La colusión es una práctica anticompetitiva que hace peligrar al modelo de economía actual y produce un efecto negativo en las vidas de los consumidores de diversas maneras. Según la Biblioteca del Congreso Nacional (2021) se define como Celebrar u ordenar, ejecutar u organizar, un acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos.
Esta maniobra tiene un alto costo social, ya que son los consumidores quienes deben asumir el precio de lo que en muchos países es considerado un delito, incluyendo el nuestro. La colusión, al ser una falla de mercado, afecta la libre competencia y genera una oligopolización en la actividad económica; fenómeno que provoca una desmotivación en los otros competidores y desincentiva el ingreso de nuevos inversores a un mercado controlado y planificado.
Un mercado oligopólico no solo afecta los aspectos técnicos de la economía, sino que provoca efectos claros ante el ojo del agente económico de la familia y que se puede ver en distintos aspectos de la vida cotidiana. Esto trae como consecuencia, por ejemplo, el aumento del desempleo o la caída del PIB (Producto Interno Bruto), obligando a los demandantes a someterse a los precios arbitrarios impuestos por los oferentes al igual que a los otros competidores, quienes se ven impedidos de participar libremente en el mercado.
Dentro de los derechos del consumidor se encuentra el conocer el precio justo del producto, bien o servicio. Sin embargo, este derecho es claramente transgredido por parte de las empresas o personas jurídicas al momento de provocar una falla de mercado, tal como la colusión. Chile cuenta con múltiples polémicos casos de colusión, entre los cuales se encuentran el Caso de los pollos y el tema del papel higiénico conocido como Caso Confort, que se explican brevemente a continuación:
Según CIPER, en el año 2015 salió a la luz el caso de la colusión de los pollos en Chile; Agrosuper, Agrícola Don Pollo y Ariztia fueron partícipes de esta. Se calcula que el daño a los consumidores fue de $USD 1500 millones. Una gran cifra sin duda. Sin embargo, siguiendo la ley, la máxima sanción es equivalente a $USD 22 millones, lo cual resulta en cerca del 2% del monto total.
La FNE determinó que un monto apropiado y al mismo tiempo conservador para sancionar el caso, hubiera sido el 10% de las ganancias dentro del periodo. No obstante, el máximo de multa en la ley no lo permite (2016). Otro caso significativo fue el del Confort en el año 2000, cuya investigación se realizó 14 años después por la FNE. Como producto de esta investigación, para el año 2015, las empresas PISA y la CMPC se habían auto denunciado ateniéndose al sistema de delación compensada. 150 millones de dólares fueron los que la CMPC debió entregar a los cerca de 17 millones de chilenos afectados por la colusión.
Relativo a lo jurídico, en 1973 se generó el Decreto Ley del Ministerio de Economía fijando normas para la defensa de la libre competencia, y fue refundida el año 1980 y 2005, con relevantes cambios como, por ejemplo, las consecuencias de estos actos constitutivos de delito. En un principio se establecía como límite 20.000 UTA, luego se aumentó a 30.000. Sin embargo, en el último cambio se estableció un margen proporcional.
Con base en todo lo expuesto anteriormente, se concluye que, actualmente, la regulación en torno a la colusión es sumamente blanda y permisiva. Esto sustentado en que el marco legal existente permite y hace tolerable este tipo de delitos en nuestro sistema económico y las sanciones son sustancialmente menores al monto suscitado a partir de la asociación económica ilícita. Consecuencia de estos dos factores, resulta incluso conveniente para algunos empresarios llevar a cabo este tipo de prácticas, considerando que finalmente el monto de utilidad es en la mayoría de los casos superior al 90%.
A todas luces, es mucho más beneficioso para el empresario llevar a cabo acciones en contra de la libre competencia y obtener mayor utilidades, ya que el castigo es bajo en relación a lo ganado. El marco regulatorio vigente es sumamente débil y faculta aún este tipo de prácticas en detrimento de los consumidores.
Ante esta situación se propone: Fortalecer el sistema ante posibles situaciones que afecten a la libre competencia, las cuales pueden tener un perjuicio directo a los consumidores y la ciudadanía en su conjunto.
Ante la problemática expuesta anteriormente, se propone crear y modificar en el DFL N°1 2004 y en el DL 211 1973, mediante una moción parlamentaria:
En primer lugar, se propone que se sume un inciso en el DL 211 de 1973 en el artículo 39 (que se modifica en el DFL N°1 del 2004). Esto permitiría la posibilidad de recibir denuncias ciudadanas acerca de situaciones que puedan estar afectando a la libre competencia y se pueda agregar a las facultades de la Fiscalía Nacional Económica.
El objetivo de agregar este inciso, es permitir a la ciudadanía la opción de participar en la protección del libre mercado ante amenazas de fallas en el mismo. De esta forma, lograr una mayor fiscalización y protagonismo de los consumidores, quienes son los principales perjudicados en este tipo de delitos. De esta manera, se lograría detectar posibles casos de colusión y no solo a través de la delación compensada.
En segundo lugar, se propone una modificación a la ley 19.640, Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, específicamente en el artículo 17 que menciona las atribuciones del Fiscal Nacional. Se plantea que, dentro de las facultades del fiscal Nacional, se incluya la atribución de presentar querellas ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y apoyar en la investigación a la Fiscalía Nacional Económica. Mediante esta modificación se permitiría que el Ministerio Público, institución especialista en la persecución de delitos económicos, aporte con experiencia y recursos técnicos-humanos, en el seguimiento de posibles situaciones que pueden estar comprometiendo la libre competencia.
En última instancia, se plantea un aditamento de un requisito para acceder a la eximición de la disolución contemplada en el artículo 39 bis del DFL N°1 de 1973 (modificado por el DFL N°1 2004). En este artículo, se establecen los requisitos para acceder a la delación compensada, por lo que se sugiere agregar como condición que el primer de denunciante que presente antecedentes veraces, precisos y comprobables que aporten a la investigación, debe hacerlo en un plazo no superior a 90 días después de la realización del acuerdo entre los competidores. En caso de que la autodenuncia se presente en un plazo superior a los 90 días, no se tendrá derecho a los beneficios. El objetivo de esta modificación es evitar el aprovechamiento por parte de los altos ejecutivos de las empresas coludidas, ya que un plazo de 90 días es apropiado para realizar una autodenuncia sin haber recibido suficientes beneficios económicos del acuerdo. Por tanto, esto permitiría que los ejecutivos que se acojan a delación compensada no puedan salir impunes y ya habiendo recibido grandes beneficios económicos.
Las propuestas se resumen en:
-Conceder al Ministerio Público la facultad de presentar querellas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
-Entregar al Ministerio Público la posibilidad de apoyar en la investigación a la Fiscalia Nacional Economica.
-Atribuir la función de acoger denuncias ciudadanas a la Fiscalia Nacional Economica.
-Permitir que la exención de multa solo aplique para casos de autodenuncia, con un plazo máximo de 90 días después de la fecha del acuerdo.
La iniciativa propuesta se ajusta al Objetivo de Desarrollo Sostenible N°10 de la Agenda 2030 de las Naciones Unidas; Reducción de la Desigualdad, específicamente el inciso 10.5 el cuál señala: Mejorar la reglamentación y vigilancia de las instituciones y los mercados financieros mundiales y fortalecer la aplicación de esos reglamentos.
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