunal Constitucional, por oficio del que se dio cuenta en el día de hoy, ha remitido la sentencia recaída en la materia, en la cual declara que el artículo 4° del proyecto es inconstitucional y que, por tanto, ha sido eliminado de su texto.

En consecuencia, y habiéndose dado cumplimiento al control de constitucionalidad establecido en el artículo 93, Nº 1, de la Constitución Política de la República, corresponde a V.E. promulgar el siguiente

PROYECTO DE LEY:

"Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente sentido:

a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase "suyo o de otro" y la coma (,) que precede a las expresiones "la pena será", lo siguiente: "o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual".

b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:

"Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.".

c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:

"Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.

Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.".

2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:

"o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines.".

Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, las expresiones " y 366 quáter" por las siguientes: "366 quáter y 366 quinquies", precedidas de una coma (,).

Artículo 3°.- Sustitúyese en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal, la expresión "seis meses" por "un año".

Artículo transitorio.- Las modificaciones que el artículo 3° introduce en el artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán en vigencia ciento ochenta días después de la publicación de esta ley.".

***

Acompaño a V.E., copia de la sentencia respectiva.

Dios guarde a V.E.

PATRICIO MELERO ABAROA

Presidente de la Cámara de Diputados

ADRIÁN ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Secretario General (S) de la Cámara de Diputados