“Y verás cómo quieren en Chile al amigo cuando es forastero”, dice la canción que Chito Faró compuso hace más de 7 décadas pero que ya no tiene mucho parangón con la realidad, a juzgar por el incremento significativo en los flujos migratorios y la tensión que se genera con la regulación nacional de extranjería, la que vulnera el principio de igualdad y el derecho al debido proceso de los inmigrantes. A esto, debemos sumar que la Normativa Base existente, data de más de 4 décadas, a partir del Decreto Ley 1094 de 1975. Por eso, resulta fundamental cambiar dicho Decreto, a través de un Mensaje Presidencial, que regule la discrecionalidad administrativa de la autoridad.
Ahora bien, el fenómeno migratorio presenta distintas causas. El desarrollo económico de Chile en las últimas décadas, lo ha consolidado como un destino migratorio atractivo. Este elemento, sumado a dinámicas externas, han articulado un panorama bastante claro: La migración hacia Chile ha pasado de 83 mil migrantes en 1982 a 465.319 migrantes en 2015. (CASEN, 2015), lo que representa un 2,7 de la población total de nuestro país. Según la DEM, en 12 años se duplicó el % de población migrante con respecto a la población nacional. Este incremento, y el arribo de nuevos flujos migratorios racializados (población indígena andina y afrodescendiente) hacen que la opinión pública perciba que el país se está llenando de migrantes. A esto debemos sumar según CASEN 2015: la Discriminación (28 % de los inmigrantes declara haber sido discriminado) y fundamentalmente la pobreza multidimensional, que equivale a un 23 %. En este contexto, la situación de vulnerabilidad del inmigrante en Chile, se ve profundizada por la percepción que los chilenos tenemos. Según la CEP un 41% de los encuestados expresa que los inmigrantes elevan los índices de criminalidad y un 57% plantea que Chile debería tomar medidas más drásticas para excluir a los inmigrantes ilegales. La evidencia citada demuestra la necesidad regulatoria de dicho fenómeno.
El diagnóstico precedente se justifica en consideración a una serie de dificultades concretas que se manifiestan tanto en el diseño como en la implementación de la institucionalidad migratoria vigente, que redundan en un inferior estándar de protección de los D° de los inmigrantes. Entre las diversas dificultades asociadas a esta problemática, nuestra mirada se centra en 2 causales que configuran el estatuto jurídico: la garantía de igualdad en el ejercicio de los D° y la relación entre discrecionalidad administrativa e igualdad ante la ley.
Referente a la igualdad de D°, aunque la Constitución no se refiere explícitamente al fenómeno de la migración, es posible desprender de su articulado una garantía a partir del propio encabezado del artículo 19. Se trata de una titularidad genérica en virtud de la cual sería posible concluir que la Carta no solo no discrimina contra los extranjeros sino que les reconoce tal título de D° plenamente. En cuanto a la discrecionalidad e igualdad ente la ley, la normativa vigente da paso a una eventual afectación del D° a la igualdad ante la ley, en atención al amplio margen de discrecionalidad que el art. 13 inc. 1º del D.L. Nº 1.094 le entrega a la autoridad administrativa, donde las causales de expulsión se construyen desde conceptos jurídicos de carácter abierto e indeterminado. Lo mismo sucede con las causales legales de expulsión y prohibición de ingreso, que contempla amplios márgenes para la discrecionalidad administrativa, al fundamentar las sanciones en la protección de bienes jurídicos relevantes para el Estado, incumpliéndose con los estándares mínimos del debido proceso que contemplan nuestra Carta y los Tratados Internacionales que versan sobre la materia.
Debemos destacar que han existido esfuerzos por regularizar el cuerpo normativo actual, tratándose de llenar los vacíos legales de protección de D° de los inmigrantes, a partir de instrucciones generales, materializadas en 2 instructivos presidenciales, y regulaciones específicas en áreas como la salud, educación, mujeres migrantes, trabajo y seguridad social. Sin embargo, la regulación administrativa de estos D° genera inseguridad tanto para el inmigrante como para la Administración, por cuanto se encuentra supeditada a la voluntad de la autoridad de turno, quien mediante el mismo instrumento, puede dejarlos sin efecto o incluir mayores requisitos para su acceso. Sólo basta observar mociones como las planteadas por la Diputada Paulina Núñez (Boletín 10779-06), o el Diputado Marcos Espinoza (Boletín 10.657-07), incluso el Mensaje Presidencial del año 2013, a través de la Ley de Migración y Extranjería (Boletín 8970-06-En Tramitación) o el Mensaje Presidencial de agosto de 2017, que establece una nueva ley de Migraciones (Boletín 11395-06-En Tramitación), para constatar soluciones tan disimiles, que se centran en general, en la Doctrina de Seguridad Interior del Estado, en que se concibe a los inmigrantes como un enemigo interno.
Mensaje Presidencial sobre Ley de Inmigrantes:
1. Derógase el Decreto Ley Nº 1.094 que establece normas sobre extranjeros en Chile.
2. Sométase a vuestra consideración un proyecto de nueva ley de inmigrantes, que implique:
-Promoción de derechos. El Estado promoverá los derechos que le asisten a los inmigrantes en Chile, así como también los deberes y obligaciones establecidos en la Constitución Política de la República y las leyes.
-Respeto Instrumentos Internacionales de Personas Migrantes. El Estado deberá velar en su actuar por la aplicación de los instrumentos internacionales ratificados y vigentes en el país sobre derechos humanos en general y de las Personas Migrantes, en particular, en los marcos del Sistema de Naciones Unidas y el Sistema Interamericano de derechos humanos, generando mecanismos de seguimiento que permitan evaluar el acceso efectivo a dichos derechos.
-Igualdad ante la Ley y Debido Proceso. El Estado garantizará el ejercicio de los derechos y velará por el cumplimiento de las obligaciones consagradas en la Constitución Política de la República y las leyes, cualquiera sea su raza o etnia, nacionalidad, o idioma, en conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 20.609.
Asimismo, se asegurará a todo extranjero que solicite el ingreso o un Permiso de Residencia en el país, la aplicación de procedimientos y criterios de admisión no discriminatorios, a través del establecimiento de protocolos objetivos que deberán aplicar los agentes del Estado.
-Igualdad y Aseguramiento de Derechos Sociales Básicos. El Estado velará porque los inmigrantes tengan acceso a la salud, educación, Seguridad Social, Trabajo y otros derechos básicos, en igualdad de condiciones que los nacionales, sin perjuicio de los requisitos especiales y que el ordenamiento jurídico, en general, establezca. En el caso de los inmigrantes que presenten irregularidad, se respetaran los derechos sociales básicos.
-Crease un Consejo Nacional Multisectorial de Migración. Organismo que se relacionará con el Presidente de la República a través del Ministerio de Desarrollo Social, para la elaboración y actualización de la política migratoria, incorporando a representantes de organizaciones de inmigrantes, redes de apoyo, Municipalidades, Empresarios, Universidades y los Ministerios de Justicia, Trabajo, Educación, de Relaciones Exteriores, del Interior y de Hacienda. Este organismo establecerá el campo de acción y planificación del DEM.
-La Política Migratoria consistirá en un conjunto de lineamientos que darán lugar a los planes, programas, acciones e instrumentos del Estado en diversas materias sectoriales.
Con respecto a la integración laboral se deben establecer y evaluar las necesidades del mercado del trabajo, a fin de definir las Categorías migratorias deficientes que promueven la irregularidad migratoria.