?MENSAJE DE S.E. LA PRESIDENTA DE LA REPUBLICA CON EL QUE SE INICIA UN PROYECTO DE ACUERDO RELATIVO A LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS.

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SANTIAGO, noviembre 12 de 2007

MENSAJE Nº 1046-355

Honorable Cámara de Diputados:

A S.E. EL PRESIDENTEDE LA H. CAMARA DEDIPUTADOS.

Tengo el honor de someter a Vuestras Señorías la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, adoptada en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006, por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

I. ANTECEDENTES SOBRE LA CONVENCIÓN.

La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, constituye la culminación de un largo esfuerzo emprendido por la comunidad internacional para abordar una práctica especialmente cruel de violación a los derechos humanos, como es el delito de desaparición forzada de personas.

Desde el inicio de las negociaciones de esta Convención, el Gobierno de Chile adhirió a la iniciativa para lograr la adopción de un instrumento internacional vinculante que prohibiera las desapariciones forzadas de personas y consagrara el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación. Ello, en atención a lo sensible que resulta este tema para Chile y, en general, para toda la región latinoamericana, la que experimentó procesos dolorosos de desapariciones forzadas, que involucraron, además, la práctica de torturas y de ejecuciones extrajudiciales. Coherente con ese compromiso, Chile concurrió a la firma de esta Convención el 6 de febrero de 2007.

El reconocimiento de la dignidad humana y la promoción del respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, constituyen el sustento básico de esta Convención, que se agrega al acervo de otros tratados de derechos humanos adoptados en el marco de la Organización de las Naciones Unidas.

Es así como los Estados Partes en la Convención, conscientes de la extrema gravedad de las desapariciones forzadas de personas, se comprometen en sus disposiciones a prevenir estas aberrantes conductas, tipificando el delito de desaparición forzada y luchando contra la impunidad de todos aquellos que tengan algún grado de participación punible en el mismo. La Convención prescribe, asimismo, que ninguna persona podrá sufrir una desaparición forzada y consecuencialmente se estipula el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación, así como el derecho a conocer la verdad sobre las circunstancias de una desaparición forzada, la suerte de la persona desaparecida y el respeto del derecho a la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones respecto de la misma.

Concordante con lo anterior, el Artículo 1 de la Convención en comento, establece que “nadie será sometido a una desaparición forzada”, agregando que “en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la desaparición forzada”.

A este respecto cabe hacer presente que el crimen de la desaparición forzada no sólo va dirigido contra los desaparecidos, sino que igualmente contra sus familiares, amigos y la sociedad en que viven, ya que éstos durante muchos años experimentan situaciones de inseguridad, angustia y estrés extremos lo que los convierte también en víctimas de este crimen.

Reconociendo esta realidad, la presente Convención consagra un concepto amplio de víctima, entendiendo por tal la persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada.

En atención a la extrema gravedad de este delito y los múltiples bienes jurídicos que vulnera, la Comunidad Internacional, se ha visto en la necesidad de reaccionar.

Es así como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos comenzó a denunciar, en 1974, el fenómeno de las desapariciones en sus informes regulares a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA). A estas denuncias se sumaron las efectuadas por organizaciones no gubernamentales y organizaciones de familiares de las víctimas, lo que permitió que la Asamblea General de la OEA, en 1979, instara a los Estados en que habían desaparecido personas a que se abstuvieran de promulgar o de aplicar leyes que pudieran dificultar la investigación de dichas desapariciones, y a que, en 1983, calificara la desaparición forzada como un crimen de lesa humanidad.

En 1978 la Asamblea General de las Naciones Unidas manifestó estar profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas partes del mundo en los cuales se dejaba constancia de múltiples casos de desapariciones forzosas a causa de excesos cometidos por las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley o encargadas de la seguridad. Por lo anterior, solicitó a la Comisión de Derechos Humanos que formule recomendaciones apropiadas sobre el particular, designando la Comisión a dos expertos para que estudiasen la cuestión de la suerte de las personas desaparecidas o cuyo paradero se desconocía en Chile.

En 1980, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas creó un Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, el cual decidió abordar el asunto con ánimo humanitario, recabando la cooperación de todos los interesados con el objeto de poner fin a este problema y de determinar el paradero o la suerte de las personas desaparecidas, siempre que esa desaparición fuese imputable a un gobierno y no a un conflicto armado.

La reacción de la comunidad internacional ante este flagelo puede observarse también a través del desarrollo de la jurisprudencia emanada de diversos órganos internacionales. En efecto, el Comité de Derechos Humanos, establecido en 1977 conforme al artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en los diversos casos relativos a desapariciones forzadas que ha conocido, ha recomendado a los Estados involucrados que adopten diversas medidas para remediar dicha situación como, por ejemplo, descubrir la suerte que han corrido las personas desaparecidas, sancionar a todos los que resulten culpables de la muerte, desaparición o maltrato de éstas, pagar indemnización a las víctimas o a sus familias por todos los daños sufridos y garantizar que no ocurrirán violaciones similares en el futuro.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, instalada en 1979 en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, también elaboró jurisprudencia relativa a este flagelo.

En el ámbito interamericano, el 9 de Junio de 1994 se adoptó en la Asamblea General de la OEA realizada en la ciudad de Belem do Pará la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, habiéndola firmado nuestro país el 6 de Octubre del mismo año.

En el ámbito universal, por su parte, los esfuerzos normativos en ésta área tuvieron sus primeros frutos al adoptarse la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 47/133 de 18 de Diciembre de 1992.

Sin embargo la protección contra este delito a nivel universal no se detuvo allí y se avanzó hasta adoptarse también la Convención, en el marco de las Naciones Unidas, la que fue aprobada por consenso en la Asamblea General de dicho órgano, el 20 de diciembre de 2006.

II. LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS.

1. La convención como Tratado.

Aplicando las categorías de la teoría de los tratados y su recepción en el derecho interno, la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas presenta las siguientes características esenciales:

a. Es un Tratado internacional.

La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas es un tratado internacional.

Se trata, en efecto, de un acuerdo de voluntades, celebrado por escrito, entre Estados, regido por el derecho internacional, con la finalidad de producir efectos jurídicos entre las partes.

Fue adoptada en la ciudad de Nueva York, el 20 de diciembre de 2006, por la Asamblea General de las naciones Unidas.

La Convención, que consta de 45 artículos, se encuentra entonces regida por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, la que “...se aplica a los tratados entre Estados” (art. 1º), entendiendo por tratado el "...acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o mas instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular" (art. 2º, párrafo 1, letra a)).

A mayor abundamiento, dicha Convención de Viena se aplica "...a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización" (art. 5º).

b. Es un tratado multilateral.

En relación con el número de Partes, la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas es un tratado internacional multilateral, en oposición a los bilaterales, pues ha sido celebrado entre más de dos Estados.

En efecto, su artículo 38 dispone que "la presente Convención está abierta a la firma de los Estados Miembros de las Naciones Unidas".

Nuestro país procedió a firmarla el 06 de febrero de 2007.

c. Es un tratado multilateral abierto.

La Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, es de tipo abierto, en oposición a los cerrados, pues admite la posibilidad de incorporar nuevos miembros.

Está abierto a la firma de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas. En efecto, su artículo 38 prescribe expresamente que "La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas".

Por ende, esta Convención viene a constituir aquella clase de instrumentos denominados tratados colectivos o tratados multilaterales generales, que son aquellos tratados firmados, generalmente, por un número importante de Estados, abiertos a la adhesión de otros, y destinados a establecer reglas generales aplicables con independencia del número o de la importancia política de las Partes.

d. Es un tratado solemne.

De acuerdo a su forma de adopción, la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas es un tratado internacional solemne, en oposición aquellos adoptados en forma simplificada, pues para su perfeccionamiento exige un acto posterior de ratificación de acuerdo a las reglas del derecho interno de los Estados Partes, seguido de los procedimientos que contempla la misma Convención.

En este caso, el artículo 38 dispone que “la presente Convención estará sujeto a la ratificación por todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Los instrumentos de ratificación serán depositados en la Secretaría General de las Naciones Unidas".

De igual modo, “estará abierta a la adhesión de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Los instrumentos de ratificación serán depositados en la Secretaría General de las Naciones Unidas".

Por otra parte, de conformidad a su artículo 39, "...entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que se haya depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas".

A su vez, el mismo precepto previene que "para cada Estado que ratifique presente Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o adhesión, la presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión".

2. El contenido de la Convención.

La Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, tal como ya se indicó, fue adoptada en la ciudad de Nueva York, el 20 de diciembre de 2006, por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Su contenido puede desglosarse en los siguientes aspectos:

a. Concepto de desaparición forzada de personas (art. 2).

La Convención define la desaparición forzada de personas.

Se considera tal, el arresto, la detención, el secuestro o cualquiera otra forma de privación de libertad que sea obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola de la protección de la ley.

b. Tipificación en la legislación interna (art. 4 y 7).

La Convención dispone que los Estados Partes deberán adoptar las medidas necesarias para tipificar como delito en su legislación interna la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad.

Los Estados Partes pueden establecer circunstancias atenuantes, en particular, para los partícipes que contribuyan a la aparición con vida de la víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparición forzada o identificar a los responsables.

c. Jurisdicción (art. 9).

La Convención establece que los Estados Parte deberán disponer lo necesario para instruir su jurisdicción en los siguientes casos:

-Cuando los delitos se comentan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculado en ese Estado;

Cuando el presunto autor del delito sea nacional de ese Estado;

-Cuando la persona desaparecida sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado; y

Asimismo, en los casos que el presunto autor se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción, salvo que dicho Estado lo extradite o lo entregue a otro Estado conforme a sus obligaciones internacionales, o lo transfiera a una jurisdicción penal internacional cuya competencia haya reconocido.

d. Obligación de cooperación (art. 15).

Conforme a la Convención, los Estados Partes cooperarán entre sí y prestarán todo auxilio posible para asistir a las víctimas, así como en la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas.

En caso de fallecimiento, dicha colaboración dice relación con la exhumación, identificación de las personas desparecidas y la restitución de sus restos.

e. Adecuación normativa interna.

En cuanto a los alcances de la Convención para el orden jurídico interno, su aprobación implicará la adopción de diversos cambios en la legislación interna, relacionados, principalmente, con la tipificación del delito de desaparición forzada y la jurisdicción militar reglada en el Código de Justicia Militar.

f. Aplicación de la Convención.

La Convención contempla algunos elementos relacionados con su aplicación y que, a la vez, delimitan el campo de aplicación del delito de desaparición forzada de personas tipificado en ella:

i. Relación con el derecho interno y el derecho internacional.

De acuerdo al art. 37, nada de lo dispuesto en esta Convención afectará las disposiciones que sean más conducentes a la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, que se encuentren recogidas ya sea en el derecho interno del Estado Parte o bien en el derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado Parte.

ii. No tiene efecto retroactivo.

Si bien la Convención no contiene una norma expresa en cuanto a si sus normas se aplican o no respecto de los hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia para cada país que la ratifica, claro que es que ésta jamás tendrá efecto retroactivo en virtud de los principios del Derecho Penal y del Derecho Internacional de los Tratados, especialmente las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

g. Formación sobre la Convención (art.23).

De acuerdo a la Convención, cada Estado Parte deberá velar porque la formación del personal militar o civil encargado de la aplicación de la ley, del personal médico, de los funcionarios y de otras personas que pueden intervenir en la custodia o tratamiento de las personas privadas de libertad, incluya la enseñanza y la información necesaria sobre las disposiciones de la Convención.

Ello, con la finalidad de: prevenir la participación de esos agentes en las desapariciones forzadas; resaltar la importancia de la prevención y de las investigaciones en la materia; velar porque se reconozca la urgencia de la resolución de los casos de desaparición forzada.

h. La víctima y sus derechos (art. 24).

La Convención define lo que se entiende por “víctima”, señalando que es la “persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada”.

Asimismo, consagra como derechos de las víctimas: el derecho a conocer la verdad sobre la circunstancias de la desaparición, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desparecida; el derecho a al reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada; el derecho a formar y participar en organizaciones y asociaciones que contribuyan a establecer las circunstancias de las desapariciones forzadas y la suerte corrida por las personas desaparecidas o bien que brinden asistencia a las víctimas.

i. Comité contra la Desaparición Forzada (art. 26 y ss.)

Para la aplicación de las disposiciones de la Convención, se crea un Comité contra la Desaparición Forzada (denominado “el Comité”).

i. Integrantes.

El Comité estará integrado por diez expertos de gran integridad moral, de reconocida comp pendientes, que ejercerán sus funciones a etencia en materia de derechos humanos, inde título personal y actuarán con total imparcialidad.

ii. Criterios de elección.

Serán elegidos por los Estados Partes teniendo en cuenta una distribución geográfica equitativa. Se tendrá en cuenta el interés que representa la participación en los trabajos del Comité de personas que tengan experiencia jurídica pertinente y de una representación equilibrada de los géneros.

iii. Periodo.

Los miembros del Comité serán elegidos por un periodo de cuatro años, pudiendo ser reelegidos por una vez.

iv. Obligación de informes.

Ante este Comité, los Estados Partes deberán presentar un informe relativo a las medidas que hayan adoptado para cumplir con las obligaciones que hayan contraído en virtud de la Convención, dentro del plazo de dos años a contar desde la entrada en vigencia de la Convención.

v. Obligación de cooperación.

Los Estados Partes se comprometen a cooperar con el Comité y asistir a sus miembros en el ejercicio de su mandato.

vi. Competencia.

La competencia del Comité sólo se extiende a las desapariciones forzadas que se hayan iniciado con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Convención.

III. EL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS.

Luego de descrita en términos generales el contenido de la Convención, es necesario precisar el delito que la estructura: el de desaparición forzada de personas.

1. Concepto de desaparición forzada de personas.

El art. 2 señala lo que se entiende por desaparición forzada para los efectos de la Convención.

Del análisis de dicha descripción, se desprenden 3 elementos esenciales del tipo penal, a saber:

a. Conducta típica.

En primer lugar, el hecho punible está constituido por la privación de libertad a una personas, cualquiera que fuere su forma.

b. Sujeto activo.

En segundo término, dicha privación de libertad debe ser cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.

c. Efecto.

Por último, dicha privación de libertad, cometida por alguna de las personas o grupos indicados, debe ir seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o paradero de la víctima, con lo cual se sustrae a ésta de la protección de la ley.

2. Características del delito de desaparición forzada de personas.

De las disposiciones de la Convención, se desprenden las siguientes características del delito de desaparición forzada de personas:

a. No es delito político.

Según el art. 13, la desaparición forzada de personas no es considerada delito político para los efectos de la extradición.

b. Es extraditable.

Atendido lo anterior, y como precisa el mismo art. 13, la desaparición forzada se considera incluida entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados Partes, antes y con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención.

En todos los casos, la extradición esta sujeta a las condiciones previstas por el derecho del Estado Parte requerido o por los tratados de extradición aplicable.

c. En principio, es imprescriptible.

De acuerdo al art. 5, la práctica generalizada o sistemática de desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad, y por tanto, entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable.

Sin embargo, la Convención señala que los Estados Partes que apliquen un régimen de prescripción a la desaparición forzada deben tomar las medidas necesarias para que, en el caso que se establezca, el plazo de prescripción de la acción sea prolongado y proporcionado a la gravedad del delito, y se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habido el carácter continuo del delito.

d. No admite eximente de obediencia debida.

Según el art. 23, no se admite la eximente de la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada.

Es más, toda persona que reciba tales órdenes debe tener garantías de no ser sancionada.

e. No es justificable por circunstancias excepcionales.

De acuerdo al art. 1, como justificación de la desaparición forzada de personas nunca pueden invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública.

f. No es justificable por órdenes o instrucciones de autoridad,

Además, ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar el delito de desaparición forzada.

IV. DECLARACIONES.

De conformidad a lo previsto en los artículos 31, 32 y 42 de la presente Convención, el Ejecutivo comunica su decisión de formular las siguientes declaraciones al momento de depositar el instrumento de ratificación de la presente Convención:

1. La República de Chile declara, conforme a lo establecido en el artículo 31 de la presente Convención, que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones presentadas por personas que se encuentren bajo la jurisdicción del Estado de Chile, o en nombre de ellas, que aleguen ser víctimas de violaciones por éste de las disposiciones de la presente Convención.

2. La República de Chile declara, conforme a lo establecido en el artículo 32 de la presente Convención, que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple con las obligaciones que le impone la presente Convención.

En mérito de lo expuesto, tengo el honor de someter a vuestra consideración, el siguiente

PROYECTO DE ACUERDO:

"ARTICULO UNICO: Apruébase la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006.".

Dios guarde a V.E.,

MICHELLE BACHELET JERIA

Presidenta de la República

ALEJANDRO FOXLEY RIOSECO

Ministro de Relaciones Exteriores

CARLOS MALDONADO CURTI

Ministro de Justicia

JOSÉ ANTONIO VIERA-GALLO QUESNEY

Ministro

Secretario General de la Presidencia

?INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS, NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA RECAIDO EN EL PROYECTO DE ACUERDO RELATIVO A LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS.

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BOLETÍN N° 5500-10-1

HONORABLE CÁMARA:

La Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía viene en informar, en primer trámite constitucional y primero reglamentario, el proyecto de acuerdo relativo a la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, adoptada en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006, por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Para el despacho de esta iniciativa, S.E. la Presidenta de la República ha hecho presente la urgencia la que ha calificado de “suma” para todos sus trámites constitucionales, motivo por el cual esta Cámara cuenta con un plazo de diez días para afinar su tramitación, término que vence el día 16 de diciembre próximo por haberse dado cuenta de la urgencia en la Sala el día 6 de diciembre recién pasado.

I.- CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS PREVIAS.

1) La idea matriz o fundamental del proyecto es aprobar un tratado internacional, conforme lo dispuesto por los artículos 32, N° 15, y 54, N° 1, de la Constitución Política de la República.

2) Normas de carácter orgánico constitucional.

Reviste este carácter el artículo único del proyecto de acuerdo.

El fundamento de dicha calificación radica en que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 N°1 de la Constitución la aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66.

El artículo 66 establece, entre otras cosas, que las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley orgánica constitucional requerirán para su aprobación, modificación o derogación, de las 4/7 partes de los Diputados y Senadores en ejercicio.

Se ha hecho mención a estas normas en atención a lo resuelto por el Tribunal Constitucional ante el requerimiento de inconstitucionalidad formulado por un grupo de senadores respecto de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, suscrita en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994.

Efectivamente, por sentencia Rol 383, de 05 de septiembre de 2003, el Tribunal Constitucional acogió el citado requerimiento, pero, por razones de forma. Para el Tribunal, el proyecto de acuerdo debió ser aprobado con quórum de ley orgánica, y en la Cámara de Diputados éste sólo obtuvo 44 votos de respaldo. Por lo mismo, a juicio del Tribunal “la infracción es un requisito esencial exigido por la Carta Fundamental para la formación válida de un precepto de fuerza legal, conlleva inexorablemente la nulidad de todo lo obrado”.

Cabe hacer presente que el Tribunal Constitucional, en el considerando décimo segundo, calificó la norma recurrida (artículo 4°) como orgánica constitucional por incidir en materias concernientes a la jurisdicción de los tribunales para conocer del delito de “desaparición forzada de personas”.

En ese sentido, al contener la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, una norma de características semejantes a las de la norma recurrida (artículo 9°), debe entenderse como norma orgánica constitucional y, por lo tanto, el artículo único de la Convención debe aprobarse con el quórum correspondiente.

3) Normas de quórum calificado.

No hay.

4) Requiere trámite de Hacienda.

No.

5) El proyecto fue aprobado por mayoría en su sesión 68ª de fecha 12 de diciembre del año en curso.

Votaron por la afirmativa las señoras Herrera, doña Amelia; Pascal, doña Denise; Rubilar, doña Karla y Vidal, doña Ximena y los señores Jiménez, don Tucapel; Ojeda, don Sergio y Salaberry, don Felipe.

Se abstuvo el señor Von Mühlenbrock, don Gastón.

6) El proyecto fue consultado a la Excma. Corte Suprema, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 77, inciso segundo de la Constitución Política de la República y 16 de la Ley N°18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, mediante oficio de la Comisión, de fecha 12 de diciembre de 2007, haciendo presente la urgencia que ha sido calificada de “suma” para todos sus trámites constitucionales.

7) Se designó Diputado Informante al señor Jiménez, don Tucapel.

I.- ANTECEDENTES GENERALES.

La desaparición forzada de personas corresponde a un tipo de delito complejo, que supone la violación grave de múltiples derechos humanos y que cometido en determinadas circunstancias de práctica generalizada o sistemática, es calificado de crimen de lesa humanidad.

Sus características fundamentales son:

a) Es un delito complejo, múltiple y acumulativo ya que atenta contra un conjunto diverso de derechos fundamentales según concluyeron las primeras sentencias formuladas por organismos internacionales en los años ochenta a partir de los derechos reconocidos, entre otras legislaciones, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 o la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y que sirvieron para desarrollar la jurisprudencia internacional relativa a éste crimen:

- derecho a la vida

- derecho a la libertad y a la seguridad personal

- derecho a trato humano y respeto a la dignidad

- derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica

- derecho a la identidad y a la vida familiar, especialmente en el caso de los niños

- derecho a reparación, incluso mediante la indemnización

- derecho a la libertad de opinión, expresión e información

- derechos laborales y políticos

En caso de guerra, la desaparición forzada de prisioneros vulnera además derechos expresamente establecidos en los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales:

- derecho a recibir un trato humano,

- derecho a recibir protección frente a actos de violencia

- derecho a no ser sometido a tortura física o mental o a otras formas de coacción

- derecho del prisionero a que sus familiares y la Agencia Central de Prisioneros de Guerra del Comité Internacional de la Cruz Roja, sean informados de su captura o traslado a otro campo (artículo 70)

- derecho a mantener correspondencia (artículo 71)

- derecho de ser liberados una vez finalizadas las hostilidades (artículo 118).

b) Es un abuso continuo ya que la figura del sujeto titular del derecho, la víctima, se extiende a los familiares que sufren en el tiempo el daño de la ausencia de sus allegados desaparecidos cuya suerte no se esclarece y de la impunidad de los autores que no comparecen ante la justicia. Éste daño llega a causar síndromes de estrés postraumático en los familiares como se reconoce en las sentencias judiciales [. La clasificación de crimen continuo también supone que, jurídicamente, los hechos sólo prescriben a partir del momento en que se pueden dilucidar, de manera que las familias pueden disponer de un mayor tiempo para presentar las denuncias ante la justicia.

c) Otra característica de la desaparición forzada es la indefensión jurídica absoluta de la víctima que queda desprotegida de los recursos elementales de habeas corpus o de amparo como resultado de la actuación de manera deliberadamente secreta de quienes cometen el crimen. Por ésta razón, sin embargo, su defensa puede ser ejercida por cualquier persona cercana, familiar o amigo, o alguna organización no gubernamental u organismo defensor de derechos humanos.

Debido a que generalmente estos delitos tienen lugar en ausencia de separación de poderes, el sujeto pasivo de la acción procesal es el Estado en su conjunto quien debe responder a las demandas presentadas.

En cuanto a su tratamiento en los textos internacionales, cabe señalar que desde el último cuarto del siglo XX, a raíz de la multiplicación de los casos de desaparecidos por todo el mundo y en especial, durante los períodos de regímenes dictatoriales en diversos países de América Latina, se crearon organizaciones no gubernamentales especializadas en su denuncia y concienciación que requirieron a la comunidad internacional el desarrollo de una jurisprudencia para su tipificación y persecución, con el precedente desarrollado para juzgar los crímenes cometidos por el nazismo durante la Segunda Guerra Mundial.

La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, constituye la culminación de un largo esfuerzo emprendido por la comunidad internacional para abordar una práctica especialmente cruel de violación a los derechos humanos, como es el delito de desaparición forzada de personas.

Desde el inicio de las negociaciones de esta Convención, el Gobierno de Chile adhirió a la iniciativa para lograr la adopción de un instrumento internacional vinculante que prohibiera las desapariciones forzadas de personas y consagrara el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación. Ello, en atención a lo sensible que resulta este tema para Chile y, en general, para toda la región latinoamericana, la que experimentó procesos dolorosos de desapariciones forzadas, que involucraron, además, la práctica de torturas y de ejecuciones extrajudiciales. Coherente con ese compromiso, Chile concurrió a la firma de esta Convención el 6 de febrero de 2007.

El reconocimiento de la dignidad humana y la promoción del respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, constituyen el sustento básico de esta Convención, que se agrega al acervo de otros tratados de derechos humanos adoptados en el marco de la Organización de las Naciones Unidas.

Es así como los Estados Partes en la Convención, conscientes de la extrema gravedad de las desapariciones forzadas de personas, se comprometen en sus disposiciones a prevenir estas aberrantes conductas, tipificando el delito de desaparición forzada y luchando contra la impunidad de todos aquellos que tengan algún grado de participación punible en el mismo. La Convención prescribe, asimismo, que ninguna persona podrá sufrir una desaparición forzada y consecuencialmente se estipula el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación, así como el derecho a conocer la verdad sobre las circunstancias de una desaparición forzada, la suerte de la persona desaparecida y el respeto del derecho a la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones respecto de la misma.

Concordante con lo anterior, el Artículo 1° de la Convención en comento, establece que “nadie será sometido a una desaparición forzada”, agregando que “en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la desaparición forzada”.

A este respecto cabe hacer presente que el crimen de la desaparición forzada no sólo va dirigido contra los desaparecidos, sino que igualmente contra sus familiares, amigos y la sociedad en que viven, ya que éstos durante muchos años experimentan situaciones de inseguridad, angustia y estrés extremos lo que los convierte también en víctimas de este crimen.

Reconociendo esta realidad, la presente Convención consagra un concepto amplio de víctima, entendiendo por tal la persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada.

En atención a la extrema gravedad de este delito y los múltiples bienes jurídicos que vulnera, la Comunidad Internacional, se ha visto en la necesidad de reaccionar.

Es así como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos comenzó a denunciar, en 1974, el fenómeno de las desapariciones en sus informes regulares a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA). A estas denuncias se sumaron las efectuadas por organizaciones no gubernamentales y organizaciones de familiares de las víctimas, lo que permitió que la Asamblea General de la OEA, en 1979, instara a los Estados en que habían desaparecido personas a que se abstuvieran de promulgar o de aplicar leyes que pudieran dificultar la investigación de dichas desapariciones, y a que, en 1983, calificara la desaparición forzada como un crimen de lesa humanidad.

En 1978 la Asamblea General de las Naciones Unidas manifestó estar profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas partes del mundo en los cuales se dejaba constancia de múltiples casos de desapariciones forzosas a causa de excesos cometidos por las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley o encargadas de la seguridad. Por lo anterior, solicitó a la Comisión de Derechos Humanos que formule recomendaciones apropiadas sobre el particular, designando la Comisión a dos expertos para que estudiasen la cuestión de la suerte de las personas desaparecidas o cuyo paradero se desconocía en Chile.

En 1980, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas creó un Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, el cual decidió abordar el asunto con ánimo humanitario, recabando la cooperación de todos los interesados con el objeto de poner fin a este problema y de determinar el paradero o la suerte de las personas desaparecidas, siempre que esa desaparición fuese imputable a un gobierno y no a un conflicto armado.

La reacción de la comunidad internacional ante este flagelo puede observarse también a través del desarrollo de la jurisprudencia emanada de diversos órganos internacionales. En efecto, el Comité de Derechos Humanos, establecido en 1977 conforme al artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en los diversos casos relativos a desapariciones forzadas que ha conocido, ha recomendado a los Estados involucrados que adopten diversas medidas para remediar dicha situación como, por ejemplo, descubrir la suerte que han corrido las personas desaparecidas, sancionar a todos los que resulten culpables de la muerte, desaparición o maltrato de éstas, pagar indemnización a las víctimas o a sus familias por todos los daños sufridos y garantizar que no ocurrirán violaciones similares en el futuro.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, instalada en 1979 en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, también elaboró jurisprudencia relativa a este flagelo.

En el ámbito interamericano, el 9 de Junio de 1994 se adoptó en la Asamblea General de la OEA realizada en la ciudad de Belem do Pará la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, habiéndola firmado nuestro país el 6 de Octubre del mismo año.

En el ámbito universal, por su parte, los esfuerzos normativos en ésta área tuvieron sus primeros frutos al adoptarse la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 47/133 de 18 de Diciembre de 1992.

Sin embargo la protección contra este delito a nivel universal no se detuvo allí y avanzó hasta adoptarse también la Convención, en el marco de las Naciones Unidas, la que fue aprobada por consenso en la Asamblea General de dicho órgano, el 20 de diciembre de 2006.

II.- CARACTERÍSTICAS, ESTRUCTURA Y ALCANCE NORMATIVO DEL PROYECTO DE ACUERDO EN TRÁMITE.

1) La convención como Tratado.

Aplicando las categorías de la teoría de los tratados y su recepción en el derecho interno, la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas presenta las siguientes características esenciales:

a) Es un Tratado internacional.

La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas es un tratado internacional.

Se trata, en efecto, de un acuerdo de voluntades, celebrado por escrito, entre Estados, regido por el derecho internacional, con la finalidad de producir efectos jurídicos entre las partes.

Fue adoptada en la ciudad de Nueva York, el 20 de diciembre de 2006, por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

La Convención, que consta de 45 artículos, se encuentra entonces regida por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, la que “...se aplica a los tratados entre Estados” (art. 1º), entendiendo por tratado el "...acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o mas instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular" (art. 2º, párrafo 1, letra a)).

A mayor abundamiento, dicha Convención de Viena se aplica "...a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización" (art. 5º).

b) Es un tratado multilateral.

En relación con el número de Partes, la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas es un tratado internacional multilateral, en oposición a los bilaterales, pues ha sido celebrado entre más de dos Estados.

En efecto, su artículo 38 dispone que "la presente Convención está abierta a la firma de los Estados Miembros de las Naciones Unidas".

Nuestro país procedió a firmarla el 06 de febrero de 2007.

c) Es un tratado multilateral abierto.

La Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, es de tipo abierto, en oposición a los cerrados, pues admite la posibilidad de incorporar nuevos miembros.

Está abierto a la firma de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas. En efecto, su artículo 38 prescribe expresamente que "La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas".

Por ende, esta Convención viene a constituir aquella clase de instrumentos denominados tratados colectivos o tratados multilaterales generales, que son aquellos tratados firmados, generalmente, por un número importante de Estados, abiertos a la adhesión de otros, y destinados a establecer reglas generales aplicables con independencia del número o de la importancia política de las Partes.

d) Es un tratado solemne.

De acuerdo a su forma de adopción, la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas es un tratado internacional solemne, en oposición aquellos adoptados en forma simplificada, pues para su perfeccionamiento exige un acto posterior de ratificación de acuerdo a las reglas del derecho interno de los Estados Partes, seguido de los procedimientos que contempla la misma Convención.

En este caso, el artículo 38 dispone que “la presente Convención estará sujeto a la ratificación por todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Los instrumentos de ratificación serán depositados en la Secretaría General de las Naciones Unidas".

De igual modo, “estará abierta a la adhesión de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Los instrumentos de ratificación serán depositados en la Secretaría General de las Naciones Unidas".

Por otra parte, de conformidad a su artículo 39, "...entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que se haya depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas".

A su vez, el mismo precepto previene que "para cada Estado que ratifique la presente Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o adhesión, la presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión".

2) El contenido de la Convención.

La Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, tal como ya se indicó, fue adoptada en la ciudad de Nueva York, el 20 de diciembre de 2006, por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Su contenido puede desglosarse en los siguientes aspectos:

a) Concepto de desaparición forzada de personas (art. 2).

La Convención define la desaparición forzada de personas.

Se considera tal, el arresto, la detención, el secuestro o cualquiera otra forma de privación de libertad que sea obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola de la protección de la ley.

b) Tipificación en la legislación interna (art. 4 y 7).

La Convención dispone que los Estados Partes deberán adoptar las medidas necesarias para tipificar como delito en su legislación interna la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad.

Los Estados Partes pueden establecer circunstancias atenuantes, en particular, para los partícipes que contribuyan a la aparición con vida de la víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparición forzada o identificar a los responsables.

c) Jurisdicción (art. 9).

La Convención establece que los Estados Parte deberán disponer lo necesario para instruir su jurisdicción en los siguientes casos:

- Cuando los delitos se comentan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculado en ese Estado;

- Cuando el presunto autor del delito sea nacional de ese Estado;

- Cuando la persona desaparecida sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado; y

Asimismo, en los casos que el presunto autor se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción, salvo que dicho Estado lo extradite o lo entregue a otro Estado conforme a sus obligaciones internacionales, o lo transfiera a una jurisdicción penal internacional cuya competencia haya reconocido.

d) Obligación de cooperación (art. 15).

Conforme a la Convención, los Estados Partes cooperarán entre sí y prestarán todo auxilio posible para asistir a las víctimas, así como en la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas.

En caso de fallecimiento, dicha colaboración dice relación con la exhumación, identificación de las personas desparecidas y la restitución de sus restos.

e) Adecuación normativa interna.

En cuanto a los alcances de la Convención para el orden jurídico interno, su aprobación implicará la adopción de diversos cambios en la legislación interna, relacionados, principalmente, con la tipificación del delito de desaparición forzada y la jurisdicción militar reglada en el Código de Justicia Militar.

f) Aplicación de la Convención.

La Convención contempla algunos elementos relacionados con su aplicación y que, a la vez, delimitan el campo de aplicación del delito de desaparición forzada de personas tipificado en ella:

i) Relación con el derecho interno y el derecho internacional.

De acuerdo al art. 37, nada de lo dispuesto en esta Convención afectará las disposiciones que sean más conducentes a la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, que se encuentren recogidas ya sea en el derecho interno del Estado Parte o bien en el derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado Parte.

ii) No tiene efecto retroactivo.

Si bien la Convención no contiene una norma expresa en cuanto a si sus normas se aplican o no respecto de los hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia para cada país que la ratifica, claro que es que ésta jamás tendrá efecto retroactivo en virtud de los principios del Derecho Penal y del Derecho Internacional de los Tratados, especialmente las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

g) Formación sobre la Convención (art.23).

De acuerdo a la Convención, cada Estado Parte deberá velar porque la formación del personal militar o civil encargado de la aplicación de la ley, del personal médico, de los funcionarios y de otras personas que pueden intervenir en la custodia o tratamiento de las personas privadas de libertad, incluya la enseñanza y la información necesaria sobre las disposiciones de la Convención.

Ello, con la finalidad de: prevenir la participación de esos agentes en las desapariciones forzadas; resaltar la importancia de la prevención y de las investigaciones en la materia; velar porque se reconozca la urgencia de la resolución de los casos de desaparición forzada.

h) La víctima y sus derechos (art. 24).

La Convención define lo que se entiende por “víctima”, señalando que es la “persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada”.

Asimismo, consagra como derechos de las víctimas: el derecho a conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desparecida; el derecho a la reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada; el derecho a formar y participar en organizaciones y asociaciones que contribuyan a establecer las circunstancias de las desapariciones forzadas y la suerte corrida por las personas desaparecidas o bien que brinden asistencia a las víctimas.

i) Comité contra la Desaparición Forzada (art. 26 y ss.)

Para la aplicación de las disposiciones de la Convención, se crea un Comité contra la Desaparición Forzada (denominado “el Comité”).

i) Integrantes.

El Comité estará integrado por diez expertos de gran integridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos independientes, que ejercerán sus funciones a título personal y actuarán con total imparcialidad.

ii) Criterios de elección.

Serán elegidos por los Estados Partes teniendo en cuenta una distribución geográfica equitativa. Se tendrá en cuenta el interés que representa la participación en los trabajos del Comité de personas que tengan experiencia jurídica pertinente y de una representación equilibrada de los géneros.

iii) Período.

Los miembros del Comité serán elegidos por un período de cuatro años, pudiendo ser reelegidos por una vez.

iv) Obligación de informes.

Ante este Comité, los Estados Partes deberán presentar un informe relativo a las medidas que hayan adoptado para cumplir con las obligaciones que hayan contraído en virtud de la Convención, dentro del plazo de dos años a contar desde la entrada en vigencia de la Convención.

v) Obligación de cooperación.

Los Estados Partes se comprometen a cooperar con el Comité y asistir a sus miembros en el ejercicio de su mandato.

vi) Competencia.

La competencia del Comité sólo se extiende a las desapariciones forzadas que se hayan iniciado con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Convención.

3) El delito de desaparición forzada de personas.

Luego de descrita en términos generales el contenido de la Convención, es necesario precisar el delito que la estructura: el de desaparición forzada de personas.

a) Concepto de desaparición forzada de personas.

El art. 2 señala lo que se entiende por desaparición forzada para los efectos de la Convención.

Del análisis de dicha descripción, se desprenden 3 elementos esenciales del tipo penal, a saber:

i) Conducta típica.

En primer lugar, el hecho punible está constituido por la privación de libertad a una personas, cualquiera que fuere su forma.

ii) Sujeto activo.

En segundo término, dicha privación de libertad debe ser cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.

iii) Efecto.

Por último, dicha privación de libertad, cometida por alguna de las personas o grupos indicados, debe ir seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o paradero de la víctima, con lo cual se sustrae a ésta de la protección de la ley.

b) Características del delito de desaparición forzada de personas.

De las disposiciones de la Convención, se desprenden las siguientes características del delito de desaparición forzada de personas:

i) No es delito político.

Según el art. 13, la desaparición forzada de personas no es considerada delito político para los efectos de la extradición.

iii) Es extraditable.

Atendido lo anterior, y como precisa el mismo art. 13, la desaparición forzada se considera incluida entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados Partes, antes y con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención.

En todos los casos, la extradición esta sujeta a las condiciones previstas por el derecho del Estado Parte requerido o por los tratados de extradición aplicable.

iv) En principio, es imprescriptible.

De acuerdo al art. 5, la práctica generalizada o sistemática de desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad, y por tanto, entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable.

Sin embargo, la Convención señala que los Estados Partes que apliquen un régimen de prescripción a la desaparición forzada deben tomar las medidas necesarias para que, en el caso que se establezca, el plazo de prescripción de la acción sea prolongado y proporcionado a la gravedad del delito, y se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habido el carácter continuo del delito.

v) No admite eximente de obediencia debida.

Según el art. 23, no se admite la eximente de la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada.

Es más, toda persona que reciba tales órdenes debe tener garantías de no ser sancionada.

vi) No es justificable por circunstancias excepcionales.

De acuerdo al art. 1, como justificación de la desaparición forzada de personas nunca pueden invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública.

vii) No es justificable por órdenes o instrucciones de autoridad,

Además, ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar el delito de desaparición forzada.

4) Declaraciones.

De conformidad a lo previsto en los artículos 31, 32 y 42 de la presente Convención, el Ejecutivo comunica su decisión de formular las siguientes declaraciones al momento de depositar el instrumento de ratificación de la presente Convención:

1. La República de Chile declara, conforme a lo establecido en el artículo 31 de la presente Convención, que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones presentadas por personas que se encuentren bajo la jurisdicción del Estado de Chile, o en nombre de ellas, que aleguen ser víctimas de violaciones por éste de las disposiciones de la presente Convención.

2. La República de Chile declara, conforme a lo establecido en el artículo 32 de la presente Convención, que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple con las obligaciones que le impone la presente Convención.

III.- DECISIONES DE LA COMISIÓN.

A) Aprobación del Proyecto de Acuerdo.

La Comisión recibió al señor Subsecretario General de la Presidencia, don Edgardo Riveros; al señor Director de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, don Claudio Troncoso y a la asesora del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, doña Valeria Lübbert.

Frente a diversas consultas formuladas por los Diputados señores Ojeda, Salaberry y Von Mühlenbrock, el señor Riveros señaló lo siguiente:

1.- En lo que se refiere al delito común es la propia Convención, en su artículo 11, N°2, la que señala que “Dichas autoridades tomarán su decisión en las mismas condiciones que las aplicables a cualquier delito común de carácter grave, de acuerdo a la legislación del tal Estado.”.

2.- Sobre el tema del efecto retroactivo, mencionó que es necesario tener en consideración lo que dispone el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el sentido de que: “Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.”.

Además este tema se ve complementado por el artículo 35 de la Convención en informe al señalar en su número 1 que: “La competencia del Comité sólo se extiende a las desapariciones forzadas que se hayan iniciado con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Convención”.

3.- En lo referente a la jurisdicción para la investigación del delito de desaparición forzada de personas, el artículo 9° de la Convención la fija claramente al señalar que:” 1. Cada Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada en los siguientes casos:”.

Por su parte, el artículo 11 consagra una suerte de extraterritorialidad, ya que consagra el principio de “aut dedere aut iudicare”. Éste, se traduce en la obligación de un Estado de extraditar o juzgar a quienes estén acusados de la comisión de los delitos a que alude la Convención.

En cuanto al tema de la prescripción, cabe tener presente que ella no es aplicable en los casos de delitos de lesa humanidad, siendo la propia Convención la que define en que casos la desaparición forzada de personas reviste tal carácter. Efectivamente, el artículo 5° de la Convención señala que: “La práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable.”.

Por su parte, el señor Troncoso señaló que un tema fundamental de la Convención radica en el mecanismo de solución de controversias entre Estados, que puedan surgir con motivo de la interpretación de las disposiciones de la Convención, pudiendo llegar a la instancia de la Corte Internacional de Justicia, quien deberá resolver el tema de la interpretación pero sin entrar al caso específico de desaparición forzada.

Por otra parte, recordó que existen diversos tratados internacionales suscritos por nuestro país que reconocen competencia a la Corte Internacional de Justicia tal como es el caso de la represión del terrorismo.

Por su parte, la señorita Lübbert mencionó que en lo que dice relación con la justicia militar, existe un proyecto de reforma que está en trámite que cambiaría la estructura de la jurisdicción militar, adecuándola a las disposiciones de esta Convención.

Cerrado el debate se sometió a votación. Se aprobó por 7 votos a favor y una abstención.

Votaron por la afirmativa las señoras Herrera, doña Amelia; Pascal, doña Denise; Rubilar, doña Karla y Vidal, doña Ximena y los señores Jiménez, don Tucapel; Ojeda, don Sergio y Salaberry, don Felipe.

Se abstuvo el señor Von Mühlenbrock, don Gastón.

IV.- ARTÍCULOS QUE DEBEN SER CONOCIDOS POR LA COMISIÓN DE HACIENDA.

De conformidad a lo establecido en el Nº 4 artículo 287 del Reglamento de la Corporación, la Comisión dejó constancia que no hay artículos que deban ser conocidos por la Comisión de Hacienda.

V.- ARTÍCULOS E INDICACIONES RECHAZADOS.

No hay artículos ni indicaciones en tal sentido.

VI.- TEXTO DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN.

Por las razones señaladas y por las que expondrá oportunamente el señor Diputado Informante, esta Comisión recomienda aprobar el siguiente:

PROYECTO DE ACUERDO:

"Articulo Único.- Apruébase la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006.".

Se designó Diputado Informante al señor Jiménez, don Tucapel.

Sala de la Comisión, a 12 de diciembre de 2007.

Tratado y acordado según consta en las actas correspondientes a las sesiones de los días 5 y 12 de diciembre de 2007, con la asistencia de las Diputadas señoras Herrera, doña Amelia; Pascal, doña Denise; Rubilar, doña Karla y Vidal doña Ximena y los Diputados señores Aguiló, don Sergio; Accorsi, don Enrique; Jiménez, don Tucapel; Ojeda, don Sergio; Salaberry, don Felipe; Silber, don Gabriel, Verdugo, don Germán y Von Mühlenbrock, don Gastón.

JUAN PABLO GALLEGUILLOS JARA

Abogado Secretario de la Comisión

Valparaíso, 12 de diciembre de 2007

DDHH 155-07

La COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS, NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 16 de la ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, acordó remitir a la Excma. Corte Suprema la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (Boletín N° 5500-10), con urgencia calificada de “suma”.

Lo que tengo a honra poner en conocimiento de V.E., en cumplimiento del mencionado acuerdo.

Dios guarde a V.E.

TUCAPEL JIMÉNEZ FUENTES,

Presidente Accidental de la Comisión

JUAN PABLO GALLEGUILLOS JARA,

Abogado Secretario de la Comisión

AL PRESIDENTE DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA.

?INFORME DE LA COMISIÓN DE RELACIONES EXTERIORES, ASUNTOS INTERPARLAMENTARIOS E INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA SOBRE EL PROYECTO DE ACUERDO APROBATORIO DE LA "CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS", ADOPTADA POR LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, EL 20 DE DICIEMBRE DE 2006.

Boletín N° 5.500-10.-

HONORABLE CÁMARA:

La Comisión de Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e Integración Latinoamericana informa, en primer trámite constitucional, sobre el proyecto de acuerdo, con urgencia calificada de "suma", ya informado favorablemente por la H. Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía, que sanciona la "Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas", adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 20 de diciembre de 2006, y suscrita por Chile el 6 de febrero de 2007.

Para los fines reglamentarios y previamente a la exposición de los antecedentes generales relacionados con la Convención en trámite, de reseñar su contenido normativo y de informar de las decisiones de la Comisión, se hace constar, lo siguiente:

I.- Constancias reglamentarias.

1°) Esta Convención es un tratado internacional sujeto a trámite de ratificación, para cuyo cumplimiento el Presidente de la República debe obtener su aprobación previa por el Congreso Nacional, conforme lo dispone el articulo 32, N° 15, de la Constitución Política.

2°) La aprobación parlamentaria de esta Convención requiere de quórum orgánico constitucional por cuanto contiene disposiciones que inciden en materias de ese rango normativo, como ocurre con su artículo 9, que compromete al Estado a instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada de personas, en los casos que señala.

Lo mismo ocurre con el N° 3 de su artículo 11, que dispone que toda persona sometida a juicio por un delito de desaparición forzada gozará de las garantías judiciales ante una corte o un tribunal de justicia competente, independiente e imparcial, establecido por la ley.

3°) La Convención no contiene normas que requieran ser conocidas por la H. Comisión de Hacienda.

4°) La Comisión acordó, por unanimidad, aprobar el proyecto de acuerdo en informe, con el voto del H. Diputado Jarpa, don Carlos A.; de la H. Diputada Allende, doña Isabel; y de los HH. Diputados Álvarez-Salamanca, don Pedro Pablo; Errázuriz, don Maximiano; Forni, don Marcelo; León, don Roberto; Masferrer, don Juan, y Palma, don Osvaldo.

5°) Diputado informante se designó, por unanimidad, al H. Diputado FORNI, don Marcelo.

II.- Antecedentes generales sobre la Convención en trámite.

1°) Como lo señala el mensaje, este instrumento internacional es la culminación de un largo esfuerzo emprendido por la Comunidad Internacional para abordar una práctica especialmente cruel de violación de los derechos humanos, como es el delito de desaparición forzada de personas.

Sus antecedentes más directos se encuentran en la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la ONU en 1948; y los Pactos Internacionales de los Derechos Civiles y Políticos y de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, más los instrumentos que constituyen el derecho humanitario y el derecho penal internacional.

En ese contexto, el delito de desaparición forzada de personas ha sido considerado, en determinadas circunstancias, un crimen de lesa humanidad, que es necesario prevenir y luchar contra la impunidad de los responsables.

Por lo señalado, esta Convención importa reconocer el derecho de la sociedad, y naturalmente de la familia, a conocer la verdad sobre las circunstancias de una desaparición forzada y la suerte de la persona desaparecida, así como el respeto del derecho a la libertad de buscar, recibir y difundir información a ese fin.

La gravedad del delito que preocupa a esta Convención ha motivado el interés no sólo de la ONU sino que también de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Asamblea General de la OEA, en cuyo seno se aprobó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, firmada por nuestro país el 6 de octubre de 1994.

El mensaje precisa que, en atención a lo sensible que resulta este tema para Chile y, en general, para toda la región latinoamericana, Chile concurrió a la firma de esta Convención Internacional para la Prevención de todas las Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, sometida a la consideración de la H. Cámara.

2°) A la fecha, según informaciones publicadas por la Secretaría General de la Organización de Naciones Unidas, la Convención ha sido suscrita por 71 países, y ratificada por dos: Albania y Argentina. Para que entre en vigencia se necesita que sea ratificada por 20 Estados.

III.- Reseña del contenido de la Convención.

Este instrumento consta de un preámbulo y 45 artículos agrupados en tres partes.

La primera parte, del artículo 1 al 25, contempla los compromisos que los Estados contraen para proteger a las personas de la desaparición forzada;

La segunda, del artículo 26 al 36, regula el funcionamiento del Comité contra la desaparición Forzada de Personas, el órgano internacional, integrado por expertos de gran integridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, e independientes, que ejercerán sus funciones a título personal e imparcialidad, y

La tercera, del artículo 37 al 45, contempla las disposiciones finales propias de un tratado multilateral.

Entre sus disposiciones fundamentales se contemplan las siguientes:

a) La establece el concepto de desaparición forzada de personas (artículo 2). Se entiende por tal el arresto, la detención, el secuestro o cualquiera otra forma de privación de libertad que sea obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola de la protección de la ley.

b) La que compromete a los Estados Partes a tipificar en su legislación interna el delito de desaparición forzada de personas (artículos. 4 y 7) y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad.

En cumplimiento de tal compromiso, podrán establecer atenuantes, en particular, para los partícipes que contribuyan a la aparición con vida de la víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer el delito o identificar a los responsables.

Para estos efectos, deberá tenerse presente que el delito es calificado de común, no político, para los fines de la extradición; e imprescriptible. No se admitirá la obediencia debida; ni será justificable por circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública.

Entre las circunstancias agravantes, se deberá tener especialmente en consideración el deceso de la persona desaparecida, o haber cometido el delito contra mujeres embarazadas, menores, personas con discapacidad u otras personas particularmente vulnerables.

c) La que ordena a los Estados Partes aplicar un régimen de prescripción penal para el delito de desaparición forzada de personas un plazo prolongado y proporcionado a la gravedad de este delito, contadero a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habida cuenta del carácter continuo de este delito, con garantías para que las víctimas dispongan un recurso eficaz durante el plazo de prescripción (artículo 8).

d) La que compromete al Estado Parte a detener a la persona acusada de un delito de desaparición forzada que se encuentre en su territorio, de manera de asegurar su presencia en el procedimiento penal correspondiente o de extradición (artículo 10).

e) La que compromete al Estado a velar porque cada persona que alegue que alguien ha sido sometido a desaparición forzada tenga derecho a denunciar los hechos ante las autoridades competentes; tomando las medidas adecuadas para asegurar la protección del denunciante, los testigos, los allegados de la persona desaparecida y sus defensores, así como de quienes participen en la investigación, contra maltrato o intimidación en razón de la denuncia presentada o de cualquier declaración efectuada (Nº 1 de artículo 12).

f) La que establece que para los fines de extradición el delito de desaparición forzada de personas no será considerado delito político, delito conexo a un delito político ni inspirado en motivos políticos. En consecuencia, tampoco procederá, respecto de ellos, el asilo político en cualquiera de sus formas (artículo 13).

g) La que dispone que ningún Estado procederá a la expulsión, devolución, entrega o extradición de una persona a otro Estado cuando se tema que podría ser víctima de un delito de desaparición forzada (artículo 16).

h) La que dispone que nadie será detenido en secreto ni mantenido en lugares de privación de libertad que no sean los oficialmente reconocidos y controlados, permitiéndose a la persona privada de libertad las comunicaciones con su familia, abogado o visitas, con la sola reserva de las condiciones establecidas en la ley, y en el caso de los extranjeros, el derecho a comunicarse con sus autoridades consulares (artículo 17);

i) La que declara que para los efectos de la Convención se entenderá por “víctima” la persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada, comprometiendo al Estado a tomar las medidas del caso para la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, el respeto y la restitución de sus restos, y la reparación de todos los daños materiales y morales y, en su caso, otras modalidades de reparación, tales como la restitución, readaptación, la satisfacción, incluido el restablecimiento de la dignidad y la reputación, y las garantías de no repetición (artículo 24).

j) Finalmente, entre las disposiciones sustantivas de la primera parte, se establece que los Estados Partes tomarán las medidas necesarias para prevenir y sancionar penalmente la apropiación de niños sometidos a desaparición forzada, o de niños cuyo padre, madre o representante legal estén sometidos a una desaparición forzada, o de niños nacidos en cautiverio de su madre sometida a dicha desaparición (Nº 1 de artículo 25).

La segunda parte de la Convención, referida a la constitución y funcionamiento del "Comité Contra la Desaparición Forzada", regula su integración, la elección y reemplazo de sus integrantes y la duración de su mandato (artículo 26).

Además, contempla el que los Estados Partes deberán presentar al Comité un informe, por intermedio del Secretario General de la ONU, sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la Convención, respecto del cual el Comité podrá pedir al Estado correspondiente las informaciones complementarias del caso (artículo 29).

También admite la posibilidad que un Estado Parte formule una declaración en la que manifiesta su voluntad de reconocer la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones presentadas por personas que se encuentren bajo su jurisdicción o en nombre de ellas, que alegaren ser víctima de violaciones por este Estado Parte de las disposiciones de la Convención (artículo 31).

Asimismo, faculta al Comité para efectuar una visita al Estado respecto del cual reciba antecedentes que se está violando la Convención y en el caso de recibir indicios de que en un Estado hay práctica sistemática (artículo 33).

Es importante hacer notar que la competencia del Comité sólo se extiende a las desapariciones forzadas que se hayan iniciado con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Convención; y si un Estado se hace Parte después de iniciada la vigencia de este instrumento, el efecto correspondiente, para el nuevo Estado Parte, se producirá a partir de la fecha en que él se incorpora (artículo 38).

IV.- Declaraciones que formulará el Gobierno de Chile al ratificar la

Convención.

El mensaje, conforme lo dispone el N° 1 del artículo 54 del Constitución Política, a propósito de las reservas a los tratados internacionales, anuncia que Chile, al momento de ratificar esta Convención, formulará las declaraciones que contemplan sus artículos 31 y 32 para el reconocimiento de la competencia del Comité contra la Desaparición Forzada de Personas para recibir y examinar comunicaciones que personas que se encuentren bajo su jurisdicción o de terceros Estados en las que se alegue, en el primer caso, ser víctimas de violaciones de la Convención o que otro Estado no cumple las obligaciones que ella le impone.

Anuncia el mensaje, además, que también hará la declaración exigida por el artículo 42, sin precisar cual sería su sentido y alcance; sin embargo, por la letra del referido artículo, debiera entenderse que tal declaración tendría por objeto excluir la competencia de la Corte Internacional de Justicia respecto de las controversias que pudieren suscitarse a propósito de alegaciones de un Estado acerca del cumplimiento que nuestro país dé a esta Convención.

V.- DECISIONES DE LA COMISIÓN.

A) PERSONAS ESCUCHAS POR LA COMISIÓN.

En el curso del estudio efectuado por la Comisión, se escuchó señor Subsecretario General de la Presidencia, don Edgardo Riveros Marín; al señor Director Jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores, embajador Claudio Troncoso Repetto, y la Asesora Jurídica del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, doña Valeria Lübbert,

El señor Subsecretario Riveros precisa en su exposición que la Convención establece con claridad el derecho de los Estados a remediar los hechos vinculados a la desaparición forzada de personas por sus propios medios y señala que sólo agotadas las instancias nacionales se podrá recurrir al Comité, para lo cual se requiere que ellas tengan la posibilidad real de solucionar el problema, para evitar que se pueda caer en una situación de denegación de justicia.

Por otra parte, pone énfasis en la irretroactividad de esta Convención, no sólo porque así lo establecen sus disposiciones sino porque, además, así se desprende de las normas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la cual Chile es Estado Parte, en cuyo artículo 28 se consagra el principio general que señala que los tratados solo regirán respecto a hechos ocurridos a partir de la vigencia del respectivo instrumento. Agrega que en armonía con tal principio, la Convención establece, con meridiana claridad, que la competencia del Comité sólo se extiende a las desapariciones forzadas que se hayan iniciado con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor.

El señor Director Jurídico Troncoso, precisó que los Estados pueden reconocer la competencia general de la Corte Internacional de Justicia para todo tipo de asuntos, lo cual Chile no ha hecho, o bien conferirle competencia para asuntos específicos en virtud de determinados tratados, lo cual sí Chile ha hecho con anterioridad y respecto a tratados que han sido aprobados por el Congreso Nacional en materias tales como terrorismo, protección de la infancia y otros.

B) APROBACIÓN DE LA CONVENCIÓN EN TRÁMITE.

En mérito de lo expuesto, la Comisión decidió, por la unanimidad antes señalada, recomendar a la H. Cámara la aprobación del artículo único del proyecto de acuerdo, en los mismos términos en que lo formula el mensaje; es decir, en los siguientes:

"Artículo único.- Apruébase la "Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006.".

Discutido y despachado en sesión del 18 de diciembre de 2007, con asistencia de los Diputados señores Carlos Abel Jarpa Wevar (Presidente de la Comisión); Allende Bussi, doña Isabel; Álvarez-Salamanca Büchi, don Pedro Pablo; Errázuriz Eguiguren, don Maximiano; Forni Lobos, don Marcelo; León Ramírez, don Roberto; Masferrer, don Juan; Palma Flores, don Osvaldo, y Quintana, don Jaime.

SALA DE LA COMISIÓN, a 18 de diciembre de 2007.

Federico Vallejos de la Barra,

Abogado Secretario de la Comisión

?Santiago, 27 de diciembre de 2007

Oficio N° 383

INFORME PROYECTO LEY 78-2007

Antecedente: Boletín N° 5500-10

Por Oficio DDHH 155-07, de 12 de diciembre de 2007, el Presidente Accidental de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía de la H. Cámara de Diputados, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley Nº 18.918 y lo preceptuado en el artículo 77 de la Constitución Política de la República, ha recabado la opinión de esta Corte respecto del proyecto de ley recaído en el Boletín Nº 5500-10, sobre acuerdo relativo a la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas.

Impuesto el Tribunal Pleno sobre el proyecto señalado, en sesión del día 21de diciembre del presente, presidida por el titular don Enrique Tapia Witting y con la asistencia de los Ministros señores Marcos Libedinsky Tschorne, Ricardo Gálvez Blanco, Alberto Chaigneau del Campo, Orlando Álvarez Hernández, Urbano Marín Vallejo, Milton Juica Arancibia, Nibaldo Segura Peña, Adalis Oyarzún Miranda, Jaime Rodríguez Espóz, Rubén Ballesteros Cárcamo, Sergio Muñoz Gajardo, señora Margarita Herreros Martínez, señores Hugo Dolmestch Urra, Juan Araya Elizalde, Patricio Valdés Aldunate, Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, señoras Gabriela Pérez Paredes, Sonia Araneda Briones y señor Carlos Künsemüller Loebenfelder, acordó informar el proyecto en el siguiente sentido:

AL SEÑOR PRESIDENTE ACCIDENTAL COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS, NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA H. CÁMARA DE DIPUTADOS TUCAPEL JÍMENEZ FUENTES VALPARAÍSO

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución Política de la República, corresponde a esta Corte Suprema ser oída en todos aquellos proyectos de ley que digan relación con la organización y atribuciones de los tribunales de justicia.

En atención a lo anterior, este tribunal ha sido de parecer que el presente proyecto de ley, en atención a la materia de qué trata, no es de aquéllos en que corresponda oír a la Corte Suprema.

Se deja constancia que, sin embargo, nueve señores Ministros fueron del parecer de emitir un informe favorable del proyecto, todo ello según consta en el respectivo libro de acuerdos.

Lo anterior es todo cuanto puedo informar.

Dios guarde a V. S.

Enrique Tapia Witting Presidente

Carola Herrera Brummer Secretario Subrogante

PROYECTO DE ACUERDO APROBATORIO DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS. Primer trámite constitucional.

El señor WALKER ( Presidente ).-

Corresponde ocuparse del proyecto de acuerdo, en primer trámite constitucional, relativo a la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Diputados informantes de las Comisiones de Relaciones Exteriores y de Derechos Humanos son los señores Marcelo Forni y Tucapel Jiménez.

Antecedentes:

-Mensaje, boletín N° 5500-10, sesión 108ª, en 21 de noviembre de 2007. Documentos de la Cuenta Nº 1.

-Informes de las comisiones de Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e Integración Latinoamericana y de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía, sesión 121ª, en 20 de diciembre de 2007. Documentos de la Cuenta N°s 7 y 8, respectivamente.

El señor WALKER ( Presidente ).-

La diputada señora Isabel Allende entregará el informe de la Comisión de Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e Integración Latinoamericana.

La señora ALLENDE (doña Isabel).-

Señor Presidente , la Comisión de Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e Integración Latinoamericana informa, en primer trámite constitucional, sobre el proyecto de acuerdo, con urgencia calificada de suma, ya informado favorablemente por la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía, que sanciona la “Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de diciembre de 2006, y suscrita por Chile el 6 de febrero de 2007.

Para fines reglamentarios y previo a la exposición de los antecedentes generales relacionados con la Convención en trámite, de reseñar su contenido normativo y de informar de las decisiones de la Comisión, se hace constar lo siguiente:

Esta Convención es un tratado internacional sujeto a trámite de ratificación, para cuyo cumplimiento el Presidente de la República debe obtener la aprobación previa del Congreso Nacional, conforme lo dispone el Nº 15 del artículo 32 de la Constitución Política.

La aprobación parlamentaria de esta Convención requiere de quórum orgánico constitucional, por cuanto contiene disposiciones que inciden en materias de rango normativo, como ocurre con su artículo 9, que compromete al Estado a instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada de personas en los casos que señala.

Lo mismo ocurre con el Nº 3 de su artículo 11, que dispone que toda persona sometida a juicio por un delito de desaparición forzada gozará de las garantías judiciales ante una corte o un tribunal de justicia competente, independiente e imparcial, establecido por la ley.

La Convención no contiene normas que requieran ser conocidas por la Comisión de Hacienda.

La Comisión acordó, por unanimidad, aprobar el proyecto de acuerdo en informe, con el voto de la diputada que habla y de los diputados Jarpa , Álvarez-Salamanca , Errázuriz , Forni , León , Masferrer y Palma .

Antecedentes generales sobre la Convención.

Como lo señala el mensaje, este instrumento internacional es la culminación de un largo esfuerzo emprendido por la comunidad internacional para abordar una práctica especialmente cruel de violación de los derechos humanos, como es el delito de desaparición forzada de personas.

Sus antecedentes más directos se encuentran en la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la ONU en 1948, en los Pactos Internacionales de los Derechos Civiles y Políticos y de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, más los instrumentos que constituyen el derecho humanitario y el derecho penal internacional.

En ese contexto, el delito de desaparición forzada de personas ha sido considerado, en determinadas circunstancias, un crimen de lesa humanidad, que es necesario prevenir y luchar contra la impunidad de los responsables.

Señor Presidente, ha ingresado a la Sala el diputado informante. Tal vez, quiera continuar con el informe.

El señor WALKER ( Presidente ).-

El diputado Marcelo Forni cede esa posibilidad a su señoría.

La señora ALLENDE (doña Isabel).-

Gracias, señor Presidente.

Por lo señalado, a esta Convención le importa reconocer el derecho de la sociedad, y naturalmente de la familia, a conocer la verdad sobre las circunstancias de una desaparición forzada y la suerte de la persona desaparecida, así como el respeto del derecho a la libertad de buscar, recibir y difundir información para ese fin.

La gravedad del delito que preocupa a esta Convención ha motivado el interés no sólo de la Organización de las Naciones Unidas, ONU, sino, también, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Asamblea General de la OEA, en cuyo seno se aprobó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, firmada por nuestro país el 6 de octubre de 1994.

El mensaje precisa que en atención a lo sensible que resulta este tema para nuestro país y, en general, para toda la región latinoamericana, Chile concurrió a la firma de esta Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las De-sapariciones Forzadas, sometida a la consideración de la honorable Cámara.

A la fecha, según informaciones publicadas por la Secretaría General de la Organización de Naciones Unidas, la Convención ha sido suscrita por 71 países y ratificada por dos: Albania y Argentina. Para que entre en vigencia se necesita la ratificación de veinte estados.

Reseña del contenido de la Convención.

Este instrumento consta de un preámbulo y de 45 artículos agrupados en tres partes.

La primera, del artículo 1 al 25, plantea los compromisos que los estados contraen para proteger a las personas de la desaparición forzada.

La segunda, del artículo 26 al 36, regula el funcionamiento del Comité contra la Desaparición Forzada de Personas, el órgano internacional, integrado por expertos de gran integridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, e independientes, que ejercerán sus funciones a título personal e imparcialidad.

La tercera, del artículo 37 al 45, consigna las disposiciones finales propias de un tratado multilateral.

Entre sus disposiciones fundamentales se contemplan las siguientes:

a) La que establece el concepto de de-saparición forzada de personas (artículo 2). Se entiende por tal el arresto, la detención, el secuestro o cualquiera otra forma de privación de libertad que sea obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad u ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola de la protección de la ley.

b) La que compromete a los Estados Partes a tipificar en su legislación interna el delito de desaparición forzada de personas (artículos 4 y 7) y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad.

En cumplimiento de tal compromiso, podrán establecer atenuantes, en particular, para los partícipes que contribuyan a la aparición con vida de la víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer el delito o identificar a los responsables.

Para estos efectos, deberá tenerse presente que el delito es calificado de común, no político, para los fines de la extradición; e imprescriptible. No se admitirá la obediencia debida; ni será justificable por circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública.

Entre las circunstancias agravantes, se deberá tener especialmente en consideración el deceso de la persona desaparecida, o haber cometido el delito contra mujeres embarazadas, menores, personas con discapacidad u otras particularmente vulnerables.

c) La que ordena a los Estados Partes aplicar un régimen de prescripción penal para el delito de desaparición forzada de personas un plazo prolongado y proporcionado a la gravedad de este delito, contado a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habida cuenta del carácter continuo de este delito, con garantías para que las víctimas dispongan de un recurso eficaz durante el plazo de prescripción (artículo 8).

d) La que compromete al Estado Parte a detener a la persona acusada de un delito de desaparición forzada que se encuentre en su territorio, de manera de asegurar su presencia en el procedimiento penal correspondiente o de extradición (artículo 10). Esta disposición es digna de ser destacada.

e) La que compromete al Estado a velar por que cada persona que alegue que alguien ha sido sometido a desaparición forzada tenga derecho a denunciar los hechos ante las autoridades competentes; tomando las medidas adecuadas para asegurar la protección del denunciante, los testigos, los allegados de la persona desaparecida y sus defensores, así como de quienes participen en la investigación, contra maltrato o intimidación en razón de la denuncia presentada o de cualquier declaración efectuada (Nº 1 del artículo 12).

f) La que establece que para los fines de extradición el delito de desaparición forzada de personas no será considerado delito político, delito conexo a un delito político ni inspirado en motivos políticos. En consecuencia, tampoco procederá, respecto de ellos, el asilo político en cualquiera de sus formas (artículo 13).

g) La que dispone que ningún Estado procederá a la expulsión, devolución, entrega o extradición de una persona a otro Estado cuando se tema que podría ser víctima de un delito de desaparición forzada (artículo 16).

h) La que preceptúa que nadie será detenido en secreto ni mantenido en lugares de privación de libertad que no sean los oficialmente reconocidos y controlados, permitiéndose a la persona privada de libertad las comunicaciones con su familia, abogado o visitas, con la sola reserva de las condiciones establecidas en la ley, y en el caso de los extranjeros, el derecho a comunicarse con sus autoridades consulares (artículo 17).

i) La que declara que para los efectos de la Convención se entenderá por “víctima” la persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada, comprometiendo al Estado a tomar las medidas del caso para la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, el respeto y la restitución de sus restos, y la reparación de todos los daños materiales y morales y, en su caso, otras modalidades de reparación, tales como la restitución, readaptación, la satisfacción, incluido el restablecimiento de la dignidad y la reputación, y las garantías de no repetición (artículo 24).

j) Finalmente, entre las disposiciones sustantivas y extraordinariamente importante de la primera parte, se establece que los Estados Partes tomarán las medidas necesarias para prevenir y sancionar penalmente la apropiación de niños sometidos a desaparición forzada, o de niños cuyo padre, madre o representante legal estén sometidos a una desaparición forzada, o de niños nacidos en el cautiverio de su madre sometida a dicha desaparición (Nº 1 del artículo 25).

La segunda parte de la Convención, referida a la constitución y funcionamiento del “Comité Contra la Desaparición Forzada”, regula su integración, la elección y reemplazo de sus integrantes y la duración de su mandato (artículo 26).

Además, establece que los Estados Partes deberán presentar al Comité un informe, por intermedio del Secretario General de la ONU , sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la Convención, respecto del cual el Comité podrá pedir al Estado correspondiente las informaciones complementarias del caso (artículo 29).

También admite la posibilidad de que un Estado Parte formule una declaración en la que manifieste su voluntad de reconocer la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones presentadas por personas que se encuentren bajo su jurisdicción o en nombre de ellas, que alegaren ser víctimas de violaciones por este Estado Parte de las disposiciones de la Convención (artículo 31).

Asimismo, faculta al Comité para efectuar una visita al Estado respecto del cual reciba antecedentes de que se está violando la Convención y en el caso de recibir indicios de que en un Estado hay práctica sistemática (artículo 33).

Es importante hacer notar que la competencia del Comité sólo se extiende a las de-sapariciones forzadas que se hayan iniciado con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Convención; y si un Estado se hace Parte después de iniciada la vigencia de este instrumento, el efecto correspondiente para el nuevo Estado Parte se producirá a partir de la fecha de su incorporación (artículo 38).

Declaraciones que formulará el Gobierno de Chile al ratificar la Convención.

El mensaje, conforme lo dispone el Nº 1 del artículo 54 de la Constitución Política, a propósito de las reservas a los tratados internacionales, anuncia que Chile, al momento de ratificar esta Convención, formulará las declaraciones que contemplan sus artículos 31 y 32 para el reconocimiento de la competencia del Comité contra la Desaparición Forzada de Personas para recibir y examinar comunicaciones que personas que se encuentren bajo su jurisdicción o de terceros Estados en las que se alegue, en el primer caso, ser víctimas de violaciones de la Convención o que otro Estado no cumple las obligaciones que ella le impone.

Anuncia el mensaje, además, que también hará la declaración exigida por el artículo 42, sin precisar cuál sería su sentido y alcance. Sin embargo, por la letra del referido artículo, debiera entenderse que tal declaración tendría por objeto excluir la competencia de la Corte Internacional de Justicia respecto de las controversias que pudieren suscitarse a propósito de alegaciones de un Estado acerca del cumplimiento que nuestro país dé a esta Convención.

En el curso del estudio efectuado por la Comisión, se escuchó al señor subsecretario general de la Presidencia , don Edgardo Riveros Marín ; al director jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores, embajador Claudio Troncoso Repetto , y a la asesora jurídica del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, doña Valeria Lübbert .

El señor Subsecretario Riveros precisa en su exposición que la Convención establece con claridad el derecho de los Estados a remediar los hechos vinculados a la desaparición forzada de personas por sus propios medios y señala que sólo agotadas las instancias nacionales se podrá recurrir al Comité, para lo cual se requiere que ellas tengan la posibilidad real de solucionar el problema, a fin de evitar la denegación de justicia.

Por otra parte, pone énfasis en la irretroactividad de esta Convención, no sólo porque así lo establecen sus disposiciones sino porque, además, así se desprende de las normas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la cual Chile es Estado Parte, en cuyo artículo 28 se consagra el principio general que señala que los tratados sólo regirán respecto a hechos ocurridos a partir de la vigencia del respectivo instrumento. Agrega que en armonía con tal principio, la Convención establece, con meridiana claridad, que la competencia del Comité sólo se extiende a las desapariciones forzadas que se hayan iniciado con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor.

En mérito de lo expuesto, la Comisión decidió, por la unanimidad antes señalada, recomendar a la honorable Cámara la aprobación del artículo único del proyecto de acuerdo, en los mismos términos en que lo formula el mensaje, es decir:

“Artículo único.- Apruébase la “Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006.”.

He dicho.

El señor MEZA ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el diputado Tucapel Jiménez, informante de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía.

El señor JIMÉNEZ.-

Señor Presidente , el proyecto de acuerdo, en primer trámite constitucional y primero reglamentario, propone la aprobación de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, adoptada en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006, por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Para el despacho de esta iniciativa, su excelencia la Presidenta de la República ha hecho presente la urgencia calificada de “suma” para todos sus trámites constitucionales, motivo por el cual la Cámara cuenta con un plazo de diez días para afinar su tramitación, término que vence el día 16 de diciembre próximo por haberse dado cuenta de la urgencia en la Sala el día 6 de diciembre recién pasado.

I. Constancias reglamentarias previas.

1) La idea matriz o fundamental del proyecto es aprobar un tratado internacional, conforme lo dispuesto por los artículos 32, Nº 15, y 54, Nº 1, de la Constitución Política de la República.

2) Normas de carácter orgánico constitucional.

Reviste este carácter el artículo único del proyecto de acuerdo.

El fundamento de dicha calificación radica en que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 Nº 1 de la Constitución la aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66.

El artículo 66 establece, entre otras cosas, que las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley orgánica constitucional requerirán, para su aprobación, modificación o derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Se ha hecho mención a estas normas en atención a lo resuelto por el Tribunal Constitucional ante el requerimiento de inconstitucionalidad formulado por un grupo de senadores respecto de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, suscrita en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994.

Efectivamente, por sentencia Rol 383, de 05 de septiembre de 2003, el Tribunal Constitucional acogió el citado requerimiento, pero, por razones de forma. Para el Tribunal, el proyecto de acuerdo debió ser aprobado con quórum de ley orgánica, y en la Cámara de Diputados éste sólo obtuvo 44 votos de respaldo. Por lo mismo, a juicio del Tribunal “la infracción de un requisito esencial exigido por la Carta Fundamental para la formación válida de un precepto de fuerza legal, conlleva inexorablemente la nulidad de todo lo obrado”.

Cabe hacer presente que el Tribunal Constitucional, en el considerando décimo segundo, calificó la norma recurrida (artículo 4º) como orgánica constitucional por incidir en materias concernientes a la jurisdicción de los tribunales para conocer del delito de “desaparición forzada de personas”.

En ese sentido, al contener la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, una norma de características semejantes a las de la norma recurrida (artículo 9º), debe entenderse como norma orgánica constitucional y, por lo tanto, el artículo único de la Convención debe aprobarse con el quórum correspondiente.

3) No contiene normas de quórum calificado.

4) Tampoco disposiciones que requieran ser conocidas por la Comisión de Hacienda.

No.

5) El proyecto fue aprobado por mayoría en su sesión 68ª, de fecha 12 de diciembre del año en curso.

Votaron por la afirmativa las señoras Herrera , doña Amelia ; Pascal, doña Denise ; Rubilar , doña Karla y Vidal , doña Ximena y los señores Jiménez, don Tucapel; Ojeda, don Sergio y Salaberry, don Felipe .

Se abstuvo el señor Von Mühlenbrock, don Gastón .

II. Características, estructura y alcance normativo del proyecto de acuerdo en trámite.

1) La convención como Tratado.

Aplicando las categorías de la teoría de los tratados y su recepción en el derecho interno, la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas presenta las siguientes características esenciales:

a) Es un Tratado internacional.

La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas es un tratado internacional.

Se trata, en efecto, de un acuerdo de voluntades, celebrado por escrito entre Estados, regido por el derecho internacional, con la finalidad de producir efectos jurídicos entre las partes.

Fue adoptada en la ciudad de Nueva York, el 20 de diciembre de 2006, por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

La Convención, que consta de 45 artículos, se encuentra, entonces, regida por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, la que “...se aplica a los tratados entre Estados” (artículo 1), entendiendo por tratado el “...acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o mas instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” (artículo 2, párrafo 1, letra a)).

A mayor abundamiento, dicha Convención de Viena se aplica “...a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización” (artículo 5º).

b) Es un tratado multilateral.

En relación con el número de Partes, la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas es un tratado internacional multilateral, en oposición a los bilaterales, pues ha sido celebrado entre más de dos Estados.

En efecto, su artículo 38 dispone que “la presente Convención está abierta a la firma de los Estados Miembros de las Naciones Unidas”.

Nuestro país procedió a firmarla el 06 de febrero de 2007.

b) Es un tratado multilateral abierto.

La Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, es de tipo abierto, en oposición a los cerrados, pues admite la posibilidad de incorporar nuevos miembros.

Está abierto a la firma de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas. En efecto, su artículo 38 prescribe expresamente: “La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas”.

Por ende, esta Convención viene a constituir aquella clase de instrumentos denominados tratados colectivos o tratados multilaterales generales, que son aquellos tratados firmados, generalmente, por un número importante de Estados, abiertos a la adhesión de otros, y destinados a establecer reglas generales aplicables con independencia del número o de la importancia política de las Partes.

c) Es un tratado solemne.

De acuerdo a su forma de adopción, la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas es un tratado internacional solemne, en oposición a aquellos adoptados en forma simplificada, pues para su perfeccionamiento exige un acto posterior de ratificación de acuerdo a las reglas del derecho interno de los Estados Partes, seguido de los procedimientos que contempla la misma Convención.

En este caso, el artículo 38 dispone que “la presente Convención estará sujeta a la ratificación por todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Los instrumentos de ratificación serán depositados en la Secretaría General de las Naciones Unidas”.

De igual modo, “estará abierta a la adhesión de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Los instrumentos de ratificación serán depositados en la Secretaría General de las Naciones Unidas”.

Por otra parte, de conformidad a su artículo 39, “...entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que se haya depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas ”.

A su vez, el mismo precepto previene que “para cada Estado que ratifique la presente Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o adhesión, la presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión”.

2. Contenido de la Convención.

La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas fue adoptada en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006, por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Su contenido puede desglosarse en los siguientes aspectos:

a) Concepto de desaparición forzada de personas (artículo 2).

La Convención define la desaparición forzada de personas. Se consideran tal el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sea obra de agentes del Estado o de personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o del paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola de la protección de la ley.

b) Tipificación en la legislación interna (artículos 4 y 7).

La Convención dispone que los Estados Partes deberán adoptar las medidas necesarias para tipificar como delito en su legislación interna la desaparición forzada de personas, e imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad.

c) Jurisdicción (artículo 9).

La Convención establece que los Estados Partes deberán disponer lo necesario para instruir su jurisdicción en los siguientes casos: cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculado en ese Estado; cuando el presunto autor del delito sea nacional de ese Estado; cuando la persona desaparecida sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado, y cuando el presunto autor se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción, salvo que dicho Estado lo extradite o lo entregue a otro Estado conforme a sus obligaciones internacionales, o lo transfiera a una jurisdicción penal internacional cuya competencia haya reconocido.

d) Obligación de cooperación (artículo 15).

De conformidad con la Convención, los Estados partes cooperarán entre sí en la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y prestarán todo auxilio posible para asistir a las víctimas.

e) Adecuación normativa interna.

En cuanto a los alcances de la Convención para el orden jurídico interno, su aprobación implicará la adopción de diversos cambios en la legislación interna, relacionados, principalmente, con la tipificación del delito de desaparición forzada y la jurisdicción militar reglada en el Código de Justicia Militar.

f) Aplicación de la Convención.

La Convención contempla algunos elementos relacionados con su aplicación, los cuales, a la vez, delimitan el campo de aplicación del delito de desaparición forzada de personas tipificado en ella:

i) Relación con el derecho interno y el derecho internacional.

De acuerdo con el artículo 37, nada de lo dispuesto en esta Convención afectará las disposiciones que sean más conducentes a la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, que se encuentren recogidas ya sea en el derecho interno del Estado parte o bien en el derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado parte.

ii) No tiene efecto retroactivo.

Si bien la Convención no contiene una norma expresa en cuanto a si sus normas se aplican o no respecto de los hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia para cada país que la ratifica, claro es que ésta jamás tendrá efecto retroactivo en virtud de los principios del derecho penal y del derecho internacional de los tratados, especialmente de las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

g) Formación sobre la Convención (artículo 23).

De acuerdo con la Convención, cada Estado Parte deberá velar por que la formación del personal militar o civil encargado de la aplicación de la ley, del personal médico, de los funcionarios y de otras personas que pueden intervenir en la custodia o tratamiento de las personas privadas de libertad, incluya la enseñanza y la información necesaria sobre las disposiciones de la Convención.

h) La víctima y sus derechos (artículo 24).

La Convención define como “víctima” a la “persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada”.

i) Comité contra la Desaparición Forzada (artículo 26 y siguientes).

Para la aplicación de las disposiciones de la Convención, se crea un Comité contra la Desaparición Forzada, denominado “el Comité”.

3) El delito de desaparición forzada de personas.

Luego de descrito en términos generales el contenido de la Convención, es necesario precisar el delito de desaparición forzada de personas.

a) Concepto de desaparición forzada de personas.

El artículo 2 señala lo que se entiende por desaparición forzada para los efectos de la Convención.

Del análisis de dicha descripción, se desprenden tres elementos esenciales del tipo penal, a saber:

i) Conducta típica.

En primer lugar, el hecho punible está constituido por la privación de libertad a una persona, cualquiera que fuere su forma.

ii) Sujeto activo.

En segundo lugar, dicha privación de libertad debe ser cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.

iii) Efecto.

Por último, dicha privación de libertad, cometida por alguna de las personas o grupos indicados, debe ir seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o paradero de la víctima, con lo cual se sustrae a ésta de la protección de la ley.

b) Características del delito de desaparición forzada de personas.

i) No es delito político.

Según el artículo 13, la desaparición forzada de personas no es considerada delito político para los efectos de la extradición.

iii) Es extraditable.

Atendido lo anterior, y como precisa el mismo artículo 13, la desaparición forzada se considera incluida entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados Partes, antes y con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención.

iv) En principio, es imprescriptible.

De acuerdo con el artículo 5, la práctica generalizada o sistemática de desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad y, por tanto, entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable.

Sin embargo, la Convención señala que los Estados Partes que apliquen un régimen de prescripción a la desaparición forzada deben tomar las medidas necesarias para que, en el caso en que se establezca, el plazo de prescripción de la acción sea prolongado y proporcionado a la gravedad del delito y se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habida consideración del carácter continuo del delito.

v) No admite eximente de obediencia debida.

Según el artículo 23, no se admite la eximente de la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada.

vi) No es justificable por circunstancias excepcionales.

De acuerdo con el artículo 1, como justificación de la desaparición forzada de personas nunca pueden invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública.

vii) No es justificable por órdenes o instrucciones de autoridad.

Ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar el delito de desaparición forzada.

4) Declaraciones.

De conformidad con lo previsto en los artículos 31, 32 y 42 de la presente Convención, el Ejecutivo comunica su decisión de formular las siguientes declaraciones al momento de depositar el instrumento de ratificación de la presente Convención:

1. La República de Chile declara, conforme a lo establecido en el artículo 31 de la presente Convención, que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones presentadas por personas que se encuentren bajo la jurisdicción del Estado de Chile, o en nombre de ellas, que aleguen ser víctimas de violaciones por éste de las disposiciones de la presente Convención.

2. La República de Chile declara, conforme a lo establecido en el artículo 32 de la Convención, que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple con las obligaciones que le impone la presente Convención.

Por las razones señaladas, la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía recomienda a la Sala acoger el proyecto de acuerdo aprobatorio de la Convención.

Es todo cuanto puedo informar.

He dicho.

El señor MEZA (Vicepresidente).-

En discusión el proyecto.

Tiene la palabra el diputado Felipe Salaberry.

El señor SALABERRY.-

Señor Presidente , hace algunas semanas, esta Sala conoció una iniciativa similar: el proyecto de acuerdo aprobatorio de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que también buscaba situar a nuestro país en contra de un delito y un atentado a los derechos humanos tan grave como lo es la desaparición forzada de personas. En esa oportunidad pedimos a la Sala que la Comisión de Relaciones Exteriores también conociera esta Convención. Lamentablemente, no se accedió a esa solicitud.

En esta oportunidad, tanto la Comisión de Derechos Humanos como la de Relaciones Exteriores han conocido esta iniciativa, suscrita en 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la que, usando como base la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, es bastante más estricta en términos del ámbito espaciotemporal de su aplicación y del respeto a los tribunales internos de cada país.

La diputada Allende y el diputado Jiménez informaron sobre la aplicación de la iniciativa.

A juicio de parlamentarios de la Alianza, la suscripción de un instrumento con las características indicadas, que apunta a la defensa de los derechos humanos, significa un avance para que hechos de esa naturaleza no ocurran nunca más.

La Convención es mucho más clara y precisa en materia de respeto y cautela de la legislación interna de cada Estado Parte. En ella se señalan en forma expresa los criterios de admisibilidad del delito que se persigue, la mantención del fuero de las autoridades del Estado Parte y el carácter subsidiario del instrumento en estudio respecto de la normativa penal interna, todo lo cual demuestra que en su redacción existió una mayor preocupación.

Varios diputados de mi partido y, en general, de la Alianza, expresaron sus dudas respecto de los delitos a que se aplicará la Convención y a partir de cuándo y sobre las facultades del Comité contra la Desaparición Forzada de Personas.

En relación con las facultades o prerrogativas que el Estado chileno entrega a dicho Comité y al Tribunal Penal Internacional, en la discusión de las comisiones de Derechos Humanos y de Relaciones Exteriores, por lo menos en lo que respecta a quien habla, se despejaron esas dudas.

El artículo 35 establece que la competencia del Comité abarca las desapariciones forzadas ocurridas con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Convención.

Aclaro que no tendría problema alguno si la norma tuviera carácter retroactivo. Sin embargo, en el marco de la certeza jurídica y del resguardo del principio de ejecución en materia penal, considero razonable la disposición del artículo 35.

La atribución que se entrega a la Corte Penal Internacional generó dudas a algunos, entre los cuales me incluyo, en cuanto a si dicha Corte se transformaría en una tercera o cuarta instancia diferente a los tribunales chilenos. Al respecto, los números 1 y 2 del artículo 42 de la Convención expresan que la atribución que se entrega a la Corte Penal Internacional se refiere sólo a discrepancias con los Estados suscriptores sobre materias de carácter más bien administrativo. En definitiva, la Corte Penal Internacional no terminará sancionando delitos que no se juzguen en el respectivo país.

Por lo tanto, anuncio mi voto a favor del proyecto.

He dicho.

El señor MEZA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Enrique Jaramillo.

El señor JARAMILLO .-

Señor Presidente , escuché con mucho interés los aspectos de fondo que conlleva el proyecto de acuerdo en discusión.

A mi juicio, de la lectura de los antecedentes generales de la iniciativa, se desprende una responsabilidad enorme para la sociedad. Al respecto, se debe poner especial énfasis sobre la necesidad de impartir la asignatura de educación cívica en los cursos de enseñanza media.

Lamentablemente, el proyecto cuenta con poco auditorio, pero su aprobación nos llenará de orgullo. En ese sentido, esperamos que no se repita el bochorno ocurrido hace algún tiempo, cuando no se aprobó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Como se recordará, el Congreso Nacional aprobó la iniciativa. Sin embargo, con posterioridad, el Tribunal Constitucional determinó que para su aprobación se requería quórum de ley orgánica constitucional. Por lo tanto, el proyecto volvió al Congreso Nacional y, finalmente, debido a que no se contó con los votos necesarios, se rechazó.

Por eso, hago un llamado a los colegas que en ese momento votaron en contra del proyecto de acuerdo aprobatorio de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, a meditar sobre lo ocurrido.

Algo que no se dice en el proyecto, pero que espero el ministro aclare, se refiere a la aplicación de las normas del instrumento en estudio a hechos ocurridos en días pasados en Colombia. Al respecto, según expresó la diputada y jurista Laura Soto , en dicho país existe un Estado ficto o aparente.

Por lo tanto, la Convención debería considerar la multiplicidad de casos bochornosos para la sociedad humana, como lo sucedido en dicho país hermano.

La desaparición forzada se fundamenta en el secuestro de la víctima, llevada a efecto por agentes del Estado que actúan con la anuencia de las autoridades de turno, pero que desconocen su responsabilidad en los hechos. Por eso me referí a la situación de dicho Estado ficto. Por lo tanto, la Convención debería abarcar otras desapariciones y no limitarse sólo a las que llevan a cabo agentes del Estado.

La colega Laura Soto expresó que los recursos de amparo son inefectivos porque nadie reconoce las detenciones o da señales sobre el destino y fin del detenido, con lo cual se crea un manto de impunidad y una incertidumbre que provoca un efecto psicosocial represivo en la población.

La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas adoptó la Convención en estudio en diciembre de 2006 y Chile la suscribió en febrero de 2007. Por lo tanto, el país se ubica dentro del círculo de naciones que adhieren al compromiso de erradicar de sus territorios esas prácticas y concurrir con su apoyo a los países y regiones que las sufren. En ese sentido apunta mi comentario sobre la actuación de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Farc.

Se discute respecto de si la materia es o no política.

En la mayoría de los casos, se trata de delitos imprescriptibles. A ello se agrega que no se puede alegar como excusa absolutoria la obediencia debida.

Además, la iniciativa considera como víctima no sólo al desaparecido, sino, además, a las personas que se ven directamente afectadas con su desaparición debido a sus lazos de afecto y cariño. Al respecto, tuve la oportunidad de vivir muy de cerca situaciones de esa naturaleza.

Por eso, pese a no pertenecer a las comisiones técnicas que analizaron la Convención, me permito hacer uso de la palabra, porque considero que el proyecto de acuerdo en estudio es fundamental.

La desaparición forzada de personas es injustificable y, en caso de llevarse a efecto de manera masiva o sistemática, se debe considerar como delito de lesa humanidad.

La discusión de la iniciativa otorga una nueva oportunidad para reivindicarse ante la comunidad chilena, y que todos los parlamentarios que, en su momento, se negaron a aprobar la Convención Interamericana, hoy, piensan que proyectos como éste entregan la oportunidad, a un país que conoció esas prácticas, de demostrar al mundo que las hemos superado, como, asimismo, el pluralismo en que vivimos y nuestro respeto al derecho de las personas que se ha instalado como una forma de vida en la comunidad nacional.

Por lo tanto, voy a escuchar con mucha atención las intervenciones de los distintos colegas, porque este tema es profundo. A lo mejor, voy a pedirle a un decano de la universidad Austral de Chile que también intervenga, porque a menudo hemos conversado sobre este tema. Estoy seguro de que Maximiano Errázuriz va a dar su opinión al respecto y espero que ésta sea la que siempre hemos sostenido.

Apruebo con mucha fuerza este proyecto.

He dicho.

El señor MEZA ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el honorable diputado señor Maximiano Errázuriz.

El señor ERRÁZURIZ.-

Señor Presidente , antes de nada, agradezco a mi colega Jaramillo sus expresiones, pero el decano de la facultad de derecho de la Universidad Austral de Valdivia no soy yo, sino mi apreciado amigo Juan Andrés Varas . Yo hago clases allá. Quiero dejar expresamente establecido esto para evitar otras interpretaciones.

La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas fue aprobada y, aunque no hubo votos en contra, no todos votaron a favor. En la oportunidad, de los representantes de los países presentes, había dieciocho ausentes. Durante la sesión de la Asamblea General que la abordó, ninguno votó en contra, ochenta y cinco votaron a favor, ochenta y nueve se abstuvieron.

Dicha votación refleja la falta de consenso de casi la mitad de las delegaciones. Muchos estados catalogaron a esta Convención como innecesaria y, además, se presentó un proyecto que pretendía desnaturalizar la noción mínima de desaparición forzada como crimen en el que siempre existe la responsabilidad del Estado.

Para que la Convención entre en vigor se necesita la ratificación de veinte países miembros de las Naciones Unidas. La ratificación es una acción libre y propia de cada estado, no obligatoria. El problema estriba en que los estados que acepten y ratifiquen, estarán a merced del Comité Contra las De-sapariciones Forzadas, el cual podrá formular denuncias en su contra. Si un estado acepta la Convención, la ratifica y reconoce la competencia del Comité Contra las Desapariciones Forzadas, dicho Comité podrá recibir acusaciones individuales o, incluso, de otros estados, teniendo, en última instancia, la posibilidad de llevar la información a la Asamblea General, lo que en algunos casos y latitudes, como entre Corea del Norte y Japón, resulta altamente complejo.

Ahora bien, la abstención no sólo indica la falta de consenso sobre las normas de la Convención, sino la dificultad que representa adoptarla en el derecho interno de cada estado. Es frecuente que las leyes que regulan cada país no concuerden, en general, con las disposiciones de la Convención. En definitiva, para que el Comité creado por la Convención sea efectivo, requiere de cambios sustantivos en muchos países, situación que no siempre es fácil.

Por otra parte, cabe señalar que de la definición del artículo 2 de la Convención fluye el carácter de delito continuo de la figura penal que tipifica, carácter que explícitamente se reconoce en el artículo 8, número 1, del referido instrumento internacional.

Además, el artículo 35 de la Convención limita la competencia del Comité que crea el citado instrumento a las desapariciones forzadas ocurridas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Convención.

Lo anterior queda claro al momento de hacer una reserva a la Convención para limitar la aplicación de la Convención en nuestro país sólo a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior a la entrada en vigor de la Convención.

Cabe señalar que la Convención no excluye la formulación de reservas y ésta no podría considerarse que atenta contra su objeto y fin.

Por último, Chile podría hacer uso de la facultad que establece el artículo 42, número 2, de la Convención, que dice que cada estado parte, en el momento de firma o ratificar la presente Convención, o de su adhesión a ella, podrá declarar que no se considera obligado por el párrafo primero del presente artículo. Los demás Estados Parte no estarán obligados a otro Estado Parte que haya formulado esa declaración.

En este mismo artículo se señala que toda controversia que surja entre dos o más Estados Parte, respecto de la interpretación o aplicación de la presente Convención, que no se solucione mediante negociación o a través de los procedimientos previstos en la presente Convención, se someterá a arbitraje a petición de uno de los estados implicados. Si en el plazo de seis meses, contado a partir de la fecha de la presentación de la solicitud de arbitraje, las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la organización del mismo, cualquiera de las partes podrá someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia mediante una solicitud presentada de conformidad con el estatuto de la Corte.

El objeto de hacer uso de esta facultad es evitar que la interpretación o aplicación de la Convención que el país realice, pueda ser llevada por otro estado a un procedimiento obligatorio de solución de controversias y, en particular, de la Corte Internacional de Justicia.

Al respecto, el informe de la Comisión de Relaciones Exteriores supone, sobre la base del mensaje, la realización de una declaración en ese sentido, siendo importante explicitar dicha situación. Lo anterior, sin perjuicio de que ello no consta en absoluto en el informe de la Comisión de Derechos Humanos; muy por el contrario, se informa favorablemente por el director de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores , señor Claudio Troncoso , quien expresó “que un tema fundamental de la Convención radica en el mecanismo de solución de controversias entre estados, que puedan surgir con motivo de la interpretación de las disposiciones de la Convención, pudiendo llegar a la instancia de la Corte Internacional de Justicia, quien deberá resolver el tema de la interpretación …”

También podría darse un problema relativo a la soberanía jurisdiccional. Este tema fue abordado por el Tribunal Constitucional cuando se pronunció respecto del Tratado sobre la Corte Penal Internacional.

Después de las aprensiones formuladas, votaré favorablemente esta materia. Así lo hice en la Comisión de Relaciones Exteriores. Además, porque existe el compromiso con Sebastián Piñera en el sentido de apoyar la iniciativa.

De manera que, reitero, le voy a dar todo mi respaldo y espero que cuente con los votos necesarios para ser aprobada, sin perjuicio de lo que el Tribunal Constitucional pueda resolver respecto de las eventuales normas que pudieren ser contrarias a nuestra Constitución Política.

He dicho.

El señor MEZA ( Vicepresidente ).-

Señoras diputadas y señores diputados, hay doce colegas inscritos para intervenir, diez minutos cada uno. La hora de votación será a las 18.15 y aún resta discutir los proyectos sobre la abolición de la pena de muerte y el comercio ilegal, respectivamente.

Con el fin de alcanzar a despachar, por lo menos este proyecto, propongo a la Sala otorgar sólo cinco minutos, como máximo, a cada diputada o diputado interesado en hacer uso de la palabra.

¿Habría acuerdo?

Acordado.

Tiene la palabra el diputado Ojeda.

El señor OJEDA .-

Señor Presidente , no es nueva la materia de que trata la Convención cuya aprobación plantea el proyecto de acuerdo en debate. Recordemos que el 3 de mayo de 1995 ingresó el relativo a la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas.

El proyecto de acuerdo que hoy nos convoca trata sobre la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, que fue firmada por nuestro país el 6 de febrero de 2007, acto al que concurrió nuestro colega Tucapel Jiménez , razón por la cual lo designamos diputado informante de la Comisión de Derechos Humanos , Nacionalidad y Ciudadanía.

La Convención Internacional de que trata el proyecto es absolutamente concordante con la Convención Interamericana a que me referí y que se rechazó por falta de quórum. Por tanto, de aprobarse este proyecto de acuerdo, nuestro país va a quedar en muy buen pie después del tremendo bochorno por el rechazo de la convención anterior.

Hace algún tiempo discutimos una ley interpretativa de los artículos 93 y 94 del Código Penal en relación con los delitos de lesa humanidad, en tanto no son prescriptibles ni amnistiables. De manera que el tema está solucionado, aunque la Convención no tenga efecto retroactivo, de acuerdo con su artículo 35 y con lo que establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

La Convención Internacional en cuestión es precisa y concisa y repite prácticamente las mismas disposiciones de la Convención Interamericana, de manera que es muy poco lo que cabe agregar.

Con todo, quiero remarcar que la Convención no tiene efecto retroactivo; que la desaparición forzada de personas no es delito político; es extraditable; es imprescriptible; no admite eximente de obediencia debida; no es justificable por circunstancias excepcionales; no es justificable por ordenes o instrucciones de autoridad; está sometido a la jurisdicción común de los tribunales; es investigable en todo recinto y “nadie será detenido en secreto”. Además, para la aplicación de las disposiciones de la Convención se crea un Comité contra la Desaparición Forzada, cuya competencia sólo se extiende a los casos posteriores a la entrada en vigencia de la Convención.

Es indispensable que la Cámara apruebe el proyecto de acuerdo, por la importancia, la trascendencia y los grandes esfuerzos que se han debido desplegar en pos de lograr la protección contra el delito de la desaparición forzada de personas a nivel universal. Esta Corporación debe aprobar ojalá por unanimidad el proyecto, porque los crímenes de lesa humanidad no deben quedar impunes.

He dicho.

El señor MEZA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Marcelo Forni.

El señor FORNI.-

Señor Presidente , deseo agradecer a la diputada señora Allende que en nombre de la Comisión de Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e Integración Latinoamericana haya informado el proyecto.

Quiero decirle al diputado señor Jaramillo -lamentablemente no está en la Sala- que el rechazo de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas no significó un bochorno, sino que las instituciones funcionaron y el Tribunal Constitucional determinó que algunos de los puntos de esa convención no se ajustaban a lo que señala nuestra Constitución Política, amén de que nuestro Congreso es soberano

Las diferencias entre la Convención Interamericana y esta Convención adoptada por las Naciones Unidas son evidentes y todos los diputados integrantes de las Comisiones de Derechos Humanos y de Relaciones Exteriores que estudiaron el proyecto las pudieron percibir, no sólo en cuanto a la definición del delito, sino también en cuanto a la claridad de su composición. En la convención que nos ocupa es posible advertir mayor precisión en la tipificación del delito en cuestión. Respecto de su persecución, se demarca claramente el área de jurisdicción; se refiere al criterio territorial, cuestión que no ocurría en la Convención Interamericana, que se refería sólo al ámbito de jurisdicción, lo que hacía que prevaleciera la posición que cada Estado decidiera, en forma individual, llegando incluso a posibles casos de extraterritorialidad penal.

También hay diferencias en la prescripción. En la Convención Interamericana se establecía que los ilícitos no estarían sujetos a prescripción; en cambio, la Convención de las Naciones Unidas permite, si el delito perseguido es un caso aislado, que los Estados Partes regulen su plazo de prescripción, con los requisitos en ella establecidos. Además, se crea un Comité contra la Desaparición Forzada, cuya competencia explicó muy bien el subsecretario general de la Presidencia , don Edgardo Riveros , cuando señaló que ella sólo se extiende a las desapariciones forzadas cuya ejecución se haya iniciado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Convención. De igual forma, mejora bastante lo relativo al respeto a los fueros, a los tribunales especiales, particularmente a los militares. La Convención Interamericana no tenía ningún respeto por esa jurisdicción; en cambio, la Convención de las Naciones Unidas dispone, en su artículo 9º, párrafo tercero, que no excluye ninguna jurisdicción penal adicional ejercida en conformidad con las leyes nacionales. Además, en su artículo 31, párrafo segundo, deja claramente establecido que el Comité declara inadmisible cualquier comunicación si los recursos internos disponibles efectivos no han sido agotados. Con esto nos aseguramos que se podrá recurrir a lo dispuesto en este tratado sólo en forma subsidiaria a la legislación penal nacional.

Durante la tramitación del proyecto en la Comisión de Relaciones Exteriores planteamos algunas dudas, que fueron contestadas satisfactoriamente por el subsecretario general de la Presidencia , don Edgardo Riveros , y por el director jurídico, don Claudio Troncoso .

Sin embargo, quiero repetir en esta Sala algunas de esas inquietudes.

Es muy importante prestar atención a las consecuencias de aprobar la desaparición forzada como delito continuado. Esto incide en la irretroactividad del tratado y podría permitir la persecución de delitos que en el momento de su comisión no estaban tipificados. El subsecretario Riveros precisó, y así se señala en el informe de la Comisión, “que la Convención establece con claridad el derecho de los Estados a remediar los hechos vinculados a la desaparición forzada de personas por sus propios medios y que sólo agotadas las instancias nacionales se podrá recurrir al Comité”, es decir, la jurisdicción supletoria. Además, puso énfasis, y así dice el informe, “en la irretroactividad de esta Convención, no sólo porque así lo establecen sus disposiciones sino porque, además”, algo que me señalaba el diputado Salaberry , “así se desprende de las normas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la cual Chile es Estado Parte, en cuyo artículo 28 se consagra el principio general que señala que los tratados sólo regirán respecto a hechos ocurridos a partir de la vigencia del respectivo instrumento.”

Sin perjuicio de eso, tenemos otras preocupaciones en relación con este punto, particularmente con algunos fallos, como el del caso Almonacid, en los que se han aplicado tratados o normas internacionales a procesos ocurridos con anterioridad, no respetándose muchas veces este principio contenido en la Convención de Viena.

La limitación a la entrada en vigencia de la Convención se aplica sólo a la competencia del Comité, sin cubrir las demás disposiciones sustantivas de la Convención las que, por tanto, podrían ser usadas por instancias internas, es decir, por tribunales de justicia nacionales, para resolver hechos ocurridos con anterioridad.

Nos quedamos tranquilos porque el subsecretario general de la Presidencia señaló que eso no es así, que no sólo la competencia del Comité, sino que la del tratado, en virtud de la Convención de Viena, se aplicarán sólo para los hechos posteriores.

Sin perjuicio de ello y para mayor claridad, nos gustaría que el Gobierno, al momento de adherir a la Convención de la ONU, haga una reserva para limitar su aplicación en nuestro país sólo a hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención.

Creo que existen muchas diferencias entre la Convención Interamericana y la Convención de la ONU, de las cuales sólo he alcanzado a explicar unas pocas por razones de tiempo, las que justifican nuestra votación favorable al proyecto.

He dicho.

El señor MEZA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Juan Bustos.

El señor BUSTOS .-

Señor Presidente , esta Convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas marca un hito en la conciencia internacional sobre la gravedad del delito que se tipifica. Este proceso se inicia con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966; con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 1969, y sobre todo, con la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, 1994, que permitieron desarrollar las diferentes características de este delito, precisarlas, señalar sus efectos y permitir la aplicación de jurisprudencia internacional sobre la materia.

Por lo tanto, esta Convención de la Asamblea General de las Naciones Unidas, firmada por países con una multiplicidad de culturas, opiniones, legislaciones y jurisdicciones, marca con mucha precisión los aspectos jurídicos, especialmente jurisdiccionales, lo que también se relaciona con la Convención Internacional sobre el Tribunal Penal Internacional. En consecuencia, el establecimiento de una jurisdicción no puede aplicarse hacia atrás, porque, de lo contrario, se trataría de un tribunal ad hoc, lo que viola principios fundamentales en materia del derecho penal.

En este sentido, el diputado Salaberry tiene plena razón cuando precisa que, no podría ser de otra manera, de acuerdo con la Convención de Viena y con el principio de jurisdicción de los tribunales. Esta Convención y los tipos que contempla regirán a partir de su suscripción.

Otra cosa completamente diferente es la calidad del delito. O sea, no se puede suprimir el carácter de continuado de un delito, porque eso no lo puede determinar una convención, ya que es parte de la naturaleza del delito. No obstante, puede señalar cuándo puede empezar a ejercerse la acción correspondiente. Son dos aspectos totalmente distintos que no se pueden entremezclar.

Tampoco se puede mezclar con el caso Almonacid, que es absolutamente diverso, porque los problemas resueltos por la Corte Interamericana se relacionan con la prescripción y con la amnistía, temas completamente distintos a los que aquí estamos tratando.

Esta Convención es sumamente importante desde esa perspectiva, porque es para toda la humanidad. Aquí se fija un hecho histórico, que ya estaba en la Biblia cuando Dios pregunta a Caín: “¿Dónde está Abel, tu hermano?”. Todos tenemos el derecho a saber desde ese momento y en cualquiera sociedad dónde están nuestros hermanos. Esa es una cuestión fundamental en una sociedad humana. Justamente, eso aborda esta Convención para todas las naciones del mundo y en ello radica su importancia.

He dicho.

El señor MEZA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el ministro secretario general de la Presidencia.

El señor VIERA-GALLO ( ministro secretario general de la Presidencia ).-

Señor Presidente , en nombre del Gobierno quiero señalar, en primer lugar, la satisfacción que sentimos por haber escuchado a diputados de distintas tendencias políticas, a diferencia de lo que ocurrió en una sesión anterior, sobre la voluntad que existe de aprobar este importante tratado.

Como aquí se ha señalado, esto marca un hito en la conciencia universal y es algo absolutamente actual, ya que tiene por objeto levantar el estándar jurídico de las naciones. Y no sólo se relaciona con una lección aprendida por hechos lamentables ocurridos en América Latina en las décadas del 70 y del 80, ya que en la guerra contra el terrorismo ha sido práctica relativamente habitual que se secuestren personas, se las saque de sus lugares de residencia, se las lleve a cárceles secretas y permanezcan allí por mucho tiempo sin que se sepa nada de ellas. En otras ocasiones, son llevadas a países en donde son sometidos a una serie de prácticas reñidas con el derecho.

En segundo lugar, me parece importante señalar que se prevé con mucha nitidez que en el caso de que hubiesen controversias de jurisdicción para juzgar un caso, en atención a que priman los conceptos de territorio donde se comete el crimen, nacionalidad de la víctima o del victimario y de que el posible inculpado se encuentre en uno de los Estados, serían resueltas por la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Es decir, esto puede llevarse a un tribunal de alta competencia e imparcial, que determinará qué Estado tiene prioridad para juzgar el caso.

Si se tratara además de una política sistemática para hacer desaparecer personas, el Comité que establece el tratado puede llevar el asunto a la Asamblea General de las Naciones Unidas, a través del secretario general.

Pienso que esto habría que armonizarlo con el Tratado que crea la Corte Penal Internacional, porque en él se establece que el fiscal, motu proprio, o el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas puede denunciar un delito de lesa humanidad ante la Corte. No me cabe la menor duda, como señala este Tratado, que si hay una política sistemática para hacer desaparecer personas, estamos ante un crimen de lesa humanidad, que no admite amnistía ni prescripción. Distinta es la existencia de un ilícito aislado de esta naturaleza. Incluso, hay que concordar este Tratado con lo que establece el que crea la Corte Penal Internacional, que esperamos que Chile pueda ratificar pronto. Si se llevara un caso de esta índole a la Corte Penal, no tendría competencia el Comité, o si éste lo plantea al secretario general, ese funcionario podría invocar el Tratado de la Corte Penal y presentar el asunto al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y no a la Asamblea General, como lo establece este Tratado.

Sobre la irretroactividad, que es el tema que más ha preocupado a varios diputados, considero que ha sido muy clara y adecuada la interpretación del Tratado. El subsecretario, don Edgardo Riveros se refirió a ello. Está en el espíritu y en la letra de la Convención, tanto en lo que se refiere a la competencia del Comité como en la aplicación sustancial de las normas de este instrumento internacional. El principio correcto es que si el delito, a pesar de ser continuado, ha tenido su principio de ejecución antes de la entrada en vigencia de esta Convención, sus disposiciones no se aplican. Según el artículo 28 de la Convención de Viena, los tratados, como este instrumento, rigen para el futuro.

También me parece importante señalar que en estado de guerra se aplican las convenciones de Ginebra. O sea, este tratado se aplica en el caso de que no haya estado de guerra o, al menos, habría que armonizar sus normas con las de la Convención de Ginebra.

Sobre el agotamiento de la vía jurisdiccional interna, vale lo mismo para las vías jurisdiccionales internacionales, es decir, cuando estos casos son conocidos por tribunales que tienen ese carácter.

Por último, me parece importante señalar ante la honorable Cámara que los derechos que la Convención reconoce a las víctimas -en sentido amplio, o sea, no sólo a la persona desaparecida, sino también a sus familiares más cercanos que se ven afectados- se encuentran plenamente reconocidos por la legislación interna de Chile, tanto el derecho inalienable e imprescriptible de conocer la verdad sobre lo ocurrido como el derecho a tener una justa reparación, a la justicia, la que se ha ido aplicando reiteradamente y en forma constante por los tribunales de justicia de Chile, especialmente después del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esperamos que hoy este tratado sea ratificado y aprobado en forma amplia y mayoritaria por esta Sala.

Muchas gracias.

El señor MEZA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado Carlos Abel Jarpa.

El señor JARPA .-

Señor Presidente , en primer lugar, en mi condición de Presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores , Asuntos Interparlamentarios e Integración Latinoamericana quiero expresar mi satisfacción porque tal como lo han señalado los diputados informantes y varios que me han antecedido en el uso de la palabra, las exposiciones del subsecretario general de la Presidencia , don Edgardo Riveros , como también del asesor jurídico de la Cancillería, don Claudio Troncoso , lograron esclarecer las dudas que tenían nuestros colegas de la Alianza, lo que permitió que fuese aprobado por la unanimidad de los diputados presentes.

Además, quiero anunciar el voto favorable de la bancada del Partido Radical al proyecto aprobatorio de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 2006.

Lo más importante, y lo primero que debemos señalar, es que nuestra Constitución, de acuerdo con sus artículos 32, número 15º y 54, número 1), es compatible con el convenio internacional.

En segundo lugar, y lo ha dicho muy bien el ministro Viera-Gallo , se posibilita la investigación y la condena por la desaparición forzada de personas. Creemos que de esta forma se evitará la comisión de delitos de lesa humanidad, como la desaparición de personas, que no sólo atenta contra las de-saparecidas, sino que especialmente contra sus familiares.

En Chile hemos podido comprobar el drama vivido por los familiares de los detenidos desaparecidos, y hoy esperamos que la Cámara apruebe este proyecto en forma unánime -así lo hizo la Comisión de Relaciones Exteriores; la Comisión de Derechos Humanos lo acogió sólo con una abstención-, a fin de manifestar el compromiso de todos los parlamentarios para que en Chile nunca más haya detenidos desaparecidos.

Confío en que será aprobado en forma unánime en esta Sala.

He dicho.

El señor MEZA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra la diputada señora Isabel Allende.

La señora ALLENDE (doña Isabel).-

Señor Presidente , entregué el informe, aunque no me correspondía hacerlo, pero no podría dejar de mencionar mi satisfacción porque esta Convención fue aprobada por la unanimidad de los diputados presentes en la Comisión de Relaciones Exteriores.

Aquí se ha señalado que tiene una enorme importancia. Y reflexiono al respecto. Ojalá la humanidad siga contando con instrumentos de este tipo, porque permitirán erradicar tal vez una de las prácticas más horrorosa de las violaciones de los derechos humanos: la desaparición de personas, por la consecuencia que tiene no sólo para la víctima, sino también para sus familiares.

Como Congreso hacemos muy bien en discutir este tema. Ya ha sido aprobado en las Comisiones de Derechos Humanos y de Relaciones Exteriores. Hoy daremos una potente señal en el sentido de que el Congreso está dispuesto a que el Estado de Chile sea uno más de los que suscribe la convención de las Naciones Unidas, que recoge el pensamiento general de muchos estados miembros que consideran, de acuerdo con el derecho internacional sobre derechos humanos, que es importante contar con instrumentos que permitan erradicar una práctica tan brutal y horrorosa como la que se ha señalado. De esa forma avanzaremos en la prevención de este delito.

Al tipificar la desaparición forzada de personas, al comprometer a los Estados Partes a consagrarlo en sus legislaciones y al imponer una pena apropiada a la extrema gravedad de este ilícito, estamos dando una importante señal hacia el futuro. Por lo tanto, me siento muy satisfecha de que en la Comisión se haya aprobado por unanimidad el proyecto de acuerdo aprobatorio.

Además, como lo expresa muy bien la Convención y también las autoridades que concurrieron a la Comisión, por ejemplo el subsecretario general de la Presidencia , y como lo acaba de señalar el ministro Viera-Gallo , esta Convención no tiene ningún efecto retroactivo.

Esto hay que dejarlo sumamente claro, porque de acuerdo con el artículo 28 de la Convención de Viena, no se puede aplicar en forma retroactiva.

Despejado aquello, no cabe sino dar una señal potente de que el país ha aprendido la lección de sus dolores, de su pasado y de aquello que jamás debió haber sucedido y que nunca más debe volver a ocurrir.

Por ello, espero que esta Sala apruebe en forma unánime el proyecto de acuerdo.

He dicho.

El señor MEZA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado don Alberto Cardemil.

El señor CARDEMIL .-

Señor Presidente , quiero hacer constatación; en su defecto, una petición; y, eventualmente, una reserva.

La constatación consiste en que, una vez aprobado este proyecto de acuerdo -pienso que así va a ser-, debe ir al control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional; ello, para evitar un bochorno. Aquí ese término tiene mucho sentido.

El 5 de septiembre de 2003, de oficio, el Tribunal Constitucional declaró a la Convención Interamericana inconstitucional, estableciendo que sus vicios de forma no implicaban que no existiesen vicios de fondo, lo que resulta preocupante.

No cabe duda de que la Convención es mucho más precisa en su vocabulario y en su sentido, pero tiene algunos aspectos que preocupan, y a los cuales se han referido parlamentarios de todas las bancadas. Aquí se está cediendo soberanía. Eso tiene que ver con el Capítulo I de la Constitución Política de la República, denominado “Bases de la Institucionalidad”, y con el respeto a los derechos y deberes constitucionales.

El número 3 del artículo 19 establece “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.”. “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale...”. Frente a ello, no quisiera que nos expusiéramos a otro bochorno y que este instrumento fuera declarado inconstitucional.

Todos estamos de acuerdo con el valor jurídico desde el punto de vista político; la inquietud y las dudas se observan desde un punto de vista jurídico. Por tanto, reglamentariamente, lo que procede es que esta materia sea objeto de control de constitucionalidad. El Tribunal Constitucional deberá analizar todos los aspectos constitucionales. Asimismo, haremos llegar nuestras observaciones al respecto.

Quiero que quede constancia en el acta y en la versión de mi opinión en cuanto a que esta materia debe ser conocida por el Tribunal Constitucional; de no ser así, nos reservamos el derecho a plantear la cuestión de constitucionalidad que corresponde. Si va al control de constitucionalidad, eso nos va a bastar y haremos llegar nuestros puntos de vista; si no fuere, hago reserva expresa de constitucionalidad en relación con algunos aspectos de la Convención.

Repito, desde el punto de vista político, estamos todos claros. Nuestro único deseo es que se legisle bien, y debe quedar claro que tenemos dudas sobre algunos aspectos constitucionales. Una vez que el Tribunal Constitucional haya hecho el examen de constitucionalidad, estaremos todos tranquilos.

He dicho.

El señor MEZA ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el ministro secretario general de la Presidencia , don José Antonio Viera-Gallo.

El señor VIERA-GALLO ( ministro Secretario General de la Presidencia ).-

Señor Presidente , en primer lugar, quiero responder a lo dicho por el diputado Cardemil.

En el informe, en las constancias reglamentarias previas, se señala que se acogió el requerimiento por razones de forma. Para el Tribunal, se trata de una norma de carácter orgánico constitucional.

En segundo lugar, a diferencia de su apreciación, no existe, a juicio del Gobierno, ninguna cesión de soberanía, por cuanto el carácter del Comité no es el de un tribunal, sino que sólo establece recomendaciones, sugerencias que, en el derecho interno, el Estado después tiene que llevar a cabo; pero no tiene ningún poder sancionatorio.

En tercer lugar, respecto de las normas sobre extraterritorialidad de la jurisdicción, es lo mismo que establece nuestro Código Orgánico de Tribunales respecto de delitos como la piratería, el tráfico de drogas u otros de esa naturaleza.

Por tanto, no veo razón alguna para sostener que existe una cesión de soberanía ante un organismo de esa naturaleza.

En todo caso, cuando los senadores de Oposición hicieron el requerimiento ante el Tribunal Constitucional en el caso de la Convención Interamericana -como ha dicho el diputado Cardemil-, ese tribunal no entró al fondo del problema del requerimiento, que recogía exactamente el planteamiento que él señala sobre una cesión de jurisdicción, sino que, de oficio, dijo que había un vicio por el número de votos necesarios para su aprobación, ya que, a su juicio, debió ser aprobado con quórum de ley orgánica.

Por tanto, quiero dejar constancia, a nombre del Gobierno, que no existe ninguna razón para considerar que el fondo de la Convención vulnere algún principio constitucional.

Muchas gracias.

El señor MEZA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra la diputada señora Laura Soto.

La señora SOTO (doña Laura).-

Señor Presidente , parafraseando al escritor Morris West , nunca como hoy la persona humana ha estado tan vulnerable frente a un Estado poderoso, omnipotente, omnipresente; con toda la ciencia y la tecnología a su favor, capaz no solamente de secuestrar bien, sino, además, de extinguir la vida. Creo que, en esta Sala, todos estamos contestes en que hay que resguardar la vida a todo precio y que la humanidad ha ido dando saltos para ir afinando los instrumentos jurídicos. Éste es un instrumento jurídico. También se han despejado todas las dudas. El ministro acaba de despejar la duda de constitucionalidad, el tema de la retroactividad -que a muchos preocupa-, también quedó despejado. Además, quedó despejado para las víctimas el hecho de que se puede peticionar, incluso, después de que se haya extinguido. O sea, no vamos a hacer una prescripción al interior, ni vamos a dejar a la víctima en un completo desamparo.

Esta Convención se ha hecho cargo de las personas más vulnerables, como las mujeres embarazadas; sobre todo hoy, que está tan en boga el tema del femicidio y las personas más vulnerables. Por eso, creo que es un gran avance para la humanidad y nosotros, como país, vamos a saldar una deuda que tenemos con la comunidad internacional.

Pero me quiero hacer cargo de algo que señaló el diputado Enrique Jaramillo y que, a mi juicio, no deja de tener razón. Por ello, quiero hacer presente la necesidad de ratificar la Corte Penal Internacional y que, además, Chile pueda formar parte y peticionar que pueda ser aplicada algún tipo de legislación internacional en caso de que no haya obsecuencia, que no se pueda considerar obsecuencia del Estado cuando en su interior exista una especie de Estado ficto. Me refiero a las Farc, a Sendero Luminoso, a Colonia Dignidad, a los problemas que enfrentan los países africanos, etcétera. Hoy, en el mundo existen varios países donde va a ser muy difícil su aplicación; pero nosotros, como humanidad, debiéramos ser parte de ese resguardo.

Por tanto, me atrevo a pedir al señor ministro que transmita esta petición personal, pero también quiero ser parte de otras pretensiones en ese sentido.

He dicho.

El señor MEZA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado don Guillermo Ceroni.

El señor CERONI .-

Señor Presidente , la aprobación de esta Convención es realmente importante para todos los que estamos interesados en la defensa de los derechos de las personas. Si lo hubiéramos hecho antes, habríamos evitado muchos hechos lamentables ocurridos en Chile y en muchos otros países, que significaron pavorosos ultrajes a la dignidad humana.

Creo que esta Convención es muy atinada y adecuada, porque después de examinarla no cabe hacerle ninguna observación, menos de constitucionalidad, como acaba de aclararlo el ministro secretario general de la Presidencia . Queda claro que existirá un comité que no será un tribunal. Por lo tanto, desde ese punto de vista, no corresponde formular los reparos que el diputado Cardemil hizo presentes.

Pero quiero destacar algo que es muy interesante, respecto de lo cual se han dado muchas opiniones. Me refiero al hecho de que los Estados tendrán que cooperar en la asistencia a las víctimas.

La Convención es de sentido común y no tiene efecto retroactivo. El concepto de víctima no se relaciona únicamente con la persona desaparecida, sino con toda persona que haya sufrido perjuicio directo como consecuencia de la desaparición forzada de sus familiares, de su cónyuge o de sus hijos, porque, obviamente, ellos también son afectados por un delito de esta naturaleza. La Convención lo tipifica claramente.

Por otra parte, los sujetos activos son personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, es decir, agentes del Estado. Por eso, hay que ser muy drástico, porque las víctimas están desprotegidas. A pesar de que están involucrados agentes del Estado, no se trata de un delito político. La Convención se refiere a casos muy específicos, de manera que no debemos confundirnos. Por supuesto, es un delito extraditable.

En fin, hay una serie de elementos. Por ejemplo, el delito es imprescriptible; pero, en algunos casos, se permite a los Estados aplicar un régimen de prescripción, siempre que sea bastante largo en el tiempo, y da las pautas para ello. No se admite el eximente de la obediencia debida.

En suma, es una Convención muy completa, razón por la cual debemos aceptarla y alegrarnos de que exista un acuerdo de esta naturaleza entre los Estados, porque evitará que se cometan aberraciones y violaciones a los derechos humanos por parte de agentes del Estado que, muchas veces, se protegen en el poder que detentan.

Por lo tanto, vamos aprobar con mucho gusto este proyecto de acuerdo.

He dicho.

El señor MEZA ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra la honorable diputada Karla Rubilar.

La señora RUBILAR (doña Karla).-

Señor Presidente , en diciembre de 2006, la ONU tituló: “Esperanzador final de año”. Se dijo entonces que era una medida histórica de la Asamblea General en su lucha por poner fin a una de las formas más perniciosas de violación de los derechos humanos. Lamentablemente, las desapariciones forzadas todavía están presentes en un gran número de países de todas las regiones del mundo.

Todos los Estados deben ratificar la Convención lo antes posible, y emitir una declaración mediante la cual reconozcan la competencia del comité establecido con arreglo a ella para atender las denuncias de incumplimiento por otro Estado parte de las obligaciones contraídas en virtud de este instrumento.

Hasta hoy, todas las desapariciones forzadas son motivo de preocupación, incluidas las que adoptan la forma de entrega extraordinaria de detenidos y la reclusión en centros de detención secretos.

A mi juicio, la Convención llena un importante vacío y es un documento sólido y de características innovadoras. Durante más de 25 años familiares de personas desaparecidas, gobiernos y organizaciones no gubernamentales se han esforzado por dar vida a este histórico tratado de derechos humanos.

La práctica de desapariciones forzadas, conocida por todos, se manifestó a gran escala en diversos Estados durante las décadas de 1970 y 1980, especialmente en Latinoamérica, donde se definió como la guerra contra el terror.

En la Convención se define la desaparición forzada, se establece que constituye un delito, según el derecho internacional, y se obliga a los Estados a detener a las personas responsables de tal práctica que se encuentren en su territorio y a entregarlas, extraditarlas o procesarlas. Todos los Estados parte deben tomar medidas preventivas como la prohibición absoluta de reclusión secreta y la posibilidad de que los parientes de la persona desaparecida o un abogado ejerzan el derecho de habeas corpus. Asimismo, se reafirma el derecho de las víctimas a conocer la verdad y obliga a todos los Estados parte a garantizarles el derecho a obtener reparación y una indemnización justa y adecuada con prontitud.

La nueva Convención ampara no sólo a las personas desaparecidas, sino también a las que hayan sufrido daño a causa de la desaparición -tema no menor- de sus familiares. Obliga a tomar medidas especiales para proteger a los menores cuyos padres hayan desaparecido.

Pero, más allá de lo formal, quisiera hablar con el corazón. En una oportunidad anterior votamos a favor la Convención Interamericana y hoy, nuevamente, votaremos a favor esta nueva Convención. ¿Por qué? Porque, a juicio de esta diputada , es una tremenda noticia para Chile; es un verdadero ejemplo de los nuevos aires que soplan en nuestro país, donde la defensa de los derechos humanos ya no son patrimonio de unos pocos. No podemos restarnos; todos estamos llamados a ser activos partícipes.

En diciembre de 2006, la ONU tituló: “Esperanzador final de año”. Hoy espero que el título sea: “Esperanzador inicio de año en Chile”.

He dicho.

El señor MEZA ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el honorable diputado Tucapel Jiménez.

El señor JIMÉNEZ.-

Señor Presidente , en verdad, resulta muy estimulante y agradable escuchar a la diputada Karla Rubilar , que fue una de las que votó a favor esta Convención Internacional. Es un hecho que debe ser reconocido; cinco diputados de Renovación Nacional votaron a favor. Tal como lo dijo la colega, son nuevos aires, y espero que se sumen a ella la mayoría de los diputados de la Alianza por Chile porque se trata de un instrumento muy importante para el país.

Para mí, esta Convención tiene doble significado, porque concurrí a París a suscribirla en representación de mi país. Hace un par de meses, presenciamos con mucha tristeza el rechazo de la Convención Interamericana. Ahora, espero que iniciemos el año de una manera distinta.

Siempre he dicho que somos muy ágiles para aprobar los tratados comerciales. Nadie pone en duda la importancia que tienen para el país, pero si los países crecen y se de-sarrollan sólo sobre la base de acuerdos comerciales, dejando de lado la parte humana, no podemos mirar nuestro futuro con mucho optimismo. Considero que el aspecto económico debe ir de la mano con el resguardo de los derechos humanos. Su respeto en nuestro país debe ser una señal potente para todo el mundo.

En la Comisión de Derechos Humanos, este proyecto de acuerdo fue aprobado con una abstención, y en la de Relaciones Exteriores, por unanimidad. Por eso, tengo la esperanza de que se reunirá el quórum necesario para su aprobación, la que será una señal no sólo a nivel internacional en materia de derechos humanos, sino también para las nuevas generaciones. En el país, nadie podría estar de acuerdo con que, en el futuro, agentes del Estado hicieran desaparecer personas. Sería terrible sólo pensar que todavía existen personas que están a favor de eso. Por lo tanto, como digo, será una señal importantísima para el mundo, sobre todo para nuestros hijos y para las nuevas generaciones, iniciar el 2008 con la aprobación de este proyecto.

Anuncio mi voto favorable a la iniciativa y llamo no sólo a los diputados de la Concertación, sino también a los de la Alianza, a que se sumen y partamos el año de muy buena manera aprobando este Convenio.

He dicho.

El señor MEZA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado Juan Lobos.

El señor LOBOS .-

Señor Presidente , la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas recoge un anhelo y una ilusión, porque todos reconocemos en la desaparición forzada un crimen atroz, peor que la muerte. Porque peor que la muerte es no poder vivir el duelo; peor que la muerte es no poder llorar a un ser querido que ha fallecido.

Pero seamos prácticos y despejemos los temores. En este caso, el acuerdo se aplica a contar de su entrada en vigencia. Por otra parte, no pasa a llevar nuestra soberanía judicial.

En Chile, hoy vivimos una situación bastante caótica, donde la falacia se ha instalado como una verdad, con una interpretación bastante antojadiza y sesgada, teñida, incluso, ideológicamente, que campea en la mentalidad de nuestros jueces y nubla su vista.

La justicia, en la iconología, ha sido representada como ciega, para que al juzgar, nunca prejuzgue.

Con ello, me refiero a la figura del secuestro permanente. La Convención en ningún caso será perjudicial, pero tampoco será muy efectiva. A mi juicio, será como esos fuegos de artificio que han iluminado fugazmente la noche viñamarina.

Llamo a que votemos favorablemente el proyecto. En estricto rigor, algunos creemos que dará una señal; a otros, puede que no les guste. Sin embargo, hay que dejar constancia de que no coarta nuestra soberanía, tiene entrada en vigencia y prescripción. Esto, a la hora de los efectos prácticos, producirá sólo una señal, pero a veces una señal puede ayudar mucho a cicatrizar las profundas heridas que están en el corazón de nuestra patria.

He dicho.

El señor MEZA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado Antonio Leal.

El señor LEAL .-

Señor Presidente , en primer lugar, valoro que al inicio del año el primer proyecto que discutamos sea la Convención sobre la desaparición forzada de personas, aprobada por las Naciones Unidas, sobre la base de un previo acuerdo general de diputados de todas las bancadas, que no compromete al conjunto de cada una de las bancadas, pero genera un espíritu de acuerdo.

En ese sentido, quiero subrayar el rol del diputado Salaberry , de la diputada Karla Rubilar , del diputado Cristián Monckeberg , de diputados de la Concertación, como la señora Denise Pascal , el señor Tucapel Jiménez , la señora Laura Soto y otros que han trabajado estos temas tanto en la Concertación como en la Alianza, para crear un acuerdo en un asunto que debemos resolver con un quórum que no permita objeción alguna desde el punto de vista de la aprobación del Congreso Nacional ante el Tribunal Constitucional.

Cabe destacar el rol del ministro José Antonio Viera-Gallo y del subsecretario Edgardo Riveros, con quienes hemos concordado la creación de un equipo de trabajo para seguir evaluando los tratados en torno a los cuales podemos despejar muchas dudas y prejuicios, porque eso consolida la presencia del Estado chileno en el sistema intergubernamental.

Para Chile sería muy importante formar parte de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y que el Congreso Nacional apruebe los tratados internacionales que nuestros gobiernos suscriben.

Éste ha sido un proceso largo, de muchos años en Naciones Unidas, que ha culminado con un esfuerzo emprendido por la comunidad internacional para abordar una práctica especialmente cruel de violación a los derechos humanos, como es el delito de la de-saparición forzada de las personas.

La desaparición forzada tiene una característica distinta de la de la muerte inmediata. Cuando una persona sabe -y se conoce en América Latina en los regímenes militares, pero también en otro tipo de regímenes- que algún familiar ha sido detenido y ha muerto, ello, obviamente, provoca un sentimiento de profundo dolor a su familia. Pero el sentido de la desaparición es mantener un dolor permanente, mantener a la familia, a los amigos, a la sociedad, como una especie de rehenes, sobre todo como ocurrió en Argentina, en Chile y en otros países de América Latina y de otras latitudes, con otro tipo de regímenes, donde se practicó en forma masiva.

Me parece importante subrayar que esta Convención establece el derecho de no ser sujeto de desaparición forzada, con todas las consecuencias y obligaciones que ello implica para los Estados. Es muy importante que nos pongamos de acuerdo a nivel mundial en bases mínimas de convivencia política. No se puede hacer desaparecer a una persona; no hay ningún motivo válido para ello, no hay justificación, no existe ideología que lo haga posible, no existe credo religioso, no existe ley que pueda permitir que una persona desaparezca.

Eso, establecido a nivel internacional como válido para el conjunto de los países del mundo, me parece muy relevante.

En segundo lugar, me parece muy relevante que la Convención establezca el derecho a saber la verdad acerca del destino de las personas desaparecidas y de todas las circunstancias sobre ese crimen. Eso es muy importante, porque si no, la desaparición continúa, uno no sabe qué ocurrió con el familiar secuestrado, a la sociedad no se le explica, no se le entregan los antecedentes del caso.

En tercer lugar, el derecho de los familiares a recuperar los restos de sus seres queridos.

En cuarto lugar, el restablecimiento de garantías en cuanto a la prohibición de detención clandestina de cualquier persona en cualquier lugar del mundo.

En quinto lugar, el derecho a la justicia de los familiares de los desaparecidos. Este derecho debe ser garantizado mediante su incorporación en el Código Penal y en otras normas de la figura de la desaparición forzada. Estamos discutiendo en Chile la imprescriptibilidad e inamnistibilidad de los crímenes de lesa humanidad.

La desaparición forzada constituye un crimen contra la humanidad, cosa importante de establecer en una normativa internacional como la que estamos debatiendo.

Finalmente, a mi juicio, se expone un concepto amplio de víctima al incluir también a los familiares y a los allegados.

Por eso, brindo mi apoyo y el apoyo de la bancada del Partido por la Democracia al proyecto y me parece muy relevante que lo aprobemos por unanimidad en esta primera sesión de la Cámara de Diputados de 2008.

He dicho.

El señor WALKER (Presidente).-

Ofrezco la palabra,

Ofrezco la palabra.

Cerrado el debate.

-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre el proyecto en los siguientes términos:

El señor WALKER ( Presidente ).-

En votación el proyecto de acuerdo relativo a la convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006, por la Asamblea General de Naciones Unidas, el cual, para su aprobación, requiere del voto por la afirmativa de 68 diputados en ejercicio, por contener materias propias de ley orgánica constitucional.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 90 votos; por la negativa, 0 voto. Hubo 7 abstenciones.

El señor WALKER (Presidente).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Accorsi Opazo Enrique; Aedo Ormeño René; Aguiló Melo Sergio; Alinco Bustos René; Allende Bussi Isabel; Álvarez-Salamanca Büchi Pedro; Álvarez Zenteno Rodrigo; Araya Guerrero Pedro; Ascencio Mansilla Gabriel; Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio; Becker Alvear Germán; Burgos Varela Jorge; Bustos Ramírez Juan; Ceroni Fuentes Guillermo; Cubillos Sigall Marcela; Chahuán Chahuán Francisco; De Urresti Longton Alfonso; Delmastro Naso Roberto; Díaz Díaz Marcelo; Dittborn Cordua Julio; Duarte Leiva Gonzalo; Eluchans Urenda Edmundo; Encina Moriamez Francisco; Errázuriz Eguiguren Maximiano; Escobar Rufatt Alvaro; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Farías Ponce Ramón; Forni Lobos Marcelo; García García René Manuel; Girardi Briere Guido; Hales Dib Patricio; Herrera Silva Amelia; Insunza Gregorio De Las Heras Jorge; Jaramillo Becker Enrique; Jarpa Wevar Carlos Abel; Jiménez Fuentes Tucapel; Latorre Carmona Juan Carlos; Leal Labrín Antonio; León Ramírez Roberto; Lobos Krause Juan; Masferrer Pellizzari Juan; Melero Abaroa Patricio; Meza Moncada Fernando; Monckeberg Bruner Cristián; Monckeberg Díaz Nicolás; Monsalve Benavides Manuel; Montes Cisternas Carlos; Mulet Martínez Jaime; Nogueira Fernández Claudia; Núñez Lozano Marco Antonio; Ojeda Uribe Sergio; Olivares Zepeda Carlos; Ortiz Novoa José Miguel; Pacheco Rivas Clemira; Palma Flores Osvaldo; Pascal Allende Denise; Quintana Leal Jaime; Recondo Lavanderos Carlos; Robles Pantoja Alberto; Rojas Molina Manuel; Rossi Ciocca Fulvio; Rubilar Barahona Karla; Saa Díaz María Antonieta; Sabag Villalobos Jorge; Saffirio Suárez Eduardo; Salaberry Soto Felipe; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Silber Romo Gabriel; Soto González Laura; Sunico Galdames Raúl; Tarud Daccarett Jorge; Tohá Morales Carolina; Tuma Zedan Eugenio; Turres Figueroa Marisol; Uriarte Herrera Gonzalo; Urrutia Bonilla Ignacio; Valcarce Becerra Ximena; Valenzuela Van Treek Esteban; Vallespín López Patricio; Vargas Lyng Alfonso; Venegas Cárdenas Mario; Venegas Rubio Samuel; Verdugo Soto Germán; Vidal Lázaro Ximena; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Patricio; Ward Edwards Felipe.

-Se abstuvieron los diputados señores:

Bobadilla Muñoz Sergio; Cardemil Herrera Alberto; Correa De La Cerda Sergio; Cristi Marfil María Angélica; Egaña Respaldiza Andrés; Kast Rist José Antonio; Ulloa Aguillón Jorge.

?VALPARAISO, 2 de enero de 2008

Oficio Nº 7208

A S.E. EL PRESIDENTE DEL H. SENADO

Con motivo del Mensaje, Informes y demás antecedentes que tengo a honra pasar a manos de V.E., la Cámara de Diputados ha tenido a bien prestar su aprobación al siguiente

PROYECTO DE ACUERDO:

"Artículo único.- Apruébase la "Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006.".

Hago presente a V.E. que el artículo único del proyecto de acuerdo fue aprobado con el voto a favor de 90 Diputados, de 119 en ejercicio, dándose cumplimiento a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 66 en relación con el número 1) del artículo 54 de la Constitución Política de la República.

Dios guarde a V.E.

PATRICIO WALKER PRIETO

Presidente de la Cámara de Diputados

CARLOS LOYOLA OPAZO

Secretario General de la Cámara de Diputados

?INFORME DE LA COMISIÓN DE RELACIONES EXTERIORES, recaído en el proyecto de acuerdo, en segundo trámite constitucional, relativo a la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

BOLETÍN Nº 5.500-10

__________________________________

HONORABLE SENADO:

Vuestra Comisión de Relaciones Exteriores tiene el honor de informaros el proyecto de acuerdo de la referencia, en segundo trámite constitucional, iniciado en Mensaje de S.E. la Presidenta de la República, de fecha 12 de noviembre de 2007, con urgencia calificada de “simple”.

Se dio cuenta de esta iniciativa ante la Sala del Honorable Senado en sesión celebrada el 8 de enero de 2008, donde se dispuso su estudio por la Comisión de Relaciones Exteriores.

A algunas de las sesiones en las que se analizó el proyecto de acuerdo en informe, asistieron, especialmente invitados, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia: el Ministro, señor José Antonio Viera-Gallo; el Subsecretario, señor Edgardo Riveros; la Asesora de la División Jurídica, señora Valeria Lübbert, y el Asesor, señor Marcos Opazo. Asistió, también, el Director Jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores, señor Claudio Troncoso.

Asimismo, concurrieron, especialmente invitados, el Profesor del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, señor José Zalaquett, y el Profesor de Derecho Internacional de la Pontificia Universidad Católica de Chile, señor Hernán Salinas.

- - -

Hacemos presente que el artículo 9 de este proyecto de acuerdo debe ser aprobado con rango de ley orgánica constitucional, por incidir en materias concernientes a la jurisdicción de los tribunales, en cumplimiento de lo preceptuado en los artículos 54, N° 1); 77, inciso primero, y 66, inciso segundo, todos de la Constitución Política de la República.

- - -

Cabe señalar que la H. Cámara de Diputados en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 77 de la Carta Fundamental, solicitó el parecer de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, la que según comunicó en su Oficio N° 383 de 27 de diciembre de 2007, estimó que la materia de que trata no es de aquellas en que corresponda oír a la Corte Suprema.

- - -

Finalmente, por tratarse de un proyecto de artículo único, en conformidad con lo prescrito en el artículo 127 del Reglamento de la Corporación, vuestra Comisión os propone discutirlo en general y en particular a la vez.

- - -

ANTECEDENTES GENERALES

1.- Antecedentes Jurídicos.- Para un adecuado estudio de esta iniciativa, se tuvieron presentes las siguientes disposiciones constitucionales y legales:

a) Constitución Política de la República. En su artículo 54, Nº 1), entre las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional, el constituyente establece la de "Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación.".

b) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, promulgada por decreto supremo Nº 381, promulgada por decreto supremo Nº 381, de 5 de mayo de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 22 de junio de 1981.

c) Ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra.

2.- Mensaje de S.E. el Presidente de la República.- Hace presente el Mensaje, que la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, constituye la culminación de un largo esfuerzo emprendido por la comunidad internacional para abordar una práctica especialmente cruel de violación a los derechos humanos, como es el delito de desaparición forzada de personas.

Agrega que desde el inicio de las negociaciones de esta Convención, el Gobierno de Chile adhirió a la iniciativa para lograr la adopción de un instrumento internacional vinculante que prohibiera las desapariciones forzadas de personas y consagrara el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación. Ello, en atención a lo sensible que resulta este tema para Chile y, en general, para toda la región latinoamericana, la que experimentó procesos dolorosos de desapariciones forzadas, que involucraron, además, la práctica de torturas y de ejecuciones extrajudiciales. Coherente con ese compromiso, Chile concurrió a la firma de esta Convención el 6 de febrero de 2007.

Manifiesta el Ejecutivo que el reconocimiento de la dignidad humana y la promoción del respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, constituyen el sustento básico de esta Convención, que se agrega al acervo de otros tratados de derechos humanos adoptados en el marco de la Organización de las Naciones Unidas. Es así como los Estados Partes en la Convención, conscientes de la extrema gravedad de las desapariciones forzadas de personas, se comprometen en sus disposiciones a prevenir estas aberrantes conductas, tipificando el delito de desaparición forzada y luchando contra la impunidad de todos aquellos que tengan algún grado de participación punible en el mismo. Añade que la Convención prescribe, asimismo, que ninguna persona podrá sufrir una desaparición forzada y consecuencialmente se estipula el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación, así como el derecho a conocer la verdad sobre las circunstancias de una desaparición forzada, la suerte de la persona desaparecida y el respeto del derecho a la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones respecto de la misma.

Concordante con lo anterior, agrega, el artículo 1 de la Convención en comento, establece que nadie será sometido a una desaparición forzada, agregando que en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la desaparición forzada.

A este respecto, hace presente el Mensaje que el crimen de la desaparición forzada no sólo va dirigido contra los desaparecidos, sino que igualmente contra sus familiares, amigos y la sociedad en que viven, ya que éstos durante muchos años experimentan situaciones de inseguridad, angustia y estrés extremos lo que los convierte también en víctimas de este crimen. Agrega que, reconociendo esta realidad, la presente Convención consagra un concepto amplio de víctima, entendiendo por tal la persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada.

Indica el Mensaje que, en atención a la extrema gravedad de este delito y los múltiples bienes jurídicos que vulnera, la comunidad internacional, se ha visto en la necesidad de reaccionar. Es así como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos comenzó a denunciar, en 1974, el fenómeno de las desapariciones en sus informes regulares a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA). A estas denuncias se sumaron las efectuadas por organizaciones no gubernamentales y organizaciones de familiares de las víctimas, lo que permitió que la Asamblea General de la OEA, en 1979, instara a los Estados en que habían desaparecido personas a que se abstuvieran de promulgar o de aplicar leyes que pudieran dificultar la investigación de dichas desapariciones, y a que, en 1983, calificara la desaparición forzada como un crimen de lesa humanidad.

Expresa el Ejecutivo que, en 1978, la Asamblea General de las Naciones Unidas manifestó estar profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas partes del mundo en los cuales se dejaba constancia de múltiples casos de desapariciones forzosas a causa de excesos cometidos por las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley o encargadas de la seguridad. Por lo anterior, solicitó a la Comisión de Derechos Humanos que formule recomendaciones apropiadas sobre el particular, designando la Comisión a dos expertos para que estudiasen la cuestión de la suerte de las personas desaparecidas o cuyo paradero se desconocía en Chile.

En 1980, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas creó un Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, el cual decidió abordar el asunto con ánimo humanitario, recabando la cooperación de todos los interesados con el objeto de poner fin a este problema y de determinar el paradero o la suerte de las personas desaparecidas, siempre que esa desaparición fuese imputable a un gobierno y no a un conflicto armado.

La reacción de la comunidad internacional ante este flagelo puede observarse también a través del desarrollo de la jurisprudencia emanada de diversos órganos internacionales. En efecto, el Comité de Derechos Humanos, establecido en 1977 conforme al artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en los diversos casos relativos a desapariciones forzadas que ha conocido, ha recomendado a los Estados involucrados que adopten diversas medidas para remediar dicha situación como, por ejemplo, descubrir la suerte que han corrido las personas desaparecidas, sancionar a todos los que resulten culpables de la muerte, desaparición o maltrato de éstas, pagar indemnización a las víctimas o a sus familias por todos los daños sufridos y garantizar que no ocurrirán violaciones similares en el futuro.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, instalada en 1979 en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, también elaboró jurisprudencia relativa a este flagelo. En el ámbito interamericano, el 9 de junio de 1994 se adoptó en la Asamblea General de la OEA, realizada en la ciudad de Belem do Pará, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, habiéndola firmado nuestro país el 6 de octubre del mismo año. En el ámbito universal, por su parte, los esfuerzos normativos en ésta área tuvieron sus primeros frutos al adoptarse la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 47/133, de 18 de diciembre de 1992.

Sin embargo la protección contra este delito a nivel universal no se detuvo allí y se avanzó hasta adoptarse también la Convención, en el marco de las Naciones Unidas, la que fue aprobada por consenso en la Asamblea General de dicho órgano, el 20 de diciembre de 2006.

Declara el Mensaje que la Convención se encuentra entonces regida por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969. Aclara que, el punto de vista formal, este es un tratado multilateral, pues su artículo 38 dispone que la presente Convención está abierta a la firma de los Estados miembros de las Naciones Unidas. Nuestro país procedió a firmarla el 6 de febrero de 2007.

Agrega el Mensaje que es un tratado multilateral abierto, por cuanto la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, es de tipo abierto, en oposición a los cerrados, pues admite la posibilidad de incorporar nuevos miembros. Está abierto a la firma de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas. Por ende, esta Convención viene a constituir aquella clase de instrumentos denominados tratados colectivos o tratados multilaterales generales, que son aquellos tratados firmados, generalmente, por un número importante de Estados, abiertos a la adhesión de otros, y destinados a establecer reglas generales aplicables con independencia del número o de la importancia política de las Partes.

Indica también que es un tratado solemne, de acuerdo a su forma de adopción, en oposición aquellos adoptados en forma simplificada, pues para su perfeccionamiento exige un acto posterior de ratificación de acuerdo a las reglas del derecho interno de los Estados Partes, seguido de los procedimientos que contempla la misma Convención. En este caso, el artículo 38 dispone que la presente Convención estará sujeto a la ratificación por todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas y que los instrumentos de ratificación serán depositados en la Secretaría General de las Naciones Unidas. De igual modo, señala que estará abierta a la adhesión de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas.

Señala el Gobierno que, de conformidad a su artículo 39, entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que se haya depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. A su vez, el mismo precepto previene que para cada Estado que ratifique presente Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o adhesión, la presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.

Finalmente, el Mensaje expresa que, de conformidad a lo previsto en los artículos 31, 32 y 42 de la Convención, el Ejecutivo comunica su decisión de formular las siguientes declaraciones al momento de depositar el instrumento de ratificación de la presente Convención:

1. La República de Chile declara, conforme a lo establecido en el artículo 31 de la presente Convención, que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones presentadas por personas que se encuentren bajo la jurisdicción del Estado de Chile, o en nombre de ellas, que aleguen ser víctimas de violaciones por éste de las disposiciones de la presente Convención.

2. La República de Chile declara, conforme a lo establecido en el artículo 32 de la presente Convención, que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple con las obligaciones que le impone la presente Convención.

3.- Tramitación ante la Honorable Cámara de Diputados.- Se dio cuenta del Mensaje Presidencial, en sesión de la Honorable Cámara de Diputados, el 21 de noviembre de 2007, donde se dispuso su análisis por parte de las Comisiones de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía y la de Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e Integración Latinoamericana.

La Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía estudió la Convención en sesiones de fechas 5 y 12 diciembre 2007, y la aprobó por 7 votos a favor y 1 abstención.

Posteriormente, la Comisión de Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e Integración Latinoamericana, estudió la materia en sesión efectuada el día 18 de diciembre de 2007, aprobando el proyecto en estudio por unanimidad.

Finalmente, la Sala de la Honorable Cámara de Diputados, en sesión realizada el día 2 de enero de 2008, aprobó el proyecto, en general y en particular, por 90 votos a favor, ninguno en contra y 7 abstenciones.

4.- Instrumento Internacional.- La Convención, consta de 45 artículos. Su contenido principal se reseña a continuación:

La Convención en su artículo 2 define la desaparición forzada de personas. Se considera tal, el arresto, la detención, el secuestro o cualquiera otra forma de privación de libertad que sea obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola de la protección de la ley.

De la definición se desprenden tres elementos esenciales del tipo penal, a saber:

Conducta típica. En primer lugar, el hecho punible está constituido por la privación de libertad a una persona, cualquiera que fuere su forma.

Sujeto activo. En segundo término, dicha privación de libertad debe ser cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.

Efecto. Por último, dicha privación de libertad, cometida por alguna de las personas o grupos indicados, debe ir seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o paradero de la víctima, con lo cual se sustrae a ésta de la protección de la ley.

A su vez, los artículos 4 y 7 regulan la tipificación en la legislación interna, disponiendo que los Estados Partes deberán adoptar las medidas necesarias para tipificar como delito en su legislación interna la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Los Estados Partes pueden establecer circunstancias atenuantes, en particular, para los partícipes que contribuyan a la aparición con vida de la víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparición forzada o identificar a los responsables.

La Convención, en su artículo 9, establece que los Estados Parte deberán disponer lo necesario para instruir su jurisdicción en los siguientes casos: cuando los delitos se comentan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculado en ese Estado; cuando el presunto autor del delito sea nacional de ese Estado; cuando la persona desaparecida sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado; y, en los casos que el presunto autor se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción, salvo que dicho Estado lo extradite o lo entregue a otro Estado conforme a sus obligaciones internacionales, o lo transfiera a una jurisdicción penal internacional cuya competencia haya reconocido.

Conforme al artículo 15 de la Convención, los Estados Partes cooperarán entre sí y prestarán todo auxilio posible para asistir a las víctimas, así como en la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas. En caso de fallecimiento, dicha colaboración dice relación con la exhumación, identificación de las personas desaparecidas y la restitución de sus restos.

Por su parte, los artículos 17 y siguientes contemplan la adecuación normativa interna y regulan los alcances de la Convención para el orden jurídico interno, pues su aprobación implicará la adopción de diversos cambios en la legislación interna, relacionados, principalmente, con la tipificación del delito de desaparición forzada, medidas administrativas, cuidado en la formación de los agentes del Estado que intervengan en la custodia de personas privadas de libertad, y la jurisdicción militar reglada en el Código de Justicia Militar, en el caso que no se formule reserva.

La Convención contempla asimismo, algunos elementos relacionados con su aplicación y que, a la vez, delimitan el campo de aplicación del delito de desaparición forzada de personas tipificado en ella.

Una primera materia dice relación con el derecho interno y el derecho internacional. De acuerdo al artículo 37, nada de lo dispuesto en esta Convención afectará las disposiciones que sean más conducentes a la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, que se encuentren recogidas ya sea en el derecho interno del Estado Parte o bien en el derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado Parte.

Un segundo aspecto, no tiene efecto retroactivo. Según el Mensaje, si bien la Convención no contiene una norma expresa en cuanto a si sus normas se aplican o no respecto de los hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia para cada país que la ratifica, claro es que ésta jamás tendrá efecto retroactivo en virtud de los principios del Derecho Penal y del Derecho Internacional de los Tratados, especialmente las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Como se indicaba anteriormente, el artículo 23 dispone que cada Estado Parte deberá velar porque la formación del personal militar o civil encargado de la aplicación de la ley, del personal médico, de los funcionarios y de otras personas que pueden intervenir en la custodia o tratamiento de las personas privadas de libertad, incluya la enseñanza y la información necesaria sobre las disposiciones de la Convención. Ello, con la finalidad de prevenir la participación de esos agentes en las desapariciones forzadas, resaltar la importancia de la prevención y de las investigaciones en la materia, y velar porque se reconozca la urgencia de la resolución de los casos de desaparición forzada.

En lo que respecta a la víctima y sus derechos el artículo 24 de la Convención define lo que se entiende por “víctima”, señalando que es la persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada. Asimismo, consagra como derechos de las víctimas: el derecho a conocer la verdad sobre la circunstancias de la desaparición, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desparecida; el derecho a la reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada; el derecho a formar y participar en organizaciones y asociaciones que contribuyan a establecer las circunstancias de las desapariciones forzadas y la suerte corrida por las personas desaparecidas o bien que brinden asistencia a las víctimas.

Para la aplicación de las disposiciones de la Convención, se crea en el artículo 26 y siguientes un Comité contra la Desaparición Forzada, denominado “el Comité”. Dicho Comité estará integrado por diez expertos de gran integridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, independientes, que ejercerán sus funciones a título personal y actuarán con total imparcialidad.

Sus miembros serán elegidos por los Estados Partes teniendo en cuenta una distribución geográfica equitativa. Se tendrá en cuenta el interés que representa la participación en los trabajos del Comité de personas que tengan experiencia jurídica pertinente y de una representación equilibrada de los géneros. Los miembros del Comité serán elegidos por un periodo de cuatro años, pudiendo ser reelegidos por una vez.

Ante este Comité, los Estados Partes deberán presentar un informe relativo a las medidas que hayan adoptado para cumplir con las obligaciones que hayan contraído en virtud de la Convención, dentro del plazo de dos años a contar desde la entrada en vigencia de la Convención.

Los Estados Partes se comprometen a cooperar con el Comité y asistir a sus miembros en el ejercicio de su mandato. La competencia del Comité sólo se extiende a las desapariciones forzadas que se hayan iniciado con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Convención.

Características del delito de desaparición forzada de personas. De las disposiciones de la Convención, se desprenden las siguientes características del delito de desaparición forzada de personas:

No es delito político. Según el artículo 13, la desaparición forzada de personas no es considerada delito político para los efectos de la extradición.

Es extraditable. Atendido lo anterior, y como precisa el mismo artículo 13, la desaparición forzada se considera incluida entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados Partes, antes y con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención. En todos los casos, la extradición esta sujeta a las condiciones previstas por el derecho del Estado Parte requerido o por los tratados de extradición aplicable.

De acuerdo al artículo 5, la práctica generalizada o sistemática de desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad, y por tanto, entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable. Sin embargo, la Convención señala que los Estados Partes que apliquen un régimen de prescripción a la desaparición forzada deben tomar las medidas necesarias para que, en el caso que se establezca, el plazo de prescripción de la acción sea prolongado y proporcionado a la gravedad del delito, y se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habido el carácter continuo del delito.

Según el artículo 23, no se admite la eximente de la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada. Es más, toda persona que reciba tales órdenes debe tener garantías de no ser sancionada.

De acuerdo al artículo 1, como justificación de la desaparición forzada de personas nunca pueden invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública.

Además, ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar el delito de desaparición forzada.

5.- Opiniones recibidas: La Comisión solicitó la opinión a diversos especialistas. Al respecto, se remitieron las siguientes opiniones sobre el proyecto de acuerdo, las que se transcriben a continuación:

5.1) Del señor José Zalaquett, profesor del Centro de Derechos Humanos, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, que señala lo siguiente:

“En relación a la opinión que se me ha solicitado puedo señalar que el Mensaje número 1046-355 que acompaña al Proyecto de Acuerdo es completo y sistemático en su exposición de los antecedentes de la Convención, de su calidad jurídica como tratado multilateral y de sus contenidos.

En atención a lo anterior confinaré mi opinión a los siguientes puntos que me parecen relevantes o que merecen una aclaración, precisión o relación con otros aspectos del derecho internacional:

1. Carácter Internacional de la Convención

La Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 2006. Es, por tanto, un instrumento universal. Cabe hacer presente que Chile no ha ratificado la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas que suscribió con fecha 6 de octubre de 1994, la cual es un instrumento regional. Sin embargo, como es sabido, Chile sí ratificó la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”, con fecha 10 de agosto de 1990, reconociendo la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, además de la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para conocer reclamos individuales (la cual está contenida no sólo en dicha Convención sino también en otras normas del sistema regional). Aun cuando la Convención Interamericana ya citada no trata en particular del delito de desaparición forzada de personas, tal conducta criminal supondría una violación de numerosos artículos de la Convención Interamericana, entre ellos los artículos 4, 5, 8 y 25. De hecho la jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha pronunciado abundantemente sobre el fenómeno de desaparición forzada de personas, tomando pie en la Convención Interamericana ya mencionada, aun cuando ésta, como queda dicho, no se refiere específicamente a este delito. En aquellas circunstancias en que el Estado en cuestión haya ratificado también la Convención Interamericana Contra la Desaparición Forzada de Personas, la Corte ha formulado, además, consideraciones basadas en esta Convención, adicionalmente a las normas que ha invocado del Pacto de San José de Costa Rica.

Ello quiere decir que si Chile ratifica la Convención de Naciones Unidas que se somete a consideración del Senado mediante este Proyecto de Acuerdo, y permanece sin ratificar la Convención Americana, un eventual peticionario que invocare la condición de victima de tal delito, podría escoger plantear su reclamo en sede regional o bien ante el Comité Contra la Desaparición Forzada que se establece mediante esta Convención de las Naciones Unidas en sus artículos 26 y siguientes. Este organismo no tiene funciones jurisdiccionales propiamente tales, sin perjuicio de su mandato de velar por la aplicación de la Convención y de examinar de manera urgente peticiones presentadas por los allegados de una persona desaparecida o sus representantes, según establecen los artículos 30 y siguientes de la Convención.

2. Obligaciones

Las obligaciones que contraería el Estado de Chile mediante la ratificación de la Convención que se comenta son de carácter positivo, con excepción de la obligación de respetar - también llamada de abstención, omisión o negativa - que se contiene implícitamente en el artículo 1, el cual establece que nadie puede ser sometido a una desaparición forzada.

La doctrina distingue entre obligaciones positivas de resultado o bien de medio o comportamiento. Estas ultimas suponen que el Estado sólo tiene la obligación de actuar con la mayor diligencia y echando a mano todos los recursos disponibles para cumplir progresivamente con la satisfacción de una determinada meta o de una determinada necesidad económica o de otro carácter, o bien para investigar con celo la perpetración de un crimen condenado por el derecho internacional.

Tratándose de obligaciones de medio o comportamiento no se requiere que se logre el fin buscado, el cual puede hacerse imposible por razones ajenas a la diligencia y voluntad del Estado. Sólo se requiere que se arbitren de buena fe todas las medidas conducentes a ese fin. En cambio, las obligaciones de resultado sí exigen que se alcance el objetivo propuesto, aunque se acepte que pueda hacerse dentro de un plazo prudencial, atendidos los procesos legislativos y administrativos de los Estados. Este es el caso de las obligaciones que contraería el Estado chileno mediante la presente Convención, en lo que dice en relación con los deberes de tipificar el delito de desaparición forzada, adecuar la legislación interna a las normas de la Convención en otros aspectos, cooperar con los organismos internacionales y otras obligaciones positivas semejantes.

3. Tipificación de la desaparición forzada

El artículo 2 entrega las bases normativas para la tipificación como delito de la desaparición forzada en la legislación penal de cada Estado parte, según establece el artículo 4. Al respecto cabe comentar que hasta antes de la presente Convención y de la Convención Interamericana sobre la materia, de 1994, el concepto de desaparición forzada era de carácter criminológico, o bien propio de la experiencia y nomenclatura de la práctica de defensa de los derechos humanos. Tal concepto se refería a una conducta criminal compleja, que ciertamente implicaba la comisión de ciertos delitos y que con alta probabilidad suponía también la perpetración de otros, lo cual no quedaría plenamente establecido sino cuando se supiera la verdad completa. Entre los delitos contemplados desde antiguo en los códigos penales que se verían perpetrados por esta conducta compleja llamada desaparición forzada, se encontraban los de secuestro o arresto ilegal u otras conductas semejantes, y los que se refieren a la negación o privación de recursos judiciales esenciales para hacer valer los derechos fundamentales de las personas. Entre los delitos que con alta probabilidad también se habrían perpetrado mediante una desaparición forzada, se encontraban los referidos a los malos tratos y torturas, al asesinato de la persona y a su sepultación ilegal, sin considerar los delitos consistentes en el maltrato sicológico infligido a los familiares de la victima. Dado que la desaparición forzada de personas admitía muchas hipótesis y variadas formas de comisión, en diversos países, es explicable que el articulo 2 de esta Convención haya escogido una formula amplia como la que se contiene en ese precepto. Sin perjuicio de ello, al tipificarse en cada país el delito de desaparición forzada de personas, según comanda el artículo 4 de la Convención, deberá cuidarse de realizar esta tipificación ajustándose a lo dispuesto en el artículo 2 pero manteniendo las debidas concordancias con la legislación nacional respectiva.

4. Crimen de lesa humanidad

El artículo 5 de la Convención señala que la práctica generalizada sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido el derecho internacional aplicable. Esta referencia debe ser entendida al artículo 7, Nº 1, letra i, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998, el cual ha sido suscrito pero no ratificado por Chile. Aun a falta de dicha ratificación, dicha norma tendría valor para los efectos de completar la definición del artículo 5 de la Convención que se somete al acuerdo del Senado, el cual hace referencia al mencionado artículo 7 del Estatuto de Roma. Cabe señalar que dicho artículo 7 establece que se entenderá por “crimen contra la humanidad”, entre otros actos, la desaparición forzada de personas cuando se cometa “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”.

5. Exclusión de la obediencia debida

El articulo sexto de la Convención en comento señala en su número 2 que “ninguna orden o instrucción de una autoridad publica, sea ésta civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar un delito de desaparición forzada”. Esta es una cláusula de exclusión de la defensa de obediencia debida, la cual debe entenderse en relación con lo señalado en el artículo 33 del Estatuto de Roma y en el Principio IV del Tribunal de Nuremberg, a los efectos de cumplir, en su oportunidad, con el deber de tipificación que se señala en el artículo 4 de la Convención.

6. Jurisdicción extraterritorial

El articulo 9 establece cuatro principios de jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada que cada Estado parte puede invocar para instituir su propia jurisdicción: territorio, personalidad pasiva, personalidad activa y el principio de “o juzgar o extraditar” (aut dedere, aut judicare). Esta cláusula de jurisdicción extraterritorial, se ha hecho común en tratados que condenan crímenes contra el derecho internacional, actos terroristas o actos de corrupción.

7. Extradición

El articulo 13 también repite principios contenidos en el tipo de tratados ya mencionados en el número anterior, con el fin de excluir la defensa de delito político que se puede alegar en contra de una petición de extradición y, en general, para facilitar la extraditabilidad de los crímenes respectivos.

8. Comité Contra la Desaparición Forzada

En su Segunda Parte, artículos 26 al 36, la Convención establece un Comité Contra la Desaparición Forzada y regula su formación y funcionamiento, así como sus facultades, incluso las de conocer reclamaciones individuales. Sin perjuicio de su deber de proteger los derechos humanos y en este caso, de velar por la aplicación de las normas de la Convención Contra la Desaparición Forzada de Personas, organismos como éste tienen una función de protección promoción y difusión, que debe ser respetada por parte los Estados, los cuales deben prestar su cooperación a estos organismos. No obstante, ellos carecen del carácter de tribunal o de funciones jurisdiccionales estrictamente tales, como si la tienen, en sus respectivos campos, organismos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el nivel regional o la Corte Penal Internacional, en el nivel internacional.

5.2) Del señor Claudio Nash Rojas, Doctor en Derecho, Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, que manifiesta lo siguiente:

“Por oficio RE/56/08 de fecha 02 de julio de 2008, se me ha pedido por la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado, mi opinión sobre el proyecto de acuerdo, en segundo trámite constitucional, relativo a la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (Boletín N° 5.500-10).

Este informe está dividido en los siguientes apartados:

1. Desaparición forzada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la creación jurisprudencial

2. Las violaciones comprometidas en la Desaparición Forzada de Personas y por qué es necesaria una regulación especial

3. La estructura y características de la Convención

4. El rol del control internacional (comité)

5. Implicancias para Chile

La opinión general que se sustenta en este informe es que la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas es un paso importante en la lógica de dar una efectiva protección de los derechos humanos y constituye un instrumento adecuado con dicho fin.

Cumplo con informar lo que sigue:

1. DESAPARICIÓN FORZADA EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: LA CREACIÓN JURISPRUDENCIAL

Tanto desde una perspectiva teórica, como desde la praxis, el sistema internacional de protección de los derechos humanos ha tenido como fin último lograr dar efectividad a los derechos individuales que consagran ciertos principios fundamentales para el desarrollo de la persona humana. Esta premisa nos servirá para explicar la necesidad de una regulación internacional en el tema de la Convención que aquí se comenta.

El sistema internacional de derechos humanos ya cuenta con una sólida base normativa y por ello es pertinente preguntarse sobre la necesidad de un nuevo instrumento en materia de derechos humanos. En términos generales puede sostenerse que la necesidad de ampliar los instrumentos de derechos humanos, sólo puede ser explicada como una forma de dar efectividad a la protección de los principios fundamentales del sistema de derechos individuales. De esta forma, frente al caso del surgimiento de ciertas prácticas violatorias particulares (por ejemplo, precisamente los casos de desapariciones forzadas de personas de que ha sido testigo la humanidad) o el ejercicio especial de ciertos derechos (por ejemplo derechos de pueblos indígenas) o por ciertas condiciones especiales de sus titulares (derechos de los niños), se hace necesario consagrar ciertas normas internacionales que den respuesta a estas situaciones, pero en el entendido que son parte del deber de dar efectividad a las normas generales de derechos humanos.

En cuanto al control de los derechos, el surgimiento de nuevos mecanismos de protección sólo es explicable por la necesidad de dar viabilidad a los principios que hemos señalado inspiran el proceso de protección internacional; la efectividad de los derechos, el fortalecimiento de un orden público internacional y la prevención. Cualquier modificación o progresión en los sistemas de protección debe ser analizada en dicha óptica y por tanto, sería incompatible con la misma tomar medidas que limiten o restrinjan la efectividad de este orden público internacional.

Es evidente en este contexto, que la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas cumple con estos dos requisitos. Estamos ante una afectación particular y especial de una serie de derechos que hacen necesario su regulación particular y por otra, es necesario diseñar una respuesta efectiva de control por parte de las actividades del Estado para prevenir estos casos y adoptar medidas especiales para enfrentar situaciones que puedan ocurrir.

2. LAS VIOLACIONES COMPROMETIDAS EN LA DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS Y POR QUÉ ES NECESARIA UNA REGULACIÓN ESPECIAL

Es claro que los derechos que se ven afectados en los casos de desapariciones forzadas ya se encuentran consagrados en otros instrumentos internacionales y las obligaciones de los Estados en estas materias son claras y ampliamente documentadas a nivel jurisprudencial [1]. Mas, es tal la magnitud de este ilícito internacional y la complejidad de la respuesta desde el Estado que se hace necesario regular específicamente este ilícito y determinar con claridad las consecuencias para el Estado cuando se enfrenta a estas situaciones.

En primer lugar, sobre las particularidades de este tipo de violación de derechos. La desaparición forzada de personas constituyó una práctica sistemática y frecuente en muchos países de este continente. Enfrentado a este tipo de casos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”) elaboró una construcción jurídica en la que la desaparición afectaba, normalmente, a tres derechos humanos: el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la libertad personal [2]. Recientemente, la Corte Interamericana ha señalado que la desaparición forzada es un crimen contra el ius cogens. En efecto, en el caso Goiburú vs. Paraguay [3]la Corte Interamericana hizo un interesante paso en el análisis de las desapariciones forzadas donde no se limita a la caracterización de las desapariciones forzadas como un ilícito complejo, sino que va más allá y califica la prohibición de la desaparición forzada de personas y la obligación de investigarlas y sancionarlas como una obligación imperativa de derecho internacional. Señala la Corte Interamericana que la figura de la desaparición forzada debe ser tratada “integralmente… como una forma compleja de violación de derechos humanos, [lo que lleva] a este Tribunal a analizar en forma conjunta los artículos 4, 5 y 7 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en el presente capítulo” [Caso Goiburú, párr. 81]. Reitera su jurisprudencia constante en el sentido de que la desaparición forzada constituye “hecho ilícito que genera una violación múltiple y continuada de varios derechos protegidos por la Convención Americana y coloca a la víctima en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos” [Caso Goiburú, párr. 82]. La Corte va más allá y califica este ilícito como un “delito de lesa humanidad” [Caso Goiburú, párr. 83]. Esto elementos, sumados a la profusa legislación internacional sobre la materia, le permite a la Corte señalar que “la prohibición de la desaparición forzada de personas y el correlativo deber de investigarlas y sancionar a sus responsables han alcanzado carácter de jus cogens” [Caso Goiburú, párr. 84].

En segundo lugar, las particularidades de la respuesta del Estado. Es claro que frente a este tipo de violaciones de derechos humanos el Estado tiene la obligación de investigar los hechos, sancionar a los responsables y disponer medidas de reparación [4] . Esta obligación general adopta contornos particulares en los casos de desaparición forzada. De ahí que la Corte señale:

“Según fue señalado anteriormente (supra párr. 93), los hechos del presente caso han infringido normas inderogables de derecho internacional (jus cogens), en particular las prohibiciones de la tortura y de las desapariciones forzadas de personas. Estas prohibiciones son contempladas en la definición de conductas que se considera afectan valores o bienes trascendentales de la comunidad internacional, y hacen necesaria la activación de medios, instrumentos y mecanismos nacionales e internacionales para la persecución efectiva de tales conductas y la sanción de sus autores, con el fin de prevenirlas y evitar que queden en la impunidad. Es así como, ante la gravedad de determinados delitos, las normas de derecho internacional consuetudinario y convencional establecen el deber de juzgar a sus responsables. En casos como el presente, esto adquiere especial relevancia pues los hechos se dieron en un contexto de vulneración sistemática de derechos humanos –constituyendo ambos crímenes contra la humanidad– lo que genera para los Estados la obligación de asegurar que estas conductas sean perseguidas penalmente y sancionados sus autores” (Caso Goiburú, párr. 128).

En tercer lugar, la necesidad de un control internacional efectivo. Frente a este tipo de violaciones el sistema internacional se ha preocupado en avanzar en un sistema efectivo de protección de los derechos humanos involucrados en las desapariciones forzadas.

Esta efectividad en el control y la protección internacional es lo que recoge la reglamentación del Comité que crea la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas.

¿Cuál es el sentido de esta reseña de la regulación internacional de la desaparición forzada? Un gran objetivo: dejar claro que hoy existe a nivel jurisprudencial un amplio desarrollo sobre esta materia y que la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas en un paso importante y necesario para dar seguridad a los Estados sobre los alcances de este ilícito. El objetivo de regularmente convencionalmente el fenómeno de las desapariciones es sistematizar los avances registrados en la jurisprudencia internacional y dar seguridad jurídica a los Estado en esta materia en cuestiones que a la fecha no son claras.

3. LA ESTRUCTURA Y CARACTERÍSTICAS DE LA CONVENCIÓN

La Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas con el fin de clarificar los alcances de este ilícito internacional, regula, en primer lugar, qué se entiende por desaparición forzada, entregando los elementos principales del ilícito que comprende esta definición. Reitera una serie de cuestiones que han estado presente en el desarrollo jurisprudencial: obligación de investigar y procesar a los responsables (art. 3), el carácter absoluto del derecho (art. 1). Establece una de las principales medidas de garantía para prevenir la ocurrencia de casos de desaparición: la obligación de tipificar (art. 4) e imponerle una pena apropiada (art. 7) y clarifica los sujetos pasivos de dicha acción penal (art. 6). En un punto muy interesante, pese a que en el art. 5 señala que este es un crimen de lesa humanidad, consagra la posibilidad de establecer prescripciones, aunque con ciertos límites (art. 8). Esto último es muy relevante ya que a la fecha la jurisprudencia ha sido muy clara en establecer el carácter de crimen de lesa humanidad, sin ninguna consideración especial sobre la posibilidad de aplicación de medidas de prescripción.

A continuación, establece algunas normas de jurisdicción, donde se aclara que se aplican las normas comunes: territorialidad, nacionalidad (activa o pasiva) y universal, sujeta a la posibilidad de extradición o sometimiento a la jurisdicción internacional penal (art. 9); asimismo, se contempla que el Estado podrá recurrir a diversas jurisdicciones para enfrentar este ilícito, lo que no excluye, en principio, la jurisdicción militar (art. 9.3).

Además, la Convención establece una serie de medidas que debe adoptar el Estado cuando en su territorio se encuentre una persona acusada de cometer alguno de estos delitos (art. 10). En el art. 11 se establecen una serie de requisitos mínimos con los que 6 debe cumplir el Estado cuando juzgue a una persona acusada por este delito; medidas que buscan garantizar un juicio justo conforme a los estándares mínimos en materia de derechos humanos. Parece clara la preeminencia de la jurisdicción establecida en el art. 9.1 ya que el art. 11.1 prescribe que sólo después de decidir la no extradición o no entregar a otro Estado conforme a las obligaciones internacionales o a una instancia penal internacional, el Estado podrá hacer uso de la jurisdicción universal.

Asimismo, la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas aclara los alcances del derecho a un recurso para denunciar la ocurrencia de actos que puedan caer dentro de la órbita de la Convención (art. 12). Esta es una obligación general que aquí se encuentra desarrollada detalladamente, lo que permite mayor seguridad para el Estado y el denunciante sobre los alcances de un recurso efectivo en estas materias.

La Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas también se preocupa por regular los temas relativos a la extradición (art. 11). Esto es relevante porque el Estado donde se encuentre una persona acusada de este ilícito, si no lo juzga lo debe extraditar y por ello es importante tener algunas claridades como que el delito no será considerado político a efectos de establecer la posibilidad clara de extradición.

La Convención también establece algunas normas sobre auxilio judicial (art. 14), auxilio a las víctimas (art. 15) y una medida de garantía: la no expulsión, devolución, entrega o extradición de una persona a otro Estado donde haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a desaparición forzada (art. 16.1) y entrega algunos criterios para configurar dicha situación (art. 16.2).

Un artículo que es particularmente interesante es el relativo a la privación de libertad (art. 17). En este artículo se desarrollan una serie de obligaciones relativas a la privación de libertad que iluminan los estándares mínimos que el Estado debe cumplir a efectos de impedir que se produzcan situaciones de desaparición forzada de personas. En el mismo sentido, la Convención en los arts. 18, 19, 20 y 22, establece una serie de obligaciones para el Estado en cuanto al manejo de la información que impida la ocurrencia de desapariciones de personas sometidas a la custodia del Estado. Finalmente, establece las obligaciones del Estado al momento de liberar a las personas (art. 21).

Una vez más, clarificando una cuestión que es parte de la obligación de garantía de todo derecho, se establece la obligación de capacitar a los agentes del Estado para que no se incurra en prácticas que puedan significar incurrir en casos de desaparición forzada (art. 23).

Un punto a destacar en la Convención es la clarificación en el tema de quién es la víctima de las desapariciones forzadas (art. 24). Este es un aspecto importante de la Convención toda este es un tema donde hay mucha discusión y eso acarrea una serie de problemas al momento de intentar resolver casos concretos en materia de desaparición 7 forzada. Al tener claro las víctimas, sus derechos y los alcances de la reparación, se tiene un marco normativo que facilita la discusión a nivel interno.

La Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas se preocupa en particular de la situación de niños que se ven afectados por la desaparición forzada (art. 25). Esta es una cuestión que en muchos países ha sido muy compleja y es pertinente su clarificación en la Convención.

En la tercera parte y final, se establecen una serie de cuestiones generales. Por un parte, que nada en la Convención puede ser interpretado de forma tal que se entorpezcan medidas que sean más conducente a los fines de la Convención, ya sea que estén establecidos en el ámbito interno como en el derecho internacional vigente con respecto de cada Estado parte (art. 37). Se establece un importante mecanismo de resolución de conflictos a través de la Corte Internacional de Justicia (art. 42). Asimismo, es importante la salvedad que formula la Convención en orden a que nada en esta Convención obsta a la aplicación de la normativa de Derecho Internacional Humanitario que se preocupa de estos temas (art. 43).

4. EL ROL DEL CONTROL INTERNACIONAL (COMITÉ)

En la segunda parte (arts. 26-36) de la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas, se establece un Comité para el control del cumplimiento de sus obligaciones por parte del Estado.

Este mecanismo de control y protección de derechos humanos se contempla comúnmente en los tratados específicos de derechos humanos en Naciones Unidas. Al igual que en los otros comités de Naciones Unidas, el Comité de la Convención es un comité de expertos independientes (art. 26.1), por tanto es un control de expertos y no político.

En la Convención, los Estados se “comprometen a cooperar con el Comité y a asistir a sus miembros en el ejercicio de su mandato, en el marco de las funciones del Comité aceptadas por dichos Estados Partes” (art. 26.9). Esta es una obligación común en el marco de la obligación de cooperación de los Estados con los órganos internacionales.

En el trabajo del comité destacan los siguientes procedimientos: informes (art. 29), casos individuales (arts. 30-32), visitas (art. 33) y un procedimiento especial para casos urgentes (art. 34). El control de las obligaciones a través del sistema de “examen de los informes de los Estados” funciona sobre la base de los informes que los Estados deben presentar al Comité "sobre las medidas que hayan adoptado para cumplir con las obligaciones que han contraído” en virtud de la Convención (art. 29.1). Frente al Informe del Estado se elaboran comentarios, observaciones o recomendaciones que el Comité considere apropiados y el Estado podrá responderlos a iniciativa propia o a instancias del Comité (art. 29.3). El comité podrá solicitar información complementaria (art. 29.4).

Como un mecanismo de protección de los derechos, la Convención contempla el examen de comunicaciones individuales por parte del Comité del Tratado. Este procedimiento tiene por examinar peticiones tendientes a que “se busque y localice a una persona desaparecida” (30.1). Se establece al efecto un procedimiento cuasi-jurisdiccional donde las víctimas de violaciones de derechos consagrados en los convenios pueden recurrir y el Estado tiene la posibilidad de plantear sus observaciones. Todo ello termina con una resolución del Comité donde se determinan recomendaciones al Estado para que adopte las medidas necesarias para “localizar y proteger a la persona” y podrá determinar que el Estado informe al Comité dentro de un plazo determinado las medidas adoptadas, atendida la urgencia de la situación (art. 30.3). Este procedimiento es interesante porque difiere de otros contemplados en Naciones Unidas, ya que no busca la condena internacional del Estado, sino que está enfocado en acompañar el proceso de búsqueda y protección de las personas afectadas por situaciones de desaparición forzada. De esta forma, estamos ante un procedimiento de protección y no un procedimiento jurisdiccional.

Otro mecanismo que destaca en la Convención es la posibilidad de que el Comité realice visitas al Estado donde exista información fidedigna que “revele violaciones graves de las disposiciones” de la Convención (art. 33.1). Este es un mecanismo que ha sido ampliamente usado en el sistema interamericano (visitas in loco de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) y es, sin duda, una de las formas más efectivas de protección de las personas que sufren de desaparición forzada. En todo caso, estas visitas sólo pueden realizarse en la medida que el Estado consienta en la visita.

Asimismo, frente a casos de desapariciones forzadas “generalizadas o sistemáticas”, el Comité tiene la Facultad de llevar dicha situación a la Asamblea General de las Naciones Unidas, por medio del Secretario General de las Naciones Unidas (art. 34). Esta es una medida extrema y busca activar los mecanismos políticos del sistema para que adopten medidas de presión que permitan modificar la actuación de las autoridades comprometidas en estos casos de desapariciones generalizadas o sistemáticas.

El mecanismo de casos individuales es el que puede llamar a mayores dudas, por ello me parece interesante revisar brevemente sus principales características.

Las comunicaciones se pueden dirigir directamente al Comité.

La admisibilidad. Antes de que el Comité conozca el fondo del asunto, es preciso que examine si se cumplen una serie de requisitos para fundar su competencia y la admisibilidad de la comunicación. La comunicación debe cumplir ciertos requisitos de fondo: el Comité puede declarar inadmisible una comunicación por carecer manifiestamente de fundamentación (non-substantiation), es decir, por considerar que los hechos expuestos no constituyen ni siquiera potencialmente "un caso" (art. 30.2.a)); cuando sea un abuso del derecho a presentar tales peticiones (art. 30.2.b)); la presentación es incompatible con las disposiciones de la Convención (art. 30.2.d)). Esto es importante ya que la Convención se ha preocupado especialmente por establecer una 9 serie de mecanismos de salida alternativa para que el Comité pueda considerar cada situación y solo tramite aquellas de carácter “urgente”.

Cuestiones de competencia:

» Legitimación

- activa. Conforme al artículo 30.1 de la Convención, tendrán legitimación activa para presentar un caso ante el Comité: “los allegados de una persona desaparecida, sus representantes legales, sus abogados o las personas autorizadas por ellos, así como todo aquel que tenga un interés legítimo, a fin de que se busque y localice a una persona desaparecida”. Esta legitimación es más amplia que en otros instrumentos de Naciones Unidas (aunque acorde con la jurisprudencia de otros Comités), pero más restringida que en el sistema interamericano establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Lo que se busca es que la presentación sea hecha por alguien con algún vínculo con la persona desaparecida y no es una acción pública.

- pasiva. Conforme a los artículos 31 y 32 de la Convención, el Comité sólo puede conocer de comunicaciones interpuestas contra Estados que han declarado expresamente el reconocimiento de esta competencia al Comité, ya sea para las presentaciones individuales (art. 31) y de otros Estados (art. 32).

» Competencia material. El Comité sólo podrá adoptar medidas respecto de las obligaciones establecidas en la Convención (art.30.3).

» Competencia en razón del tiempo. Es puede ser uno de los puntos de mayor preocupación para la formulación de la declaración del art. 31. Por ello la Convención se ha reocupado de clarificar su competencia temporal: solo conocerá de casos “iniciados con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Convención” (art. 35.1). Con esta clarificación no debe ser objeto de discusión alguna que los casos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Convención NO pueden ser objeto de este procedimiento de casos individuales. Además, la propia Convención aclara que si un Estado pasa a ser parte después de entrada en vigor la Convención, sólo los casos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención para dicho Estado podrán ser objeto del conocimiento del comité (art. 35.2). Con ello se salva cualquier duda sobre la aplicación retroactiva de la competencia del Comité atendido que estamos ante un hecho ilícito continuo.

» Competencia en razón del lugar. El art. 31.1 aclara que la competencia del Comité es con respecto a todas las personas que se encuentren dentro de su territorio y a todos los sujetos a la jurisdicción del Estado. Esto significa que es atribuible al Estado la conducta violatoria de derechos humanos realizada por sus agentes, aunque éstos se encuentren fuera del territorio del Estado.

Otras cuestiones que debe examinar el Comité para determinar la admisibilidad:

» Prohibición de examen de un asunto que esté siendo sometido a otro procedimiento internacional. El artículo 30.2 letra c) de la Convención constituye una prohibición de examen simultáneo por el Comité y otro órgano. Se ha interpretado por otros Comités (específicamente el Comité del Pacto de Derechos Civiles y Políticos) que la expresión "otro procedimiento de examen o arreglo internacionales", sosteniendo que debe ser similar tanto en cuanto a la naturaleza del órgano que examina el caso (sólo órganos intergubernamentales o establecidos por un tratado entre Estados) como en cuanto a que la investigación lleve a un arreglo y/o decisión del caso individual.

» El agotamiento de los recursos internos. El artículo 30.2 letra d) dispone que el Comité no examinará ninguna comunicación sin cerciorarse de que se han agotado todos los recursos de la jurisdicción interna, a menos que la tramitación de estos recursos “exceden los plazos razonables”; será el Comité quien determine esta razonabilidad. Este requisito puede renunciarse por el Estado. En general, los recursos que deben agotarse son los que estén disponibles en la legislación del Estado y que sean efectivos. Además, la jurisprudencia constante del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas es la de exigir sólo el agotamiento de los recursos efectivos judiciales, particularmente, en los casos de alegaciones de violaciones graves de derechos humanos [5].

Si bien el Comité no dicta resoluciones de condena a los Estados, sus recomendaciones deben vincular a los Estados parte del procedimiento de casos individuales. En efecto, en la medida en que los Estados están dispuestos a cumplir de buena fe sus obligaciones internacionales, no parece posible sino concluir que un órgano establecido por ellos para adoptar medidas que busquen dar efectividad a los derechos establecidos en la Convención debe ser escuchado de buena fe por parte de los Estados parte.

El Informe Anual del Comité, que se presentan a la Asamblea General de las Naciones Unidas, contiene información sobre estas actividades de casos individuales y los Estado parte podrán hacer sus observaciones (art. 36).

5. IMPLICANCIAS PARA CHILE

Algunas cuestiones que pueden ser relevantes para el debate en Chile:

- Retroactividad del tratado: es evidente que la competencia del Comité es sólo a futuro y no es posible que conozca de casos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del tratado (en general o respecto de un Estado en particular). Ahora, los criterios generales que se establecen en la Convención sí podrían ser aplicados por los Estados para resolver situaciones del pasado, en la medida que este tratado lo que hace es aclarar el contenido y alcance de muchas de las cuestiones que ya son obligatorias para los Estados atendidas sus obligaciones generales. De esta forma, cuestiones que pueden ser objeto de discusión como la aplicación de prescripción, las víctimas y su reparación, entre otras cuestiones pueden ser iluminadas a partir de este tratado.

- Implicancias en el ámbito interno: la Convención sí establece la obligación de tipificar como delito la desaparición forzada y entrega ciertos parámetros mínimos. Esta no es una obligación nueva ya que se encuentra establecida en los instrumentos generales de que Chile es parte, como un aspecto de la obligación de garantía. Lo que hace la Convención en comento es aclarar los alcances de esta obligación, pero no impone una nueva.

- Jurisdicción Territorial vs. universal: la Convención sigue los criterios generales donde se da prioridad a la jurisdicción territorial y la jurisdicción universal sólo se aplica en forma subsidiaria. Nuestro ordenamiento reconoce expresamente el mentado principio de jurisdicción universal en el Código Orgánico de Tribunales, artículo 6 Nº 7 y 8. Este último dice relación justamente con la criminalidad más lesiva para la comunidad internacional, por lo que no es algo ajeno a nuestra normativa interna.

- Facultades del Comité: El Comité sólo conoce de casos en una función cuasijurisdiccional cuyo objetivo es adoptar medidas para localizar y proteger a víctimas de desaparición forzada, no es un tribunal que ejerza jurisdicción y su objetivo no es condenar a los Estados. De esta forma es evidente que no hay cesión alguna de soberanía. Además, queda salvaguardada la acción soberana del Estado a través de la figura del agotamiento de los recursos internos.”.

5.3) Del señor Hugo Llanos Mansilla:

“Algunas consideraciones relativas a la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

La práctica de la desaparición forzada de personas constituye una de las más atroces formas de violación de los derechos humanos y dicha Convención reforzará, a mi juicio, la voluntad política de Chile de sumarse a la comunidad internacional para erradicar completamente esta forma de vulneración de la dignidad humana.

La desaparición forzada de personas constituye, desde hace tiempo una gravísima ofensa a la dignidad intrínseca de la persona humana, de carácter inderogable, tal como está consagrada en diversos instrumentos internacionales de carácter obligatorio para Chile- Carta de las Naciones Unidas, Carta de la Organización de los Estados Americanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos o Carta de San José de Costa Rica, Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, entre otros, así como también en la Declaración Universal de los Derechos Humanos- y, lo que es más importante, constituye un crimen de lesa humanidad, tal como está definido en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, que ya se encuentra vigente internacionalmente, en su artículo 7: “A los efectos del presente Estatuto se entenderá por “crimen de lesa humanidad”, cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque; a) Asesinato; b) Exterminio........i) Desaparición forzada de personas”.

La Convención sobre Desaparición Forzada de Personas al constituir un Delito Internacional, acarrea la responsabilidad individual y la responsabilidad del Estado, y la inadmisibilidad de la eximente de obediencia debida a una orden superior.

No constituye la desaparición Forzada de Personas un delito político, es imprescriptible y es injustificable por circunstancias excepcionales o por órdenes o instrucciones de la autoridad, sea ésta civil o militar.

Ya, en 1973, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Resolución Nº 3.074 ( XXVIII), de fecha 3 de diciembre de 1973, “Principios de cooperación internacional para el descubrimiento, el arresto, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad”, en la que señala: “Los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, será objeto de una investigación y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas”.

Además, la “Declaración sobre Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas”, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas- Resolución 47/133, de 18 de diciembre de 1992-, atribuye a este delito la naturaleza de crimen de lesa humanidad, ya que constituye “un ultraje a la dignidad humana” y representa “una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales pertinentes”.

La Declaración sobre Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, agrega lo siguiente: “Las desapariciones forzadas significan la sustracción de la víctima de la justicia y que, entre otras, es una violación de las normas del Derecho Internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes. Viola, además, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro”.

Por otra parte, tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos- artículos 4º y 5º- como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas – artículos 7 al 10- el cual fue ratificado por Chile e incorporado a su derecho interno, prohíben en la práctica, los crímenes contra la humanidad.

En 1968, fue suscrita en el marco de las Naciones Unidas, la Convención que establece la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad.

Como lo hemos afirmado, la desaparición forzada de personas constituye, desde hace tiempo atrás, una gravísima ofensa a la dignidad intrínseca de la persona humana, de carácter inderogable, tal como está consagrada en diversos instrumentos internacionales de carácter obligatorio para Chile.

Ya en 1989, se agregó el siguiente inciso segundo al artículo 5º de la Constitución Política de la República: “El ejercicio de la soberanía reconoce, como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

El artículo 5° le otorga así, rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

Como lo señala Francisco Cumplido C., que intervino en la redacción de la reforma del artículo 5º: “La Constitución de 1980 reforzó el carácter de los derechos humanos en el sistema constitucional chileno. En efecto, el inciso segundo del artículo 5º establece, nada menos, que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Coloca pues sobre la soberanía a tales derechos. Por su parte, el artículo 1º prescribe que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, afirmación contenida en varias Convenciones sobre derechos humanos. Agrega que el Estado está al servicio de la persona humana. En la historia fidedigna de esta disposición constitucional quedó expresa constancia que la protección constitucional se refiere no sólo a los derechos establecidos en ella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana, como asimismo se reconoció que tales derechos no sólo son los enumerados en el texto de la Constitución, en los capítulos segundo y tercero, sino también los que formen parte del acervo cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana. Por que resolvimos, entonces, aceptar incorporar expresamente, a lo menos, los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, además de los garantizados por la Constitución ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Los que negociamos la reforma entendimos que con la frase agregada por ella se lograba que los derechos garantizados por la Constitución y por los tratados ratificados y vigentes tuvieran la misma jerarquía en el ordenamiento jurídico. En este sentido incorporábamos los derechos asegurados por los tratados a la Constitución. En segundo término les dábamos a los referidos tratados el carácter de vinculantes para todos los órganos del estado, ya que debían no sólo respetarlos, sino que también promoverlos. Lo incorporado a la Constitución son los derechos sustantivos, no la parte adjetiva del tratado". (Actas de la Comisión de la Nueva Constitución, sesión 203.).

De lo expuesto, se concluye que si los tratados de derechos humanos fueron incluidos en la modificación constitucional citada, se infiere que esos últimos necesariamente han de tener una mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional, que el resto de los tratados internacionales.

Como lo señala Humberto Nogueira: “El constituyente, a través de estas disposiciones - se refiere a los artículos 1º inciso 4º, artículo 5º inciso 2º, y artículo 19 inciso 1º y Nº 26 de la Constitución Política de la República-, en una interpretación armónica y finalista, reconoce que los derechos no los crea ni establece el Estado, sino que ellos emanan directamente de la dignidad y la naturaleza del ser humano; por lo tanto, el constituyente sólo se limita a reconocer tales derechos y a asegurarlos, a darles protección jurídica, a garantizarlos. Si tales derechos emanan de la naturaleza humana, ellos pertenecen al hombre por el sólo hecho de ser persona y, por lo tanto, tales derechos tienen la característica de ser universales, absolutos, e imprescriptibles. Puede sostenerse, además, que los derechos que emanan de la naturaleza humana no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, por cuanto los seres humanos en el desarrollo histórico y de su conciencia podrán ir perfeccionado los existentes y desarrollando otros nuevos. De ello se dejó expresa constancia en las actas oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en su sesión 203 de mayo de 1961: “La protección constitucional se refiere no sólo a los derechos establecidos en ella, sino que a todos los que son inherentes a la naturaleza humana”, como asimismo se reconoció que tales derechos no son sólo los enumerados en el texto de la Constitución, en los capítulos segundo y tercero, “sino también los que formen parte del acervo cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana”. Una afirmación similar hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 5º, pudiendo ser ampliados los derechos contenidos a otros que establezcan otros pactos posteriores.

De acuerdo al artículo 5º inciso 2º de la Constitución, los derechos humanos asegurados en el tratado se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la constitución material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respecto de los derechos. Esta obligación no sólo se deriva del artículo 5º de la Constitución, sino también de los mismos tratados internacionales, entre éstos del artículo 1º común a los Cuatro Convenios de Ginebra, de 1949, que establece el deber de los Estados Partes de respetar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario, lo que ha sido judicialmente reconocido por la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el caso de Nicaragua- Estados Unidos, donde la Corte estableció el deber de los Estados Unidos de respetar y hacer respetar dichos convenios “en todas las circunstancias”, lo que deriva no sólo de tales convenios, sino de los principios generales del derecho humanitario, a los cuales los convenios dan expresión concreta. (“Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno”. En Revista Chilena de Derecho.Vol.23-Nºs 2 y 3. Tomo I. Mayo-agosto 1996, págs.351 y sigs).

Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velásquez-Rodríguez, en sentencia del 29 de julio de 1988, y en el caso Godinez Cruz, en sentencia del 20 de enero de 1989, consideró que el artículo 1º párrafo 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece para los Estados Parte la obligación de “respetar y garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos asegurados en la Convención, consiste en que los Estados Parte están obligados a “organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho violado y, en este caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos A ello, agregó la Corte, que la violación de derechos humanos por un simple particular puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención”.

Por su parte, la Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que “es un principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado”; y que “Un Estado no puede invocar frente a otro su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los tratados vigentes”. (Serie A/B Nº44, p.24).

Que, en lo que dice relación a la práctica jurisprudencial de nuestras Cortes, en que se establece la supremacía de los tratados sobre el derecho interno, citaremos los siguientes fallos de nuestra Excma. Corte Suprema:

Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de octubre de 1995:

“Que se comprometería la seguridad y el honor del Estado de Chile ante la comunidad internacional si este Tribunal efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando ello fuera procedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que las naciones civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones y compromisos internacionales asumidos para aplicar las normas internacionales cuando ello fuera procedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que las naciones civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones y compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo que ciertamente de producirse, debilitaría el estado de derecho”.

Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 30 de enero de 1996:

"De la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5º de la Carta Fundamental queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sea desconocidos”.

Sentencia dictada por la Corte Suprema, de 9 de septiembre de 1998:

“El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligación de garantizar la seguridad de las personas (..), quedando vedado por este Convenio disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y en cuanto al Pacto (Internacional de Derechos Civiles y Políticos) persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que esta Corte Suprema en reiteradas sentencias lo ha reconocido.

Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artículo 5º inciso 2º, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos”.

Que, por otra parte, las siguientes Sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones de Santiago, siguen igual predicamento de la primacía del Derecho Internacional:

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 22 de diciembre de 1994:

“3º.- Que los tratados internacionales se incorporan al derecho interno de acuerdo con las normas establecidas en los artículos 32 Nº 17 y 50 Nº 1 de la Constitución, y luego su promulgación y publicación en el Diario Oficial.

4º.- Que una vez incorporado al derecho interno, los tratados deben cumplirse de buena fe de acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, vigente en el país desde el 27 de enero de 1980, debiendo aplicarse sus artículos 31 y 27. El primero de ellos establece que el Tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. A su vez, el artículo 27 establece que el Estado no puede invocar la ley interna para eludir el cumplimiento del Tratado”;

5º.- Que la Convención Internacional (se refiere al GATT) en consideración se aplica preferentemente frente a la ley interna, mientras el tratado no sea denunciado por el Estado de Chile o pierda su validez internacional...”.

Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 11 de abril de 1995:

“2º.- Que el artículo 8.3 del Pacto de San José de Costa Rica establece que la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

Por su parte, el artículo 14.3. letra g) del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce a toda persona acusada de un delito el derecho a no estar obligada a declarar contra sí misma y a confesarse culpable.

Todavía más, la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, define como tortura “todo acto por el cual se infrinja intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión...cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de sus funciones públicas (artículo 1º).

En sus artículos 5º, 7º y 10º, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, acordada por la Organización de los Estados Americanos, repite en términos similares, estos mismos conceptos.

3º.- Que todas las disposiciones que vienen de recordarse son vinculantes para los jueces de la República, por cumplir plenamente las condiciones a que se refiere la frase final del inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política.”.

En otro fallo reciente de la Corte Suprema - Rol N° 559-04. Santiago, trece de diciembre de dos mil seis que acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la sentencia definitiva de 7 de enero de 2.004, la que se invalida-, señala respecto a la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, lo siguiente:

“Que el Derecho Internacional Convencional, advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno de los Estados, relativas a la prescripción de los delitos ordinarios, suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues puede impedir el enjuiciamiento y castigo de los responsables de esos crímenes, estimó necesario legislar en ese nivel, asentando el principio de imprescriptibilidad de esa categoría de crímenes nefastos, a través de la denominada "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad",

Que, si bien la norma convencional citada no se encuentra vigente en Chile, nada obstaría al reconocimiento de una norma de derecho consuetudinario y de sello similar que sí pueda vincular al Estado, en la medida que concurran los elementos que permiten acreditar la existencia de una costumbre jurídica internacional, cuales son la práctica de los Estados "como elemento material de ésta- y la "opinio íuris" internacional.

Que, en orden al primero de estos elementos, cabe desde luego enfatizar que nuestro país no ha sido "objetor persistente" del principio de imprescriptibilidad, figura mediante la cual un Estado, por actos positivos e inequívocos, se opone no al nacimiento de la costumbre internacional, pero sí a su vinculación con esa norma. Chile no ha sido objetor persistente, sin que pueda calificarse como tal su renuencia a vincularse al tratado pertinente, actitud que lo desvincula del instrumento convencional, pero no de la costumbre internacional, en su caso.

Que la consagración de la norma convencional sobre imprescriptibilidad, adoptada en 1.968, se basó, entre otros motivos, en la inexistencia a la sazón de instrumentos que prescribieran limitaciones en el tiempo para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra y de lesa humanidad (consideración 3ª del Preámbulo), referencia demostrativa del grado de conciencia adquirido ya en esa época por la Asamblea General de Naciones Unidas.

Acerca de la vital importancia asignada por la comunidad internacional al tema de la represión efectiva de estos hechos tan brutales y de la necesidad de "prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos" (consideración 5ª del Preámbulo) asegurando la "aplicación universal" del principio de imprescriptibilidad (consideración 7ª), que, evidentemente, formaba ya parte, en aquel tiempo, del acervo cultural del mundo civilizado.

Que la "universalidad" del principio de imprescriptibilidad, predicada en la Preámbulo de la Convención de 1.968, es demostrativa del carácter puramente declarativo que el instrumento internacional asigna a esa institución, el que se refuerza a partir de la simple lectura de su artículo I, en cuanto precisa que los crímenes de guerra (letra a) y de lesa humanidad (letra b) "son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido".

En otras palabras, la Convención no se limitó a enunciar esta regla, sino que a afirmarla, mediante su positivación, ya que ella operaba ya a la fecha como derecho consuetudinario internacional. Así, por lo demás, se evidencia en los trabajos preparatorios de la Convención, como queda de manifiesto en los Informes de la Comisión de Derecho Internacional y en la Resolución 3 (XXII), aprobada por el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas por Resolución 1.158 (XLI), de 5 de agosto de 1.966 y Resolución (XXIII)de la Asamblea General, de 18 de diciembre de 1.967.

Es en virtud de esta eficacia declarativa que la mentada Convención sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad, la que da cuenta de esa característica "que justificó por lo demás la condenación de abominables crímenes cometidos por los jerarcas nazis incluso antes de quedar definido, en 1.945, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg- representa una costumbre internacional vinculante aplicada ya desde casi 30 años antes de los sucesos pesquisados en este juicio, lo que confiere a dicha fuente del derecho internacional la duración que le proporciona sustento como elemento material suficiente de la misma.”.

Que, en relación a todo lo expuesto, agregaría que dicha vinculación para los jueces proviene, tanto de dicho texto constitucional, como de lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, pero, en todo caso, por el deber primero de proteger a los ciudadanos y hacer honor al juramento con el que se asume el ejercicio de un ministerio tan sagrado, como es el de administrar justicia.

De existir alguna duda sobre el sentido y alcance de la norma del inciso 2º del artículo 5º de la Constitución de 1980, es útil resaltar las palabras expresadas por Jaime Guzmán Errázuriz, al interior de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, el que sugirió la redacción de dicho inciso en la forma siguiente: “La soberanía no reconoce otra limitación que los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”.

Dicha idea la reafirma también Enrique Ortúzar Escobar, en la misma Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, al afirmar: “Que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile, reconoce su límite en los valores que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos”.

Como lo afirma Cecilia Medina, actual Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la interpretación de la enmienda al artículo 5º de la Carta Fundamental es que la limitación que impone se refiere a los derechos esenciales de la naturaleza humana, cualesquiera que ellos sean y no a aquellos derechos que están consagrados en la propia Constitución o en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. (El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En Sistema Jurídico y Derechos Humanos Ed. Universidad Diego Portales, Nº 6, septiembre de 1996, pág.62 y siguientes).

Dicha afirmación la sustenta en que si el antiguo inciso 2º disponía: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, mal pudo la nueva enmienda constitucional, cuya finalidad fue fortalecer los derechos humanos, debilitar dicha limitación a la soberanía sólo a ciertos derechos esenciales.

La enmienda constitucional tuvo por objeto reforzar el avance de los derechos humanos, al establecer “como deber de los órganos del Estado, respetar y promover tales derechos” e igualar los derechos humanos contenidos en la Carta Fundamental con los incluidos en los tratados internacionales.

La vigencia internacional y nacional de los cuerpos legales antes citados, los hacen directamente aplicables por las autoridades del Estado, entre ellas, el Poder Judicial pues, de lo contrario, como se ha dicho, se compromete la responsabilidad internacional de nuestro país y ello posibilitaría que cualquier Estado reclame el juzgamiento de la conducta omitida de sanción.

En conclusión, el suscrito es firme partidario de la aprobación, cuanto antes, de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, por los órganos constitucionales de nuestro país, ya que el retardo en hacerlo aparecería injustificable ante el resto de la comunidad internacional.”.

5.4) Del profesor Luis Ortiz Quiroga, que expresa lo que sigue:

“I Concepto.-

El artículo 2 de la Convención define la desaparición forzada como cualquier forma de privación de libertad llevada a cabo por agentes del Estado, o bien, por terceros que actúan con autorización o tolerancia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertado del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida.

Se trata de un delito pluridefensivo que puede afectar no solo la libertad ambulatoria sino también la salud, la integridad corporal, la intimidad, el patrimonio. Se trata de un delito especial, esto es de sujeto activo calificado que sólo puede ser cometido por agentes del Estado, o bien, por personas o grupos de personas que actúen con su autorización, apoyo o aquiescencia. Se trata de una figura evidentemente dolosa cuyos contornos típicos están precisados adecuadamente.

II La desaparición forzada y la ley penal actualmente vigente en Chile.-

Normalmente esta conducta ha sido castigada como secuestro, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 141 del Código Penal que, en este caso, sería constitutivo de crimen por lo que la acción penal emanada de el prescribe en el plazo de 10 años a contar desde la fecha del cese del estado de antijuridicidad, esto es, el momento en que la privación de libertad ha cesado, o bien, desde que hay pruebas fehaciente que la víctima ha fallecido.

El tipo penal del artículo 142 recoge sólo parcialmente los extremos objetivos de la conducta constitutiva de “desaparición forzada”, presentando diferencias fundamentales en los nuevos verbos rectores descriptivos del comportamiento punible los sujetos activos aptos para consumar la infracción y en la concurrencia de circunstancias que predican y complementan dicho comportamiento (negativa de reconocimiento de la privación de libertad o del ocultamiento del paradero de la persona desaparecida). A su respecto se “aplica las reglas generales en materia de proceso de desarrollo de un delito y participación criminal castigándose no sólo el delito consumado sino también el tentado y frustrado y, no sólo a los autores sino también a los cómplices y encubridores.

III La desaparición forzada como crimen de lesa humanidad.-

La desaparición forzada de personas en casos aislados constituye un crimen o simple delito común. Sin embargo deviene en “crimen de lesa humanidad” cuando se lleva a cabo mediante prácticas generalizadas o sistemáticas (artículo 5 de la Convención), circunstancia que, de acuerdo a los principios de derecho internacional convierte esta infracción en un delito imprescriptible con las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable.

IV Obligaciones que asume Chile con la ratificación del Convenio.-

Son numerosas, pudiendo distinguirse entre aquellas de naturaleza jurídico penal y otras simplemente administrativas. Entre las primeras, a su vez, cabe distinguir las de índole sustantiva y aquellas de naturaleza procesal.

Entre las obligaciones vinculadas con la normativa penal de carácter sustantivo podemos mencionar:

(i) Tipificar la desaparición forzada como delito autónomo el que, para los efectos de coherencia, debería ser semejante a aquel que comprende la definición prevista en la Convención en el artículo 2.

(ii) Introducir modificaciones en las normas sobre participación criminal en estos delitos en relación con la obediencia debida como causal de exención de responsabilidad, de acuerdo a las pautas señaladas en los números 1 b) y c) N° 2 del artículo 6 de la Convención. El acogimiento del precepto señalado en nuestra legislación implica una excepción a las reglas que el Código de Justicia Militar establece para la llamada obediencia debida en sus artículos 214 y 335.

(iii) Fijar en materias de prescripción de la desaparición forzada un lazo prolongado proporcionado a la extrema gravedad de este delito; el que debe contarse a partir del momento en que ésta cesa la desaparición forzada.

(iv) El artículo 22 de la Convención exige que cada Estado parte tome las medidas necesarias para prevenir y sancionar dilaciones o la obstrucción a los recursos destinados a que la autoridad judicial resuelva sin demora la legalidad de la privación de libertad del afectado, ordenando su liberación inmediata en caso que la medida fuera ilegal (la Convención se refiere a las impugnaciones previstas en el inciso f) del párrafo 2 del articulo 17 y en el párrafo 2 del artículo 20.

En la letra c) de ese mismo precepto se ordena castigar “la negativa de proporcionar información sobre una privación de libertad o el suministro de información inexacta conocida como tal cuando se cumplen las condiciones establecidas por la ley para proporcionar dicha información”.

Estas dos conductas, a mi entender, son lo suficientemente graves como para considerarlas un ilícito penal, por lo que deberían dar origen a sendos tipos que deberían insertarse en el párrafo cuarto del título tercero del Código Penal, que se refiere a los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución.

Creemos que el incumplimiento de la obligación de registrar toda privación de libertad, o su registro inexacto a que se refiere la letra b) del mismo artículo 22 tienen un carácter meramente administrativo por lo que la prevención y sanción debería ser de esa naturaleza y no penal.

(v) Por último, el artículo 25 establece una obligación de los Estados Parte para prevenir y sancionar la apropiación de niños sometidos a desaparición forzada y otros casos semejantes a que se refiere la letra a); además, la falsificación, el ocultamiento o la destrucción de documentos que prueben la verdadera identidad de los niños víctimas de una desaparición forzada a que se refiere la letra anterior.

La primera de estas alternativas conductuales –apropiación de niños sometidos a desaparición forzada– no está reconocida en nuestra legislación y dada su especial identidad que la hace diferente a una detención o secuestro puro y simple, haría necesaria la creación de un tipo penal específico. La segunda alternativa en cambio (falsificación, ocultamiento o destrucción documentaria) podría ser captada, aunque de manera imperfecta entre los delitos de falsedad y/o de obstrucción a la justicia.

Como puede advertirse, la tarea que en materia legislativa impone la aprobación de la Convención no es menor lo que requerirá de un estudio acabado y prolijo.

Desde el punto de vista procesal los compromisos son más numerosos todavía:

(i) Tomar las medidas apropiadas para investigar las conductas constitutivas de este delito (artículo 3).

(ii) Reconocer a las víctimas el derecho a un recurso eficaz durante el plazo de prescripción de la acción penal

(iii) Someter el caso a las autoridades competentes para el ejercicio de la acción penal cuando no se ha hecho entrega del culpable vía extradición o entrega directa a otro Estado, o bien su transferencia a una instancia penal internacional cuya jurisdicción haya reconocido.

(iv) Velar para que todo afectado por estos delitos tenga derecho a denunciar los hechos ante las autoridades competentes para que la investigación sea efectiva previendo y sancionando los actos que obstaculizan el desarrollo de las investigaciones (artículo 12).

(v) Considerar que la desaparición forzosa no será considerada como delito político para los efectos de extradición. Aun más, de acuerdo al numeral 2 del artículo 13 este ilícito debe considerarse comprendido de “pleno derecho” en todo tratado celebrado entre Estados Partes, aún antes de la entrada en rigor de la Convención.

(vi) Obligación de reserva. El artículo 19 señala que las informaciones personales, incluyendo datos médicos o genéticos que se obtengan en el marco de la búsqueda de una persona desaparecida, no pueden ser revelados con fines diversos a dicha búsqueda sin perjuicio de la utilización que puede hacerse de estas piezas en un procedimiento penal relativo al descubrimiento del delito de desaparición forzada o en el derecho a obtener reparación.

Por último, en el ámbito administrativo la Convención impone diversas obligaciones a cada Estado Parte destinadas a cumplir de manera eficaz su normativa sustantiva. En algunos casos éstas son imperativas y en otras tiene el carácter de simples consejos las que, por su diversidad y considerable número, no vale la pena mencionar para los efectos de esta minuta.

(vii) A nuestro juicio el proyecto de acuerdo en virtud del cual se aprueba la “Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas”, constituye la concreción de una larga aspiración de diversas naciones y juristas a fin de sancionar de manera efectiva y con la severidad que corresponda conductas inhumanas despiadadas. Constituye un paso sustancial en la defensa de los derechos humanos contribuyendo a terminar, o al menos hacer más difícil la impunidad de los responsables.

El análisis de la Convención permite sostener que en ellos no hay renuncia a la jurisdicción nacional; ni existen disposiciones que de alguna manera contravengan nuestra Constitución política ni su legislación nuclear.

En suma, me permito hacer presente a esa Honorable Comisión mi parecer favorable a la aprobación del acuerdo que se somete a la decisión del Senado de la República. Para que ello se concrete debidamente, sin embargo no bastará con la simple aprobación de la Convención sino que deberá, en un plazo prudente llevarse a cabo la adecuación legal de los compromisos que se contraen con su ratificación.”.

5.5)- Del señor Hernán Salinas Burgos, Profesor de Derecho Internacional Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, que señala lo siguiente:

“1º El referido tratado no se encuentra en la actualidad vigente. En efecto, a la fecha sólo es Estado Parte de dicho instrumento internacional, Albania, estipulándose en su texto que éste entrara en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas(art. 39 Nº 1).

2º En el Mensaje que da cuenta del Tratado aludido, se señala textualmente: “Si bien la Convención no contiene una norma expresa en cuanto a si sus normas se aplican o no respecto de los hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia para cada país que la ratifica, claro es que ésta jamás tendrá efecto retroactivo en virtud de los principios del Derecho Penal y del Derecho Internacional de los Tratados, especialmente las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”.

Al respecto, cabe señalar, que la propia Convención en informe, establece el carácter continuo del delito de desaparición forzada de personas (art. 8 Nº 1.b) y refiriéndose a la competencia del Comité contre la Desaparición Forzada que crea, indica que ella sólo se extiende a las desapariciones forzadas que se hayan iniciado con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor.

De esta manera, si bien el citado Comité no tiene competencia respecto de desapariciones forzadas cuyo principio de ejecución ha sido con anterioridad a la entrada en vigor de la Convención, las demás normas de éste Tratado si son aplicables a desapariciones forzadas que se encuentren la referida situación, por lo cual, estimo que la Convención puede tener una aplicación retroactiva.

Ahora bien, el instrumento internacional en informe, no prohíbe la formulación de reservas. Así, a fin de impedir la retroactividad en la aplicación de la Convención y en conformidad con las normas del Derecho Internacional, en particular, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, del cual Chile es Parte, es procedente la formulación de una reserva al artículo 39 de la Convención que establezca que respecto de nuestro país, ella regirá en la forma estipulada en la referida disposición, sólo respecto de los delitos de desapariciones forzadas cuyo principio de ejecución o que se hayan iniciado con posterioridad a su entrada en vigor.

3º En relación a las declaraciones que el Mensaje propone, el suscrito comparte en su formulación, proponiendo, que se agregue otra en conformidad a lo dispuesto en el Artículo 42 Nº 2, en que se sustraiga las eventuales controversias respecto de la interpretación y aplicación de la Convención, que eventualmente pudieren surgir entre nuestro país y otros Estados Partes, a un mecanismo jurídico y, por tanto, vinculante de solución de controversias, ya sea arbitral o ante la Corte Internacional de Justicia. De esta manera, las eventuales controversias que pudieren surgir quedarían sujetas a mecanismos de solución pacífica de las controversias, de carácter político o diplomático, facilitadores de un arreglo pero no obligatorios.

La conveniencia de esta Declaración la estimo particularmente pertinente, teniendo en consideración, la formulación de una reserva como la que ya se ha expuesto. Asimismo, la Declaración responde a una política de nuestro país en la materia, la que se ha manifestado en forma similar, en otros instrumentos internacionales, como por ejemplo, la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura.

4º La Convención no define a la desaparición forzada de personas como un crimen contra la humanidad o de lesa humanidad (art. 5). Reflejando el estado actual del Derecho Internacional, sólo lo define como tal en el caso de una práctica generalizada o sistemática, con lo cual es congruente con el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Lo anterior, se ve confirmado al no declarar el delito como imprescriptible (art. 8).

5ª Por último, del texto de la Convención se colige que éste no es un instrumento de carácter self-executing y, por lo tanto, requerirá para su plena aplicación en nuestro ordenamiento jurídico interno de medidas legislativas de implementación. Asimismo, será necesario la adecuación de ciertas de nuestro ordenamiento a las disposiciones de la Convención, como por ejemplo, en materia de no admisión de la eximente de obediencia debida.”.

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DISCUSIÓN EN GENERAL Y EN PARTICULAR

Al inicio del debate, hizo uso de la palabra el Subsecretario General de la Presidencia, señor Edgardo Riveros, quien señaló que esta Convención tiene como antecedente la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del año 1992, la que enfatiza la gravedad del delito de desaparición forzada.

Seguidamente, reseñó el Convenio. Al respecto, destacó que se define la desaparición forzada como un delito cometidos por agentes del Estado o autorizados por éste, seguido de la negativa de dicha privación de libertad. Agregó que el texto señala cuándo la desaparición puede ser crimen de lesa humanidad. Especificó que la responsabilidad es personal, y que el Tratado señala las acciones constitutivas del tipo y la jurisdicción sobre estos actos.

Expresó el señor Subsecretario que la Convención crea un Comité contra la Desaparición Forzada, el cual opera luego del agotamiento de las vías internas. Añadió que se consagra también la irretroactividad de las actuaciones del Comité, ya que sólo se extiende a las acciones que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención.

Resaltó que es importante estar entre los primeros veinte países que ratifiquen el Convenio, toda vez que, de esa forma, se podría integrar el mencionado Comité.

A continuación, el Director Jurídico de la Cancillería, señor Troncoso, indicó que esta Convención nació frente al drama de las violaciones a los derechos humanos, ocurridas en América Latina en los años setenta. Añadió que, en dicha época, las desapariciones forzadas se convirtieron, por desgracia, en una práctica habitual.

Agregó que el compromiso es consagrar en la legislación interna de cada país esta situación como un delito. Indicó que esta materia es competencia también de la Corte Penal Internacional.

Destacó que el Convenio contempla la existencia de reglas procesales de cooperación entre los Estados, a fin de impedir la ocurrencia de estos hechos y, si no fuere posible impedirlos, evitar su impunidad.

Seguidamente, el Honorable Senador señor Romero planteó la necesidad de escuchar a especialistas en derecho penal así como a instituciones relacionadas con el tema, porque esta materia forma parte de una red de asuntos relacionados entre sí, como lo es, por ejemplo, el denominado Tratado de Roma, razón por la cual es preciso conocer en profundidad cómo se relacionan entre sí y como operan. Explicó que está estudiando a fondo los tipos penales del Tratado de Roma y le interesa tener una perspectiva común de ambos tratados.

Agregó que tiene interés en avanzar en la aprobación de ellos, pero le preocupa que elementos exógenos interfieran con su análisis, por ello estimó que hay que mirarlos desde una perspectiva de política de Estado.

Si bien anticipó una posición favorable a su discusión, desea escuchar opiniones de expertos, pues el debate de ambos tratados debería llevar a definiciones de legislación interna.

Por su parte, el Honorable Senador señor Muñoz Barra manifestó que el Convenio a primera vista motiva a su aprobación, por experiencias cercanas que se tocan con esta iniciativa, sin perjuicio de analizarlo a la luz de otros Tratados.

El Honorable Senador señor Gazmuri coincidió con la idea de escuchar a especialistas en la materia, a fin de ilustrar la discusión y resolver de mejor forma.

En la siguiente sesión, el Profesor del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, señor José Zalaquett, complementó el informe que hiciera llegar con anterioridad, indicando que el concepto de desaparición forzada se acuñó a principios de los años setenta, aún cuando el fenómeno se había conocido como una práctica de represión política en Guatemala en los años sesenta. Añadió que la expresión se tomó en atención a los recursos judiciales masivos presentados en esa época por la Vicaría de la Solidaridad. Indicó que luego el concepto se difundió y se popularizó, pues hubo una declaración de Naciones Unidas sobre el particular, sin fuerza vinculante, en el año 1992, y luego una Convención Interamericana sobre la materia, que Chile suscribió el año 1994, pero que no ha ratificado. Reiteró que este Convenio de Naciones Unidas tiene carácter universal y no regional.

Señaló que, por una vía indirecta, por medio de la aplicación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que opera para hechos cuyo principio de ejecución se hubiere producido después de 1990, según la reserva planteada por Chile, se puede abarcar la desaparición forzada mediante un conjunto de otras conductas, dado que la desaparición forzada es un concepto criminológico, no jurídico. Añadió que es una conducta compleja, pues involucra la perpetración de algunos delitos asociados con el secuestro o el arresto o detención ilegal, y la denegación de justicia, de recurso judicial, sabiendo, además, con alta probabilidad que con esta conducta se involucran también la perpetración de otros delitos como el homicidio calificado y la tortura. Sin embargo, no se puede tener la certeza legal mientras no se esclarezca la verdad por completo. A este fenómeno complejo se le ha querido caracterizar como crimen en si mismo. Por ello cada país debe atender a su propia legislación para deslindar situaciones, con el objeto de que no se topen con otros delitos como secuestro, u otras figuras penales, razón por la cual el artículo 2 ha sido redactado de modo muy genérico, para contemplar todas las situaciones posibles.

Manifestó que si Chile llegara a ratificar esta Convención, por la obligación del artículo 4 de tipificar en sus leyes penales internas este delito, dentro de los parámetros que señala el artículo 2, tendría que desarrollar una técnica legislativa apropiada para hacerse cargo de estas dificultades dado que es una conducta compleja y que puede abarcar varios delitos.

Hizo presente que esta instancia es incompatible con el sistema interamericano, porque podría producirse una situación similar a la litis pendencia, aún cuando hay matices de diferencia.

Señaló que nos encontramos frente a un fenómeno que se ha extendido mucho en el mundo, que también existió en Chile, y que mediante la Convención se podría prevenir su repetición. Agregó que la Convención establece parámetros demasiado generales, lo que, en su opinión, está bien, a fin de dar margen a los Estados que deben adaptar su legislación. Observó que, en su momento, cuando el Estado de Chile cumpla con esa obligación deberá prestar especial atención a los aspectos técnicos.

A continuación, el Profesor de Derecho Internacional de la Pontificia Universidad Católica de Chile, señor Hernán Salinas, coincidió con las apreciaciones del profesor Zalaquett, y complementando también el documento que hiciera llegar a la Comisión, señaló en primer lugar, que el Convenio reconoce en su artículo 8, número 1, letra b, que este delito tiene un carácter continuo.

Enseguida, indicó que este Tratado no es retroactivo, por las normas de la Convención de Viena. Sin embargo, expresó que la naturaleza misma de delito continuo puede hacer que sea aplicado a situaciones que hayan tenido su principio de ejecución con anterioridad a la entrada en vigor del mismo. Reiteró que, si bien la Convención nada dice al respecto, establece que el Comité, que es el órgano creado por este instrumento, no puede referirse a situaciones de desaparición forzada que hayan ocurrido con anterioridad a su entrada en vigor. Insistió en que el resto de la normativa de la Convención nada dice sobre el particular.

Agregó que frente a esta situación, que ha surgido también en otro tipo de convenciones que Chile ha ratificado, es conveniente formular una reserva. Añadió que el Tratado no prohíbe la formulación de las mismas, por tanto, podría formularse una que aclare que la Convención no puede ser aplicable a delitos de desaparición forzada cuyo principio de ejecución sea anterior a la entrada en vigor de la misma, lo que no iría, en su opinión, contra el objeto y fin del Convenio.

Enseguida, en lo que dice relación con materias de solución de controversias, expresó que el artículo 42 establece que los conflictos que puedan eventualmente surgir entre Estados Parte con motivo de la aplicación e interpretación de la Convención, pueden ser sometidos a un procedimiento arbitral y, en el caso que no sea posible ello, establece un procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia. Advirtió que, no obstante, en el número 2 del mismo artículo se permite una declaración a fin de sustraerse de dicha obligación. Destacó que, respondiendo a la práctica chilena al respecto, no le parece conveniente vincularse a un procedimiento obligatorio de solución de controversias en esta materia, en primer lugar, teniendo presente el carácter mismo de la Convención; en segundo término, por la eventual presentación de una reserva que pudiera ser discutida por algún Estado, y, en tercer lugar, no responde a la práctica chilena, pues si se analizan varias convenciones del ámbito de los derechos humanos, y en particular la Convención contra la Tortura, que se encuentra muy vinculada a ésta, Chile ha hecho declaración de reserva, para excluir la aplicación de estos procedimientos obligatorios. Añadió que si bien se retiraron un conjunto de reservas que se habían formulado durante el gobierno militar a la mencionada Convención, no se retiró ésta.

Hizo presente que la presente Convención no se encuentra vigente, y ha sido ratificada por un solo Estado, Albania. Precisó que necesita la ratificación de veinte Estados para entrar en vigor. Aclaro que ello se entiende porque es una convención relativamente reciente, y debe ser sometida a los procedimientos legislativos de aprobación en cada país, o porque no se encuentra dentro de las prioridades políticas de esas naciones.

Indicó que la Convención no es autoejecutable y por lo tanto va a requerir de implementación en el derecho interno chileno.

Luego, se refirió al tema de la obediencia debida, señalando que hay normas de la Convención que están en pugna con la normativa nacional, específicamente, la obediencia debida que está tratada en el Código de Justicia Militar, pues no responde a los estándares que propone la Convención, y por lo tanto deberá adecuarse el derecho interno en la materia, sobre todo teniendo en consideración que el delito de desaparición forzada es un delito que puede cometerse tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz.

El Ministro señor Viera Gallo, por su parte, señaló que agradece el trámite que la Comisión ha dado a esta iniciativa y precisó que la voluntad del Gobierno es lograr que el país se pueda enmarcar definitivamente en la normativa internacional sobre derechos humanos. Agregó que ello se ha manifestado en la aprobación que el Congreso ha dado a varios proyectos, entre ellos, dos Protocolos sobre pena de muerte, este proyecto y el Protocolo facultativo de la Convención contra la Tortura, además de buscar fórmulas de adhesión a la Corte Penal Internacional. Enfatizó que si eso fuera así, podría decirse que nuestro país ha incorporado los instrumentos más importantes en materia de derecho internacional sobre derechos humanos.

Señaló que cuando se presentó la ratificación de la Convención Americana sobre esta materia se produjo una disputa al interior de la Cámara de Diputados, y por una serie de factores no se logró su aprobación. En cambio, al presentarse a discusión este tratado, hubo una reflexión posterior y obtuvo una alta votación en la Cámara de Diputados.

Agregó que otro punto que hay que tener presente es su relación con el Tratado de Roma. Al respecto, afirmó que tal vez uno de los motivos por los cuales este Tratado no ha tenido tanta ratificación a nivel internacional, es que esta situación fue un fenómeno que ocurrió en América Latina, motivo por el cual la Convención Interamericana tiene más ratificaciones, salvo Brasil y Chile.

En tercer lugar, indicó que los Estados que han ratificado la Corte Penal Internacional, ya más de cien, están incorporados a todo un sistema que considera a la desaparición forzada como un crimen de lesa humanidad. Advirtió que hay una distinción importante, porque hay casos de desaparición forzada que son crímenes normales entre comillas, y hay casos de desaparición forzada, como se ha explicado, que son crímenes de lesa humanidad, que constan de una generalización o sistematicidad, en este último caso aunque no sea demasiada gente, pero siempre que sea preciso y constante, y enfocados a una etnia o grupo definido.

Manifestó que como país debemos ratificar esta Convención y la Convención Interamericana. Añadió que luego de aprobada esta Convención hay que tipificar el delito de desaparición forzada como uno de los delitos constitutivos de crímenes de lesa humanidad, para lo cual ya están los proyectos en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. Informó que los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia están trabajando, en conjunto con el profesor señor Cury, para hacer una indicación que permita llegar a un acuerdo sobre el tema. Precisó que las diferencias que existen son técnicas, no políticas, y dicen relación con la entidad de esta infracción a la ley penal y la necesidad de su incorporación.

Estimó que sería una buena señal que Chile diera este paso, porque como señaló el profesor Zalaquett, hubo antecedentes que estas conductas se difundieron en América Latina, y sería bueno que nuestro país estuviera a la vanguardia en esta materia.

Sobre la posibilidad de formular una reserva, expresó que el Ejecutivo tendría que estudiarlo, porque entiende que en el derecho internacional los tratados rigen para el futuro, tal como lo explicaron el señor Subsecretario y el Director Jurídico de la Cancillería. Depende mucho la conclusión a que se llegue por la relación entre el artículo 42 y el Estatuto de Roma.

El Honorable Senador señor Romero observó que todas las materias antes indicadas deben ser abordadas en conjunto, tanto la Corte Penal Internacional como estas Convenciones, porque están ligadas, y con el fin de evitar enfoques distintos y decisiones diferentes, propuso hacer un esfuerzo para estudiarlos en conjunto y definirlos técnicamente.

Afirmó que las observaciones que han hecho los profesores que han expuesto ante la Comisión, y también los que han enviado sus apreciaciones acerca de esta Convención, le parecen muy de fondo y ameritan una reflexión.

Manifestó que el tema de la retroactividad es un tema importante, que debiera enfrentarse no sólo en este caso, sino también en el de la Corte Penal Internacional, motivo por el cual debe hacerse un trabajo conjunto, así como también la definición en el derecho interno de una serie de delitos, a fin de que exista entre todos estos cuerpos legales la debida concordancia.

El Subsecretario señor Riveros, señaló que en lo que dice relación con la irretroactividad no tiene dudas que se aplica el artículo 28 de la Convención de Viena y el artículo 35, N° 1, que señala que la competencia del Comité sólo se extiende a las desapariciones forzadas que se hayan iniciado con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Convención.

Indicó que esta Convención forma parte de un contexto de convenciones para los países europeos. Añadió que esta Convención, en principio, carece de importancia para los europeos porque ellos son parte del Estatuto de la Corte Penal Internacional, así como la mayor parte de los Estados de América. Enfatizó que esto también evidencia la necesidad de participar como Estado en este circuito de protección de derechos humanos.

El Honorable Senador señor Larraín manifestó que claramente existe una relación entre este Tratado y el de la Corte Penal Internacional, razón por la cual sugirió estudiar estos tratados en conjunto, priorizando el Estatuto de la Corte Penal Internacional, y luego aprobar los demás que sean consecuencia del mismo.

El Ministro señor Viera Gallo concordó en que sería una buena solución.

La Comisión y el Ejecutivo, representado por el Ministro señor Viera Gallo, acuerdan resolver, en un trabajo conjunto, en primer lugar la tipificación de los delitos prescritos por las Convenciones antes mencionadas; luego la reforma constitucional que habilita para suscribir el Tratado de Roma; después, el Tratado de Roma (Estatuto de la Corte Penal Internacional), y finalmente esta Convención.

El profesor Zalaquett precisó que en materia de retroactividad coincide con calificar el secuestro o desaparición como un delito continuado que cesa sólo con la muerte o la liberación de la persona. Añadió que se genera un problema, y es que si la decisión es que no tenga efecto retroactivo, para mayor seguridad cualquier reserva o declaración que se haga procedería. No obstante, advirtió que aún así la Corte Interamericana de Justicia, en el denominado caso Almonacid, estableció su jurisdicción, pero no por el asesinato, porque respecto de éste su principio de ejecución era del año 1973 ó 1974, sino que por un artículo que señala que tiene derecho a un recurso judicial, el cual le fue negado. Indicó que en esta Convención esa norma no tendría aplicación, bastaría con la reserva porque no es un procedimiento contencioso.

Agregó que la diferencia del Estatuto de Roma con esta Convención, más allá de su relevancia o jerarquía, es que el primero es de derecho penal sustantivo y también procesal porque establece un tribunal. En cambio, en esta Convención se establece una supervisión del cumplimiento del tratado, pudiendo el Estado incumplir sus obligaciones contraídas.

Además el tipo de desapariciones de que se ocupa la Convención es crimen contra la humanidad o crimen a secas, porque puede no ser sistemático o masivo. No se requerirá el agotamiento de recursos internos o la demostración de que no hay disposición para juzgar para acudir a la jurisdicción internacional, sino que si se produce la desaparición, independientemente de los recursos internos, se puede presentar un reclamo ante el organismo que establece el instrumento internacional en estudio.

El Honorable Senador señor Gazmuri consultó si una eventual reserva sobre el tema de la irretroactividad podría interferir respecto de la interpretación que han dado nuestros tribunales a la figura del secuestro.

El profesor señor Zalaquett respondió que se establece con respecto al principio de ejecución, del mismo modo que se hizo en tiempos del ex Presidente de la República señor Aylwin respecto de la Convención Americana de Derecho Humanos, el principio de ejecución no significa el término del delito continuado sino su comienzo.

El Honorable Senador señor Larraín precisó que entendía que de haber una reserva inhibiría a la Corte o al ente que el tratado establece para ver su competencia, pero no la de nuestros tribunales.

El profesor señor Salinas expresó que la irretroactividad está salvada por el texto de la Convención, en cuanto a la competencia del Comité, porque hay una norma expresa que dice que el Comité no puede conocer de situaciones que hayan tenido su origen con anterioridad a la entrada en vigor.

Indicó que ese no es el problema, sino la aplicación de las demás disposiciones, por eso lo vinculó al tema de la declaración en cuanto a aceptar la competencia de la Corte Internacional de Justicia, porque puede surgir una controversia en relación con la calificación del delito o en cuanto a la reserva que haya formulado Chile al respecto, ya que cualquier Estado podría llevar a Chile a un procedimiento jurídico obligatorio por este tema. Por ello, opinó que no es conveniente quedar vinculado a un procedimiento obligatorio.

Agregó que en la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados no existía esa posibilidad y era muy localizado respecto del jus cogens. Añadió que, en todo lo demás, no había jurisdicción obligatoria, mientras que aquí implica darle jurisdicción obligatoria a la Corte o a un tribunal arbitral respecto de todas las disposiciones de la Convención, salvo el tema del Comité. Precisó que ello no es irrelevante, pues hay disposiciones como obediencia debida y responsabilidad superior, entre otras, que son sustantivas, no de procedimiento.

El Subsecretario señor Riveros, refiriéndose a la consulta del Honorable Senador señor Gazmuri, señaló que es muy pertinente, porque en la vigencia internacional de esta Convención y la invocación a un órgano internacional está totalmente resuelto el problema de la irretroactividad, porque el artículo 35, N° 1, aludido por el profesor Salinas, sobre la competencia del Comité estaría resuelto por la Convención de Viena. Por ello, si se hace una reserva cuesta imaginar otro efecto que su aspecto interno, de ahí que sea muy delicado.

Sobre lo anterior, el señor Troncoso explicó que no hay intención de alterar el statu quo, porque actualmente hay una jurisprudencia mayoritaria en la Sala Penal de la Corte Suprema, referida a hechos ocurridos en Chile entre los años 1973 y 1990. Precisó que dicha jurisprudencia señala que delitos como el secuestro, tipos de desaparición forzada y otros, son imprescriptibles y no se les puede aplicar la amnistía. Añadió que en virtud de esa jurisprudencia han sido condenados una serie de personas que han sido encontradas responsables en juicios individuales. Esa es la situación actual. Estimó que es una materia muy delicada porque es preciso analizar cuál es el efecto que podría tener una norma como esta en la aplicación de la jurisprudencia.

El Honorable Senador señor Larraín señaló que no se debe modificar la tesis de los tribunales chilenos para seguir investigando esos delitos. Aclaró que lo que se quiere evitar es que respecto de esos hechos pudiese tener competencia el Comité, a raíz de la firma del Tratado, y respecto de esa eventualidad debería hacerse una reserva, la que reiteró no priva de competencia a los tribunales chilenos.

El profesor Salinas manifestó que no formular una reserva puede ser complicado, porque si bien no se le da competencia al Comité, hay normas que harían caer la responsabilidad del Estado en situaciones anteriores. El artículo 6 establece una obligación clara para el Estado, no para llevar al Estado al Comité, que no tiene competencia, pero si a un procedimiento obligatorio de solución de controversias, o bien cualquier Estado podría hacer la denuncia ante cualquier foro internacional por no haber cumplido el Convenio, aplicando normas de la responsabilidad internacional del Estado.

En otro orden de materias, indicó que la Convención no define el delito de desaparición forzada como crimen contra la humanidad, porque incluso dice que puede ser prescriptible, lo que es crimen contra la humanidad es si esta conducta es grave, sistemática o masiva, pero cuando es aislado no sigue estas reglas.

El profesor Zalaquett discrepó de lo expresado por el profesor Salinas, en cuanto al alcance del artículo 6, pues a su juicio, dicha norma es una continuación de los artículos 4 y 5, en el sentido que entrega parámetros para la tipificación.

- - -

Posteriormente, la Comisión resolvió no solicitar la formulación de reservas a los artículos 35 y 42.

Respecto del artículo 35, fundamentó su decisión en los siguientes aspectos:

1) El propio artículo 35 establece que la competencia del Comité “sólo se extiende a las desapariciones forzadas que se hayan iniciado con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Convención”. Por tanto, el Comité no tiene competencia sobre hechos anteriores.

2) El artículo 28 de la Convención de Viena, ratifica lo anterior al disponer que:

“Las disposiciones de un tratado no obligarán a un parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.”.

Es decir, establece el principio de irretroactividad de los tratados. En consecuencia, la Convención en estudio no se aplica con efecto retroactivo.

3) Además, hay que tener presente que el contexto en el cual se estudió el Convenio, cuando se pidió formular una reserva al mismo, era distinto. En efecto, en esa época no había sido ratificado el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, ni se había dictado la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, que norma, en su artículo 6°, la desaparición forzada.

En el caso de la ley N° 20.357, que tipifica, entre otros, el delito de desaparición forzada (dando cumplimiento a una de las obligaciones que genera el Convenio), su artículo 44 establece en su parte final que “las disposiciones de la presente ley sólo serán aplicables a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior a su entrada en vigencia.”. Es decir, reafirma el principio de irretroactividad.

Por las razones antes citadas, la Comisión consideró que no era necesario formular una reserva al artículo 35 del Convenio, pues queda claro, a su entender, que la competencia del Comité no opera con efecto retroactivo.

En cuanto al artículo 42, la Comisión señaló que resulta conveniente contar con un mecanismo de solución de controversias, razón por la cual no cree necesario presentar una reserva a la norma antes citada.

El proyecto de acuerdo fue aprobado, en general y en particular, por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Gazmuri, Larraín, Pizarro y Romero.

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En consecuencia, vuestra Comisión de Relaciones Exteriores tiene el honor de proponeros que aprobéis el proyecto de acuerdo en informe, en los mismos términos en que lo hizo la Honorable Cámara de Diputados, cuyo texto es el siguiente:

PROYECTO DE ACUERDO:

"Artículo único.- Apruébase la "Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006.".

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Acordado en sesiones celebradas los días 1 y 15 de julio de 2008, y 28 de julio y 4 de agosto de 2009, con asistencia de los Honorables Senadores señores Jorge Pizarro Soto (Presidente), Jaime Gazmuri Mujica, Hernán Larraín Fernández, Roberto Muñoz Barra y Sergio Romero Pizarro.

Sala de la Comisión, a 4 de agosto de 2009.

JULIO CÁMARA OYARZO

Secretario

RESUMEN EJECUTIVO

_____________________________________________________________

INFORME DE LA COMISION DE RELACIONES EXTERIORES, recaído en el proyecto de acuerdo, en segundo trámite constitucional, relativo a la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

(Boletín Nº 5.500-10)

I.PRINCIPAL OBJETIVO DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN: proteger a todas las personas contra las desapariciones forzadas.

II.ACUERDO: aprobado en general y en particular por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión (4x0).

III.ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN: artículo único que aprueba el Convenio que, a su vez, tiene 45 artículos.

IV.NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: el artículo 9 de este proyecto de acuerdo debe ser aprobado con rango de ley orgánica constitucional, por incidir en materias concernientes a la jurisdicción de los tribunales, en cumplimiento de lo preceptuado en los artículos 54, N° 1); 77, inciso primero, y 66, inciso segundo, todos de la Constitución Política de la República.

V.URGENCIA: simple.

VI.ORIGEN INICIATIVA: Mensaje de S.E. la señora Presidente de la República, enviado a la Cámara de Diputados.

VII.TRÁMITE CONSTITUCIONAL: segundo.

VIII.APROBACIÓN POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS: en general y en particular, por 90 votos a favor, ninguno en contra y 7 abstenciones.

IX.INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 8 de enero de 2008.

X.TRÁMITE REGLAMENTARIO: primer informe. Pasa a la Sala.

XI.LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA: Ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra.

Valparaíso, 4 de agosto de 2009.

JULIO CÁMARA OYARZO

Secretario

PROTECCIÓN A TODA PERSONA CONTRA DESAPARICIONES FORZADAS

El señor NOVOA ( Presidente ).-

Conforme a lo resuelto por los Comités, corresponde ocuparse en el proyecto de acuerdo, en segundo trámite constitucional, relativo a la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, con informe de la Comisión de Relaciones Exteriores y urgencia calificada de "discusión inmediata".

--Los antecedentes sobre el proyecto (5500-10) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de acuerdo:

En segundo trámite, sesión 79ª, en 8 de enero de 2008.

Informe de Comisión:

Relaciones Exteriores, sesión 40ª, en 11 de agosto de 2009.

El señor NOVOA (Presidente).-

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor HOFFMANN ( Secretario General ).-

El principal propósito de la iniciativa es prohibir las desapariciones forzadas de personas y consignar el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación.

La Comisión de Relaciones Exteriores deja testimonio en su informe de las opiniones recibidas acerca de este proyecto de acuerdo, emitidas por los académicos señores José Zalaquett, Claudio Nash, Hugo Llanos, Luis Ortiz Quiroga y Hernán Salinas.

Asimismo, hace constar que aprobó la iniciativa, tanto en general cuanto en particular, por la unanimidad de sus miembros presentes (Senadores señores Gazmuri, Larraín, Pizarro y Romero), en los mismos términos en que lo despachó la Honorable Cámara de Diputados.

Cabe tener presente que el artículo 9 de la Convención incide en una materia que en nuestra legislación es orgánica constitucional, por lo cual para la aprobación del proyecto de acuerdo se requieren los votos conformes de 22 señores Senadores.

El señor NOVOA (Presidente).-

En discusión general y particular.

Tiene la palabra el Honorable señor Pizarro.

El señor PIZARRO.-

Señor Presidente, este proyecto de acuerdo, como se acaba de expresar, fue visto en la Comisión de Relaciones Exteriores.

Su objetivo es proteger a todas las personas contra las desapariciones forzadas.

Entre otros contenidos principales, el texto define ese hecho considerando como tal "el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.".

Asimismo, regula la tipificación en la legislación interna, al disponer que cada Estado Parte deberá adoptar las medidas necesarias para configurar la desaparición forzada de personas como un delito e imponer una pena apropiada, que tenga en cuenta la extrema gravedad de un hecho de esta naturaleza.

En el caso de nuestro país, se dio cumplimiento a la obligación con la dictación de la ley N° 20.357, la cual describe, entre otros, dicho ilícito.

También se establece un Comité contra la Desaparición Forzada y se regula su formación y funcionamiento, así como sus facultades. Incluso se contempla la posibilidad de conocer de reclamaciones individuales.

Sin perjuicio de su deber de proteger los derechos humanos y, en el caso que nos ocupa, de velar por la aplicación de las normas de la Convención, organismos como este cumplen una función de protección, promoción y difusión que debe ser respetada por los Estados, los cuales, por supuesto, deben prestarles cooperación.

No obstante, no se trata de un tribunal, siendo una entidad carente de funciones jurisdiccionales propiamente tales, como sí las poseen, en sus respectivos campos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el nivel regional, o la Corte Penal Internacional.

Como informó el señor Secretario , el artículo 9 de la Convención debe ser aprobado con rango de ley orgánica constitucional.

El proyecto de acuerdo fue acogido por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión de Relaciones Exteriores.

He dicho.

El señor NOVOA (Presidente).-

Tiene la palabra el señor Ministro.

El señor VIERA-GALLO ( Ministro Secretario General de la Presidencia ).-

Señor Presidente , la aprobación unánime que la Comisión prestó a la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, consignada por el Honorable señor Pizarro , constituye un signo muy importante, que se suma a la que antes otorgaron el Senado y la Cámara de Diputados a la adhesión de Chile a la Corte Penal Internacional. Ambas iniciativas forman parte de un mismo entendimiento, que permitirá al país estar presente en las distintas instancias del derecho internacional de protección de los derechos humanos.

El asunto exhibe una larga historia, la cual nace en la década de los años setenta. Registró primero una manifestación a nivel americano, la cual se concretó después en el plano de la Asamblea General de las Naciones Unidas y, por último, en el instrumento en estudio, buscándose poner freno a una práctica muy cruel, como es la de agregar la desaparición del cuerpo a la ejecución extrajudicial clásica y lograr que se desconozca, por lo tanto, el paradero de la víctima. Ello añade una ignominia ulterior al simple asesinato, ya de por sí brutal.

En consecuencia, la comunidad internacional, tomando conciencia de que esa situación se difundió en distintas latitudes del planeta, elaboró la Convención en examen. El Gobierno de Chile adhirió a ella en 2007 y en el año en curso la estaría ratificando.

El informe de la Comisión es muy concluyente respecto a las características del Tratado y sus consecuencias jurídicas en una serie de materias, como la colaboración internacional, la primacía de la jurisdicción nacional, la irretroactividad, la no ocurrencia del asilo político en las acusaciones y la distinción entre casos aislados de desaparición forzada y la aplicación de una política al respecto, lo que da lugar a un crimen de lesa humanidad.

Asimismo, señor Presidente, creo importante consignar que el Gobierno se somete a todos los mecanismos internacionales de control.

Y quisiera recordar que el Senado aprobó también una legislación que tipifica este delito como de lesa humanidad, en determinadas circunstancias, cuando implementó la normativa relacionada con la Corte Penal Internacional.

En virtud de lo anterior, esperamos una votación en la Sala ojalá tan unánime como la registrada en la Comisión de Relaciones Exteriores.

Gracias.

El señor NOVOA (Presidente).-

Tiene la palabra el Honorable señor Escalona.

El señor ESCALONA.-

Señor Presidente , solo quiero expresar que me parece de la más alta relevancia que, en una materia de esta naturaleza: la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, la Comisión haya aprobado el proyecto por unanimidad.

Desde mi punto de vista, ello representa un compromiso del sistema político en contra de una lamentable y terrible práctica que en nuestro pasado reciente conmocionó profundamente la convivencia nacional.

He dicho.

El señor NOVOA (Presidente).-

Tiene la palabra el Senador señor Romero.

El señor ROMERO.-

Señor Presidente , como lo ha expuesto el Ministro señor Viera-Gallo , esta materia formó parte de un acuerdo global, en el cual igualmente se hallaban incluidos el Tribunal Penal Internacional y la tipificación de los delitos de desaparición forzada y de lesa humanidad y de los crímenes de guerra.

No obstante, sin perjuicio de confirmar nuestros votos favorables, según lo anunciamos, deseo observar que la Convención fue aprobada con una votación muy especial por la Asamblea General de las Naciones Unidas. En efecto, de los países presentes en la sesión en que se abordó, se registraron 85 pronunciamientos favorables y 89 abstenciones, lo que refleja, de algún modo, una suerte de falta de consenso en casi la mitad de las delegaciones.

Muchos Estados catalogaron el instrumento internacional como innecesario.

Y, además, se planteó un proyecto de texto que buscaba más bien desnaturalizar la noción misma de la desaparición forzada como un crimen en el que siempre existe la responsabilidad del Estado.

Ello lo señalo, porque, curiosamente, el Tratado no se encuentra vigente. En efecto, a la fecha solo ha sido ratificado por el importante país llamado Albania . Y no lo digo con ironía, señor Presidente , sino porque resulta curioso constatar que es el único que se ha incorporado.

En el mensaje enviado se señala textualmente que "Si bien la Convención no contiene una norma expresa en cuanto a si sus normas se aplican o no respecto de los hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia para cada país que la ratifica, claro que es que ésta jamás tendrá efecto retroactivo en virtud de los principios del Derecho Penal y del Derecho Internacional de los Tratados, especialmente las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados".

En cumplimiento del compromiso que adoptamos cuando se aprobó el Tribunal Penal Internacional, previa definición de los delitos que mencioné, vamos a acoger el proyecto de acuerdo, con las observaciones que acabo de hacer presentes.

Muchas gracias.

El señor NOVOA (Presidente).-

Tiene la palabra el Honorable señor Naranjo.

El señor NARANJO.-

Señor Presidente , considero de la mayor trascendencia que hoy día el Senado de la República apruebe la Convención en estudio.

Lo digo porque si existe algo que la humanidad, en su conjunto, tendrá que lamentar siempre, entre los efectos derivados de la Guerra Fría, es la práctica universal de la desaparición forzada de personas, implementada tanto en dictaduras militares de Derecha como en regímenes comunistas.

Por eso, al ratificar Chile el proyecto que nos ocupa, dará un paso trascendente y aceptará que un hecho del todo cuestionable nunca más ocurra en su territorio. Porque la doctrina, de alguna manera establecida, de considerar a compatriotas como enemigos a los cuales se debe eliminar, sin dejar ningún rastro, importa una acción muy lamentable que todos, siempre, deberíamos haber condenado.

Sin embargo, algunos, en complicidad por omisión o por aceptación, estimaban natural hacer desaparecer a sus propios compatriotas que veían como enemigos.

Por desgracia, señor Presidente , la práctica que en este momento estamos condenando -pero juntamente con entregar un mensaje de esperanza para que nunca más se repita- todavía es aplicada en algunos países. Y uno cuenta con antecedentes que se hacen llegar. Pero, una vez más, el silencio cómplice se impone. Me estoy refiriendo, por ejemplo, a la ex Birmania, a Corea del Norte, a la República Popular China, respecto de los cuales recibimos en forma permanente informaciones de disidentes que nos...

El señor PROKURICA .-

¡Y a Cuba!

El señor NARANJO.-

Allá no hacen desaparecer, sino que ejecutan, que es algo tan aborrecible como lo anterior. Son acciones que uno desearía que no se cometiesen.

En consecuencia, al aprobar la Convención, lo que estamos señalando es que no vamos a permitir nunca más que tales cosas sucedan y, a la vez, que deploramos lo que se haya verificado y que, si fuimos cómplices por omisión o por aceptación de lo acontecido tanto en los socialismos reales como en las dictaduras militares de Derecha, hoy día nos arrepentimos de haberlo avalado con nuestro silencio.

He dicho.

El señor NOVOA (Presidente).-

Tiene la palabra el Honorable señor Arancibia.

El señor ARANCIBIA.-

Señor Presidente , quiero expresar mi satisfacción por el acuerdo alcanzado, que espero que el Senado de la República ratifique en la presente sesión.

Ello viene a completar un proceso que ha comprendido la aprobación del Estatuto de Roma y la tipificación de delitos que era indispensable contemplar en nuestro ordenamiento institucional.

La única preocupación que deseo dejar planteada en la Sala se refiere a un punto generado durante el debate en la Comisión, en cuanto a la suerte de reserva que se pretendía formular respecto de los artículos 35 y 42 y la retroactividad del efecto del instrumento internacional en análisis.

El Ministro señor Viera-Gallo expresó, en forma rápida y firme, que no existía la retroactividad, pero, de hecho, fue uno de los temas sobre los cuales el órgano técnico manifestó una particular preocupación.

Me parece que la desaparición forzada, en nuestra cultura judicial, es algo que va más allá del Gobierno militar o de las democracias. El desaparecimiento del cuerpo del delito representaba una complicación en la condena de una persona que hubiera cometido un crimen. Y eso era algo de común ocurrencia en el pasado.

Me alegro de que el punto, como conducta de la sociedad, se corrija de la manera que nos ocupa; pero quiero dejar establecido que mantengo la posición de muchos de mis Honorables colegas en el sentido de que no se registrará un efecto retroactivo.

En tal virtud, voy a dar mi apoyo a la Convención, como lo he dado a todas las modificaciones que se han ido introduciendo en nuestro ordenamiento institucional a fin de que los delitos de lesa humanidad o los crímenes de guerra se encuentren tipificados, sean objeto de un trato especial y no ocurran nunca más en nuestro país. Hago especial mención, sin embargo, de que procedo en tal forma por la convicción de que el texto carecerá -repito- de efecto retroactivo.

Gracias.

El señor NOVOA (Presidente).-

Tiene la palabra el Senador señor Gazmuri.

El señor GAZMURI.-

Señor Presidente , tal como se ha expresado, el asunto en examen formó parte de un largo y trabajoso acuerdo en materia de derechos humanos, para que Chile quedara a la altura de sus responsabilidades en cuanto a la adhesión a los principales instrumentos internacionales de derecho humanitario. Y, por tanto, eso explica la votación unánime en la Comisión de Relaciones Exteriores, resultado que espero que sea similar al término del debate.

Una cuestión incluso más compleja que la que nos ocupa fue la aceptación del Estatuto de Roma, que dio origen a la Corte Penal Internacional.

Se ha observado que la unanimidad alcanzada significa -y me alegro mucho de ello- que, en relación con el tema, vamos consiguiendo acuerdos sustantivos en el país, lo cual los constituye en una piedra fundamental de la convivencia tanto en Chile como en el terreno internacional.

Al comienzo de la transición, el punto dividía profundamente a nuestra sociedad, e incluso, al Senado, y el que hoy día podamos votar el proyecto de manera unánime representa realmente un salto de carácter civilizador, sin incurrir en afirmaciones grandilocuentes.

Resulta evidente la carencia de un efecto retroactivo. Ello es claro en la Convención, en la jurisprudencia, en el Derecho Penal Internacional. Sin perjuicio de lo anterior, no quiero formular una salvedad, sino entregar una opinión en el sentido de que las desapariciones forzadas que se registraron en el país no van a ser sancionadas por estos tratados, por el texto que hoy día aprobamos -eso es evidente-, mas espero que la justicia chilena, en función de nuestra propia normativa y del artículo 5° de la Carta Fundamental, lleve a cabo los procesos correspondientes. Porque, en virtud de dicha disposición -que aprobamos en el plebiscito de 1989- y de la legislación nacional, y no del presente debate, la desaparición forzada de personas, que es un crimen contra la humanidad, debería ser considerada inamnistiable e imprescriptible por los tribunales.

Entonces, hago presente lo anterior por ser correcta la afirmación de que estos tratados no causan un efecto retroactivo. Pero ello no significa un argumento que se pueda oponer en los juicios seguidos en Chile, conforme al Derecho Penal chileno y a la Constitución chilena, a los responsables por desapariciones de personas en el pasado -ello dice relación, esencialmente, a la dictadura militar de Pinochet-, delito que es imprescriptible e inamnistiable. Y existe jurisprudencia de nuestros tribunales en ese sentido, la cual espero que se profundice.

El señor NOVOA ( Presidente ).-

Tiene la palabra el Honorable señor Núñez.

El señor NÚÑEZ.-

Señor Presidente , estamos aprobando en el Senado uno de los documentos más importantes, tal vez, de los que hemos despachado en la materia durante los 20 años de democracia que ha vivido el país.

Y lo estamos haciendo en una fecha particularmente relevante: un 1° de septiembre, día en que se conmemoran 70 años del inicio del conflicto bélico más atroz que haya conocido la humanidad, como fue la Segunda Guerra Mundial, en la cual no solo se destruyeron miles y miles de pueblos, sino que también desaparecieron millones de personas. Los países que intervinieron en la conflagración todavía no se hallan en condiciones de saber exactamente qué pasó con ellas.

Me ha llamado la atención -aunque no participé en el debate en el órgano técnico- lo relativo al artículo sobre la obediencia debida, que fue uno de los argumentos esgrimidos durante mucho tiempo tanto en nuestro país como en aquellos donde se violaron sistemáticamente los derechos humanos. Desde el punto de vista del Convenio que Chile está suscribiendo, ese elemento no tiene validez alguna.

Ello me parece muy importante, porque, aun cuando el instrumento internacional no pueda aplicarse con efecto retroactivo, al menos señala un camino para entender que ninguna autoridad civil, ni militar, podrá afirmar que, por razones de obediencia debida, tales crímenes debieran prescribir.

En consecuencia, constituye un avance muy notable, no solo respecto de nuestro ordenamiento vigente, sino también desde el punto de vista del Derecho Internacional, que nuestro país haya suscrito dicho artículo 6, que estimo esencial para los efectos de seguir avanzando en todo lo relativo al esclarecimiento de la verdad de las violaciones a los derechos humanos cometidas en Chile y en otras naciones del continente.

He dicho.

El señor NOVOA (Presidente).-

Ofrezco la palabra.

Ofrezco la palabra.

Cerrado el debate.

En votación.

El señor HOFFMANN ( Secretario General ).-

¿Algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor NOVOA (Presidente).-

Terminada la votación.

--Se aprueba en general y en particular el proyecto de acuerdo (30 votos a favor), dejándose constancia de que se reunió el quórum constitucional exigido y quedando la iniciativa despachada en este trámite.

Votaron las señoras Alvear y Matthei y los señores Arancibia, Ávila, Bianchi, Cantero, Coloma, Escalona, Espina, Flores, García, Gazmuri, Girardi, Horvath, Kuschel, Longueira, Muñoz Aburto, Muñoz Barra, Naranjo, Novoa, Núñez, Orpis, Pérez Varela, Pizarro, Prokurica, Romero, Ruiz-Esquide, Sabag, Vásquez y Zaldívar.

El señor NOVOA ( Presidente ).-

Quedará consignado en la Versión Oficial el apoyo de los Senadores señores Letelier y Gómez al proyecto de acuerdo.

?Valparaíso, 1° de septiembre de 2009

Nº 797/SEC/09

A S.E. El Presidente de la Honorable Cámara de Diputados

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el Senado ha aprobado, en los mismos términos en que lo hizo esa Honorable Cámara, el proyecto de acuerdo relativo a la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, correspondiente al Boletín Nº 5.500-10.

Hago presente a Vuestra Excelencia que este proyecto de acuerdo fue aprobado tanto en general, cuanto en particular, con el voto favorable de 30 señores Senadores, de un total de 38 en ejercicio, dándose cumplimiento, de esta manera, a lo prescrito en los artículos 54, número 1), y 66, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.

Lo que comunico a Vuestra Excelencia en respuesta a su oficio Nº 7.208, de 2 de enero de 2008.

Devuelvo los antecedentes respectivos.

Dios guarde a Vuestra Excelencia.

JOVINO NOVOA VÁSQUEZ

Presidente del Senado

CARLOS HOFFMANN CONTRERAS

Secretario General del Senado

?VALPARAISO, 2 de septiembre de 2009

Oficio Nº 8298

A S. E. EL PRESIDENTE DEL EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Tengo a honra transcribir a V.E. el proyecto de acuerdo aprobatorio del proyecto relativo a la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. Boletín N° 5500-10.

PROYECTO DE ACUERDO:

"Artículo único.- Apruébase la "Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006.".

De conformidad con lo estatuido en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de la República, informo a V.E. que el proyecto quedó totalmente tramitado por el Congreso Nacional en el día de hoy, al darse Cuenta del oficio N° 797/SEC/09, del H. Senado mediante el cual informa la aprobación del mismo, en los mismos terminos que lo hiciera esta Corporación.

En virtud de lo dispuesto en el N° 1° del inciso primero del artículo 93 de la Constitución Política de la República corresponde a ese Excmo. Tribunal ejercer el control de constitucionalidad respecto de las normas del tratado que versan sobre materias propias de ley orgánica constitucional.

Para los fines a que haya lugar, me permito poner en conocimiento de V.E. lo siguiente:

La Cámara de Diputados, en primer trámite constitucional, aprobó el artículo único, tanto en general como en particular, con el voto a favor de 90 Diputados, de 119 en ejercicio.

El H. Senado, en segundo trámite constitucional, lo aprobó en los mismos términos en que lo hizo la Cámara, con el voto afirmativo, en la votación general y particular, de 30 Senadores, de un total de 38 en ejercicio.

En conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 77 de la Carta Fundamental, en relación con el artículo 16 de la ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, la Comisión de Derechos Humanos de esta Corporación envió en consulta a la Excma. Corte Suprema el proyecto, la que emitió opinión al respecto.

Adjunto al presente oficio, copia del convenio y de la respuesta de la Excma. Corte Suprema.

Por último, me permito informar a V.E. que no se acompañan las actas respectivas por no haberse suscitado cuestión de constitucionalidad.

Dios guarde a V.E.

RODRIGO ÁLVAREZ ZENTENO

Presidente de la Cámara de Diputados

CARLOS LOYOLA OPAZO

Secretario General de la Cámara de Diputados

?Santiago, veintinueve de septiembre de dos mil nueve

Sentencia Rol 1483

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que, por oficio Nº 8.298, de 2 de septiembre de 2009, la Cámara de Diputados ha enviado el proyecto de acuerdo aprobatorio de la “Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas” adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de diciembre de 2006, a fin de que este Tribunal, en conformidad a lo dispuesto en el Nº 1 del inciso primero del artículo 93, de la Constitución Política de la República, ejerza el control de constitucionalidad respecto de las normas del tratado que versen sobre materias propias de ley orgánica constitucional;

SEGUNDO.- Que el Nº 1 del inciso primero del artículo 93 de la Ley Fundamental establece que es atribución de este Tribunal: “Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación.”;

TERCERO.- Que, según consta del Informe de la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado, de 4 de agosto de 2009, recaído en el proyecto, el artículo noveno de la Convención regula una materia que es propia de la ley orgánica constitucional a que se refiere el artículo 77, inciso primero, de la Constitución Política, puesto que concierne “a la jurisdicción de los tribunales” (pág. 1);

CUARTO.- Que el artículo 77, inciso primero, de la Carta Fundamental dispone:

“Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará las calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados.”;

QUINTO.- Que, por su parte, el artículo 9° del Tratado en análisis establece:

“Artículo 9

1. Cada Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada en los siguientes casos:

a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculados en ese Estado;

b) Cuando el presunto autor del delito sea nacional de ese Estado;

c) Cuando la persona desaparecida sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado.

2. Cada Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada en los casos en que el presunto autor se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción, salvo que dicho Estado lo extradite o lo entregue a otro Estado conforme a sus obligaciones internacionales, o lo transfiera a una jurisdicción penal internacional cuya competencia haya reconocido.

3. La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penal adicional ejercida de conformidad con las leyes nacionales.”;

SEXTO.- Que tal como tuvo oportunidad de señalarlo este Tribunal en sentencia de 4 de agosto de 2000, dictada en los autos Rol N° 309, los tratados internacionales “pueden contener dos tipos de cláusulas, denominadas por la doctrina "self executing" y "non self executing".

Las primeras, son las que tienen el contenido y precisión necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno. En otros términos, son autosuficientes, y entran a la legislación nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente.

Las segundas, son aquéllas que requieren para su entrada en vigencia de la dictación de leyes, reglamentos o decretos que las implementen y, en tal evento, las haga aplicables como fuente del derecho interno. En otras palabras, imponen la obligación al Estado, para que en uso de sus potestades públicas, sancione la normativa necesaria para que por esa vía les dé vigencia efectiva.” [Considerando cuadragesimoctavo, letra a)];

SEPTIMO.- Que en el artículo noveno de la Convención en análisis se indica:

“1. Cada Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada” en los casos que señala.

“2. Cada Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada” en la situación que menciona (énfasis agregado);

OCTAVO.- Que del tenor de la disposición se desprende que se trata de un precepto no autoejecutable, esto es, que impone a cada Estado Parte la obligación previa de hacer uso de su propia potestad pública para sancionar las normas que sean necesarias para darle a ésta efectiva vigencia.

En consecuencia, por sí sola no le otorga jurisdicción alguna a ninguno de ellos, los cuáles deben adecuar al efecto su propio ordenamiento jurídico interno con tal objeto;

NOVENO.- Que, de este modo, el artículo noveno de la Convención en estudio no regula por si mismo una materia que sea propia de la ley orgánica constitucional a que se refiere el artículo 77 de la Constitución Política y, por lo tanto, no le corresponde a esta Magistratura pronunciarse sobre dicho precepto;

DECIMO.- Que en igual sentido se pronunció la Corte Suprema, la cual, al dar su opinión sobre el proyecto en conformidad con lo dispuesto en el artículo 77, inciso segundo, de la Carta Fundamental, señaló que “en atención a la materia de que trata, no es de aquellos en que corresponda oir” a dicho Tribunal. (Oficio N° 383 de 27 de diciembre de 2007);

DECIMOPRIMERO.- Que, sin perjuicio de lo anterior y en la misma forma como tuvo ocasión de indicarlo esta Magistratura en la sentencia de 4 de agosto de 2000 antes mencionada, si los preceptos legales que han de dictarse para implementar el artículo noveno del Tratado “llegaren a contener disposiciones contrarias a la Constitución, ello será decidido en su oportunidad por los órganos de control de constitucionalidad que la propia Carta Fundamental establece.” [Considerando cuadragesimoctavo, letra a)].

En esa línea argumental, cabe recordar que en el artículo 6° de la Ley N° 20.357, de 18 de julio de 2009, se estableció en nuestro país el delito de desaparición forzada de personas en los siguientes términos:

“Con la misma pena será castigado el que, concurriendo las circunstancias descritas en el artículo 1º y con la intención de sustraer a una persona durante largo tiempo a la protección de la ley, la prive de cualquier modo de su libertad física, sin atender a la demanda de información sobre su suerte o paradero, negándola o proporcionando una información falsa.

En los casos a que se refieren los dos últimos incisos del artículo 141 del Código Penal, se estará a la sanción ahí contemplada.”.

Esta Magistratura, precisamente, ejerció el control preventivo obligatorio de constitucionalidad de la referida normativa, en lo que se refiere a su artículo 43, que otorgó una nueva atribución al Ministerio Público para investigar delitos de lesa humanidad, como es el caso de aquél a que se refiere la Convención sujeta a examen en esta oportunidad, habiéndose declarado su conformidad con la Carta Fundamental. (Sentencia de 11 de junio de 2009, Rol Nº 1403-09-CPR.).

Y VISTO lo prescrito en los artículos 66, inciso segundo, 77 y 93, Nº 1º, e inciso segundo, de la Constitución Política de la República, y lo prescrito en los artículos 34 a 37 de la Ley Nº 17.997, de 19 de mayo de 1981, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE DECLARA: Que no le corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la “Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas” por no contemplar normas que versen sobre materias propias de leyes orgánicas constitucionales.

Devuélvase el proyecto a la Cámara de Diputados, rubricado en cada una de sus hojas por el Secretario del Tribunal, oficiándose.

Regístrese, déjese fotocopia del proyecto y archívese.

Rol Nº 1.483-2009.-

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente don Marcelo Venegas Palacios y los Ministros señores, Juan Colombo Campbell, José Luis Cea Egaña, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, señora Marisol Peña Torres y señores Enrique Navarro Beltrán y Carlos Carmona Santander. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don Rafael Larrain Cruz.

?VALPARAISO, 6 de septiembre de 2009

Oficio Nº 8351

A S. E. LA PRESIDENTA DE LA REPÚBLICA

Tengo a honra poner en conocimiento de V.E. que la Cámara de Diputados, por oficio Nº 8289, de 2 de septiembre de 2009, remitió al Excmo. Tribunal Constitucional el proyecto de acuerdo aprobatorio de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (Boletín N° 5500-10), por estimar que dicho tratado contenía materias propias de normas de carácter orgánico constitucional.

En virtud de lo anterior, el Excmo. Tribunal Constitucional, por oficio del cual se ha dado cuenta en sesión de esta fecha, ha remitido la sentencia recaída en la materia, en la que declara que no le corresponde a ese Tribunal pronunciarse sobre la mencionada Convención, por no contemplar normas que versen sobre materias propias de leyes orgánicas constitucionales.

En consecuencia, y habiéndose dado cumplimiento al control de constitucionalidad establecido en el artículo 93, Nº 1, de la Constitución Política de la República, corresponde a V.E. promulgar el siguiente

PROYECTO DE ACUERDO:

"Artículo único.- Apruébase la "Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de diciembre de 2006.".

Se adjunta a V.E. copia de la sentencia respectiva.

Dios guarde a V.E.

RODRIGO ÁLVAREZ ZENTENO

Presidente de la Cámara de Diputados

CARLOS LOYOLA OPAZO

Secretario General de la Cámara de Diputados