A través de la siguiente Iniciativa Juvenil de Ley queremos contribuir al debate público, la visibilización e importancia que ha ido adquiriendo una temática de interés político, social y cultural en la evolución de nuestro Estado de Derecho, la "IGUALDAD DE GÉNERO".
En Chile, el femicidio está penalizado en el Artículo 390 bis y 390 ter de nuestro Código Penal, que señala explícitamente: "cuando un hombre mata a una mujer". Pero ¿qué pasa cuando la víctima es una mujer transgénero o una persona percibida como mujer?.
Aunque en nuestra legislación, la Ley 21.212 (Ley Gabriela), amplió el concepto de femicidio como figura autónoma y no como una situación particular de parricidio, además de estructurar el delito como: Femicidio íntimo limitado (artículo 390 bis, inc. 1), femicidio íntimo ampliado (artículo 390 bis, inc. 2°), femicidio por razón de género (artículo 390 ter) y la creación de agravantes y atenuantes específicas en los art. 390 quáter y quinquies, esta "NO INTEGRA" de forma clara la figura de mujer transgénero o bien personas no binarias o que se perciban como mujer. Esta situación ha generado que tanto la doctrina como la jurisprudencia produzcan debate y ambigüedad en sus fallos.
Ejemplo de esto es el fallo del Tribunal Oral en lo Penal en la ciudad de Iquique (2023), quien condenó a una persona como autor del delito de femicidio, siendo la víctima una mujer transgénero. A pesar de ello, la Corte de Apelaciones acogió un recurso de nulidad en contra de esta sentencia, dado que la defensa argumentó que la figura penal del femicidio exigía que la víctima (sujeto pasivo) "sea una mujer", cuestión que no sucedía en el caso, ya que la víctima era hombre tanto biológica como registralmente. En consecuencia señaló la Corte: "ampliar el término mujer a una persona trans biológica y registralmente hombre, vulnera el principio de legalidad y tipicidad". Similar caso ocurrió el año 2022 con una mujer trans de 73 años, Claudia Díaz, en Cartagena, en cuyo caso el TOP de San Antonio, descartó un femicidio por razones de género. La víctima tampoco había hecho un cambio registral, por lo que el Tribunal desestimó su condición de mujer. En ambos casos los fallos se han centrado más bien en interpretar el carácter biológico (sexo/femenino) y en los cambios registrales exigidos por la Ley, que por el carácter de identidad de género y la condición de percibirse como mujeres.
Sumado a esto, el artículo 390 ter n° 4 del Código Penal manifiesta que se comete femicidio en razón de género cuando haya sido por: "haberse realizado con motivo de la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la víctima", aspectos que tampoco son claros en la normativa, debido a la dificultad de definir el propio concepto de mujer, así como los conceptos de orientación sexual, identidad de género y expresión de género, lo que contribuye a dejar libre interpretación a la doctrina y jurisprudencia, como se aplicó en los casos precedentes.
En materia de derecho comparado, en países de América Latina, se han tipificado las figuras penales de "transfemicidio y travesticidio", señalando que son: "la expresión más viable y final de una cadena de violencias estructurales que responden a un sistema cultural, social, político y económico vertebrado por la división binaria excluyente entre los géneros". Es el caso de Argentina, que a través del Código Penal, inciso 4, artículo 80, establece un agravante a los homicidios cometidos: "por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión". Además el Decreto 121/2021 crea el Consejo Federal para la prevención y el abordaje de femicidios, travesticidios y transfemicidios, contribuyendo a visibilizar de forma clara esta clase de homicidios. Lo propio ha hecho Colombia, que desde el año 2015 tipifican la figura de feminicidio en la Ley Rosa Elvira Cely, estableciendo que en este delito: "necesariamente se trata de una mujer o de una persona que se identifique en su género como tal", por lo que el derecho sanciona más allá de su sentido biológico.
En países como España también se tipifican estos conceptos en su Art. 22 del Código Penal, o bien México en el Art. 325 de su Código Federal. En todos los casos mencionados, la figura penal relativa al femicidio/feminicidio, reconoce de forma explícita y clara la identidad de género (percibirse como mujer), sin necesidad de considerar el sentido biológico (sexo/femenino) o registral de la normativa, como ha ocurrido en nuestro país.
Una legislación moderna y actualizada debe contemplar en su normativa la diversidad sexual y reconocer la importancia que ha ido adquiriendo la identidad de género, aspectos propios del siglo XXI. Además, nuestro Estado de Derecho debe dar cumplimiento efectivo a los Tratados Internacionales firmados y rectificados, entre ellos la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Convención Belém do Pará, todos vigentes.
El "XXII Informe Anual de Derechos Humanos de la Diversidad Sexual y de Género", publicada por el Movimiento de Liberación Homosexual (Movilh) en marzo de 2024, nos señala que entre los años 2003 y 2023 han existido un total de 65 asesinatos a personas trans, además en 2023 los casos y denuncias por discriminación en razón de la orientación sexual, identidad y expresión de género, sumaron 1.597 atropellos, lo que equivale a un aumento del 52,6%, la cifra más alta de la cual se tiene registro en Chile. Esto permitió calificar el año 2023 como "el año del mal camino" y marcar un retroceso en los avances de nuestra legislación en materias de igualdad de género e igualdad de derechos de la comunidad LGBTIQ+. Estas estadísticas y publicaciones no se pueden seguir repitiendo en nuestros medios de comunicación, debemos agilizar mecanismos eficaces para que nuestra institucionalidad sea clara y sólida, con una mirada progresista y siempre con "perspectiva de género", que erradique de base cualquier violencia conta las mujeres y niñas, incluyendo a las mujeres trans, o aquellas que se perciban como mujeres. Visto el panorama y su justificación respectiva, proponemos una moción parlamentaria para modificar los artículos 390 bis y 390 ter del Código Penal, y así complementar los avances de nuestra legislación en esta materia, ampliando el concepto de femicidio a mujeres transgénero y personas cuya identidad de género y orientación sexual sea percibida como mujer. Estos cambios impactarían profunda y positivamente no sólo en las personas de la comunidad LGBTIQ+, sino en el bien común de toda nuestra sociedad. Por ello consideramos:
1) Integrar en el art. 390 bis y 390 ter la figura penal de femicidio contra personas trans o aquellas que se perciban como mujer, de esta forma evitaríamos caer en la problemática de ambigüedad en nuestros tribunales, al interpretar si una persona transgénero debe ser considerada mujer o no, además de considerar en los fallos judiciales futuros, la identidad de género de la persona (mujer) víctima de un femicidio. De esta forma estaríamos contribuyendo a adecuar y actualizar nuestro Código Penal a las exigencias del siglo XXI en materia de género.
2) Dar cumplimiento efectivo a los Tratados Internacionales en materia de identidad de género (CIDH, Convención Belém do Pará) y la importante evolución que ha ido teniendo el reconocimiento de la diversidad sexual en un mundo cada vez más cambiante, donde los derechos humanos de todas las personas, deben apuntar a reconocer la dignidad y diversidad de la vida humana, independiente de su sexo biológico (femenino/masculino) o registral.
3) Visibilizar, reconocer y educar a nuestras nuevas generaciones en materia de igualdad de género, considerando que "una mujer trans debe ser tratada como cualquier mujer", apelando a los principios constitucionales tales como: la no discriminación, el derecho a la integridad física y psíquica de la persona (artículo 19 Nº 1 CPR), la igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2 CPR), y los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
En virtud de lo anterior, nuestra IJL propone:
a) Intercálese en el Art. 390 bis del Código Penal, entre las palabras "mujer"y "que es" la frase "o de una persona que se identifique en su género como tal". De la misma forma intercálese en el segundo párrafo del citado artículo 390 bis, entre las palabras "mujer" y "en razón" la frase "o de una persona que se identifique en su género como tal".
b) Agréguese un tercer párrafo en el citado artículo 390 bis, que señale: Para efectos legales, entiéndase el concepto de mujer como "persona de sexo femenino registrado al nacer, o cualquier persona auto-percibida como mujer".
c) Intercálese en el Artículo 390 ter del Código Penal, luego de la palabra "presidio perpetuo" y el punto final, la palabra "calificado".
d) Agréguese en el citado Art. 390 ter, n° 4, un párrafo que establezca los siguientes conceptos:
Para efectos de la aplicación de este numeral, se entenderá por orientación sexual "la capacidad de cada persona de sentir atracción sexual, emocional y afectiva hacia otra persona, que puede ser de un género diferente, del mismo género o de ambos". Se entenderá por identidad de género: "la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo, que podría involucrar o no la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida"; y finalmente, se entenderá por expresión de género: "la manifestación externa del género de una persona (posturas, formas de vestir, gestos, pautas de lenguaje, comportamiento e interacciones sociales, entre otros)".
EQUIPO LOGIA EXPERIMENTAL, 2025
BIBLIOGRAFÍA:
- Biblioteca del Congreso Nacional (En https://www.bcn.cl). Ley 21.212. Modifica el Código Penal, el Código Procesal Penal y la Ley N° 18.216 en materia de tipificación del femicidio. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
- Biblioteca del Congreso Nacional (En https://www.bcn.cl). Ley 21.675. Estatuye medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, en razón de su género. Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género.
- Escobar Veas, J. Derecho Penal para la labor jurisdiccional: aspectos esenciales para la parte especial (2024). Academia Judicial Chilena.
- Gallardo Campos, C.; Cárcamo Araos, M. La mujer trans, como sujeto pasivo en el delito de femicidio (2022). Universidad de Valparaíso.
- Movimiento para la Liberación Homosexual (MOVILH). XXII Informe Anual de Derechos Humanos. Diversidad sexual y de género en Chile (2023).
- www.movilh.cl (2024). Corte anula transfóbico fallo que había negado la condición de mujer de Claudia Díaz Pérez, una adulta mayor asesinada en Cartagena. www.movilh.cl.
(Selección de Noticias varias).
- Rojas Castillo, J. Asesoría Técnica Parlamentaria, Biblioteca del Congreso Nacional. Tipificación comparada del homicidio de personas trans: Transfemicidio y travesticidio (2023).