La maternidad subrogada según el CDHNU(1) es una práctica de reproducción mediante un tercero, en la que el/la aspirante a progenitor y la madre de alquiler, convienen en que esta se quede embarazada, geste y dé a luz a un niño, lo que se formaliza mediante contratos o acuerdos de maternidad subrogada(2). En Chile, la maternidad subrogada no está regulada legalmente y se considera una práctica ilegal, es decir, no existe una estructura gubernamental que la respalde ni se permiten acuerdos económicos para la gestación por sustitución. Aunque hay defensores para su regulación y legalización.
Leonor Etcheberry(3), señala que al no estar regulada la gestación por sustitución la única manera de hacerlo sería por medio de un contrato de maternidad subrogada sin validez ya que sería sobre un objeto ilícito. Es más, si la gestante se compromete a gestar al hijo y después no cumple la entrega no existe forma de exigirla legalmente ya que la madre es quien consta en el certificado de parto y en la posterior inscripción en el Registro Civil. En consecuencia, independiente de las causas por las cuales se pudiera desarrollar el acuerdo de maternidad subrogada, se expone a las partes y al menor a voluntades que pudieran ser cambiantes perjudicando los intereses del menor.
Fabiola Lathrop, indica que, aunque no existe una ley la gestación por subrogación en Chile ha tenido reconocimiento por vía judicial, o sea, los Tribunales de Familia han establecido que una persona pueda ser madre o puede ser padre de un nacido por gestación subrogada […] los argumentos que los tribunales han dado para acoger la gestación por subrogación […] son el interés superior del bebé que nació, el derecho a vivir en familia, la identidad(4). Esto último limita con un uso intencional e indebido de un vacío legal que actualmente es aprovechado por organizaciones terceras con fines comerciales:[…] existe un vacío legal que impide la práctica de la maternidad subrogada dentro de Chile, pero no prohíbe que los ciudadanos y ciudadanas chilenos opten por alternativas similares en otros países donde el vientre de alquiler si es legal y se ampara por leyes locales.(5) Así se promueve la compra internacional de vientres y su posterior nacionalización en Chile.
La constitución vigente en su capítulo III artículo 19 plantea que el Estado asegura a todas las personas el derecho a la vida, la integridad de las personas y del que está por nacer. Esto ha motivado discusiones interesantes en torno a los derechos sexuales y reproductivos de la población debido a que la gestación subrogada confunde los límites éticos y de derechos de las personas gestantes y de los niños nacidos al no existir una regulación. En este sentido el año 2017 se ingresó el proyecto que busca regular esta práctica incluyendo dentro de sus justificaciones el principio de libertad individual, además de conceptos como contrato, progenitor no establece vinculo de filiación, compensación económica, sustento económico, irrevocabilidad(6) el proyecto en cuestión solo llegó hasta el primer trámite constitucional, perdiendo inclusive patrocinantes, a juicio nuestro porque este proyecto se justifica en aspectos como el avance de la medicina y la baja natalidad, obviando completamente el drama social, ético, de riesgos y subordinación que viven las mujeres que accederían a esta técnica no considerando los elementos culturales que tiene nuestra sociedad y el alicaído sistema de salud.
Aunque en materia internacional ha habido casos que han puesto la maternidad subrogada en el centro del debate, revelando posiciones a favor o en contra de legislar, Chile no ha avanzado en cuanto a la regulación de esta materia. El panorama internacional(7) es diverso y cada país ha legislado de acuerdo a su realidad social y comportamientos éticos, hay países donde está prohibido y penalizado (Alemania, Francia, España), otros países permiten la práctica por fines altruistas (Australia, Canadá, Portugal, Países Bajos, Uruguay). Algunos Estados de EEUU permiten esta práctica por fines estrictamente comerciales. En todos, la legislación está acompañada de una estructura normativa y sanitaria garante de los derechos de las madres y menores.
En la sociedad civil se han manifestado diversos debates: por un lado, hay posturas que plantean dar un sentido altruista a la gestación subrogada ayudando a parejas con impedimentos reproductivos. Por otro, existen posturas que avalan la posibilidad de que mujeres gestantes obtengan beneficios económicos, es decir, motivaciones comerciales. Los detractores indican que hay condiciones psicosociales que obligan a mujeres a presentarse como gestantes desde posiciones asimétricas y desinformadas donde el límite entre la voluntad y la obligación de es difícil de comprobar. Esto es poner foco en los derechos de las mujeres gestantes y sus condiciones de vida, capacidad de decisión y acceso a información; también en los derechos de los menores resultantes de la gestación.

Considerando que la falta de legislación adecuada en Chile para abordar la maternidad subrogada complica el debate ético y legal en torno a esta práctica; además genera vacíos legales que pudieran ser utilizados de manera inescrupulosa dando paso a situaciones que ponen en peligro a mujeres y niños tales como la venta y trata de personas, la extorsión y/o la explotación, entre otras; a ello se suma que también podría perpetuar la discriminación de género al explotar la situación de mujeres más vulnerables; la falta de regulación adecuada puede exponer a todas las partes involucradas, incluyendo a los padres de crianza y los niños nacidos a problemas legales y emocionales; además se debe considerar que: los menores nacidos por gestación subrogada, corren el riesgo de sufrir múltiples violaciones de derechos humanos, en particular, su derecho a la identidad (nombre, nacionalidad, relaciones familiares y acceso a sus orígenes), derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud; el derecho a no ser vendidos y el derecho a la información. Además de que en las situaciones de gestación subrogada, los adultos pueden tomar decisiones discriminatorias basadas en la discapacidad y/o el género, contrarias al interés superior del niño como consideración primordial.(8)
Entendiendo que existen factores económicos, en cuanto a la regulación de las empresas que ofrecen este servicio en el extranjero y pudieran afectar a los ciudadanos chilenos que desean acceder a la gestación subrogada; políticos, en cuanto a la polarización y falta de acuerdos de la sociedad civil en materia de derechos sexuales y reproductivos; sanitarios, ya que no existen antecedentes científicamente válidos sobre los riesgos para la salud de las mujeres que actúan como sustitutas y qué medidas tomar para garantizar su salud y seguridad; y finalmente, los factores de ética y derechos humanos al tratar el tema de la maternidad subrogada y considerar los puntos de vista de diversas organizaciones y grupos interesados, como el consentimiento de las partes involucradas y la protección de los derechos de los niños nacidos a través de esta gestación, en un país con alta desigualdad de género que afecta el desarrollo social, psicológico, físico y económico de las mujeres y que pudieran generar contextos de obligación a desarrollar esta práctica con fines de sobrevivencia u otros.
Como equipo deliberante proponemos un mensaje presidencial que otorgue una regulación explícita sobre la gestación subrogada, con el objetivo de sancionar esta práctica y así mejorar las condiciones de dignidad de las personas y prohibir cualquier acto de abuso que generan estos procedimientos. Para lo que se propone el siguiente articulado:
ARTÍCULO 1: Establézcase la ilegalidad de contratar a una mujer con el propósito de utilizar su útero para gestar un hijo para terceras personas por fines comerciales, solidarios o altruistas.
ARTÍCULO 2: Conformación de una comisión de expertos conformada por entidades referidas al Ministerio de Salud, Servicio Mejor Niñez, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de la Mujer y Equidad de Género, Ministerio de Desarrollo Social y Familia, además de Organizaciones de Derechos Humanos y Organizaciones de la Sociedad Civil afines a establecer un cuadro normativo respecto de:
1. Sanciones a las personas o instituciones formales o informales que actúen como intermediarios o promuevan esta práctica dentro del territorio nacional o promuevan la práctica fuera del país, incluyendo multas y sanciones criminales.
2. Medidas para evitar la explotación de mujeres vulnerables o en situación de pobreza, así como para proteger los derechos de los niños nacidos a través de la gestación subrogada.
3. Avance en estudios e investigaciones sobre la factibilidad de avanzar en técnicas de reproducción asistida de acceso universal, que respeten los derechos humanos y la legislación nacional e internacional.
4. Genere medidas para asegurar la protección y seguridad de personas nacidas de maternidad subrogada, aunque esta fuera ilegal.
Con nuestro proyecto buscamos abrir un debate serio y responsable sobre estas practicas que existen actualmente donde el foco de atención esté en el rol de la mujer, en los niños y niñas que nacen por esta técnica y por sobre todo el respeto de los derechos y dignidad de las personas. De esta manera podemos como país sentar las bases institucionales y legislativas acerca de un vacío legal que hoy tenemos y que es completamente necesario legislar.

1. Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
2. Biblioteca del Congreso Nacional. Disponible en: https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27928/1/BCN_gestacio__n_por_sustitucion_o_maternidad_subrogada_DEFINIT.pdf
3. Leonor Etcheberry, abogada e integrante de la Corte Suprema, Biblioteca del Congreso Nacional. Disponible en: https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27928/1/BCN_gestacio__n_por_sustitucion_o_maternidad_subrogada_DEFINIT.pdf
4. Fabiola Lathrop, directora del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile. Disponible en: https://uchile.cl/noticias/204045/que-dice-la-legislacion-chilena-sobre-vientre-de-alquiler#:~:text=%E2%80%9CEn%20Chile%20no%20existe%20ley,las%20t%C3%A9cnicas%20de%20reproducci%C3%B3n%20asistidas.
5. Maternidad subrogada Chile. Disponible en: https://maternidadsubrogada.cl/maternidad-subrogada-en-chile-es-posible-vientre-de-alquiler/
6. Boletín N°11576-11
7. Biblioteca del Congreso Nacional. Disponible en: https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27928/1/BCN_gestacio__n_por_sustitucion_o_maternidad_subrogada_DEFINIT.pdf
8. UNICEF. Disponible en: https://www.unicef.org/es/media/128991/file/Key-considerations-on-surrogacy-ES.pdf