Historia de la Ley

Historia de la Ley

Nº 20.680

Introduce modificaciones en el Código Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados.

Téngase presente

Esta Historia de Ley ha sido construida por la Biblioteca del Congreso Nacional a partir de la información disponible en sus archivos.

Se han incluido los distintos documentos de la tramitación legislativa, ordenados conforme su ocurrencia en cada uno de los trámites del proceso de formación de la ley.

Se han omitido documentos de mera o simple tramitación, que no proporcionan información relevante para efectos de la Historia de Ley.

Para efectos de facilitar la revisión de la documentación de este archivo, se incorpora un índice.

Al final del archivo se incorpora el texto de la norma aprobado conforme a la tramitación incluida en esta historia de ley.

1. Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados

1.1. Moción Parlamentaria

Moción de Adriana Muñoz D' Albora, Carolina Goic Boroevic, Jorge Sabag Villalobos, María Antonieta Saa Díaz, Eduardo Díaz del Río, Ximena Valcarce Becerra, Marcelo Schilling Rodríguez, Alejandra Sepúlveda Orbenes, Francisco Chahuán Chahuán, Mario Venegas Cárdenas , Gabriel Ascencio Mansilla, Sergio Bobadilla Muñoz, Juan José Bustos Ramírez, Álvaro Escobar Rufatt, Sergio Ojeda Uribe, Esteban Valenzuela Van Treek y Ramón Barros Montero. Fecha 12 de junio, 2008. Moción Parlamentaria en Sesión 39. Legislatura 356.

Introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados

Boletín N° 5917 18

I CONSIDERACIONES PREVIAS.

-Los tiempos cambian, de ello no hay duda. Con el paso de los años las costumbres, paradigmas y visiones individuales y sociales se han modificado. Si algunos de nuestros abuelos hubiera leído el encabezado de la presente moción se hubiera escandalizado. Para ellos la idea de que un niño creciera sin una familia constituida era simplemente impensable. Hoy no es así …….Son muchas las familias que han desecho sus vínculos y muchos los hogares monoparentales en donde el otro progenitor es un proveedor con derechos limitados o simplemente no existe, sea porque no le interesa participar activamente en el crianza del menor, sea porque enfrenta obstáculos que le impiden hacerlo.

-La separación de los padres de un menor es uno de los hechos que marcará la vida de éste. La tonalidad negativa dependerá sin duda de cómo ambos padres manejen la situación post ruptura y, en particular de cómo sean capaces de resolver sus conflictos sin involucrar ni contaminar al menor en dicho proceso.

-El adecuado desarrollo psicológico y emocional del menor dependerá de muchos factores. Uno de ellos es la presencia de una imagen paterna y materna sana, cercana y presente. Estamos de acuerdo que en ausencia de uno de los padres este rol puede ser asumido por algún tercero vinculado al menor, transformándose en imágenes arquetípicas No obstante, la carencia o visión distorsionada de alguno de ellos incidirá en la autoestima, seguridad y estabilidad emocional del menor en su vida adulta a niveles que aún se encuentran en estudio en la psicología moderna.

-Tal es la importancia del tema que la Declaración Universal de los Derechos del Niño, estable en el principio número seis que: "Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material".

-Estimamos que este derecho infantil debe ejercerse aunque los padres no vivan bajo el mismo techo, los que deberán en este caso cumplir todas sus responsabilidades morales, afectivas, formativas y pecuniarias hacia el menor, procurándole además el ambiente afectivo adecuado para su crecimiento.

En torno al tema planteado, cabe destacar que la American Phychological Association (APA) ha reconocido una forma de trastorno de la conducta familiar en la que existiendo menores uno de los padres incurre en conductas tendientes a alienar (alejar) en la mente del menor al otro progenitor. Se trata del Síndrome de Alienación o Alejamiento Parental (SAP). A continuación examinaremos las características de éste.

II.EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN O ALEJAMIENTO PARENTAL. (SAP)

-El estudio de este trastorno es relativamente reciente. En el año 1985, Richard Gardner, profesor de Psiquiatría Clínica del Departamento de Psiquiatría infantil de fa Universidad de Columbia, definió el Síndrome de Alienación Parental como un trastorno que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños, cuando el niño sufre un sistemático "lavado de cerebro" (programación) por parte de uno de los padres, con miras a obtener la vivificación de la imagen del otro progenitor en la mente menor obteniendo en el tiempo un resultado concreto el alejamiento y rechazo del menor hacia el padre alienado y el debilitamiento progresivo y, a veces irrecuperable de los lazos afectivos que los unen.

-En el desarrollo de este tema nos basaremos en la obra de José Manuel Aguilar Cuenca, psicólogo clínico y forense e iremos desentrañando esta suerte de "Guerra de los Roses" en donde el gran perjudicado de la manipulación y abuso emocional ejercida por uno de los padres para que su hijo rechace injustificadamente al otro progenitor es nada más ni menos que el propio menor.

-Según este profesional el SAP es un tipo de maltrato infantil cuyas estrategias sutiles, (la programación constante ejercida por una figura de autoridad, específicamente padre o madre), su apoyo en creencias socialmente aceptadas, (a modo de ejemplo una frase que hemos escuchado desde pequeños: "toda madre quiere lo mejor para sus hijos") y su desarrollo en la intimidad del hogar hacen difícil su descubrimiento y abordaje.

-El autor plantea que el Síndrome de Alineación Parental (SAP) es un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor. El diagnostico del SAP se basa fundamentalmente en la sintomatología en el niño, no en el grado en el cual el alienador ha intentado inducir el desorden.

-Para que exista SAP tienen que concurrir copulativamente tres elementos a saber: 1) Campaña de denigración o rechazo o denigración hacia un padre persistente en el tiempo, no se trata de un episodio ocasional; 2) No existe motivo plausible para la promoción de esta campaña de denigración o rechazo. El alejamiento por parte del menor no es una respuesta razonable al comportamiento del padre rechazado. Normalmente, el padre víctima de la alienación es percibido como un padre normal desde un punto de vista basado en la capacidad parental. 3) El otro progenitor ha ejercido una influencia en el menor gatillando este tipo de reacción.

-Los especialistas describen al progenitor alienador como una "figura protectora", que actúa cegado por sentimientos de rabia, resentimiento o venganza hacía la persona con la que procreó un hijo. Esas emociones y sentimientos suelen enmascararse desempeñando el rol de víctima y desde esa posición agrede al otro progenitor, por vía indirecta haciendo creer a los hijos que existe un padre o madre "bueno" y que el otro padre es "malo". Ese mensaje puede tener funestas consecuencias en la psiquis infantil ya que el menor, víctima de esta manipulación generará sentimientos de frustración, culpa e inseguridad. En algunos casos el alienador puede incluso adoptar actitudes engañosas como "hacer el esfuerzo" para que exista contacto entre los hijos y el otro progenitor, o manifestar sorpresa por la actitud de rechazo o distancia de los hijos hacia el progenitor ausente.

-A nivel conductual los padres alienadores suelen tener algunos comportamientos sostenidos en el tiempo. Enunciaremos a modo ejemplar algunos de ellos: a) Boicot a los horarios de visita al menor; b) Obstaculizar, limitar o interferir arbitrariamente la comunicación efectiva entre el menor y el padre que no vive con él. Por ejemplo, impedir comunicaciones telefónicas, por mail o chat, presionar al menor para que termine la comunicación o invadir la privacidad del menor. Se observan a menudo los mismos comportamientos en el progenitor alienador, quien sabotea la relación entre los hijos y el otro progenitor; c) Alejar injustificadamente al otro progenitor de las actividades y problemas de los hijos; d) Denostar al otro padre , efectuar comentarios negativos en forma constante sobre él delante de los niños; e) Programar negativamente al menor respecto de su percepción del otro progenitor como de las expectativas emocionales y afectivas que puede tener respecto de él; f) Incorporar al entorno familiar cercano en esta suerte de programación o "lavado de cerebro"; g) Sancionar al menor o hacerle sentir culpable si éste persiste en mantener su relación con el otro padre; h) Interposición de denuncias de violencia intrafamiliar falsas en contra del otro progenitor.

-Como puede apreciarse el SAP se basa en conductas en las que la intención del padre o madre que incurre en ellas juega un rol importante. En ese sentido el silencio de la ley y hay que decirlo, la ausencia de reproche social cuando es la madre quien ejerce estas conductas hay debilitado el régimen de protección al menor en caso de que sus padres no estén viviendo juntos.

III. EL SÍNDROME DE ALINEACIÓN PARENTAL EN DERECHO COMPARADO Y JURISPRUDENCIA.

-Corresponde señalar, en primer término, que la Convención sobre los derechos del niño, suscrita por Chile el 26 de enero de 1990 y promulgada mediante Decreto Supremo NO 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 27 de septiembre de 1990, previene en su artículo 9 que: "los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

-Luego, el número 3 del artículo 9, previene que: "los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño."

-A continuación el artículo 18 número 1 de la Convención establece que: "los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño."

-El interés superior del niño debe inspirar nuestra normativa, las decisiones judiciales, el trabajo de los especialistas, el desempeño de los padres en su rol. Los niños no son botines de guerra, son personas respecto de las cuales la sociedad toda tiene una responsabilidad de garantizarles un adecuado desarrollo mental, emocional, afectivo y psíquico.

-En Europa ya existe jurisprudencia que reconoce la existencia y efectos nocivos del SAP. En efecto, en el año 2007 una juez de Manresa (Barcelona) ha retirado a una mujer la guardia y custodia de su hija de ocho años por incumplir de forma "constante" el régimen de visitas concedido al padre, de quien está separada, y provocar en la menor una fobia hacia él que hace que se niegue a verle. La magistrada, por otra parte, concedió al padre la custodia de su hija y suspendió por un período mínimo de medio año cualquier comunicación y visita de la madre y de su familia hasta que pueda restablecerse el contacto con la menor. Además la niña deberá seguir un tratamiento psiquiátrico.

-Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el año 2000, dictó sentencia favorable a un padre al que se le había denegado el "régimen de visitas" sobre la base de las declaraciones de su hijo de cinco años, víctima del síndrome de alienación parental.

-En nuestro país, el reconocimiento del SAP se ha manifestado recientemente en la sentencia del Tribunal de Familia de Coquimbo el que reconoce los derechos de un padre frente a una actuación que "con la excusa de buscar un bien, puede impedir el normal desarrollo del niño."

IV CONTENIDO DEL PROYECTO.

-Este proyecto busca fortalecer la integridad del menor y persigue el propender a que el menor tenga la mejor calidad de vida posible en caso de que sus padres no vivan juntos.

-Para ello, se modificará el artículo 222 del Código Civil en orden a consagrar nuevas obligaciones de los padres a favor del menor.

-Luego, acorde con las nuevas tendencias parentales y sociales, estimamos que ambos padres tienen el derecho y el deber de criar y educar a sus hijos en forma compartida, modificando el artículo 225 del Código Civil.

-Consagrar en el artículo 229 del Código Civil la figura del SAP.

-Con el objeto de evitar la judicialización de estos temas y en el entendido que este proyecto busca fortalecer el entorno del menor encontrando soluciones más que proponiendo sanciones es que proponemos someter obligatoriamente a mediación este tipo de conflictos.

-Facultar al juez para suspender o modificar el régimen de tuición de un menor cuyo padre o madre que lo tuviere a su cuidado cometiere conductas de alienación respecto del otro progenitor o alentare al menor a proferir declaraciones falsas que afecten la honra e integridad del otro padre.

POR TANTO

,

En virtud de las consideraciones expuestas, de lo previsto en el artículo 65 de la Constitución Política de la República de Chile, lo expuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.918 en concordancia con el Reglamento Interno de la H. Cámara de Diputados vengo en presentar el siguiente:

PROYECTO DE LEY.

ARTÍCULO PRIMERO: A) Agrégase el siguiente inciso segundo al artículo 222 del Código Civil, pasando el actual inciso segundo a ser el tercero y final.

"Es deber de ambos padres, cuidar y proteger a sus hijos, velar por la integridad física y psíquica de ellos. Los padres deberán actuar en forma conjunta en las decisiones que tengan relación con el cuidado, educación y crianza de los hijos y deberán evitar actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen en forma injustificada o arbitraria la imagen que el hijo tiene de ambos padres o de su entorno familiar."

B) Modifícase el artículo 225 del Código Civil en el siguiente sentido:

"Artículo 225. Si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corresponderá en principio a ambos padres en forma compartida. Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cual padre tendrá la tuición, el juez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cual de los padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos.

Todo acuerdo que regule el cuidado personal de los hijos deberá constar por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda a la madre o al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada o cuando no se cumpla lo señalado en el inciso anterior, el juez podrá entregar su cuidado personal a uno de los padres en el caso del cuidado compartido o al otros de los padres en los demás casos.

No obstante, no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere cumplido las obligaciones de mantención mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Igual medida se adoptará respecto del padre o madre respecto del cual se acreditare fehacientemente que ha maltratado física o psicológicamente al hijo."

C) Modificase el artículo 228 del Código Civil en el siguiente sentido:

"Artículo 229: El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

En el evento de que el padre o madre que tuviere a su cuidado el hijo incurriere en alguna de las siguientes conductas, o instigare a un tercero a cometerlas, el otro padre podrá solicitar judicialmente que se le entregue el cuidado personal de los hijos, con la sola excepción de lo previsto en el inciso final del artículo 225.

Estas conductas son: a) Denigrar, desprestigiar, insultar, alterar la imagen que el hijo tiene del otro padre en forma permanente y sistemática que tengan como resultado directo un cambio en la relación del otro padre con sus hijos; b) Obstaculizar o prohibir injustificadamente la relación entre los hijos y el otro padre, cuando éste último se encuentre cumpliendo sus obligaciones; c) Incumpliere los acuerdos sobre visitas presentados ante el juez o las resoluciones que el Tribunal dicte al respecto en forma injustificada; d) Formular falsas denuncias sobre la conducta del otro padre que digan relación con el trato que éste da a los hijos.

Asimismo, el juez podrá suspender el derecho a visitas del padre o madre que no tuviere a su cargo el cuidado de los hijos y que incurriere en alguna de las conductas previstas en el inciso anterior o instigare a terceros a hacerlo.

El padre o madre que, actuando personalmente o a través de terceros, obliga al hijo a prestar falso testimonio en juicio, en indagaciones policiales o peritajes, con miras a denostar al otro progenitor será responsable civil y penalmente. Se aplicará respecto de él la pena prevista para el falso testimonio."

d) Sustitúyese el artículo 245 del Código Civil por el siguiente:

"Artículo 245: Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida en primer término, por ambos en conformidad con lo previsto en el artículo anterior.

Si la tuición estuviere entregada a uno de los padres, éste ejercerá la patria potestad.

No obstante, por resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente."

ARTÍCULO SEGUNDO: Sustitúyese el artículo 104 de la ley N°19.968, sobre Tribunales de Familia, por el siguiente:

ARTÍCULO 104: Procedencia de la mediación. Todo asunto de índole judicial en que se discuta acerca del cuidado personal de los hijos, deberá ser sometido a mediación.

Las demás materias de competencia de los juzgados de familia, excepto las señaladas en el inciso final, podrán ser sometidas a un proceso de mediación acordado o aceptado por las partes.

En los asuntos a que dé lugar la aplicación de la ley N° 19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 de la presente ley.

Sin embargo, no se someterán a mediación los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes; y los procedimientos regulados en la ley N° 19.620, sobre Adopción."

1.2. Moción Parlamentaria

Fecha 29 de junio, 2010. Moción Parlamentaria en Sesión 42. Legislatura 358.

Moción de los diputados señores Ascencio, Ojeda, Schilling, Venegas, don Mario, y de las diputadas señoras Goic, doña Carolina; Muñoz, doña Adriana, y Saa, doña María Antonieta.

Introduce modificaciones en el Código Civil, en relación al cuidado personal de los hijos. (boletín N° 7007-18)

“De acuerdo a lo dispuesto actualmente en el Código Civil, en particular, en el artículo 224, existe respecto a los padres un derecho-deber de crianza y educación que corresponde a ambos por su calidad de tales, y no por tener a su cargo el cuidado personal del hijo o hija. Por esta razón, si los padres se encuentran separados, no sólo mantiene este deber quien asume el cuidado personal, sino también a aquél que está privado de él, ya que se trata de un derecho y una responsabilidad de ambos. Esto es congruente con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 18 de la Convención sobre Derechos del Niño, que señala lo siguiente: “Los Estados Porte pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño[1].”Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en el N° 4 del artículo 17, que: “Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo (….)[2]”

Ahora bien, al regular la relación de los hijos menores de edad con los padres, en caso de que estos se separen, el Código Civil se aleja de estos principios, asignando directamente el cuidado personal a la madre,

En efecto, el artículo 225 de dicho cuerpo legal, dispone que “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.

No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

En todo caso, cuando el interés del hija lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificado, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”

Existe, por lo tanto, un derecho preferente de la mujer a ejercer el cuidado personal de los hijos, que es congruente con un esquema en el cual se asignan roles a cada sexo en el ejercicio de la parentalidad: a la mujer los niños, al hombre los bienes (El hombre es quien tiene la patria potestad, por regla general).

Así, para que el padre pueda ejercer el cuidado personal de sus hijos, debe existir acuerdo con la madre. En caso contrario, en sede judicial, el juez podrá atribuírselo sólo en casos excepcionalísimos: “(...) cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada.”

Este esquema resulta discriminatorio en relación a los padres, atenta contra el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República y no sigue el principio rector en esta materia, que es el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. En la doctrina chilena, hay quienes han avizorado una posible inconstitucionalidad en esta disposición, justamente por vulnerar el principio de igualdad y establecer una discriminación en contra del padre[3] Infringe además, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que en el artículo 16 letra d, impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a asegurar en condiciones de igualdad, los mismos derechos y deberes como progenitores a hombres y mujeres, considerando en forma primordial el interés superior de los hijos. En ese sentido, el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, durante el examen del cuarto informe periódico del Estado de Chile, el año 2006, recomendó al Estado derogar o enmendar todas las disposiciones legislativas discriminatorias conforme al artículo 2 de la Convención y promulgar las leyes necesarias para adaptar el cuadro legislativo del país a las disposiciones de la Convención, asegurando la igualdad de los sexos consagrado en la Constitución chilena[4].

Ahora bien, otras legislaciones han incorporado, precisamente para reforzar la igualdad en las responsabilidades parentales, la institución de la tenencia compartida, o custodia alternada, que consiste en la convivencia del hijo con cada uno de los padres durante determinados períodos, que se alternan o suceden entre ellos, de modo que, en cada uno de dichos períodos, uno de los padres ejerce el cuidado personal, y el otro mantiene un régimen comunicacional. Si bien esta distribución del tiempo para efectos de asignar el cuidado personal a ambos padres puede presentar ventajas y desventajas de distinta índole, resulta de suma justicia que ello sea apreciado caso a caso teniendo en cuenta el interés superior de cada hijo. Por ello, en el proyecto que se presenta a continuación, se contempla como una posibilidad en la regulación del cuidado personal, respetando la autonomía de los padres, siempre en función del interés superior del niño, niña o adolescente.

En consonancia con este espíritu, se elimina también la frase “(...) Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”, de modo de no restringir el principio del interés superior de manera general, sino permitir que en cada caso particular se evalúe esta posibilidad, considerando además, que en muchos casos, puede ser peor que el cuidado personal de un hijo se asigne a un tercero, antes que al padre o madre que incumplió en las circunstancias de la norma.

Por otra parte, el artículo 228 del CC, que también se refiere al cuidado personal, no resiste mayor análisis. Esta norma dispone que “la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido en el matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge”. Al respecto, la profesora Leonor Etcheberry señaló que “En la norma en comento, claramente quien está decidiendo que el niño debe ser separado de sus padres, es el cónyuge del padre o madre del menor, quien amparado en esta norma puede en forma omnipotente, oponerse a que el hijo viva junto a uno de sus padres. Por lo tanto, esta norma hace que el Estado que debe velar para que el niño no sea separado de sus padres, le da una herramienta a un tercero, que si bien no es ajeno a la situación, sí es ajeno al menor, de decidir con quién éste no puede vivir.[5] “Por ello, se propone derechamente derogarlo.

En definitiva, las modificaciones propuestas apuntan a dos artículos del título IX del Libro I del Código Civil, título denominado “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”: el artículo 225 y el artículo 228. El primero, seguiría el siguiendo el modelo español (que es en general el que inspira nuestro Derecho de Familia), en el cual la regla general es el acuerdo de los padres, pudiendo modificarse judicialmente la atribución en virtud del interés superior de los niños[6]; el segundo se derogaría de plano, por contravenir derechos fundamentales que emanan de la naturaleza y la dignidad humana.

Por tanto, venimos en someter a vuestra consideración el siguiente

PROYECTO DE LEY

“Artículo 1°.- Sustitúyese el artículo 225 del Código Civil, por el siguiente:

Artículo 225. Si los padres viven separados, podrán determinar de común acuerdo, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, a cuál de los padres corresponde el cuidado personal de uno o más hijos, o el modo en que dicho cuidado personal se ejercerá entre ellos, si optaran por hacerlo en forma compartida. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Tratándose de lo dispuesto en el inciso anterior, a falta de acuerdo, decidirá el juez. Una consideración primordial a la que atenderá será el interés superior del niño.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Artículo 2°.- Derógase el artículo 228 del Código Civil.”

[1] Decreto N° 830 de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores que promulga Convención sobre los Derechos del Niño
[2] Decreto N° 873 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1991 que aprueba Convención Americana sobre Derechos Humanos denominada "Pacto de San José de Costa Rica”
[3] Por ejemplo Barros E.1999. Notas históricas y comparadas sobre el nuevo ordenamiento legal de la filiación. En: Nuevo estatuto filiativo en el Código Civil chileno. Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile Santiago pág 47. Asimismo ser-imita C. 2001. Relaciones filiales personales y patrimoniales En: Schmidt C y Veloso P. 2001. La Filiación en el Nuevo Derecho de Familia. Arribos animes son citados por Lathrop Gómez F 2005. Cuidado personal de los hijos. Santiago Editorial PuntoleK. Págs. 13 y 14 autora que también manifiesta compartir dicha crítica
[4] Comité pour l'élimination de la discrimination á l'égard des t'emes. "frente-sixiéme session7-25 aout 2006_ Observations finales du Comité pour l'élimination de la discrimination a l'égard des femmes: Chili. Pag.2
[5] Etcheberry 1 1999. Los Derechos y Obligaciones entre padres e hijos y la patria potestad. En Sernam y Fundación Facultad de Derecho U. Chile. 1999. El nuevo estatuto filtativo y las modificaciones al derecho sucesorio a la luz de las normas y principios de la Ley N° 19 585. Santiago Fundación Facultad de Derecho U. Chile. Pág. 107
[6] En efecto en España la Ley N" 11/1990de 15 de octubre sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo modificó el texto del artículo 159 del Código Civil que es el que regula el cuidado persona] eliminando la atribución preferente a la madre. En la actualidad a falla de acuerdo entre los padres la norma faculta al juez para decidir respecto al cuidado de los hijos cuestión que debe resolverse atendiendo al interés de los hijos tras oírlos si tienen suficiente juicio y en todo caso al mayor de doce años

1.3. Oficio Indicaciones del Ejecutivo

Indicación Sustitutiva del Ejecutivo. Fecha 30 de marzo, 2011. Oficio en Sesión 11. Legislatura 359.

FORMULA INDICACIÓN SUSTITUTIVA AL PROYECTO DE LEY QUE INTRODUCE MODIFICACIONES AL CÓDIGO CIVIL Y A OTROS CUERPOS LEGALES, CON EL OBJETO DE PROTEGER LA INTEGRIDAD DEL MENOR EN CASO DE QUE SUS PADRES VIVAN SEPARADOS (BOLETÍN Nº 5917-18).

SANTIAGO, 30 de marzo de 2011.

Nº 001-359/

A S.E. EL PRESIDENTE DE LA H. CAMARA DE DIPUTADOS.

Honorable Cámara de Diputados:

En uso de mis facultades constitucionales, vengo en formular la siguiente indicación sustitutiva al proyecto de ley del rubro, a fin de que sean consideradas durante la discusión del mismo en el seno de esa H. Corporación:

I. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INDICACIÓN.

En nuestra legislación, el cuidado personal de los hijos está atribuido por ley a ambos padres de consuno. En caso de que los padres vivan separados, es a la madre a quien toca dicho cuidado personal, el cual es conferido legalmente a través de una norma de atribución supletoria.

Dicha atribución supletoria opera de pleno derecho, y sólo se puede modificar si hay acuerdo entre los padres en sentido diverso o por resolución judicial que conceda el cuidado personal al padre o a un tercero en su defecto. La vía judicial opera cuando existen motivos para poder impugnar el cuidado personal conferido a la madre, sea por maltrato, descuido u otra causa cualificada.

El hecho que la ley establezca como titular del cuidado personal, en primer término a la madre cuando los padres están separados, no es un norma arbitraria sino que viene a reconocer la necesidad de seguridad y certeza para los hijos, especialmente respecto de dónde y con quién seguirán viviendo, velando siempre por el interés superior del niño. A su vez, por medio de esta disposición se reconoce la realidad de las familias de nuestro país, en que son las madres quienes más tiempo destinan al cuidado de los hijos y del hogar en que ellos viven.

Por el contrario, el no reconocer esta titularidad supletoria a la madre, implicaría una judicialización inmediata de a quién debiera entregarse el cuidado personal, con el dolor que ello traería aparejado para los hijos. La inestabilidad de toda ruptura se vería gravemente aumentada con la incertidumbre de los hijos respecto del desconocimiento del padre con quién vivirán y el lugar en que lo harán. Resulta del todo lógico entonces que, en la medida de lo posible, no se exponga a los menores a juicios, por los efectos nocivos que provocan en su desarrollo emocional.

Por otra parte, el padre no pierde su derecho a relacionarse con el niño y a educarlo y tiene siempre abierta la posibilidad de solicitar al juez la modificación del cuidado personal, en función del interés del niño.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, nada obsta a que se busquen alternativas que aumenten la participación de los padres en la crianza y educación de los hijos, las que en ningún caso son contradictorias con la regla de la titularidad supletoria de la madre en caso de separación de los padres. De esta forma, la presente indicación sustitutiva busca fortalecer la relación de los padres con sus hijos, ya que ello redunda directamente en el interés superior del niño, en su desarrollo físico, emotivo e intelectual.

Como mecanismos que permitan fortalecer esta la relación entre padres e hijos en miras del bien superior del hijo, la presente indicación sustitutiva propone incluir en la ley la posibilidad de permitir que el cuidado personal de los hijos sea ejercido conjuntamente por ambos padres. El cuidado personal compartido podrá ser convenido por los padres, de la misma forma en que hoy pueden acordar que el cuidado personal sea entregado al padre. También podrá ser decretado judicialmente, en base a causales taxativas, siempre que se mire el interés superior del hijo, principio rector en materia de derecho de familia. Dicho principio es el que hace necesario, mantener la norma que concede el derecho a la madre en caso de separación de los padres (norma supletoria), por las razones de estabilidad ya expuestas.

Dado que las relaciones y circunstancias familiares son tan diversas, no puede establecerse como regla supletoria el cuidado personal compartido, como tampoco afirmarse a priori que ésta constituya la mejor alternativa. Por ello, la presente indicación sustitutiva, tiene también como objetivo fortalecer la relación y vínculo entre padres e hijos que no comparten el mismo hogar. Cuando sólo uno de los padres tenga la titularidad del cuidado personal del hijo, el legislador debe establecer los canales necesarios para que exista una corresponsabilidad entre madre y padre que vivan separados, en el cuidado y la toma de decisiones que atañen a los hijos comunes, así como fomentar una relación más cercana entre ellos y el padre no custodio. La práctica judicial ha llevado a establecer como “visita” un fin de semana por medio y la mitad de las vacaciones, pero ello no puede constituir la regla general, ya que la relación directa y regular debe establecerse en función de la realidad de cada familia.

Asimismo, es necesario establecer medidas concretas que permitan evitar que el padre que tiene el cuidado personal del menor, obstruya u obstaculice la relación directa y regular del padre no custodio con el hijo, como mecanismo para obtener beneficios económicos u otras causas ilegítimas, lo que afecta el derecho del padre y el adecuado desarrollo del hijo.

II. CONTENIDO DE LA INDICACIÓN.

a. Mantener el cuidado personal supletorio en la madre.

Con el objeto de mantener la certeza jurídica, seguridad y estabilidad a los hijos y evitar la judicialización del cuidado personal en caso de padres que vivan separados, se propone que éste siga estando radicado en forma supletoria en la madre, sin perjuicio de las alternativas que se explican a continuación.

b. Cuidado personal compartido.

Se establece la posibilidad de establecer el cuidado personal compartido por mutuo acuerdo entre los padres, o bien, mediante resolución judicial por las siguientes causales taxativas: (i) el que la madre o padre que tenga el cuidado personal, impida o entorpezca injustificadamente la relación directa y regular del padre no custodio con el hijo, sea que ésta se haya establecido de común acuerdo o decretado judicialmente y (ii) cuando denuncie o demande falsamente al padre no custodio a fin de perjudicarlo y obtener beneficios económicos.

El juez podrá decretar el cuidado personal compartido por estas causales, siempre que se esté velando por el interés superior del hijo, ya que este principio es preferente al derecho de los padres.

c. Definición de cuidado compartido y ejercicio del mismo:

La presente indicación sustitutiva define el cuidado personal compartido con el objetivo de velar por el fin de esta norma que es la protección y bienestar del hijo cuyos padres viven separados. Así, se define el cuidado personal compartido como el derecho y el deber de amparar, defender y cuidar la persona del hijo menor de edad y participar en su crianza y educación, ejercido conjuntamente por el padre y la madre que viven separados.

A fin de velar por la estabilidad del hijo se precisa que el niño deberá tener una sola residencia habitual, la cual será preferentemente el hogar de la madre.

En caso de establecerse el cuidado personal compartido, deberán determinarse las medidas específicas que garanticen la relación regular y frecuente del padre custodio con quien el hijo no reside habitualmente.

d. Patria potestad compartida.

En aquellos casos en que los padres tengan el cuidado personal compartido de sus hijos, la patria potestad también será compartida.

Adicionalmente, se permitirá que el juez pueda decretar, o las partes convenir, la patria potestad compartida sin perjuicio que un sólo padre tenga el cuidado personal del hijo. Esto, con el objeto de hacer partícipe al padre no custodio en las decisiones trascendentes que involucren a los hijos: la representación judicial y administración de sus bienes. Con esta medida se está fomentando la corresponsabilidad y dando mayores facultades al padre, no obstante por ley sea la madre a quién corresponda el cuidado personal y así dar mayor equilibrio a las potestades de ambos en relación al hijo.

e. Favorecer las relaciones directas y regulares entre el padre no custodio y el hijo y la corresponsabilidad en el cuidado por parte de madre y padre.

Es indispensable que el menor tenga una relación fluida y continua con el padre no custodio, ya que ello no sólo es un derecho del padre, sino que es también un requisito necesario para el adecuado desarrollo del hijo. A su vez, es del todo imprescindible que el padre no custodio tenga el derecho y el deber de seguir participando de la crianza, educación y decisiones importantes para sus hijos.

Para ello se propone definir la “relación directa y regular” para el padre que no tiene el cuidado personal, además de establecer en la ley el deber del juez de asegurar una relación más cercana y estable entre padre e hijo y una mayor participación y corresponsabilidad de su parte, para lo cual deberá precisar las condiciones que lo permitan.

En consecuencia, tengo el honor de someter a vuestra consideración, la siguiente indicación sustitutiva del proyecto de ley de la suma, a fin de que sea considerada durante la discusión de la misma en esa H. Corporación:

Para sustituir el texto del proyecto por el siguiente:

Artículo Único. Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Civil:

a. Introdúcese, en el artículo 225, las siguientes modificaciones:

i. En el inciso segundo, entre la palabra “padre” y el punto (.) agrégase la frase “o a ambos en conjunto”.

ii. Se incorporan los siguientes incisos cuarto a séptimo, nuevos, pasando el actual inciso cuarto a ser inciso final:

“Velando por el interés superior del hijo, podrá el juez entregar el cuidado personal a ambos padres, cuando el padre custodio impidiere o dificultare injustificadamente, el ejercicio de la relación directa y regular del padre no custodio con el hijo o hijos, sea que ésta se haya establecido de común acuerdo o decretado judicialmente. También podrá entregarlo cuando el padre custodio realice falsas denuncias o demandas a fin de perjudicar al no custodio y obtener beneficios económicos.

El cuidado personal compartido es el derecho y el deber de amparar, defender y cuidar la persona del hijo menor de edad y participar en su crianza y educación, ejercido conjuntamente por el padre y la madre que viven separados.

El hijo sujeto a cuidado personal compartido deberá tener una sola residencia habitual, la cual será preferentemente el hogar de la madre.

En caso de establecerse el cuidado personal compartido de común acuerdo, ambos padres deberán determinar, en la forma señalada en el inciso segundo, las medidas específicas que garanticen la relación regular y frecuente del padre custodio con quien el hijo no reside habitualmente, a fin de que puedan tener un vínculo afectivo sano y estable. En caso de cuidado personal compartido decretado judicialmente, será el juez quien deberá determinar dichas medidas.”

b. Introdúcese, en el artículo 229, los siguientes incisos segundo y tercero, nuevos, pasando el actual inciso segundo a ser cuarto:

“Se entenderá como relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo o hijos se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. El régimen variará según la edad del hijo, las circunstancias particulares, necesidades afectivas, y otros elementos que deban tomarse en cuenta en vistas del mejor interés del menor.

Con todo, sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en esta materia, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno filial sana y cercana.”

c. Introdúcese, en el artículo 245, las siguientes modificaciones:

(i) En el inciso primero, se reemplaza la frase “aquel que tenga” por la siguiente “el padre o padres que tengan”;

(ii) En el inciso segundo, continuación de la palabra “padre”, se agrega la siguiente frase “o a ambos,”.

Dios guarde a V.E.,

SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE

Presidente de la República

FELIPE BULNES SERRANO

Ministro de Justicia

CAROLINA SCHMIDT ZALDÍVAR

Ministra Directora

Servicio Nacional de la Mujer

1.4. Primer Informe de Comisión de Familia

Cámara de Diputados. Fecha 23 de mayo, 2011. Informe de Comisión de Familia en Sesión 35. Legislatura 359.

Comisión de Familia solicita acuerdo de la Sala en fecha 13 de octubre de 2010 para refundir proyecto con boletín 5917-18 quedando refundido en éste trámite constitucional.

INFORME DE LA COMISIÓN DE FAMILIA REFERIDO A DOS PROYECTOS DE LEY QUE MODIFICAN NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

Boletines N°s 5917-18 y 7007-18 (Refundidos)

HONORABLE CÁMARA:

La Comisión de Familia pasa a informar, en primer trámite constitucional y reglamentario, dos proyectos de ley iniciados en mociones, refundidos de conformidad con el artículo 17 A de la Ley Orgánica del Congreso Nacional[1], en consideración a que ambos proponen modificar normas del Código Civil, en materia de cuidado personal de los hijos.

El primero, por orden de ingreso, corresponde a una iniciativa de los ex diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela Van Treek, y cuenta con la adhesión de la Diputada señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y de los diputados señores Ramón Barros Montero, Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos, y de los ex diputados señores Juan Bustos Ramírez, Francisco Chahuán Chahuán, Eduardo Díaz del Río y señora Ximena Valcarce Becerra. Por su parte, el segundo de los proyectos es de iniciativa del Diputado señor Gabriel Ascencio Mansilla, con la adhesión de las diputadas señoras Carolina Goic Boroevic, Adriana Muñoz D’Albora y María Antonieta Saa Díaz, y de los diputados señores Serio Ojeda Uribe, Marcelo Schilling Rodríguez y Mario Venegas Cárdenas.

Asistieron a exponer a la Comisión, la Ministra del Servicio Nacional de la Mujer, señora Carolina Schmidt Zaldívar, acompañada por la Subdirectora del SERNAM, señora Cecilia Pérez Jara; la Jefa del Departamento de Reformas Legales, señora Andrea Barros Iverson; la Abogada del SERNAM, señora Daniela Sarrás Jadue y el Jefe de Gabinete de la Ministra del SERNAM, señor Alejandro Fernández González.

Asimismo, concurrieron como invitados la Jueza del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, señora Gloria Negroni Vera; la Profesora de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile, señora Carmen Domínguez Hidalgo; la Directora Ejecutiva del Centro UC de la Familia, señora Carmen Salinas Suárez; la Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile, señora Fabiola Lathrop Gómez; las Abogadas Mediadoras del Centro de Atención Jurídico Social Andalué, señoras Alejandra Montenegro Balbontín y Ana María Valenzuela Rojas; el Siquiatra Dr. Andrés Donoso Castillo; la Representante del Departamento de Menores del Ministerio de Justicia, señora Macarena Cortés Camus.

Igualmente, la Comisión recibió en Audiencia Pública, a las personas y organizaciones que se señalan:

- Por la Organización Papás por Siempre, asiste el señor Carlos Michea Matus; Rodrigo Villouta Olivares, también miembro de la Organización Filus Pater, y Marcelo Rozas Pérez.

- Por la Organización Papá Presente, asiste su Presidente, señor Hugo Riveros Madrid; la Psicóloga de la Institución, señora Verónica Gómez; el Vocero de la Institución, señor Rodrigo García Iriant, y el Representante Germán Andaur Cáceres;

- Por la Organización Amor de Papá, asisten su Presidente Internacional y Director Ejecutivo, señor David Abuhadba Coldrey; su Presidente Nacional 1, señor Patricio Retamales; su Presidente Nacional 2, señor René Espinoza; y los Representantes, señores: Luis Moraga Abarca, papá del niño muerto en la noche del 31 de diciembre; Miguel Ángel González; Alejandra Borda; Ricardo Queirolo; Gustavo de la Prada; Sergio Muñoz; Juan Quezada; Luis Alberto Moraga Abarca; Cintya Vargas; Natalie Albornoz; Ricardo Valenzuela Binimelis; Marcela Michea Valenzuela; Javier Said Salinas; Karen Ruiz Morales; Hernán Leighton.

- Personas que asisten como particulares: el señor Pablo Aravena Martínez, y el señor Miguel Saavedra L.

I.- CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS

1.-Idea matriz o fundamental de los proyectos:

Consagrar, en el Libro I del Código Civil, en su Título IX denominado “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”, el principio de la corresponsabilidad parental consistente en el reparto equitativo de los derechos y deberes que los progenitores deben ejercer respecto de sus hijos, y el modo de ejercerla cuando vivan separados, todo ello, teniendo en vista el interés superior del niño, niña o adolescente.

2.- Normas legales que el proyecto deroga o modifica

-Código Civil:

Artículos modificados: 222; 225; 229; 244 y 245

Artículos derogados: 228

-Ley N° 16.618, de Menores

Artículo modificado: 66

3.- Normas de quórum especial:

No hay normas en tal carácter

4.- Trámite de Hacienda:

El proyecto no contiene disposiciones de competencia de la Comisión de Hacienda.

5.-Votación en general del proyecto:

La Comisión procedió a la aprobación de la idea de legislar, por la unanimidad de los 7 integrantes presentes en la votación.

6.-Artículos e indicaciones rechazadas:

Artículos rechazados

A.-Boletín N° 5917-18[2]

ARTÍCULO PRIMERO.- En lo que respecta a las siguientes modificaciones propuestas al Código Civil:

1.-Letra B), en la parte que propone modificar el artículo 225, con el siguiente texto:

"Artículo 225. Si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corresponderá en principio a ambos padres en forma compartida. Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cual padre tendrá la tuición, el juez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cual de los padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos.

Todo acuerdo que regule el cuidado personal de los hijos deberá constar por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda a la madre o al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada o cuando no se cumpla lo señalado en el inciso anterior, el juez podrá entregar su cuidado personal a uno de los padres en el caso del cuidado compartido o al otros de los padres en los demás casos.

No obstante, no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere cumplido las obligaciones de mantención mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Igual medida se adoptará respecto del padre o madre respecto del cual se acreditare fehacientemente que ha maltratado física o psicológicamente al hijo”.

2.-Letra C), en la parte que propone modificar el artículo 229, intercalando nuevos artículos como segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, con el siguiente texto:

“En el evento de que el padre o madre que tuviere a su cuidado el hijo incurriere en alguna de las siguientes conductas, o instigare a un tercero a cometerlas, el otro padre podrá solicitar judicialmente que se le entregue el cuidado personal de los hijos, con la sola excepción de lo previsto en el inciso final del artículo 225.

Estas conductas son: a) Denigrar, desprestigiar, insultar, alterar la imagen que el hijo tiene del otro padre en forma permanente y sistemática que tengan como resultado directo un cambio en la relación del otro padre con sus hijos; b) Obstaculizar o prohibir injustificadamente la relación entre los hijos y el otro padre, cuando éste último se encuentre cumpliendo sus obligaciones; c) Incumpliere los acuerdos sobre visitas presentados ante el juez o las resoluciones que el Tribunal dicte al respecto en forma injustificada; d) Formular falsas denuncias sobre la conducta del otro padre que digan relación con el trato que éste da a los hijos.

Asimismo, el juez podrá suspender el derecho a visitas del padre o madre que no tuviere a su cargo el cuidado de los hijos y que incurriere en alguna de las conductas previstas en el inciso anterior o instigare a terceros a hacerlo.

El padre o madre que, actuando personalmente o a través de terceros, obliga al hijo a prestar falso testimonio en juicio, en indagaciones policiales o peritajes, con miras a denostar al otro progenitor será responsable civil y penalmente. Se aplicará respecto de él la pena prevista para el falso testimonio."

3.-Letra D), en cuanto propone sustituir el artículo 245, por el siguiente:

"Artículo 245: Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida en primer término, por ambos en conformidad con lo previsto en el artículo anterior. Si la tuición estuviere entregada a uno de los padres, éste ejercerá la patria potestad.

No obstante, por resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.”.

4.-ARTÍCULO SEGUNDO: Mediante el que se propone sustituir el artículo 104, de la ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia, por el siguiente:

“ARTÍCULO 104: Procedencia de la mediación. Todo asunto de índole judicial en que se discuta acerca del cuidado personal de los hijos, deberá ser sometido a mediación.

Las demás materias de competencia de los juzgados de familia, excepto las señaladas en el inciso final, podrán ser sometidas a un proceso de mediación acordado o aceptado por las partes.

En los asuntos a que dé lugar la aplicación de la ley N° 19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 [3] de la presente ley.

Sin embargo, no se someterán a mediación los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes; y los procedimientos regulados en la ley N° 19.620, sobre Adopción.".

B.-Boletín N°7007-18 [4]

Artículo 1°, en cuanto propone sustituir los incisos primero, segundo y tercero del artículo 225 del Código Civil, por los siguientes:

“Artículo 225. Si los padres viven separados, podrán determinar de común acuerdo, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, a cuál de los padres corresponde el cuidado personal de uno o más hijos, o el modo en que dicho cuidado personal se ejercerá entre ellos, si optaran por hacerlo en forma compartida. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Tratándose de lo dispuesto en el inciso anterior, a falta de acuerdo, decidirá el juez. Una consideración primordial a la que atenderá será el interés superior del niño”.

Indicaciones rechazadas

Al Código Civil

1.- De las diputadas señoras Muñoz y Saa:

Para sustituir, el inciso primero del artículo 225, por el siguiente:

“Artículo 225. “Si los padres viven separados, podrán determinar de común acuerdo, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, a cuál de los padres corresponde el cuidado personal de uno o más hijos, o el modo en que dicho cuidado personal se ejercerá entre ellos, si optaran por hacerlo en forma compartida. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

2.-De las diputadas señoras Goic, y Muñoz y del Diputado señor Schilling:

Para incorporar el siguiente inciso tercero, en el artículo 225:

“Tratándose de lo dispuesto en el inciso anterior, a falta de acuerdo, y si ambos progenitores garantizan igualmente el bienestar y protección del hijo o hija menor de 14 años, el juez preferirá a la madre en la custodia o tenencia física, y deberá considerar primordialmente el interés superior del niño y garantizar su derecho a ser oído conforme a su capacidad para formarse un juicio propio”.

3.- De las diputadas señoras Muñoz y Saa:

Para sustituir, el inciso tercero del artículo 225, por el siguiente:

“Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada o cuando no se cumpla lo señalado en el inciso anterior, el juez podrá entregar su cuidado personal a uno de los padres en el caso del cuidado compartido o al otros de los padres en los demás casos.

No obstante, no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere cumplido las obligaciones de mantención mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Igual medida se adoptará respecto del padre o madre respecto del cual se acreditare fehacientemente que ha maltratado física o psicológicamente al hijo."

Al boletín N° 5917-18

1.--De las diputadas señoras Muñoz y Saa:

Para reemplazar la modificación propuesta al inciso segundo del artículo 245 del Código Civil, contenida en la letra D), del ARTÍCULO PRIMERO, por el siguiente texto:

“Tratándose de lo dispuesto en el inciso anterior, a falta de acuerdo, decidirá el juez, atendiendo al interés superior de niño, niña o adolecente”.

A la Ley N° 16.618, de Menores

1.- De las señoras diputadas Cristi, Rubilar y Zalaquett y de los diputados señores Barros y Sabag.

Para agregar, en su artículo 42, el siguiente número 8°, nuevo:

“8° Cuando impidan o entorpezcan sin causa justificada el contacto personal y la relación directa y regular del otro padre. Asimismo cuando dolosamente y mediante actos positivos deterioren la imagen que el hijo tenga del otro padre”.

II.- ANTECEDENTES GENERALES

A.-ANTECEDENTES DE HECHO

Fundamentos de las mociones:

1.-Boletín N°5917-18

Sus autores señalan que la separación de los padres de un menor es uno de los hechos que marcará la vida de éste. La tonalidad negativa dependerá sin duda de cómo ambos padres manejen la situación post ruptura y, en particular, de cómo sean capaces de resolver sus conflictos sin involucrar ni contaminar al menor en dicho proceso.

En ese contexto, basan su iniciativa en que el adecuado desarrollo psicológico y emocional del menor dependerá de muchos factores y, uno de ellos, es la presencia de una imagen paterna y materna sana, cercana y presente. No obstante, la carencia o visión distorsionada de alguno de sus progenitores incidirá en la autoestima, seguridad y estabilidad emocional del menor en su vida adulta a niveles que aún se encuentran en estudio en la psicología moderna.

Precisan, que tal es la importancia del tema que la Declaración Universal de los Derechos del Niño, estable en el principio número seis que: "Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material".

Sus autores estiman, que ese derecho infantil debe ejercerse aunque los padres no vivan bajo el mismo techo, los que deberán en este caso cumplir todas sus responsabilidades morales, afectivas, formativas y pecuniarias hacia el menor, procurándole además el ambiente afectivo adecuado para su crecimiento.

En torno al tema planteado, destacan que la American Phychological Association (APA) ha reconocido una forma de trastorno de la conducta familiar en la que existiendo menores uno de los padres incurre en conductas tendientes a alienar (alejar) en la mente del menor al otro progenitor. Se trata del Síndrome de Alienación o Alejamiento Parental (SAP) cuyas características presentan para mejor comprensión

-EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN O ALEJAMIENTO PARENTAL. (SAP):

Para definirlo, sus autores se apoyaron en los escritos de José Manuel Aguilar Cuenca, psicólogo clínico y forense, quien señala que el estudio de este trastorno es relativamente reciente. En el año 1985, Richard Gardner, profesor de Psiquiatría Clínica del Departamento de Psiquiatría infantil de la Universidad de Columbia, definió el Síndrome de Alienación Parental como un trastorno que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños, cuando el niño sufre un sistemático "lavado de cerebro" (programación) por parte de uno de los padres, con miras a obtener la vivificación de la imagen del otro progenitor en la mente menor obteniendo en el tiempo un resultado concreto el alejamiento y rechazo del menor hacia el padre alienado y el debilitamiento progresivo y, a veces irrecuperable de los lazos afectivos que los unen.

Explican, que según ese profesional el SAP es un tipo de maltrato infantil cuyas estrategias sutiles, (la programación constante ejercida por una figura de autoridad, específicamente padre o madre), su apoyo en creencias socialmente aceptadas, (a modo de ejemplo una frase que hemos escuchado desde pequeños: "toda madre quiere lo mejor para sus hijos") y su desarrollo en la intimidad del hogar hacen difícil su descubrimiento y abordaje.

Siguiendo al mencionado sicólogo, los autores de la iniciativa legal plantean que el Síndrome de Alineación Parental (SAP) es un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor. El diagnóstico del SAP se basa fundamentalmente en la sintomatología en el niño, no en el grado en el cual el alienador ha intentado inducir el desorden.

El estudio concluye que para que exista SAP tienen que concurrir copulativamente tres elementos a saber: 1) Campaña de denigración o rechazo o denigración hacia un padre persistente en el tiempo, no se trata de un episodio ocasional; 2) No existe motivo plausible para la promoción de esta campaña de denigración o rechazo. El alejamiento por parte del menor no es una respuesta razonable al comportamiento del padre rechazado. Normalmente, el padre víctima de la alienación es percibido como un padre normal desde un punto de vista basado en la capacidad parental. 3) El otro progenitor ha ejercido una influencia en el menor gatillando este tipo de reacción.

Los especialistas describen al progenitor alienador como una "figura protectora", que actúa cegado por sentimientos de rabia, resentimiento o venganza hacía la persona con la que procreó un hijo. Esas emociones y sentimientos suelen enmascararse desempeñando el rol de víctima y desde esa posición agrede al otro progenitor, por vía indirecta haciendo creer a los hijos que existe un padre o madre "bueno" y que el otro padre es "malo". Ese mensaje puede tener funestas consecuencias en la psiquis infantil ya que el menor, víctima de esta manipulación generará sentimientos de frustración, culpa e inseguridad. En algunos casos el alienador puede incluso adoptar actitudes engañosas como "hacer el esfuerzo" para que exista contacto entre los hijos y el otro progenitor, o manifestar sorpresa por la actitud de rechazo o distancia de los hijos hacia el progenitor ausente.

Los autores del proyecto resaltan el argumento de que a nivel conductual los padres alienadores suelen tener algunos comportamientos sostenidos en el tiempo, tales como a) Boicot a los horarios de visita al menor; b) Obstaculizar, limitar o interferir arbitrariamente la comunicación efectiva entre el menor y el padre que no vive con él. Por ejemplo, impedir comunicaciones telefónicas, por mail o chat, presionar al menor para que termine la comunicación o invadir la privacidad del menor. Se observan a menudo los mismos comportamientos en el progenitor alienador, quien sabotea la relación entre los hijos y el otro progenitor; c) Alejar injustificadamente al otro progenitor de las actividades y problemas de los hijos; d) Denostar al otro padre, efectuar comentarios negativos en forma constante sobre él delante de los niños; e) Programar negativamente al menor respecto de su percepción del otro progenitor como de las expectativas emocionales y afectivas que puede tener respecto de él; f) Incorporar al entorno familiar cercano en esta suerte de programación o "lavado de cerebro"; g) Sancionar al menor o hacerle sentir culpable si éste persiste en mantener su relación con el otro padre; h) Interposición de denuncias de violencia intrafamiliar falsas en contra del otro progenitor.

Asimismo, y a modo de fundamentar todavía más la presentación de la iniciativa, hacen presente que, como puede apreciarse, el SAP se basa en conductas en las que la intención del padre o madre que incurre en ellas juega un rol importante. En ese sentido el silencio de la ley y la ausencia de reproche social cuando es la madre quien ejerce estas conductas han debilitado el régimen de protección al menor en caso de que sus padres no estén viviendo juntos.

DERECHO COMPARADO

Interés superior del niño

La Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita por Chile el 26 de enero de 1990 y promulgada mediante decreto supremo N°830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 27 de septiembre de 1990, previene en su artículo 9 que: "los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

-Contacto directo con ambos padres

Luego, el número 3 del artículo 9, previene que: "los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño."

-Derecho y obligaciones para ambos padres

A continuación el artículo 18 número 1 de la Convención establece que: "los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño."

JURISPRUDENCIA

En Europa ya existe jurisprudencia que reconoce la existencia y efectos nocivos del SAP. En efecto, en el año 2007 una juez de Manresa (Barcelona) ha retirado a una mujer la guardia y custodia de su hija de ocho años por incumplir de forma "constante" el régimen de visitas concedido al padre, de quien está separada, y provocar en la menor una fobia hacia él que hace que se niegue a verle. La magistrada, por otra parte, concedió al padre la custodia de su hija y suspendió por un período mínimo de medio año cualquier comunicación y visita de la madre y de su familia hasta que pueda restablecerse el contacto con la menor. Además la niña deberá seguir un tratamiento psiquiátrico.

Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el año 2000, dictó sentencia favorable a un padre al que se le había denegado el "régimen de visitas" sobre la base de las declaraciones de su hijo de cinco años, víctima del síndrome de alienación parental.

Los autores del proyecto de ley indican que en nuestro país, el reconocimiento del SAP se ha manifestado recientemente en la sentencia del Tribunal de Familia de Coquimbo el que reconoce los derechos de un padre frente a una actuación que "con la excusa de buscar un bien, puede impedir el normal desarrollo del niño."

A mayor abundamiento, fundamentan la iniciativa sus autores, en la firme creencia de que el interés superior del niño debe inspirar nuestra normativa, las decisiones judiciales, el trabajo de los especialistas y el desempeño de los padres en su rol. Los niños no son botines de guerra, son personas respecto de las cuales la sociedad toda tiene una responsabilidad de garantizarles un adecuado desarrollo mental, emocional, afectivo y psíquico.

2.- Boletín N°7007-18

Fundamentos

Su autor, fundamenta la iniciativa básicamente en razones de texto, según se explica.

-Código Civil.-

Indica, que de acuerdo a lo dispuesto actualmente en el Código Civil, en particular, en el artículo 224 [5] , existe respecto de los padres un derecho-deber de crianza y educación que corresponde a ambos por su calidad de tales, y no por tener a su cargo el cuidado personal del hijo o hija. Por esta razón, si los padres se encuentran separados, no sólo mantiene este deber quien asume el cuidado personal, sino también a aquél que está privado de él, ya que se trata de un derecho y una responsabilidad de ambos.

-Convención de los Derecho del Niño.-

Precisa, que la norma del Código Civil anterior, es congruente con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 18 de la Convención sobre Derechos del Niño, que señala lo siguiente: "Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño [6].

-Convención Americana sobre Derechos Humanos.-

Cita, asimismo, su N° 4 del artículo 17, "Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo [7]"

Su autor, fundamenta el proyecto en estudio, reflexionando precisamente sobre las disposiciones citadas, a saber:

-Asignación de roles a cada sexo: A la mujer, el cuidado de los hijos; al hombre, la provisión de bienes.

Manifiesta que, al regular la relación de los hijos menores de edad con los padres, en caso de que estos se separen, el Código Civil se aleja de estos principios, asignando directamente el cuidado personal a la madre. En efecto, sostiene que el artículo 225 de dicho cuerpo legal, dispone que "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificado, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros”.

Comenta el Diputado autor de la moción que existe, por lo tanto y de la sola lectura, un derecho preferente de la mujer a ejercer el cuidado personal de los hijos, norma que es congruente con un esquema en el cual se asignan roles a cada sexo en el ejercicio de la parentalidad: a la mujer los niños, al hombre los bienes (El hombre es quien tiene la patria potestad, por regla general).

-Cuidado por el padre, sólo con acuerdo de la madre

Así, para que el padre pueda ejercer el cuidado personal de sus hijos, debe existir acuerdo con la madre. En caso contrario, en sede judicial, el juez podrá atribuírselo sólo en casos excepcionalísimos: "(...) cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada."

-Esquema discriminatorio respecto de los padres

Reafirma el autor del proyecto que este esquema resulta discriminatorio en relación a los padres, atenta contra el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 n°2 de la Constitución Política de la República y no sigue el principio rector en esta materia, que es el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. En la doctrina chilena, hay quienes han avizorado una posible inconstitucionalidad en esta disposición, justamente por vulnerar el principio de igualdad y establecer una discriminación en contra del padre [8] Infringe además, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que en el artículo 16 letra d, impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a asegurar en condiciones de igualdad, los mismos derechos y deberes como progenitores a hombres y mujeres, considerando en forma primordial el interés superior de los hijos. En ese sentido, el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, durante el examen del cuarto informe periódico del Estado de Chile, el año 2006, recomendó al Estado derogar o enmendar todas las disposiciones legislativas discriminatorias conforme al artículo 2 de la Convención y promulgar las leyes necesarias para adaptar el cuadro legislativo del país a las disposiciones de la Convención, asegurando la igualdad de los sexos consagrado en la Constitución chilena[9].

-Aplicación de la tenencia compartida

A mayor abundamiento, el autor de la iniciativa hace presente que otras legislaciones han incorporado, precisamente para reforzar la igualdad en las responsabilidades parentales, la institución de la tenencia compartida, o custodia alternada, que consiste en la convivencia del hijo con cada uno de los padres durante determinados períodos, que se alternan o suceden entre ellos, de modo que, en cada uno de dichos períodos, uno de los padres ejerce el cuidado personal, y el otro mantiene un régimen comunicacional. Si bien esta distribución del tiempo para efectos de asignar el cuidado personal a ambos padres puede presentar ventajas y desventajas de distinta índole, resulta de suma justicia que ello sea apreciado caso a caso teniendo en cuenta el interés superior de cada hijo.

Por lo expuesto, en el proyecto que se presenta, su autor contempla a la tenencia compartida como una posibilidad en la regulación del cuidado personal, respetando la autonomía de los padres, siempre en función del interés superior del niño, niña o adolescente.

El interés superior del niño, niña y adolescente, en sentido amplio.

En consonancia con este espíritu, la iniciativa propone se elimine también la frase "(...) Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo", de modo de no restringir el principio del interés superior de manera general, sino permitir que en cada caso particular se evalúe esta posibilidad, considerando además, que en muchos casos, puede ser peor que el cuidado personal de un hijo se asigne a un tercero, antes que al padre o madre que incumplió en las circunstancias de la norma.

-Asimismo, y por iguales consideraciones, el autor del proyecto indica que el artículo 228 del Código Civil, que también se refiere al cuidado personal, no resiste mayor análisis. Esta norma dispone que "la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido en el matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge". Al respecto, la profesora Leonor Etcheberry señaló que "En la norma en comento, claramente quien está decidiendo que el niño debe ser separado de sus padres, es el cónyuge del padre o madre del menor, quien amparado en esta norma puede en forma omnipotente, oponerse a que el hijo viva junto a uno de sus padres. Por lo tanto, esta norma hace que el Estado que debe velar para que el niño no sea separado de sus padres, le da una herramienta a un tercero, que si bien no es ajeno a la situación, sí es ajeno al menor, de decidir con quién éste no puede vivir [10]. "Por ello, se propone derechamente derogarlo.

En definitiva, el autor del proyecto prescribe que las modificaciones propuestas apuntan a dos artículos del título IX del Libro I del Código Civil, título denominado "De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos": el artículo 225 y el artículo 228. El primero, seguiría el siguiendo el modelo español (que es en general el que inspira nuestro Derecho de Familia), en el cual la regla general es el acuerdo de los padres, pudiendo modificarse judicialmente la atribución en virtud del interés superior de los niños [11]; el segundo se derogaría de plano, por contravenir derechos fundamentales que emanan de la naturaleza y la dignidad humana.

B.- ANTECEDENTES DE DERECHO [12]

Con el objeto de facilitar el entendimiento de las modificaciones propuestas en la iniciativa en estudio, esta Secretaría [13] consigna algunos conceptos directamente relacionados con la materia, contenidos en el Código Civil, y cuyo lenguaje ha cambiado significativamente como consecuencia del proceso de reforma del Derecho de Familia. Ya no se habla de hijos legítimos, visitas, menores, tuición, entre otros términos, sino de hijos e hijas, relación directa y regular, niños, niñas y adolescente, y cuidado personal. Por su parte, la doctrina se refiere a autoridad parental como al conjunto de derechos y funciones de carácter personal que les corresponde a ambos padres, reservando el concepto de patria potestad para los que revisten connotación patrimonial; sin embargo, en cuanto al ejercicio de tan importantes prerrogativas, el ordenamiento jurídico chileno no los permite compartidos cuando no viven juntos, porque coloca, bajo la madre, el cuidado personal de los hijos, y, sólo si ambos padres lo convienen de modo solemne, o si el juez así lo decide por causas muy justificadas y fundándose en el interés del hijo o hija, el padre podrá tener el cuidado personal de uno o más hijos; por otra parte, la ley contempla, que el padre o madre que tenga a su cargo el cuidado personal, igualmente tenga la patria potestad, en definitiva, el propio ordenamiento jurídico descarta la posibilidad de que ambos padres ejerzan tan importantes funciones de manera conjunta.

Cuidado personal: Normas contenidas en el Código Civil

Artículo 224.-Señala que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente, y comprende el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos. Hasta antes de la dictación de la Ley de Filiación N°19.585, se le conocía como “tuición”, término contemplado en la Ley de Menores. La ley actual no define lo que se entiende por cuidado personal, pero la doctrina ha sostenido que se trata de un término genérico que comprende las obligaciones que deben cumplir ambos padres y que nacen de la propia filiación, precisamente, teniendo en vista el interés superior del niño o niña.

Evolución de la atribución legal del cuidado personal de los hijos e hijas menores de edad

La evolución de la legislación chilena sobre el sistema de atribución legal unilateral del cuidado personal de los hijos e hijas menores de edad es, en grandes líneas, es la siguiente:

-Desde la dictación del Código Civil, en 1855 (y hasta la ley N° 18.802, de 1989), la edad y el sexo de los hijos menores de edad constituyeron factores que determinaban legalmente a quien correspondía su cuidado personal: las niñas sin distinción de edad quedaban al cuidado de la madre al igual que los niños menores de 5 años. Al padre le correspondía el cuidado de los hijos varones mayores de 5 años.

-Las leyes N° 5.680, de 1935, y N°10.271, de 1952, mantuvieron dicha regla, pero aumentaron el límite de edad de los niños varones primero a 10 años y luego a 14;

-La ley N° 18.802, de 1989, eliminó la distinción referida y estableció como regla general que, si los padres viven separados, el cuidado de todos los hijos menores de edad corresponde a la madre.

-Por su parte, la ley N° 19.585, de 1998, vigente, mantuvo dicho criterio pero innovó al permitir además que la madre y el padre puedan pactar libre y voluntariamente, que uno o más de los hijos queden al cuidado del padre, es decir, siguió siendo unilateral.

Conviene, no obstante, hacer algunas otras consideraciones. El cuidado personal de los hijos forma parte de lo que doctrinariamente se denomina “autoridad paterna” y se define como “un conjunto de derechos y obligaciones, de contenido eminentemente moral, entre padres e hijos”. La autoridad paterna se genera como consecuencia del vínculo de filiación que existe entre padres e hijos y, en su ejercicio, los padres deben procurar la mayor realización espiritual y material posible de sus hijos (artículo 222 Código Civil).

El Código Civil, en su artículo 225, recoge un modelo de atribución legal unilateral del cuidado personal de los hijos, según el cual, si los padres viven separados (haya mediado o no matrimonio entre ellos), el cuidado personal de los hijos corresponde, como regla general, a la madre, salvo que exista acuerdo o resolución judicial en contrario, en los términos y condiciones que se indican a continuación:

1.-Acuerdo solemne de la madre y el padre: Los progenitores pueden acordar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo, así como su revocación, debe cumplir con determinadas solemnidades que determina la ley y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. Mientras una subinscripción no sea cancelada por otra, todo nuevo acuerdo o resolución no será oponible a terceros;

2.-Resolución judicial: Sin perjuicio de las reglas señaladas, el cuidado personal de un niño siempre podrá ser entregado por el juez al padre o madre que no lo tenga, cuando el interés del niño lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada (artículo 225, inciso 3, Código Civil) Si el padre y la madre se encuentran física o moralmente inhabilitados, el juez podrá entregar el cuidado personal del niño a un tercero, debiendo preferir a los consanguíneos ascendientes más próximos (artículo 226, Código Civil).

Algunas preguntas para graficar el concepto:

¿Quién determina el cuidado personal de los hijos cuando los padres se separan?

Los derechos y deberes que comprende el cuidado personal, a que se refiere el artículo 225[14] del Código Civil, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos.

La regla general es que el cuidado de los hijos corresponde a ambos padres cuando viven juntos, pero si los padres están separados, toca, dice la ley, el cuidado personal a la madre, salvo, que ambos acuerden que le corresponda al padre. Si hay conflicto, el tema debe tratarse en un proceso de mediación obligatoria o (si la mediación fracasa) ante un Juez de Familia, quien deberá aplicar la regla general, salvo causa muy justificada y cuando el interés del hijo o hija lo haga indispensable.

En el proceso ¿se les pregunta a los niños con quién quieren vivir?

Sí. La ley establece el derecho del menor a ser oído y el interés superior del niño como parte de los principios del procedimiento. Por ello, el Juez de Familia debe escuchar a los niños para conocer sus opiniones y deseos, que también se consideran al tomar la decisión.

¿Qué factores pueden inhabilitar a un padre o madre para ejercer el cuidado de sus hijos e hijas?

Incapacidad mental, alcoholismo crónico, no velar por el cuidado de los hijos, permitirles que se entreguen a la vagancia, condena por secuestro o abandono de menores, maltratos o cualquier causa que ponga en peligro al niño o niña.

¿Se puede quitar el cuidado de los hijos al ex cónyuge?

Sí. Un Juez de Familia puede entregar el cuidado al otro de los padres si hay causas calificadas, como abandono o maltrato.

¿Cuáles son las responsabilidades como padre o madre al obtener el cuidado personal de los hijos e hijas?

Ocuparse de su bienestar, crianza, educación y alimentación. El otro progenitor podrá contribuir a estas responsabilidades de la manera que ambos padres hayan acordado o según lo decida un juez. Adicionalmente, el padre o madre que tenga el cuidado personal también tiene la patria potestad, es decir, los derechos y los deberes sobre los bienes del hijo hasta que se emancipe, lo que ocurre por ejemplo cuando cumple la mayoría de edad o se casa.

Si no se tiene el cuidado personal, ¿el padre o madre no custodio queda libre de responsabilidades respecto de sus hijos e hijas?

No. El no estar a cargo del cuidado personal no significa necesariamente que esté liberado de derechos y responsabilidades porque le asiste el deber (y el derecho) de mantener una relación directa y regular[15] (régimen de visitas), colaborar con el sustento, la alimentación y la educación del hijo o hija. El juez de familia podrá determinar cómo deben cumplirse esas responsabilidades si no han sido acordadas entre los padres.

¿Qué pasa si se está casado o casada en segundas nupcias y se obtiene el cuidado personal de un hijo o hija nacido fuera del actual matrimonio?

El niño o niña podrá vivir en ese hogar siempre y cuando haya consentimiento del cónyuge actual.

-La Patria Potestad:

Es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos menores de edad no emancipados, o incapacitados. (La emancipación permite que el menor de 18 años pueda disponer de su persona y de sus bienes como si fuera mayor de edad).

Fundamento: Radica en la protección y es un derecho que se funda en las relaciones naturales paterno filiales y su objeto es el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos.

Comprende: La guarda, representación y la administración de los bienes, y, en tal sentido, las facultades que la ley les confiere a los padres no son en beneficio de éstos sino de los hijos.

¿Quién la ejerce?:

La patria potestad se ejerce por el padre y la madre, esto es, ambos tienen iguales derechos para ese ejercicio cuando viven juntos, lo que no significa que siempre deban ejercitarla solidaria y mancomunadamente, de modo que si falta de hecho uno de los dos, el que quede está capacitado para ejercer la patria potestad.

Características:-La patria potestad se aplica exclusivamente en un régimen de protección de menores no emancipados; es obligatoria, pues a los padres les corresponde, salvo que sean privados judicialmente en consideración al interés superior del niño, niña o adolescente; la patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre.

Extinción de la patria potestad: -Cuando el menor de edad llega a su mayoría de edad o por emanciparse; -se pierde por causa grave declarada judicialmente (maltrato habitual a los hijos; cuando los hayan abandonado o los expongan a situaciones de peligro).

-Tutelas y curadurías:

Conforme al artículo 338 del Código Civil, son cargos impuestos a ciertas personas en favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus bienes, y que no se hallen bajo potestad del padre o madre para que puedan dar la protección debida.

La diferencia está en que la Tutela sólo se da respecto de los impúberes, estos son, varón que no ha cumplido 14 años y mujer que no ha cumplido 12, en ambos casos mayores de 7 años, es decir, incapaces absolutos y que como tales sólo pueden actuar jurídicamente a través de su representante legal. Hay una sola tutela: la de los impúberes; en cambio, las curadurías se otorgan a los demás incapaces, y, cuando su incapacidad es relativa, pueden actuar en la vida jurídica representados o autorizados por su representante legal. Las curadurías pueden cubrir diversos aspectos: generales (que se refieren a los bienes y a la persona del incapaz y se dan a los dementes, al sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, al menor adulto y al disipador en interdicción); especiales (el que se nombre para un negocio en particular, se conoce como curador ad litem, nunca se otorgan para la persona del pupilo, sino que sólo para determinados bienes y negocios); de bienes (se otorgan a los ausentes, a la herencia yacente y respecto de los derechos eventuales del que está por nacer, y, en lo que dice relación sólo con sus bienes); adjuntas (son los que se dan en ciertos casos a personas que están bajo potestad del padre o madre, bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada, o sea se caracteriza porque va unido a otro representante legal).

III.- DESCRIPCIÓN DE LOS PROYECTOS

-Boletín N° 5917-18: Iniciativa de los ex diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela Van Treek, y cuenta con la adhesión de la Diputada señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y de los diputados señores Ramón Barros Montero, Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos, y de los ex diputados señores Juan Bustos Ramírez, Francisco Chahuán Chahuán, Eduardo Díaz del Río y señora Ximena Valcarce Becerra.

Objetivo: Proteger la integridad del menor y propender a que tenga la mejor calidad de vida posible, en caso de que sus padres vivan separados, para lo cual, propone modificar normas del Código Civil y la Ley de Tribunales de Familia, de la siguiente manera:

Por el Artículo 1°:

a).-Agrega dos incisos en el artículo 222[16], en orden a consagrar la corresponsabilidad en las obligaciones de los padres respecto del cuidado, educación y crianza de los hijos e hijas, con el propósito de velar por su integridad física y psíquica, rechazando conductas de alienación parental.

b).-Sustituye el artículo 225[17], que establece la regla sobre el cuidado personal de los hijos cuando los padres vivan separados, establecimiento, en principio, la figura del cuidado personal compartido (“tuición compartida”) cuando los padres vivan separados; establece, si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cual padre tendrá la tuición, que será el juez quien decidirá, a solicitud de cualquiera de ellos, cuál de los padres tendrá a su cargo el cuidado personal.

c).- Modifica el artículo 229[18], que consagra la relación directa y regular (“derecho a visita”) considerando un catálogo de conductas que cambian la concesión del cuidado personal en el otro padre o madre, o bien la suspensión del régimen de relación directa y regular cuando manifiestamente perjudiquen el bienestar del hijo o hija, conductas que, fundamentalmente, dan cuenta de alienación, obstaculización del régimen de relación directa y regular o falsas denuncias de violencia intrafamiliar; se establecen, en este sentido, responsabilidades civiles e, incluso, penales, para el falso testimonio.

d).-Sustituye el artículo 245[19], referido a la patria potestad y establece que si los padres viven separados, ella se ejercerá conjuntamente, pero que si el cuidado personal lo tuviere uno solo, en principio, será éste quien detentará la patria potestad.

Por el artículo 2°: Se propone modificar el artículo 104[20] de la Ley de Tribunales de Familia, determinando la obligatoriedad de la mediación en los asuntos de índole judicial en que se discuta acerca del cuidado personal de los hijos.

-Boletín N°7007-18.- Iniciativa del Diputado señor Gabriel Ascencio Mansilla, con la adhesión de las diputadas señoras Carolina Goic Boroevic, Adriana Muñoz D’Albora y María Antonieta Saa Díaz, y de los diputados señores Serio Ojeda Uribe, Marcelo Schilling Rodríguez y Mario Venegas Cárdenas.

Objetivo: Equiparar el derecho de ambos padres de ejercer el cuidado personal de los hijos, terminado con la actual disposición que rige la materia, en cuanto a que para que el derecho pueda ejercerlo el padre, debe existir acuerdo de la madre, la que considera una prerrogativa discriminatoria e injustificada.

El proyecto contiene dos artículos, que modifican normas del Título IX del Libro I del Código Civil, denominado “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”, a saber:

Por el artículo 1°: Se sustituye el artículo 225, estableciendo como regla primera, el acuerdo de los padres, el que podrá regular, de modo solemne mediante escritura pública, una forma de cuidado compartido, ordenando que, a falta de acuerdo en cuanto a si el cuidado se ejerce unilateral o conjuntamente, decidirá el juez, teniendo como consideración fundamental, el interés superior del niño o niña

Por el artículo 2°: Deroga el artículo 228, referida a la exigencia de contar con el consentimiento del cónyuge para llevar a vivir al hogar un hijo que no ha nacido en el matrimonio actual.

IV.-PERSONAS ESCUCHADAS POR LA COMISIÓN

- Señora Gloria Negroni Vera, Jueza del Tercer Tribunal de Familia de Santiago.

Señaló en primer término, que las normas que se pretenden modificar, fueron dictadas para un periodo económico, social y cultural determinado, que dista enormemente de la realidad familiar que hoy enfrentamos. Recalcó que a cinco años de la puesta en marcha de los tribunales de Familia como jurisdicción especializada se observan cambios sociales profundos en la manera de enfrentar las relaciones de familia, cambios que hablan de una sociedad en la que las mujeres se han incorporado cada vez con más fuerza al campo laboral, dejando en evidencia la necesidad de regular con mayor acuciosidad y con miras a la igualdad, la conciliación entre el trabajo y la vida familiar; y en que los hombres, por su parte, desempeñan cada vez en mayor número, o están interesados y claman por desempeñar roles preponderantes en la crianza y cuidado de los niños.

A modo de ejemplo, agregó que los divorcios de común acuerdo son una manifestación, de la manera colaborativa en que se están solucionando los conflictos, lo que se refuerza con las cifras arrojadas por la mediación y la conciliación que en el mes de septiembre del año 2010 suman alrededor del 40% del total del ingreso de causas en los tribunales de Santiago.

Agregó que la esencia de las modificaciones propuestas se encuentra precisamente en la aplicación concreta de los derechos y libertades de que gozamos como personas humanas adultas o personas en desarrollo, en el caso de los niños, niñas y adolescentes. En tal sentido explicó, que considerar a todo ser humano como persona, implica el reconocimiento de su dignidad y por tanto de su autonomía para tomar las decisiones relativas a su vida, y en el caso de los niños, se trata de una autonomía progresiva, es decir, aquella que va en aumento en la medida que alcanza mayor grado de edad, madurez o capacidad para formarse un juicio propio.

Es precisamente en ejercicio de esa autonomía, los padres en igualdad de derechos y deberes, en interés superior de sus hijos, es decir, respetando sus derechos, promoviéndolos y velando por su bienestar, con miras al pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, deben proporcionarle el seno de una familia y un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

Lo anterior es comprensivo de las distintas formas en que se organiza hoy una familia, y que en su concepto, son los principales referentes afectivos de una persona, y en especial para una persona en desarrollo. Dicho vínculo se inicia a partir de la filiación y no termina o se extingue cuando los padres no viven juntos, el vínculo filiativo permanece, de allí que la tarea común de los padres o corresponsabilidad, permanece intacta para el hijo, sea que éstos vivan juntos o separados, pues la máxima es que el ejercicio de los derechos del menor no deben alterarse por la situación fáctica que afecte a sus padres.

Indicó que nuestra legislación actual en estas materias, dictada para un escenario distinto, no refuerza este principio, sin perjuicio, que la mayoría de las normas del Código Civil relativas a los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, Titulo IX del Libro Primero, indican derechos deberes de ambos padres, o a ejercer de consuno por ellos, dicha circunstancia, lamentablemente aparece modificada cuando los padres viven separados.

Puntualizó que el concepto de corresponsabilidad consiste en “reconocer a ambos padres el derecho a tomar las decisiones y distribuir equitativamente las responsabilidades y derechos inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales.”[21]

Luego explicó las ventajas de explicitar un modelo de corresponsabilidad en la ley, sin preferencias a favor de alguno de los padres, son claras y concretas, y señaló que ellas son evidentes, puesto que en primer término, los estudios realizados en esta materia específica, avalan que los hijos de padres separados que presentan mayor y mejor desarrollo son aquellos que mantienen contacto regular y continuo con ambos padres después de la ruptura elimina la desigualdad e incluso discriminación manifiesta en virtud del género, puesto que contribuye a erradicar un prejuicio histórico, económico, sociológico y jurídico, que refuerza el rol de la mujer como ama de casa y madre conjuntamente con la dependencia económica del marido, siendo una ventaja para la madre pero también una carga; y que por otra parte, está acorde con las investigaciones en las cuales se concluye que el afecto que necesita un niño es independiente del sexo del progenitor que lo provea; contribuye a evitar la idea de la existencia de un derecho de propiedad sobre el hijo, centrando la atención en las necesidades emocionales del niño por sobre las de la madre.

A continuación señaló, en relación a los niños y su interés superior, las ventajas del principio de corresponsabilidad:

-Conserva en cabeza de ambos progenitores el poder de iniciativa respecto de las decisiones respecto de sus hijos, ya que son los padres quienes se encuentran en mejores condiciones para arribar al acuerdo que resultará más beneficioso para sus hijos.

-La intervención judicial en el supuesto anterior, debe relegarse a un segundo plano y funcionar como mecanismo de control, haciendo concreta la máxima que establece que los tribunales somos la última ratio, y que el rol a desempeñar es subsidiario de la voluntad de las partes y su autonomía, priorizando la solución colaborativa de los conflictos, en que las partes son los protagonistas de su vida, se hacen cargo de ella y comprenden la responsabilidad derivada de las decisiones que adoptan, logrando una solución que les brinda mayor satisfacción, pues quien mejor que ellos para decidir sobre sus conflictos, a través de la mediación o la conciliación, todo ello acorde con el principio de colaboración establecido en el artículo 14 de la ley 19.968.

-Garantiza la participación activa de ambos padres en la crianza de sus hijos

-Se logra la equiparación de padres en cuanto a la organización de su vida personal y profesional distribuyendo la carga de la crianza.

-Reconocimiento de cada progenitor en su rol paterno.

-La comunicación permanente entre los progenitores

-La distribución de los gastos de manutención

-Apunta a garantizar mejores condiciones de vida para los hijos al dejarlos fuera de las desaveniencias de sus padres

-La atenuación del sentimiento de pérdida o abandono del niño luego de la separación de los padres

-El reconocimiento del hijo como alguien ajeno al conflicto matrimonial o de pareja

-El niño necesita continuar el contacto que tenía antes de la separación con ambos padres

-El niño mitiga el sentimiento de presión, eliminando los conflictos de lealtad con alguno de los progenitores, en especial con el que conserva su custodia

-Garantiza la permanencia de los cuidados parentales y con ello un mejor cumplimiento de las funciones afectivas y formativas.

-La decisión en paridad de condiciones en cuanto a los aspectos de educación, crianza y cuidado de los hijos obliga a los padres a conciliar y armonizar sus actitudes personales a favor del mejor y mayor bienestar de los niños, lo que pone a prueba su actitud y aptitud como progenitores.

-El interés superior de todo niño en alcanzar un pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, se identifica en un contexto familiar en el que participen activamente ambos progenitores, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

-Se encuentra acorde con los artículos 3 de la CDN, que habla de la obligación de los Estados en asegurar al niño la protección y cuidados necesarios para su bienestar, tomando en cuenta los derechos y deberes de sus padres, artículo 5, que indica como otra obligación del Estado respetar las responsabilidades y derechos y deberes de los padres, artículo 7 de la CDN, en el marco del derecho a la identidad, “conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”. Art. 9 , que el niño no sea separado de sus padres, y en su caso, mantener con ellos relaciones personales y contacto directo de modo regular; art. 14, Los estados respetaran los derechos y deberes de los padres como guías en el ejercicio de la libertad de pensamiento del niño; art. 18 de la CDN, “ Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

-Acorde con el Principio de igualdad art. 224 CC, art. 1 y 19 Nº2 Constitución Política

-Acorde con lo dispuesto en la Convención Belem Do Para art. 5 inc. B y 16, inc.d., puesto que las funciones parentales se distribuyen en forma equitativa entre los progenitores, lo que constituye un alivio para una gran mayoría de mujeres que trabajan fuera del hogar y deben repartir su vida entre el ejercicio de su profesión u oficio y la crianza de sus hijos, encontrando poco o casi nada de tiempo para su desarrollo personal.

-Provoca un estímulo para los padres que quieren compartir más momentos con sus hijos y participar en su educación y crianza en forma activa, y no como un tercero ajeno en la toma de decisiones.

-Se promueve un sistema familiar democrático en el que cada uno de sus miembros ejerce su rol con independencia, igualdad y respeto recíproco, de acuerdo a los principios reconocidos en las diversas normas internas como en las incorporadas a través de convenciones[22].

A continuación, la Magistrado mencionó las supuestas desventajas del principio de corresponsabilidad inserto en un sistema de tuición compartida:

-Generaría indefinición de las funciones propias del padre y de la madre, creando una disociación para el hijo en dos mundos

-Provocaría un aumento de la judicialización de los conflictos ante la falta de acuerdos entre los padres.

-No responde a la interrogante de con quién se queda el niño mientras los padres se ponen de acuerdo

Luego, se hizo cargo de las críticas al principio de corresponsabilidad anteriormente mencionadas y señaló que respecto al primer punto, se trata de una crítica basada en un concepto de familia que no se condice con las estructuras familiares modernas, eminentemente variables ligadas al funcionamiento particular de cada familia en un momento específico en el campo económico, cultural, político , ideológico y religioso; en cuanto al aumento de la judicialización, es dable señalar que si consideramos las estadísticas de la cantidad de familias existentes en el país con hijos cuyos padres no permanecen juntos, un porcentaje bastante minoritario lleva sus conflictos a tribunales y cuando ello ocurre, o es necesario regular el tema en los divorcios de común acuerdo, (materia contemplada en el acuerdo completo y suficiente que debe acompañarse a la presentación de la demanda)[23] y respecto de las causas de divorcio unilateral en las que hay hijos menores de edad, las relativas a cuidado personal y relación directa y regular, en su mayoría se resuelve vía la mediación o conciliación y un porcentaje muy reducido, se resuelve mediante la adjudicación del juez, tendencia que está confirmada por las cifras que arroja la mediación y la conciliación como formas alternativas de resolver el conflicto.

Finalmente, respecto al conflicto a resolver mientras los padres no llegan a acuerdo, la Magistrado propuso que en esos casos el juez resuelva manteniendo como medida cautelar la custodia del niño en manos de uno de los padres, tomando en cuenta especialmente la opinión del niño conforme a su edad y madurez y la idoneidad de los padres, considerando como factor preponderante la facilidad que otorgue uno de ellos para el contacto con el otro de los padres, todo ello conforme al interés superior del niño, y manteniendo la corresponsabilidad en cuanto a las decisiones más importantes relacionadas con la crianza, educación y establecimiento del niño.

Agregó en relación a lo expuesto, que se debe recordar uno de los roles fundamentales de la ley, cual es su valor educativo, por tanto, debe desplegar su potencial de cambio al máximo, intentando adelantarse o, en su defecto, ir a la par de los cambios culturales[24].

Finalmente hizo referencia a las propuestas y conclusiones alcanzadas en el Segundo Encuentro de Derecho de Familia en el Mercosur y países asociados, realizados en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires los días 24 y 25 de agosto de 2006, en materia de responsabilidad parental, en el que se establecieron pautas de armonización legislativa y especialmente en lo referido a “la Guarda de los Hijos después del Divorcio”[25], y que la expositora sintetizó del siguiente modo:

1. Cuestiones terminológicas: reemplazar la expresión “patria potestad” por “responsabilidad parental”. Tenencia o custodia de los hijos por “cuidado personal de los hijos” o “convivencia con los hijos”. La expresión “visitas” por “comunicación con los hijos”.

2. En caso que los padres no convivan, debe mantenerse el ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de ambos padres, ello sin perjuicio de que por voluntad de las partes o decisión judicial, en interés del hijo, se atribuya el ejercicio de la función a solo uno de ellos o se establezcan distintas modalidades en cuanto a la distribución de tareas. Igualmente, podrá establecerse el ejercicio unipersonal si se acreditare un serio desentendimiento del hijo por parte de uno de los padres”.

3. En el modelo armonizador debe consignarse que la voluntad de los padres es prioritaria para decidir el régimen de convivencia con el hijo, ya sea el cuidado unipersonal del hijo o el cuidado compartido, salvo que tal acuerdo lesiones el interés del niño o adolescente.

4. Deben propiciarse los acuerdos de “cuidado compartido” del hijo y plantearlo como alternativa preferencial en los ordenamientos legales, teniendo en cuenta el derecho del niño a la responsabilidad de ambos padres en su crianza y educación, consagrado en los arts. 9° y 18° de la Convención sobre Los Derechos del Niño. Es conveniente en principio contar con el acuerdo de los padres. Sin embrago, pueden darse circunstancias por las cuales resulte apropiado que el juez disponga el régimen de cuidado compartido en interés del hijo.

5. Aún cuando se considere el cuidado compartido del hijo como la opción más beneficiosa para el grupo familiar, como no siempre es posible o conveniente arribar a esta solución, no solo los padres podrán acordar el cuidado unipersonal del hijo, sino también podrá decidirlo el tribunal si en función de las circunstancias del caso, y teniendo el interés del niño o adolescente, no resulte aconsejable el sistema de cuidado compartido.

6. En la atribución del cuidado del hijo de carácter unipersonal debe evitarse exclusiones fundadas en presunciones abstractas de ineptitud en función del sexo, la religión, la orientación sexual o las preferencias políticas o ideológicas. Sólo pueden juzgarse las conductas y actividades de los progenitores en la medida en que afecten, el interés del niño o adolescente y repercutan en su desarrollo y formación.

7. La preferencia materna, que aún subsiste en ciertas legislaciones de la comunidad regional, constituye una discriminación en función del sexo que lesiona el derecho igualitario de ambos padres en la relación con sus hijos, consagrado en los tratados de derechos humanos. Ello no impide que la edad del hijo se considere un elemento relevante a la hora de decidir con quién convivirá el niño, pero el juez debe tener la libertad de adoptar una decisión teniendo en cuenta su mejor interés en cada caso singular.

8. Debe considerarse como un elemento relevante para acordar el cuidado del hijo cual es el progenitor que facilite de manera amplia la comunicación y las relaciones con el padre no conviviente.

9. Es necesario consignar en forma expresa que el régimen de comunicación con los hijos no solo consiste en encuentros periódicos, sino que, al mismo tiempo, implica el derecho del padre a participar en forma activa, juntamente con el progenitor que vive con el hijo, en la función de crianza y educación.

10. En los casos de obstrucción al régimen de comunicación del progenitor con sus hijos, sin perjuicio de las sanciones civiles o penales que se establezcan, es conveniente la implementación de un procedimiento que permita indagar las causas del conflicto planteado mediante el apoyo de un equipo interdisciplinario que oriente y ayude a las partes a encontrar una solución al conflicto planteado. Esta misma herramienta legal es preciso instrumentarla en los casos en que resulte incumplidor el progenitor a cuyo favor se estableció el régimen de comunicación.

11. La obstrucción de la relación materno o paterno-filial podrá dar lugar a que se modifique el régimen de convivencia con el hijo, salvo que ello afecte su interés.

12. Procede la acción de daños y perjuicios contra el progenitor que obstaculiza las relaciones del hijo con el otro padre, así como también es responsable civilmente de los daños causados el progenitor que incumple injustificadamente el régimen de comunicación con el hijo.

13. Es necesario establecer en el modelo de armonización legislativa de la comunidad regional, el derecho del niño o adolescente a relacionarse con familiares u otras personas con las cuales tiene un vínculo de afectividad que desea mantener.

Para terminar, comentó que se debe hacer una distinción fundamental dentro de la temática del concepto de cuidado personal, y consiste en separar los términos de custodia o tenencia del niño, del cuidado personal referido a la corresponsabilidad en las decisiones de la crianza, educación y desarrollo del niño, puesto que el hecho que uno de los padres conserve dicha tenencia o custodia no puede privar al otro padre del ejercicio de los derechos deberes respecto del hijo común, salvo que en interés del hijo, y por resolución judicial se limiten estos derechos o su ejercicio a uno de los progenitores.

- Señora Fabiola Lathrop Gómez, Abogado, Doctora y Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile.

En primer lugar, manifestó que es contraria a la opción del legislador chileno de separar patria potestad y cuidado personal. Explicó que el cuidado personal tiene en Chile una fisonomía propia, independiente de la ruptura entre padre y madre. A diferencia de la totalidad de las legislaciones, en las que la patria potestad reúne tanto lo patrimonial como lo extrapatrimonial, el cuidado personal existe en Chile paralelamente a la patria potestad; no es contenido de ésta ni surge una vez producida la crisis matrimonial. Ello se debe al tratamiento dual que nuestro Código Civil otorga a la relación parental, dividiendo lo personal de lo patrimonial.

Agregó que en cuanto a la patria potestad, que regula lo relativo a los bienes y representación del hijo, para que se comparta en situaciones de normalidad, es necesario el acuerdo de los progenitores plasmado en ciertos instrumentos y, a falta de éste, al padre toca su ejercicio. Y en situaciones de crisis, si ambos padres lo convienen o si el juez así lo decide fundándose en el interés del hijo, el padre o madre que no tenga a su cargo el cuidado personal, podrá ejercer la patria potestad, descartándose la posibilidad de que ambos padres la ejerzan de manera conjunta. Porque, en principio, la patria potestad, en situaciones de crisis, corresponde al padre o madre que ejerce el cuidado personal.

En cuanto al cuidado personal, explicó que sucede algo similar, pues el artículo 225 del CC radica en la madre su ejercicio en caso que los progenitores vivan separados.

En ese sentido, entonces, señaló que en su opinión una buena reforma en la materia, debiera considerar la unificación de ambas instituciones. Agregó que nuestra realidad contrasta drásticamente con la de otros países, como Francia, España, Alemania, Italia y Argentina, en los que la patria potestad no se restringe a lo patrimonial. La elección de Bello es aisladísima. Podría haber seguido parcialmente al Código holandés pero ello tampoco está claro, Código en el que hace décadas esta situación fue revertida. Además, ambas cuestiones van de la mano en lo cotidiano; la solución solo se justifica en la medida que Bello separó las titularidades para dar injerencia a la madre en lo personal y al padre en lo patrimonial. La patria potestad originalmente estuvo, exclusivamente, en manos del padre, por su parte, en lo referente al cuidado personal, cabe señalar que nuestra legislación también se aparta de la tendencia comparada, en donde no existe preferencia legal en la asignación del cuidado, salvo países como Argentina, en donde, por cierto, se cuestiona la constitucionalidad del art. 206 del CC argentino. Los orígenes del art. 225 del CC chileno se remontan al Código Civil de 1855, que otorgaba a la madre el cuidado de los hijos menores de cinco años e hijas de toda edad. El padre era asignatario del cuidado de los hijos varones mayores de cinco años.

Luego expuso su opinión general de los proyectos en tabla. En primer lugar, señaló que entiende que los proyectos responden a la demanda de diversos sectores sociales que se oponen al modelo individual de cuidado personal, pues se considera que bajo este sistema, a menudo se observan relaciones inadecuadas, irregulares o inexistentes entre padre o madre no cuidador y los hijos. En tal sentido, agregó, que se invocan diversas investigaciones del ámbito psicojurídico que han revelado que los hijos de padres separados presentan una gran insatisfacción frente a los patrones tradicionales de visita del progenitor no cuidador, manifestando un deseo de mantener con éste contactos menos vinculados a esquemas rígidos. Se señala que existe una relación importante entre la frecuencia de los contactos padre-hijo y la adaptación psicológica y social del niño al divorcio; los padres (varones) presentan ciertas reacciones psicológicas negativas a consecuencia de las reducidas posibilidades de ejercicio de la propia función parental y que las madres que no trabajan fuera de la casa evidencian una necesidad de ayuda frente al estrés de deber ser progenitor a tiempo completo. Y se invoca frecuentemente patologías como el Síndrome de Alienación Parental (SAP) y el síndrome de la madre maliciosa.

Manifestó que entiende que se trata de proyectos de ley que se hacen cargo parcialmente de estos problemas y que, fundamentalmente, se restringen a la concesión del cuidado personal compartido y rechazo del SAP.

Explicó que el primer proyecto (boletín N°7007-18) sustituye el art. 225 CC, agregando a la hipótesis de atribución convencional del cuidado personal, la regulación del ejercicio compartido del cuidado personal, ordenando que, a falta de acuerdo en cuanto a si el cuidado se ejerce unilateral o conjuntamente, decidirá el juez y que por otra parte, este Proyecto deroga el artículo 228 del CC, conforme al cual "la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido en el matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge", con lo que de esta forma, la iniciativa se hace cargo de las críticas que la doctrina viene formulando a esta norma tan anacrónica como vulneradora del principio de igualdad y del interés superior del niño.

Respecto del segundo Proyecto de Ley (Boletín 5917-18) señaló que este agrega un inciso al art. 222 CC, consagrando un deber de corresponsabilidad, rechazando conductas de alienación parental. No menciona el SAP, aspecto que le parece correcto porque considera que no es adecuado que la ley se refiera a patologías clínicas, entre otras razones, porque éstas van variando en el tiempo y tampoco está clara su existencia como patología. El problema que observa en esta modificación es que si esta declaración de corresponsabilidad no se traduce en instrumentos concretos, corre el riesgo de volverse en letra muerta.

Ya en la segunda modificación que el proyecto propone, concreta algo más, pues admite, al igual que el otro proyecto, el cuidado compartido, descartando, como lo hicieron diversas legislaciones, la posibilidad de que sea introducido contra la voluntad de uno de los padres.

Luego, señaló que el proyecto de ley en comento, establece un catálogo de conductas que ameritan la concesión del cuidado personal en el otro padre o madre, o bien la suspensión del régimen de relación directa y regular, conductas que, fundamentalmente, dan cuenta de alienación, obstaculización del régimen de relación directa y regular o falsas denuncias de violencia intrafamiliar; se establecen, en este sentido, responsabilidades civiles e, incluso, penales en el texto del Código Civil, lo que es criticable.

En cuanto a la patria potestad, agregó que en este segundo proyecto se establece que si los padres viven separados ella se ejercerá conjuntamente, pero que si el cuidado personal lo tuviere uno solo, en principio, será éste quien detentará la patria potestad.

Luego hizo referencia a algunas propuestas o ideas para debatir, así en primer lugar, propuso unificar cuidado personal y patria potestad en un instituto que se denomine autoridad parental, definir brevemente su contenido, señalar que la función de este instituto es velar por el interés superior y que se ejerce conjuntamente por ambos padres, incluso en situaciones de separación, divorcio y nulidad, siguiendo a países como Francia y España y tantos otros.

En segundo lugar, propuso establecer que, en todo caso, si el interés del hijo lo exige, el juez pueda confiar el ejercicio de la autoridad parental a uno de los padres, conservando el otro los siguientes derechos-deberes: vigilancia y control; relación directa y regular con su hijo; alimentos; adopción conjunta de las decisiones importantes relativas a la vida de este último; y el deber de información y colaboración con el padre/madre cuidador.

En tercer lugar, señaló un listado de elementos que el juez debiera considerar en cuanto a la forma de ejercicio de la autoridad parental, como lo hace la norma francesa o el reciente Libro II del Código Civil Catalán de 2010: la práctica seguida por los padres o los acuerdos que hubiesen firmado con anterioridad; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles bienestar; los sentimientos expresados por el niño; la aptitud de cada uno de los padres para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro; el resultado de las exploraciones periciales que hayan podido efectuarse; la opinión del Consejo Técnico y los informes sociales que hayan podido llevarse a cabo; la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Por otra parte, hizo presente que cada día son más las legislaciones que exigen la presentación de un acuerdo de parentalidad en donde se establezcan estos y otros aspectos.

En cuanto a la organización de la residencia, es decir, en lo que respecta al cuidado personal, como tradicionalmente se le ha entendido en Chile, y teniendo en cuenta que aunque se defina con quién vive el hijo, de todas formas ambos deben ejercen la autoridad parental, propuso que se establecer un abanico de posibilidades: cuidado personal unilateral, designación de un progenitor residente principal, residencia alternativa del niño en el domicilio de cada uno de los padres, u otra forma de organización que satisfaga el interés del hijo, su derecho a ser oído, y la unidad familiar, intentando compatibilizarla con los demás intereses individuales de los miembros de la familia. Agregó que el reciente Libro Segundo del Código Civil de Cataluña opta, en cierto modo, por esta alternativa, señaló que quizá podría establecerse que el juez debe valorar prioritariamente el establecimiento del cuidado conjunto, para ejercer un efecto promocional de este instituto, como lo hace la norma italiana.

Expreso que en algunas legislaciones, como la ley aragonesa de este año, que es la ley más reciente en esta materia, se ha optado por considerar el cuidado personal compartido como el régimen que el juez debe valorar preferentemente en interés de los hijos, a falta de pacto, debiendo tener en cuenta el plan de relaciones familiares, la edad de los hijos, el arraigo social y familiar, la opinión de los hijos, la aptitud y la voluntad de los progenitores para asegurar su estabilidad y las posibilidades de los padres de conciliar su vida laboral y familiar.

Enfatizó que dos elementos importantes de esta ley: al momento de conceder sea el cuidado personal individual como compartido debe tenerse en cuenta el principio de no separación de los hermanos y los antecedentes de violencia intrafamiliar que pueden existir.

Destacó que algunos de los factores que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el modelo de ejercicio del cuidado personal compartido son: la edad de los hijos, la vivienda familiar (asignación al más necesitado), cambios de domicilio, los alimentos, si se mantendrá un régimen de relación directa y regular, etc.

Señaló que podría evaluarse la posibilidad de permitir la residencia alternativa en el domicilio de cada uno de sus padres sin el mutuo consentimiento de las partes, pero sólo con carácter temporal, con el objeto de determinar su funcionalidad (como la ley francesa), y que, una vez finalizado el periodo fijado para la determinación de la funcionalidad de la residencia alternativa, el juez decida definitivamente al respecto, determinando que continúe esta modalidad o que se implemente otra.

Por último, en cuanto a la patria potestad, señaló que modificaría su denominación, desmembrando su contenido. Así, en vez de hablar de patria potestad, hablaría de la representación y de la administración y, en cuanto a su titularidad, en principio, estima que debe también compartirse. En este sentido, siguiendo el Derecho comparado, estas funciones podrían ejercerse conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En situaciones de separación de hecho, podrían ejercerse por aquel con quien el hijo conviva. Agregó que deben regularse las facultades de representación y administración que derivan de este derecho, así en cuanto a la representación, señaló que sería aconsejable determinar que, en principio, son titulares de ella ambos padres, estableciendo la claridad que actualmente no existe en este punto. En todo caso, señaló que debieran exceptuarse ciertos actos relativos a los derechos de la personalidad del hijo menor de edad u otros que, teniendo madurez suficiente, pueda realizar por sí mismo; aquéllos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo o aquéllos relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Asimismo, debiera regularse más adecuadamente la administración de los bienes del hijo, señalando que deben gestionarlos con la misma diligencia que la de sus propios bienes, cumpliendo con las obligaciones generales de todo administrador, como la rendición de cuentas.

- Señora Carmen Domínguez Hidalgo, Abogado, Profesora de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile y señora Carmen Salinas Suárez, Abogado, Profesora y Directora Ejecutiva del Centro UC de la Familia.

Como observación general, señalaron que los dos proyectos hacen explícito el padecer de muchas familias que hoy sufren las consecuencias de la ruptura matrimonial o de los padres de un hijo en común. Exponen la dificultad que supone pasar de una situación de normalidad familiar a una de reorganización, con todo lo que ello supone. Esta reorganización afectará, de manera gravitante a los hijos menores, y es respecto de ellos que ambos observan las consecuencias negativas que la mala relación post-ruptura de los padres puede acarrear, sobre todo cuando de ello se deriva el alejamiento de la figura paterna o materna de la vida del hijo.

Agregaron que en el estudio desarrollado por el Centro al que pertenecen, se concluyó que la ausencia física del padre dentro de las familias chilenas se hace más frecuente en niveles socioeconómicos más pobres y que en el caso de los padres que no cohabitan con sus hijos, sea por separación o divorcio, la participación del padre en la crianza se asocia con que este tenga una buena relación con la madre después de la separación, que la relación con el hijo haya sido buena (en general el estilo de crianza suele mantenerse en el tiempo), y con la posibilidad real de estar con el hijo/a después de la separación.

Enfatizaron que la reducción de la participación del padre después de la separación o divorcio se ha asociado a problemas conductuales en los hijos. Por el contrario, si padres y madres participan de común acuerdo, tienen estilos de crianza que generan confianza y autoridad tienen conductas más cercanas a las de hijos de matrimonios estables. En definitiva, el cuidado del hijo por ambos padres, en un contexto relacional sano y pacífico, tiene más efectos benéficos en niños y adolescentes que el sólo cuidado materno cuando el conflicto entre padre y madre es bajo. Parece entonces, indispensable una preocupación mayor por preservar esos vínculos luego de la ruptura.

A continuación expusieron las observaciones a los fundamentos particulares de los proyectos.

Respecto del boletín 7007-18.

1.- Interpretación de norma (art.225) y aparente inconstitucionalidad.

Expresaron que en el proyecto se señala por sus autores que el derecho-deber de crianza y educación corresponde a ambos padres por su calidad de tales, y no por tener a su cargo el cuidado personal del hijo o hija. Se señala que este es congruente con lo dispuesto en la Convención sobre Derechos del Niño, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que nuestro Código Civil se apartaría de dicho principio rector puesto que se asigna legalmente, y a falta de acuerdo, a la madre, el cuidado de los hijos menores de edad (artículo 225 "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos).

Mencionaron las profesoras, que no es efectivo que –como se afirma en el proyecto- exista un derecho preferente de la mujer a ejercer el cuidado personal de los hijos, y que sólo pueda ser privada de él en casos excepcionalísimos, por cuanto, en su parecer la norma es clara en marcar una preferencia por la decisión que libremente y en uso de la autonomía de la voluntad, los padres de común acuerdo hayan tomado respecto del cuidado de sus hijos. Así, el primer criterio de atribución legal es el convencional, a falta de acuerdo, los padres pueden recurrir a la justicia, quien decidirá siempre en vistas del interés del hijo, puesto que ese es el mandato legal del artículo 18 de la Ley de Tribunales de Familia y del Código Civil.

Agregaron que si los padres no hacen uso de esa facultad de accionar para que sea un juez quien resuelva sobre la vida futura de su propio hijo, la ley lo que hace es establecer una regla de no litigiosidad que se corresponde con la realidad de la mayoría de las familias en Chile, es decir, se reconoce que la mayoría de los hijos menores, luego de la ruptura entre sus padres, continúa viviendo con su madre y es el padre quien deja el hogar familiar. Enfatizaron que es evidente que en el caso contrario, si la madre deja el hogar común, el padre podrá obtener de forma muy fácil el reconocimiento de esa situación en tribunales y que ello refleja que la norma y su aplicación reconocen que es el bienestar del hijo la consideración mayor que el juez debe atender para decidir en estos casos, es el interés superior del hijo y no la inhabilidad de uno u otro padre el primer elemento a considerar. Por cierto existirán casos en que además exista la inhabilidad de uno de los padres, pero ello se puede subsumir perfectamente en la estimación que dicha inhabilidad es contraria al bienestar del hijo.

Señalaron que les parece errada la doctrina minoritaria que ve en esta norma una inconstitucionalidad por afectar el principio de igualdad ante la ley y establecer una discriminación en contra del padre y que sostiene que además infringe otras convenciones como la CEDAW[26], justamente por poner el acento en los padres y los derechos de estos sobre los hijos, tratándose de una materia en que no hay discusión que se debe regir por el principio de interés superior del hijo.

Expresaron que cabe preguntarse además si será el sentir mayoritario de las mujeres en Chile el estimar que son gravadas injustamente cuando se les reconoce legalmente su derecho a cuidar personalmente a sus hijos menores, o sólo son unas pocas las que preferirían que otro se hiciera cargo de sus hijos, enfatizaron que incluso sería interesante incluso poder realizar un estudio de campo al respecto.

2.- Se trataría de una interpretación discriminatoria contra la mujer.

Señalaron que en los fundamentos del proyecto y en la doctrina minoritaria se sostiene que Chile habría recibido una recomendación respecto a derogar o enmendar todas las disposiciones legislativas discriminatorias conforme al artículo 2 de la Convención y promulgar las leyes necesarias para adaptar el cuadro legislativo del país a las disposiciones de la Convención, asegurando la igualdad de los sexos consagrado en la Constitución chilena. Agregaron que esta recomendación general, no menciona, en parte alguna una referencia explícita a las materias en estudio, y lo que si hace es una exigencia de garantías de igualdad entre sexos, en la legislación nacional, en el sentido de lograr una igualdad de iure y de facto, cuestión que, como es sabido, supone un largo camino de cambio cultural, que ni siquiera naciones tan desarrolladas como Francia, han logrado. Hicieron presente un estudio recientemente publicado, que expone cómo las mujeres trabajadoras francesas siguen cumpliendo una doble jornada de trabajo fuera y dentro del hogar, por la escasa colaboración de parte de sus parejas.

3.- Derecho comparado.

Expresaron que la referencia que el proyecto hace a la incorporación, en otras legislaciones de la institución de la tenencia compartida, o custodia alternada, precisamente para reforzar la igualdad en las responsabilidades parentales, no puede ser la razón por la cual en Chile se legisle acerca de lo mismo, precisamente, porque dichos modelos de custodia, no pueden ser impuestos sin más, por cuanto son soluciones mucho más complejas desde su concreción práctica, que la actualmente vigente.

En efecto, hicieron presente que no hay un modelo único de custodia compartida en el mundo, y la comprensión de lo que aquello conlleva ya es en sí un asunto complejo, por otra parte en los países en que se aplica se han obtenido resultados muy diversos en cuanto a la evaluación de las consecuencias de un régimen de esta naturaleza para la vida de los hijos. Baste con mencionar el síndrome del niño maleta, por la imagen que supone el hijo que se está cambiando continuamente de domicilio, de barrio y de amistades, y los numerosos estudios que dan cuenta de la necesidad en las etapas de desarrollo de la niñez, de ciertas seguridades básicas, como son, por ejemplo, un hábitat inmodificado, lo que no se daría en el caso de domicilios variables en el tiempo.

Manifestaron que no niegan del todo la figura del cuidado compartido, pues si se está en presencia de las condiciones necesarias para el éxito de este modelo de custodia, puede lograr una mayor corresponsabilidad parental en la vida del hijo, pero debe tenerse presente que ello supone un contexto óptimo que no solo supone recursos personales de los padres y del hijo, que minimicen la conflictividad y permita lograr acuerdos sustentables, sino además condiciones materiales como una situación económica que permita la mantención de varias viviendas con condiciones para albergar al hijo, el vivir en zonas cercanas para que el menor no dificulte su desplazamientos habituales y no pierda sus relaciones sociales cuando está con el otro de los padres, cuestiones que advierten, es un contexto difícil de tener en Chile por variadas razones (por ej. desigualdad económica de los padres que no permite viviendas de igual calidad para ambos, domicilios distantes entre los padres, etc.).

Respecto del boletín 5917-18.

1.- El síndrome de alienación parental.

Manifestaron que el proyecto señala que para el adecuado desarrollo psicológico y emocional del menor, entre muchos otros, se requiere la presencia de una imagen paterna y materna sana, cercana y presente, y que, la carencia o visión distorsionada de alguno de ellos incidirá en la autoestima, seguridad y estabilidad emocional del menor en su vida adulta a niveles que aún se encuentran en estudio en la psicología moderna y en él se explica la existencia de una forma de trastorno de la conducta familiar en la que existiendo menores uno de los padres incurre en conductas tendientes a alienar (alejar) en la mente del menor al otro progenitor. Se trata del Síndrome de Alienación o Alejamiento Parental, reconocida por la American Phychological Association (APA), se describen sus características y la responsabilidad que cabe al menos a unos de los padres en la adquisición del síndrome por parte del hijo.

Recalcaron que lo que no señalan los autores del proyecto es que en la literatura especializada, existen numerosos trastornos de conductas, similares al SAP, que de forma parecida dañan a los hijos en sus relaciones con el otro de los padres. En tanto el SAP ha sido descrito en formas bastante diversas y no existe un reconocimiento general por parte de la comunidad científica respecto a su existencia. Así y todo, enfatizaron que todas las conductas destinadas a la manipulación y abuso emocional ejercida por uno de los padres para que su hijo rechace injustificadamente al otro progenitor tienen por víctima en definitiva al propio menor y merecen por consiguiente, un total rechazo y combate.

Hicieron presente que el problema es cómo combatir una figura que aún no parece clara en sus delimitaciones, y, por cierto supondrá una gran complicación para efectos de probar, en juicio, su existencia. Al respecto señalaron que también hay numerosa jurisprudencia que de momento se niega a aceptar el SAP como un síndrome particular que afecte de forma directa y culpable a la relación paterno o materno filial. Por lo anterior estiman que es tarea de las disciplinas relacionadas con la sicología y la psiquiatría legitimar diagnósticos e investigaciones acerca del SAP, pero mientras eso no ocurre, no se puede, por una parte reconocer su existencia en la norma y de forma comprensible nuestros tribunales no se sentirán compelidos a aceptar su existencia.

Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, enfatizaron que en presencia de esas conductas si es posible hablar de un maltrato sicológico en el menor y por esa vía obtener sanciones para el padre que incurre en tales conductas, sin necesidad de caracterizarlo como un síndrome determinado.

Respecto de las modificaciones concretas que plantean los proyectos de ley, señalaron, respecto del boletín 7007-18 y la modificación al artículo 225 manifestaron que están de acuerdo con la primera parte de la norma propuesta, ya que refuerza la redacción vigente, en el sentido de fijar como primera fuente de atribución la convencional, permitiendo incluso que esta se mueva con mayor libertad estableciendo un cuidado compartido, que suponen, en caso de acuerdo, a lo menos contará con las condiciones necesarias mínimas de baja conflictividad entre los padres, para que funcione sin dañar al menor y también están de acuerdo con permitir el acuerdo de cuidado compartido precisamente porque la única situación en la que la figura del cuidado compartido es –en definitiva y en el tiempo- exitosa, se da cuando existe un contexto de acuerdo entre los padres. Sin ese acuerdo, es muy difícil su subsistencia en el tiempo, como se advierte en varios estudios extranjeros.

En cuanto a la modificación del inciso segundo al artículo 225 en que se elimina la atribución legal que hoy la norma hace del cuidado personal de los hijos para la madre, no la consideran pertinente por cuanto, llevaría a judicializar un porcentaje muy mayor de situaciones –que hoy no llegan a tribunales precisamente porque existe una solución legal supletoria- con todas las graves consecuencias que ello supone, pues se obligaría a esos padres que no han llegado a un acuerdo a acudir a tribunales para poder tener algo de certeza y seguridad respecto de la situación en que viven, lo que redundará en mayores trastornos en la vida familiar, porque de no haber acuerdo, ello generará inseguridades a los hijos pues mientras se falla la causa estarán en una verdadera incertidumbre parental. Y lo mismo se dará respecto de los padres.

Enfatizaron que por el contrario, la norma actual, subsidiaria del acuerdo, a lo menos posibilita un escape a la vía judicial que si bien no elimina la facultad de accionar, sí reconoce una situación fáctica de la realidad chilena y no fomenta la judicialización de estas materias. Señalaron que debe recordarse e insistirse que una premisa esencial en materia de conflicto familiar es que debe evitarse su judicialización pues, como es constatable, tras ella desaparece muchas veces lo poco que quedaba de comunicación familiar.

Sobre la derogación del artículo 228, consistente en la eliminación de la exigencia de contar con el consentimiento del cónyuge para llevar a vivir a un hijo que no ha nacido en el matrimonio, expresaron que ello sólo contribuye a invalidar la relevancia del contrato matrimonial, enfatizaron que es evidente que el hijo de una persona es parte de su historia e identidad y, por ello, en la práctica esta norma nunca ha sido controvertida en nuestros tribunales en juicios que se hayan intentado sobre el particular. Su observancia ha sido y es pacífica lo que constituye la mejor de las pruebas de que la modificación de la regla no tiene justificación alguna. A mayor abundamiento agregaron que dentro de los deberes maritales está el de respeto recíproco y si es así es indudable que algún derecho a manifestarse en este punto tan importante debe tener el cónyuge. No parece oportuno ni necesario, por tanto, eliminar una mínima exigencia de consideración para con el cónyuge respecto de esto.

Respecto de las modificaciones propuestas en el boletín N° 5917-18, expresaron que la modificación del artículo 222 del Código Civil en orden a consagrar nuevas obligaciones de los padres en favor del menor, en principio parece pertinente hacer explícita la obligación que sobre ambos padres radica y la redacción debe ser corregida para aclarar que se refiere al caso en que vivan juntos los padres, puesto que si el cuidado del hijo recae solo en uno de los padres hay una amplia gama de decisiones sobre educación y crianza que deben ser tomadas de forma principal el padre custodio, siendo impracticable que toda decisión relevante le sea consultada al otro de los padres. Estiman que es abrir un nuevo foco de conflictividad en familias en situación de ruptura. Además, no parece buena técnica legislativa el uso de la expresión a “evitar” conductas constitutivas de intento de alienación parental pues sólo va a quedar como una declaración programática.

Agregaron que la nueva redacción propuesta para el artículo 225, les merece reparo por cuanto invierte las reglas actuales restándole importancia al acuerdo parental y sugiriendo que este sólo podría ser factible si consiste en cuidado compartido, puesto que la primera regla de atribución sería legal y precisamente estableciendo el cuidado compartido. Cuando los padres no quieran el cuidado compartido deberán necesariamente llegar a tribunales. Debe insistirse en que el cuidado compartido no puede ser impuesto, puede ser fomentado incluso publicitado en sus ventajas, pero si los padres no lo acuerdan voluntariamente significa abrir un gran polo de conflictividad que puede ir en directo detrimento de la calidad de vida de todos los integrantes de esa familia.

En cuanto a la modificación al artículo 229 del Código Civil en donde se propone reconocer la figura del SAP, señalaron sería preferible describir conductas que puedan ser constitutivas de un deterioro en la imagen o relación con el otro padre o madre sin referencia estricta al SAP. Por otra parte, facultar al juez para suspender o modificar el régimen de tuición de un menor cuyo padre o madre que lo tuviere a su cuidado cometiere conductas de alienación respecto del otro progenitor o alentare al menor a proferir declaraciones falsas que afecten la honra e integridad del otro padre, manifestaron estar de acuerdo, pero que no obstante, hay que señalar que la redacción propuesta tiene defectos de forma grave pues se refiere en dos oportunidades al derecho de visitas cuando el concepto vigente es relación directa y regular y por ende se trata de una proposición de nueva norma que nacería de entrada desactualizada.

Respecto de la modificación al artículo 245 del Código Civil (patria potestad) señalaron su desacuerdo, pues en su concepto es evidente que la autoridad paterna y la patria potestad en Chile son institutos diversos y una adecuada comprensión del segundo sugiere necesariamente la dificultad que plantearía el exigir un ejercicio conjunto de la misma. Creemos que la patria potestad debe seguir radicada en uno de los padres, y bien podría seguir el mismo criterio actualmente existente.

Sobre la modificación propuesta para el artículo 104 de la Ley N° 19.968, manifestaron que la norma vigente ya incluye obligatoriamente la mediación para este tipo de conflictos.

Finalmente, recomendaron criterios generales para la regulación de estas materias, así en primer lugar propusieron mantener la norma de atribución legal supletoria (en caso que no exista acuerdo el menor quedará al cuidado de su madre); en segundo lugar permitir a los padres poder acordar el cuidado personal compartido y por último facultar al Juez para ordenar el cuidado personal compartido limitado cuando el interés del hijo lo haga aconsejable en razón de que uno de los padres obstruye permanentemente la relación con el otro.

Además, con el objeto de fomentar las relaciones entre un padre no custodio con su hijo, propusieron definir lo que se entiende por “relación directa y regular” de modo a darle un preciso contenido; explicitar las sanciones que existen ya en nuestra legislación cuando el padre custodio entorpece dicha relación y agregar como causal de inhabilidad de cuidado personal, en el artículo 42 de la Ley de Menores, dicho entorpecimiento.

Por último agregaron que el cuidado compartido es una herramienta útil para fomentar la corresponsabilidad parental, pero nunca podrá ser bien aplicada cuando uno de los padres se oponga a ella, pensar lo contrario es no entender la complejidad que entraña el conflicto familiar y olvidar que no es un asunto en que solo se juega la igualdad de los padres, sino por sobre todo el bienestar de los hijos.

- Señoras Alejandra Montenegro Balbontín y Ximena Osorio Urzúa, Abogadas Mediadoras del Centro de Mediación y Atención Jurídico Social Andalué, y señora Ana María Valenzuela Rojas, Asistente Social y Mediadora, del mismo centro.

Su exposición estuvo centrada en el rol de la mediación en la reorganización parental, y señalaron en primer término que el bienestar de los hijos estaría relacionado con la forma en que el proceso de separación se lleva a cabo y con la posibilidad de contar con padre y madre competentes.

Agregaron que en la literatura, al producirse el quiebre en la relación de pareja, se distingue entre Separación Destructiva y No Destructiva. Precisaron que la separación destructiva es la que llega a juicio y previo a éste a mediación obligatoria, y en ella se observa que el conflicto de pareja se extiende a la parentalidad, en el sentido de que generalmente esos padres no son capaces de cuidar de los hijos, los involucran en sus peleas conyugales, o bien los buscan como aliados para atacar al otro; les niegan al otro padre/ madre el contacto con los hijos y/o el dinero. En este tipo de separaciones se produce una judicialización de los conflictos y todo ello redunda en hijos atrapados en conflictos de lealtades y abandonados en sus necesidades materiales y de desarrollo. Por su parte se observa a padres desgastados, enfermos y a veces en precarias situaciones económicas.

Explicaron que en este contexto la mediación, aparece como una alternativa de salida al conflicto que puede ayudar a los padres a prevenir los efectos destructivos de la separación conyugal y su objetivo es promover las capacidades parentales de manera que los padres independientemente de su separación, continúen estando presente en la vida de sus hijos.

Hicieron presente que lo anterior resulta bastante complejo, cuando es uno de los padres quién detenta el cuidado personal, y a consecuencia de eso posee mejores y mayores derechos parentales.

Por su parte, en las separaciones no destructivas se generan distintos mecanismos que protegen a los miembros de la familia, el ejercicio de rol de padre compartido equitativamente por hombres y mujeres, los hijos tienen acceso a ambos padres y los padres mantienen sus funciones nutricias y formativas y llegan a acuerdos económicos.

Expresaron que la mediación es un espacio apto para fomentar la colaboración mutua para lograr una organización parental eficiente, que propicia la autodeterminación y que se focaliza en las necesidades de los hijos, tanto como en la necesidades de los padres y que es un espacio privilegiado, que permite a los padres, tomar decisiones consensuadas respecto a lo que es mejor para sus hijos, todo ello se condice con los principios incorporados en la Ley de Tribunales de Familia (Ley N° 19.967), así en su artículo 9 se establece el deber de propiciar soluciones cooperativas entre las partes; en el artículo 14 se reconoce el principio de colaboración, orientada a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando soluciones acordadas por ellas; en el artículo 16 se consagra el interés superior del niño, niña y/o adolescente, (se entrevista a éstos en el proceso de mediación); se reconoce la igualdad de condiciones para mediar, principio que a la luz de la legislación vigente en materia de cuidado personal, se ve vulnerado atendido a la legitimación que la propia ley le asigna a la madre.

Luego, explicaron el impacto de la mediación en la reorganizacion parental y ejercicio de la co-parentalidad. En tal sentido, señalaron que se establece una nueva forma de comunicación en donde las personas se sitúan como protagonistas de los cambios, toda vez que las partes se potencian en la resolución del conflicto y por ende se comprometen y responsabilizan por los actos. Además, agregaron que se promueve el deuteroaprendizaje (aprendizaje de resolución de conflictos) y por último la mediación les enseña a resolver las disputas y desencuentros de otra forma, distinta a la que ofrece la justicia tradicional.

En cuanto a su experiencia como mediadores familiares, explicaron que no son muchos los casos que llegan por cuidado personal, atendido que este tema está definido a priori por la ley. Consideran que las modificaciones propuestas en los proyectos en estudio tendrán un impacto en el número de casos que requerirán atención en mediación, y por cierto, un impacto social, atendido a que el padre se va a situar en igualdad de condiciones respecto a la responsabilidad en el cuidado y crianza de sus hijos.

Comentaron que en su experiencia práctica observan frecuentemente como mediadores, a madres, que se adueñan de los hijos, y los padres quedan alejados de esta participación parental equitativa, cuestión que propicia el Síndrome de Alejamiento Parental (SAP), y redunda en madres sobrecargadas por el ejercido del rol. Enfatizaron que así como está concebido actualmente el cuidado personal en la ley pone una dificultad en el trabajo del mediador, y por regla general estos casos se judicializan usando argumentos que inhabilitan al otro, sin necesariamente estar bien sustentados.

Añadieron que desde la perspectiva de la co-responsabilidad parental, una vez que se acuerda entre los padres como se va a ejercer la crianza y educación de los hijos, es recomendable que se establezca en el mismo acuerdo de mediación, la posibilidad de revisión y modificación. Como factores a considerar sería la cercanía de domicilio de los padres y estabilidad escolar de los hijos, como asimismo, la participación de la familia extendida en el acuerdo. (abuelos, tíos, parejas).

Luego abordaron las implicancias del “cuidado compartido de los hijos”, respecto de lo cual expresaron que el concepto de cuidado personal lo entienden como la tenencia, crianza, cuidado y educación de los hijos, y es por cierto, un derecho deber de los progenitores. El cuidado compartido, implica la co-responsabilidad entre padre y madre, en donde existe un reparto de espacios y tiempos equitativos e igualitarios de ambos progenitores para con sus hijos. Hay convivencia, atención diaria y contención afectiva. Como beneficios para los hijos señalaron que se les brinda la oportunidad de vivir y convivir con sus padres y propios ambientes, los niños comprueban que la comunicación entre los padres se normaliza y el factor educativo relevante: los hijos son educados bajo la igualdad de responsabilidad del padre y la madre.

Como comentarios a los proyectos expresaron que las nomenclaturas deben ser acorde con la Convención de los Derechos del Niño/a: relación directa y regular por “visitas”, niño, niña o adolescente por “menores”. Enfatizaron en la importancia de consensuar alcance del término cuidado personal (espacio físico con la forma de ejercer la crianza y educación) y que la redacción de ambos proyectos en las respectivas modificaciones propuestas al artículo 225 del Código Civil confunde los conceptos de cuidado personal con los de crianza y educación.

En general las modificaciones les parecen pertinentes por cuanto permite a los padres acordar acerca de la conveniencia de que los hijos vivan con uno u otro padre, sin tener que atacarlo e inhabilitarlo a priori. Única opción hoy día dada por la ley, lo que a la larga facilita la “desresponzabilización” parental de quien no vive con sus hijos.

- Señor Andrés Donoso Castillo, Médico Psiquiatra, Terapeuta Familiar del Instituto Chileno de Terapia Familiar.

Expuso que en los últimos años existe una creciente conciencia y necesidad de crear un sistema de custodia, o relación con los hijos luego de la separación de sus padres, que responda mejor tanto al proceso de desarrollo integral de los hijos/as, como a la nueva sensibilidad que muestran muchos padres varones en relación a reclamar una mayor participación en la crianza y cuidado de sus hijos. Diversos estudios, muestran que el sistema de cuidado compartido tiene consecuencias favorables, así se minimiza el efecto negativo en los niños/as de entorpecer las relaciones padre-hijo; independientemente de que residan en hogares con ambos padres, o en hogares monoparentales, los hijos se encuentran mejor adaptados cuando disfrutan de unas relaciones afectuosas con ambos progenitores activamente implicados y además, se ha concluido que los niños que viven en sistema de tuición compartida, se encuentran mejor adaptados que los de custodia exclusiva y no se diferencian con los hogares “intactos” en conducta, ajuste emocional, autoestima, relaciones familiares, logro académico y actitudes hacia el divorcio de los padres.

Señaló que el modelo coparental o de Custodia Compartida, se basa en la idea fuerza, que el mejor padre, son ambos padres y se erige como una propuesta post-quiebre vinculativo y responde esencialmente al Principio del Interés Superior del Niño. Cambia el término de custodia exclusiva, por la tuición compartida con sistema de alternancia física legal conjunta, lo que en su parecer, debe ser normado jurídicamente y plasmado en el marco de la tuición compartida, aspecto que le conferirá la fuerza del derecho, de lo contrario nos posicionaría frente a una utopía.

Manifestó que los referentes en este modelo no son rígidos e inamovibles y su importancia radica en la plasticidad, dado que puede ser moldeado en el tiempo, de acuerdo a las características de los cónyuges, de la estructura de la familia y la etapa evolutiva de los hijos, lo que en definitiva, se traduce un sistema de alternancia física y legal conjunta, desde la reciprocidad de roles, como vector fundamental, para evitar la generación de vínculos asimétricos post quiebre vincular; a diferencia del modelo de custodia exclusiva, en el que la gran mayoría de los casos, la custodia se otorga a las madres y en los que se observa un establecimiento de un dualismo maniqueo. Uno de los progenitores tiene toda la carga y responsabilidad sobre los hijos y en donde existe una “litigiosidad” permanente. Agregó que el progenitor custodio adquiere la potestad completa sobre los hijos y se observa un conflicto por reivindicación en el que el progenitor reclama corresponsabilidad y mayor implicación en la vida afectiva con los hijos. Hay un conflicto por abandono, en el que el progenitor no se siente parte activa y reconocida en sus funciones de padre/madre y termina por distanciarse progresivamente y desentenderse de sus responsabilidades.

Luego abordó el tema de los principios rectores de la custodia compartida, en donde destacó el derecho de los niños/as al cuidado y educación habitual de ambos progenitores; el equilibrado reparto de derechos y deberes por parte de los padres en relación a sus hijos.

Como beneficios de este modelo indicó que la dinámica socioafectiva originada desde una relación coparental armoniosa y cooperativa, beneficia el proceso interaccional sano que experiencian tanto padres como hijos post-separación y que por tanto, la tuición compartida es un paradigma desarticulador de las prácticas nocivas del SAP, (Síndrome de Alienación Parental).

Desde el punto de vista de los beneficios para los hijos, señaló que este modelo conserva la impronta afectiva instalada por los padres y la secuencia socializadora permanente. Los padres operan como referentes valóricos del aprendizaje de los roles adultos, habilidades y atributos que los hijos desarrollarán posteriormente en su hogar y en sus relaciones futuras. Agregó que la relación igualitaria con ambos figuras parentales, impide la existencia de padres periféricos/casuales/en tránsito y/o ausentes, en base a que se establece un amplio patrón comunicacional que fomenta un diálogo sostenido, evitando el problema de las lealtades, les inculca la solidaridad y los adiestra para solucionar situaciones problemáticas por razón de acuerdos.

Como desventajas indicó es una mayor dificultad en la adaptación del niño a dos casas, con reglas, hábitos y horarios diferentes.

Desde el punto de vista de las ventajas para los padres manifestó que ambos rescatan el paternaje y maternaje, desde la importancia de ser tutores igualitarios para continuar su labor parento-filial, aspecto que les permite concretizar sus aptitudes individuales sin ser descalificados y/o discriminados por sistemas institucionales y/o por las respectivas familias. Además se evita la sobrecarga del maternaje o paternaje solitario, dado que ambos comparten la crianza y también los gastos que devengan de la manutención de los hijos y a su vez, les permite contar con el tiempo requerido para desarrollarse en lo profesional, laboral, recrear sus intereses en lo social y perfeccionar sus capacidades personales.

Finalmente indicó que la tuición compartida plasmada en el modelo coparental configura un marco más saludable para el grupo familiar, dado que les permite a ambos padres focalizar sus funciones, evita la ausencia paternal, el que un padre esgrima mayor autoridad frente al otro progenitor, libera el acceso a los hijos, reduce la discrepancia en el sistema interparental, que en definitiva son premisas que catapultan los diversos comportamientos alienadores derivados de la custodia exclusiva.

Como desventaja señaló que implica más costos para los padres y para su aplicación práctica se requeriría la proximidad de ambos hogares. Agregó que dicha aplicación puede complicarse en familias ensambladas.

Finalmente, abordó las conclusiones de su exposición y señaló que la custodia exclusiva tiende a consolidar escenarios conflictivos, y por ende es necesario introducir nuevos esquemas que den cuenta de los cambios en la familia, favorecer la nueva imagen del padre, cuidador y educador de los hijos. En dicho contesto, la custodia compartida se revela más conforme al principio de igualdad entre el padre y la madre y enfatizó que la custodia de los hijos debe ser mirada desde los derechos de los niños y desde las funciones parentales.

V.-AUDIENCIAS PÚBLICAS

- Señores Carlos Michea Matus; Rodrigo Villouta Olivares y Marcelo Rozas Pérez, de la Organización Papás por Siempre. El señor Villouta además es miembro de la organización Filius Pater.

Manifestaron que todas las instancias que tienden a tutelar la integridad familiar en situaciones de disolución riesgosa, merecen y cuentan con su apoyo, dado que la disgregación del núcleo familiar cualquiera que sea su realidad, sitúa al niño en riesgo psicosocial y predispone el deterioro afectivo, social, económico y espiritual de todos sus integrantes hasta el último de sus grados. En tal sentido enfatizaron en la necesidad de modificar el artículo 225 del Código Civil, que establece a priori que el padre es una persona incapaz de ejercer la tuición de sus hijos. Agregaron que en general el derecho de familia se funda en una relación conyugabilidad más que de parentalidad. Indicaron que estudios especializados demuestran que no es la separación, en sí, la que produce los principales problemas sicológicos, sino la forma inadecuada en que la separación se lleva a cabo.

Consideran que las propuestas legislativas en estudio son un avance, pero que sin embargo distan de satisfacen plenamente el principio de igualdad parental respecto de los hijos, ya que mantienen el estereotipo del rol paterno como proveedor, y materno como nutriente, dando escasas posibilidades de flexibilización e igualdad de oportunidades frente a los derechos y obligaciones que emanan de la relación filiativa.

Explicaron que el contexto de una separación en donde el padre ocupa en general un lugar secundario en la trama vincular de la familia rota excluyéndolo del ejercicio activo de su paternidad, lo que generalmente dice relación con secuelas disociadoras a las que se ve enfrentada la paternidad no custodia, como por ejemplo manipulaciones del padre custodio, dichos comportamientos alienadores configuran el Síndrome de alienación parental.

Señalaron que las políticas socio-jurídicas deben ser protectoras y sostenedoras de las familia rota, para que el padre y madre puedan coparticipar parentalmente en un plano de igualdad, en consideración a los hijos, quienes tienen el derecho a la afectividad imperecedora y al rol socializador suministrado por ambos padres hacia su descendencia.

Agregaron estar conscientes que en nuestra realidad sociocultural conviven padres en tránsito, periféricos y ausentes que reflejan una paternidad irresponsable, tipo de paternidad que rechazan tajantemente.

Enfatizaron que la fuerza de la tuición compartida que ellos promueven, se basa en su convicción relativa a que la praxis ha demostrado que el mejor padre son ambos padres.

- Señores Rodrigo García Iriant; Hugo Riveros Madrid; Germán Andaur Cáceres de la organización Papá Presente; los acompaña la Psicóloga de la Institución, señora Verónica Gómez.

Manifestaron que corresponde a ambos padres por igual los deberes y derechos sobre la responsabilidad propia de la crianza de los hijos, a falta de acuerdo debieran mantenerse las condiciones existentes previas a la separación de hecho de los padres, si esto no pudiere aplicarse, será la mediación o un juez en última instancia quien decidirá en función de las capacidades de los padres y del bien superior del niño. Señalaron que los principales problemas que se generan en relación al cuidado personal en razón de la ruptura conyugal, es en primer término, que el hijo o hija en común comparta el tiempo que vive con cada padre en periodos iguales y alternados según definan sea lo más adecuado para los hijos, si dentro de eso, se determina que éstos vivan con el padre más capacitado se debe velar porque los tiempos que pasen con el otro progenitor sean apropiados para asegurar un vínculo estrecho con el hijo.

- Señores David Abuhadba; Patricio Retamales; René Espinoza, Luis Moraga Abarca, Miguel Ángel González; Alejandra Borda; Ricardo Queirolo; Gustavo de la Prada; Sergio Muñoz; Juan Quezada; Luis Alberto Moraga Abarca; Cintya Vargas; Natalie Albornoz; Ricardo Valenzuela Binimelis; Marcela Michea Valenzuela; Javier Said Salinas; Karen Ruiz Morales; Hernán Leighton, quienes asisten por la Organización Amor de Papá.

Manifestaron que ellos elaboraron una propuesta de modificación a las normas en estudio, motivados por la profunda injusticia sufrida año tras año por cientos de padres que se ven obligados a alejarse de sus hijos, perdiéndose cada uno de los maravillosos momentos del crecimiento un niño, en razón de los evidentes obstáculos que evidenciaban una ley anacrónica.

Agregaron que es necesario mejorar la ley vigente, pero que además es necesario crear un nuevo orden institucional que permita a la sociedad, desarrollarse en forma seria, signa e igualitaria, permitiendo que nuestro país sea un referente de democracia y cultura cívica para el resto del continente.

Señalaron que lo más importante, más que regular lo contencioso, es siempre tener en vista el derecho del niño de vincularse con el padre, por cuanto la separación contenciosa hace que se pierda de vista el interés primario del niño, y ante ese escenario las leyes vigentes pierden toda efectividad. Recalcaron que la maternidad y la paternidad no son antagonistas y eso debe reflejarse en los cuerpos legales.

- Señores Pablo Aravena Martínez, el señor Miguel Saavedra L. y Luis Alberto Moraga Abarca.

Destacaron que en la redacción del artículo 225 se debe consagrar la igualdad entre padre y madre lo que destrabará las causas en tribunales, en aras de buscar lo mejor para el niño. Manifestaron que era indispensable la sanción en caso de falso testimonio o entrega de falsa información en el tribunal con el objeto de perjudicar al otro padre, por cuanto ello resta objetividad al momento de resolver judicialmente la causa de cuidado personal. En el mismo orden de ideas, solicitaron que según las circunstancias del caso, la relación directa y regular no se suspenda inmediatamente cuando se presente una medida cautelar en contra del padre, sino que se fije, un régimen especial que permita a ese padre seguir ejerciendo este derecho deber mientras se aclara la procedencia de la medida. Por último, hicieron un llamado para que tanto en la Ley como en los Tribunales de Justicia, se tomen las medidas para resguardar el bienestar del niño en los casos en que su vida corra peligro cuando esté bajo el cuidado de una madre que no esté en condiciones, o no esté capacitada para hacerse cargo del menor.

VI.-SÍNTESIS DE LA DISCUSIÓN EN LA COMISIÓN Y ACUERDOS ADOPTADOS

-Discusión y votación del proyecto

1.-EN GENERAL

-Discusión

Los integrantes de la Comisión estuvieron todos muy de acuerdo con legislar sobre la regulación actual del cuidado personal de los hijos, avanzando hacia el reconocimiento positivo de la corresponsabilidad parental, entendida en su sentido más amplio, incluso más allá del mecanismo del ejercicio propio del cuidado personal, estableciéndolo como un principio inspirador en la legislación de familia.

Asimismo, coincidieron en lo necesario del reparto equitativo de derechos y deberes entre los padres, tanto cuando vivan juntos o separados, e igualmente estuvieron contestes en el rol subsidiario de los tribunales de justicia en la resolución de los conflictos, y, por ende, en que la legislación debe fomentar el acuerdo entre los padres respecto de la organización de la relación parental con posterioridad a la ruptura matrimonial o de pareja, todo ello, teniendo siempre en vista el interés superior de los hijos e hijas.

No obstante lo anterior, -y estando todos los integrantes completamente de acuerdo con las ideas matrices de ambos proyectos en estudio, y, por ende, con la idea de legislar-, la forma o el modo de cómo enfrentar, ocurrida la separación de los progenitores, materias tan trascendentes y de grandes efectos en la vida de los padres e hijos, como son el cuidado personal, la relación directa y regular y la patria potestad de los hijos e hijas, fueron objeto de un largo debate, como se expresará en su momento.

-Votación

La Comisión, en definitiva, compartió los fundamentos de las iniciativas y coincidió en la necesidad de legislar, y procedió, en consecuencia, a aprobarlas, en general, por la unanimidad de sus integrantes presentes, señoras diputadas y señores diputados Ramón Barros Montero, María Angélica Cristi Marfil, (Presidenta, hasta la discusión en general), Carolina Goic Bororvic, María José Hoffmann Opazo, Carlos Abel Jarpa Wevar, Adriana Muñoz D’Albora, María Antonieta Saa Díaz, Marcela Sabat Fernández, Jorge Sabag Villalobos, Marcelo Schilling Rodríguez y Mónica Zalaquett Said (Presidenta, a partir de la discusión en particular).

2.- EN PARTICULAR

Acuerdos adoptados

Cabe dejar constancia que tanto el debate como la votación de las normas de los proyectos refundidos se realizaron por materias, de acuerdo con el ordenamiento en el Código Civil, y demás normas que modifican, atendida la forma en que la Comisión acordó tratar las iniciativas para su mejor entendimiento.

1.- En lo que respecta a los derechos y deberes de los padres.

La primera de las iniciativas[27] plantea, en su letra a), modificar el artículo 222[28], agregando un inciso, del siguiente tenor:

“Es deber de ambos padres, cuidar y proteger a sus hijos, velar por la integridad física y psíquica de ellos. Los padres deberán actuar en forma conjunta en las decisiones que tengan relación con el cuidado, educación y crianza de los hijos y deberán evitar actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen en forma injustificada o arbitraria la imagen que el hijo tiene de ambos padres o de su entorno familiar”.

La Comisión valoró la proposición de consagrar nuevas obligaciones en la norma que se refiere a los deberes recíprocos entre padres e hijos, y sobre todo, en lo que respecta al modo en que los padres deben actuar, toda vez, que promueve por sobre todo, el acuerdo en el interés superior de los niños y niñas con el objeto de proteger su integridad y propender, sobremanera, a que tengan la mejor calidad de vida posible cuando los padres vivan separados. Sin embargo, repararon en la utilización práctica de la frase “Los padres deberán actuar en forma conjunta”, estimando que no sería pertinente establecerla como obligación porque podría judicializar o generar mayores conflictos al interior de la familia.

Por lo anterior, las señoras Cristi, Rubilar y Zalaquett, y los señores Barros y Sabag presentaron una indicación para precisar que el texto propuesto se refiere a cuando los padres vivan juntos, porque a su entender, sólo en esa situación es posible actuar “en forma conjunta” porque cuando se encuentran separados, es impracticable que en toda decisión relevante el padre o madre custodio pueda consultar al otro que no lo es. En definitiva, el texto, con la indicación que se propuso es el siguiente:

"Es deber de ambos padres, cuidar y proteger a sus hijos, velar por la integridad física y psíquica de ellos. Cuando vivan juntos, los padres deberán actuar en forma conjunta en las decisiones que tengan relación con el cuidado, educación y crianza de los hijos y, aún en caso de vivir separados deberán evitar actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen en forma injustificada o arbitraria la imagen que el hijo tiene de ambos padres o de su entorno familiar."

En el debate, la Comisión logró unificar criterios y complementar las proposiciones, en cuanto a la importancia de dejar establecido en la ley que deben los padres, vivan juntos o separados, llegar al mayor acuerdo posible sobre las decisiones importantes respecto de los hijos comunes, como son el cuidado personal de la crianza y la educación, razón por la que concordaron una indicación para sustituir la frase “Los padres deberán actuar en forma conjunta”, que propone el proyecto, en la letra a), del Artículo 1°, por “Los padres actuarán de común acuerdo”.

Asimismo, las diputadas y diputados integrantes, estuvieron muy conformes con una indicación de las señoras Muñoz y Saa en cuanto a la conveniencia de establecer, por una parte, la responsabilidad del Estado en la elaboración de medidas tendientes a hacer compatible el ámbito laboral con una efectiva relación padres e hijos, y, por la otra parte, la contribución del sector privado, en igual sentido. Por su parte, el señor Schilling, fue de la idea de establecer la exigencia en términos presentes, sustituyendo la voz original de la indicación “Corresponderá”, por “corresponde”.

En definitiva, el texto acordado por la Comisión es el siguiente:

“Intercálanse, en el artículo 222 del Código Civil, los siguientes incisos segundo y tercero, nuevos:

“Es deber de ambos padres, cuidar y proteger a sus hijos e hijas y velar por la integridad física y psíquica de ellos. Los padres actuarán de común acuerdo en las decisiones que tengan relación con el cuidado personal de su crianza y educación, y deberán evitar actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen en forma injustificada o arbitraria la imagen que el hijo o hija tiene de ambos padres o de su entorno familiar.

Corresponde al Estado la elaboración de políticas públicas tendientes a garantizar el cuidado y desarrollo de hijos e hijas y al sector privado contribuir a la conciliación de la familia y el trabajo”.

La modificación fue aprobada por la unanimidad de las señoras diputadas Cristi, Goic, Muñoz, Rubilar, Saa, Sabat y Zalaquett (Presidenta), y señores diputados Bauer, Sabag y Schilling.

2.- En lo que respecta al cuidado personal de los hijos e hijas.

La iniciativa contenida en el boletín N°5917-18[29], plantea en su letra b), sustituir el artículo 225[30], del Código Civil, del siguiente modo:

“Artículo 225. Si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corresponderá en principio a ambos padres en forma compartida. Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cual padre tendrá la tuición, el juez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cual de los padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos.

Todo acuerdo que regule el cuidado personal de los hijos deberá constar por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda a la madre o al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada o cuando no se cumpla lo señalado en el inciso anterior, el juez podrá entregar su cuidado personal a uno de los padres en el caso del cuidado compartido o al otros de los padres en los demás casos.

No obstante, no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere cumplido las obligaciones de mantención mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Igual medida se adoptará respecto del padre o madre respecto del cual se acreditare fehacientemente que ha maltratado física o psicológicamente al hijo."

Por su parte, la otra iniciativa de que da cuenta este informe, contenida en el boletín 7007-18[31], propone sustituir el referido artículo 225 del Código Civil, de la siguiente forma:

“Artículo 225. Si los padres viven separados, podrán determinar de común acuerdo, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, a cuál de los padres corresponde el cuidado personal de uno o más hijos, o el modo en que dicho cuidado personal se ejercerá entre ellos, si optaran por hacerlo en forma compartida. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Tratándose de lo dispuesto en el inciso anterior, a falta de acuerdo, decidirá el juez. Una consideración primordial a la que atenderá será el interés superior del niño.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros”.

*******

La Comisión, en un primer debate, centrado en los tres primeros incisos[32], valoró que ambas iniciativas tengan en común el terminar con la normativa vigente que recoge un modelo unilateral de cuidado personal de los hijos e hijas, en virtud del cual, si los padres viven separados, éste corresponde a la madre como derecho-deber, (atribución legal) y que permite sólo por acuerdo de los progenitores, que pase al padre (atribución convencional), pero siempre ejercido de modo unilateral, o bien, lo decida el juez, pasando al otro de los padres (atribución judicial), por causas justificadas como el maltrato o descuido u otra, teniendo presente el interés superior del niño o niña.

Asimismo, sus integrantes resaltaron, como primera alternativa, el acuerdo de los padres para determinar si a uno, o a ambos, les corresponderá el cuidado personal o el modo en que éste se ejercerá entre ellos, entendiendo que son los padres los primeros llamados, no obstante el conflicto que pueda existir, a determinar qué es lo mejor para sus hijos, en consideración a las circunstancias y contexto del grupo familiar, de manera que concordaron plenamente con la primera parte de ambas proposiciones en cuanto razonan sobre la misma base.

Sin embargo, el punto de desencuentro lo constituyó la resolución del cuidado personal cuando no hay acuerdo, es decir, ante el conflicto, y, de conformidad con los proyectos propuestos, a cuál de los padres debería el juez entregar el cuidado personal de los hijos e hijas, y en virtud de qué elementos a considerar. Por otra parte, hubo pleno acuerdo entre sus integrantes en que el juez, al decidir, debería asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres y establecer las condiciones que, por una parte, fomenten una relación paterna filial sana y cercana, y por la otra, permita a ambos progenitores participar activamente y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos

En este contexto, el debate de los integrantes de la Comisión se mantuvo en dos posiciones, las que, no obstante, coincidieron en cuanto a que en la crianza y educación, el cuidado personal de los hijos e hijas comunes debe ser siempre compartido porque la decisión incide en materias tan relevantes, como por ejemplo, la religión en que se educarán o el colegio a que asistirán, pero, no fue así en lo que respecta a con quién debe vivir el niño niña, es decir, su residencia, elemento de la mayor sensibilidad tanto respecto de los propios padres como de los hijos.

La opinión mayoritaria conformada por las señoras Cristi, Hoffmann, Rubilar, Sabat y Zalaquett, y señores Barros, Bauer y Sabag defendieron el mejor derecho de la madre basada en una cuestión de orden natural y de hecho, que demuestra que la mujer está mejor preparada y es más idónea para criar a los hijos, por lo demás, avalada porque en la práctica lo más frecuente es que sea la madre quien lo asume cuando los padres viven separados.

Por su parte, la señora Saa se manifestó a favor de que sea el juez quien determine a cuál de los padres corresponde el cuidado personal, en caso de que los padres no puedan arribar a un acuerdo, el que deberá considerar primordialmente el interés superior del niño o niña (como por ejemplo, su cercanía con el colegio o el horario de trabajo del padre o madre) y no en el género o su situación personal, porque, si bien a lo largo de la historia y la división sexual del trabajo, las mujeres han sido tenidas como las que mejor cuidan a los niños, no es por el instinto maternal, sino por determinaciones culturales que condicionan el rol de los seres humanos en la sociedad.

Las señoras Goic, Muñoz y el señor Schilling, fueron de la idea de que el juez debería estimar, por regla general y a priori, a ambos padres igualmente idóneos, de modo que, ante el desacuerdo, y frente a la disyuntiva de con cuál de los padres debe vivir el hijo o hija si ambos garantizan igualmente su bienestar y protección, se debe preferir a la madre, si se trata de un menor de 14 años, y, teniendo en vista primordialmente el interés superior del niño o niña, se le debe oír, si es capaz de formarse un juicio propio.

Indicación del Ejecutivo.-

El Ejecutivo, presente en la discusión en general, presentó una indicación para sustituir el artículo 225 del Código Civil, del modo que se señala:

“Artículo 225: Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos e hijas.

No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción del nacimiento del hijo o hija dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que le cuidado personal de uno o más hijos o hijas corresponda al padre o a ambos en conjunto. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

En todo caso, cuando el interés del hijo o hija lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo o hija mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

En ningún caso el juez podrá fundar su decisión en base a la capacidad económica de los padres. El padre o madre que ejerza el cuidado personal facilitará el régimen comunicacional con el otro padre.

Velando por el interés superior del hijo o hija, podrá el juez entregar el cuidado personal a ambos padres, cuando el padre o madre custodio impidiere o dificultare injustificadamente, el ejercicio de la relación directa y regular del padre no custodio con el hijo o hijos, sea que ésta se haya establecido de común acuerdo o decretado judicialmente. También podrá entregarlo cuando el padre o madre custodio realice denuncias o demandas basadas en hechos falsos con el fin de perjudicar al no custodio y obtener beneficios económicos.

El cuidado personal compartido, es el derecho y el deber de amparar, defender y cuidar la persona del hijo o hija menor de edad y participar en su crianza y educación, ejercido conjuntamente por el padre y la madre que viven separados.

El hijo o hija sujeto a cuidado personal compartido deberá tener una sola residencia habitual, la cual será preferentemente el hogar de la madre.

En caso de establecerse el cuidado personal compartido de común acuerdo, ambos padres deberán determinar, en la forma señalada en el inciso segundo, las medidas específicas que garanticen la relación regular y frecuente del padre custodio con quien el hijo o hija no reside habitualmente, a fin de que puedan tener un vínculo afectivo sano y estable. En caso de cuidado personal compartido decretado judicialmente, será el juez quien deberá determinar dichas medidas.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”.

La Ministra Directora del SERNAM[33], explicó las indicaciones., en los siguientes términos

1.- Mantiene el cuidado personal supletorio a la madre, cuando los padres viven separados.

Explicó que se mantiene la regla actual consagrada en el artículo 225 del Código Civil, la que según expresó, viene a reconocer la necesidad de seguridad y certeza para los hijos, especialmente respecto de dónde y con quién seguirán viviendo, velando siempre por el interés superior del niño. Agregó que por medio de esta disposición se reconoce la realidad de las familias de nuestro país, en que son las madres quienes más tiempo destinan al cuidado de los hijos y del hogar en que ellos viven.

Insistió en que el no reconocer esta titularidad supletoria a la madre, implicaría una judicialización inmediata de a quién debiera entregarse el cuidado personal, con el dolor que ello traería aparejado para los hijos. La inestabilidad de toda ruptura se vería gravemente aumentada con la incertidumbre de los hijos respecto del desconocimiento del padre con quién vivirán y el lugar en que lo harán. Resulta del todo lógico entonces que, en la medida de lo posible, no se exponga a los menores a juicios, por los efectos nocivos que provocan en su desarrollo emocional.

Agregó que dado que las relaciones y circunstancias familiares son tan diversas, no puede establecerse como regla supletoria el cuidado personal compartido, como tampoco afirmarse a priori que ésta constituya la mejor alternativa.

Sin perjuicio de lo anterior, recalcó que el padre no pierde su derecho a relacionarse con el niño y a educarlo y tiene siempre abierta la posibilidad de solicitar al juez la modificación del cuidado personal, en función del interés superior del niño. En tal sentido, nada obsta a que se busquen alternativas que aumenten la participación de los padres en la crianza y educación de los hijos, las que en ningún caso son contradictorias con la regla de la titularidad supletoria de la madre en caso de separación de los padres.

2.- Cuidado personal compartido.

Como mecanismos que permitan fortalecer la relación entre padres e hijos en miras del bien superior del niño, se establece la figura del cuidado personal compartido como alternativa para los padres que separan, el que se define, al tenor de la indicación presentada, como el derecho y el deber del padre y la madre que viven separados, de amparar, defender y cuidar la persona del hijo menor de edad, participar activamente en su crianza y educación y tener conjuntamente su patria potestad.

Agregó que el cuidado personal compartido puede ser origen convencional o judicial. En el primer supuesto, puede ser pactado en cualquier momento por los padres, bastando para ello una escritura pública o acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo; y en el segundo caso, el juez puede otorgar el cuidado personal compartido en las siguientes hipótesis, siempre que esté velando por el interés superior del niño:

1.-Cuando quien tenga el cuidado personal, entorpezca las visitas del padre no custodio con el hijo.

2.-Cuando quién tenga el cuidado personal denuncie o demande falsamente al otro padre para perjudicarlo y obtener beneficios económicos.

Expresó que a fin de velar por la estabilidad del hijo se precisa que el niño deberá tener una sola residencia habitual, la cual será preferentemente el hogar de la madre, pero en tal caso se deben establecer los canales necesarios para fomentar una relación más cercana entre ellos y el padre no custodio, tal como se explica en el punto que sigue.

3.- Se garantiza la relación sana y estable del hijo con el padre con quién el menor no reside habitualmente:

En caso de establecerse el cuidado personal compartido, deberán determinarse las medidas específicas que garanticen la relación regular y frecuente del padre custodio con quien el hijo no reside habitualmente, dichas medidas deben ser establecida por los padres y por el juez, según sea la fuente del cuidado personal compartido.

En el mismo orden de ideas, precisó que cuando sólo uno de los padres tenga la titularidad del cuidado personal del hijo, el legislador debe establecer los canales necesarios para que exista una corresponsabilidad entre madre y padre que vivan separados, en el cuidado y la toma de decisiones que atañen a los hijos comunes.

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La mayoría de los integrantes de la Comisión, en términos generales, valoraron las semejanzas -básicamente en dos aspectos-, que presentan las indicaciones propuestas por el Ejecutivo, con los proyectos refundidos en discusión y con los términos del debate efectuado; efectivamente, coinciden, por una parte, en lo que respecta al cuidado personal compartido entendido como participación en la crianza y educación de los hijos e hijas, y que procederá siempre que hay acuerdo entre las partes, lo que viene a cambiar lo existente hasta ahora en la ley, en cuanto a que, en cualquier caso, será siempre unilateral, toda vez, que si existe acuerdo, pasa al otro de los padres, pero no a ambos en conjunto, y, por otra parte, en cuanto a que, sin perjuicio de que el cuidado personal se ejerza compartido, la residencia habitual de los hijos comunes, debe ser una sola, de preferencia la materna, aunque, en este punto, la coincidencia no fue absoluta porque las indicaciones parlamentarias priorizaron el acuerdo de los padres, permitiéndoles regular la residencia de manera voluntaria, incluso compartida. La indicación del Ejecutivo, impide dicha posibilidad estableciendo que, aún cuando los padres acuerden cuidado personal compartido, los hijos deberán tener una sola residencia, preferentemente la materna, con el propósito de velar por su estabilidad.

Indicación del Ejecutivo:

Con respecto del artículo 225, del Código Civil:

1.- Atribución Legal a la madre.- En cuanto mantiene el primer inciso vigente[34] y, en consecuencia, la regla de atribución legal a la madre, la mayoría se manifestó de acuerdo con establecer como regla primaria, la promoción de los acuerdos entre los padres, y, en caso de no ser ello posible, dejar la regla de atribución legal, estableciendo la posibilidad de que el Juez, ante el interés superior del niño, entregue el cuidado personal al padre o a ambos, acuerdo que llevó a sus integrantes a realizar una primera votación respecto del texto de la indicación del Ejecutivo, aprobando por la unanimidad de los presentes, diputadas y diputados Barros, Bauer, Cristi, Hoffmann, Jarpa, Muñoz, Rubilar, Sabat, Sabag, Schilling y Zalaquett, sólo el inciso segundo, en cuanto mediante el acuerdo entre los padres, el cuidado personal de los hijos comunes pueda ser ejercido por el padre o por ambos en conjunto.

Por la misma razón anterior, no estuvieron plenamente de acuerdo con la indicación del Ejecutivo en cuanto a que inicia el artículo con la misma regla vigente hasta ahora, esto es, la atribución legal a la madre.

Por lo anterior, el Ejecutivo se hizo cargo de la observación y sugirió sustituir los dos primeros incisos, con el propósito de que la primera regla, sea el acuerdo; el texto fue presentado por las señoras Cristi, Rubilar y Zalaquett, y los señores Barros y Sabag, en los siguientes términos:

Para sustituir los incisos primero y segundo del artículo 225, del modo que sigue:

“Si los padres viven separados, podrán determinar, de común acuerdo, que el cuidado personal de uno o más hijos o hijas corresponda a la madre, al padre o a ambos en conjunto. El acuerdo se otorgará mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción del nacimiento del hijo o hija dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

A falta de acuerdo, a la madre toca el cuidado personal de los hijos e hijas menores”.

Puesto en votación fue aprobado por la mayoría de los integrantes presentes señoras Cristi y Zalaquett, y señores Barros y Sabag. Se abstuvo el Diputado señor Schilling, por cuanto el texto no incorpora el término “preferentemente” que él había propuesto en relación con la norma de atribución legal supletoria a la madre.

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2.-Respecto de las facultades judiciales que consagra el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, en cuanto a la facultad del tribunal para decidir a cuál de los padres corresponderá tal derecho-deber, pasando al padre sólo por causa justificada tales como maltrato o descuido, y teniendo siempre el juez en vista el interés superior del niño o niña, se rechazaron las modificaciones propuestas en los boletines 5917 N°18 (Letra B, del ARTÍCULO PRIMERO), y 7007-18 (Artículo 1°); y la indicación de las señoras Saa y Muñoz, todas, por no ser compatibles con lo aprobado en cuanto, por una parte, proponen textos para sustituir el artículo 225 del Código Civil, en sus dos primeros incisos, terminando con la regla supletoria a favor de la madre, distinto a lo aprobado, puesto que continúa con la misma regla, como asimismo, y por otra parte, proponen reglas específicas para cuando no hay acuerdo; efectivamente, los dos proyectos y la indicación presentada colocan bajo la decisión del juez, no sólo los casos de causa justificada, sino que también la falta de acuerdo entre los padres para decidir si uno o ambos en conjunto ejercerán el cuidado personal de los hijos comunes.

Igualmente, y en tal sentido, fue rechazada la indicación de las señoras Goic y Muñoz y el señor Schilling, quienes presentaron una opción distinta, en el ánimo de acercar posiciones, atenuando la atribución legal en beneficio de la madre en el sentido de que el juez deberá tener en cuenta un nuevo elemento: la edad del niño o niña, con el siguiente texto:

Para incorporar el siguiente inciso tercero en el artículo 225, del Código Civil:

“Tratándose de lo dispuesto en el inciso anterior, a falta de acuerdo, y si ambos progenitores garantizan igualmente el bienestar y protección del hijo o hija menor de 14 años, el juez preferirá a la madre en la custodia o tenencia física, y deberá considerar primordialmente el interés superior del niño y garantizar su derecho a ser oído conforme a su capacidad para formarse un juicio propio”.

La proposición fue rechazada por la mayoría de cinco votos en contra (señoras y señores Bauer, Cristi, Hoffmann, Sabat y Zalaquett) y tres abstenciones (señora Rubilar y señores Barros y Sabag); votaron a favor la señora Muñoz y los señores Jarpa y Schilling.

Los integrantes que votaron en contra lo fundamentaron señalando que no estaban de acuerdo, -entendiendo totalmente la intención-, con introducir sólo la edad como antecedente a considerar para el cuidado preferente a favor de la madre.

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3.-La señora Saa presentó una indicación en orden a incorporar como inciso cuarto del nuevo artículo 225 con el siguiente texto:

“En ningún caso, el juez podrá fundar su decisión en base a la capacidad económica de los padres. El padre o madre que ejerza el cuidado personal facilitará el régimen comunicacional con el otro padre”.

La señora diputada autora consideró que era de suma importancia establecer, por una parte, que el juez en caso de proceder con la aplicación del inciso anterior aprobado, esto es, hacer uso de la atribución judicial de decidir a cuál de los padres entrega el cuidado personal de los hijos comunes -en caso de causa justificada-, no puede basar su decisión en la mejor situación económica de alguno de ellos, y, por la otra parte, en salvaguardar a todo evento, el régimen comunicacional con el padre que no ejerce el cuidado personal.

La indicación de la señora Saa fue aprobada por la unanimidad de los integrantes presentes señoras diputadas y señores diputados Barros, Bauer, Cristi, Goic, Hoffmann, Jarpa, Muñoz, Rubilar, Sabat, Sabag, Schilling y Zalaquett, (Presidenta).

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4.- El Ejecutivo consideró el siguiente inciso quinto nuevo, en su indicación sustitutiva:

“Velando por el interés superior del hijo o hija, podrá el juez entregar el cuidado personal a ambos padres, cuando el padre o madre custodio impidiere o dificultare injustificadamente, el ejercicio de la relación directa y regular del padre no custodio con el hijo o hijos, sea que ésta se haya establecido de común acuerdo o decretado judicialmente. También podrá entregarlo cuando el padre o madre custodio realice denuncias o demandas basadas en hechos falsos con el fin de perjudicar al no custodio y obtener beneficios económicos”.

Los integrantes de la Comisión consideraron atingentes las modificaciones propuestas por el Ejecutivo en esta materia, por cuanto, recalca el rol preponderante del interés superior del niño como criterio rector en las decisiones judiciales que recaigan sobre la custodia del menor y, asimismo, señala las causales en razón de las cuales el cuidado compartido será de carácter judicial. Respecto de las causales, éstas recogen ideas e inquietudes que surgieron durante la discusión general del proyecto, en el sentido de salvaguardar el ejercicio pacífico de la relación directa y regular entre el padre no custodio y sus hijos, y evitar que el padre custodio entorpezca la realización del régimen comunicacional usando como pretexto la presentación de denuncias o demandas basadas en antecedentes falsos de manera dolosa y en vista a la obtención de un beneficio económico.

Puesta en votación la indicación del Ejecutivo, en cuanto a su inciso quinto, fue aprobada por la mayoría de los integrantes presentes señoras diputadas y señores diputados Barros, Cristi, Goic, Hoffmann, Rubilar, Sabat, Sabag, Schilling y Zalaquett, (Presidenta). Se abstuvo la señora Muñoz.

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5.-El Ejecutivo, en los siguientes incisos que agrega, como sexto, séptimo, octavo y noveno, define el cuidado personal compartido, en los siguientes términos:

“El cuidado personal compartido, es el derecho y el deber de amparar, defender y cuidar la persona del hijo o hija menor de edad y participar en su crianza y educación, ejercido conjuntamente por el padre y la madre que viven separados.

El hijo o hija sujeto a cuidado personal compartido deberá tener una sola residencia habitual, la cual será preferentemente el hogar de la madre.

En caso de establecerse el cuidado personal compartido de común acuerdo, ambos padres deberán determinar, en la forma señalada en el inciso segundo, las medidas específicas que garanticen la relación regular y frecuente del padre custodio con quien el hijo o hija no reside habitualmente, a fin de que puedan tener un vínculo afectivo sano y estable. En caso de cuidado personal compartido decretado judicialmente, será el juez quien deberá determinar dichas medidas.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros”.

La mayoría de la Comisión manifestó su parecer con la idea de conceptualizar el cuidado personal compartido, lo que hasta ahora no existe, destacando en dicha definición la coparticipación de ambos padres en las decisiones de relevancia en la vida de sus hijos, cuando vivan separados.

Sin embargo, algunos de sus integrantes manifestaron mayor precisión sobre el concepto, toda vez, que de la lectura, pareciera contraponerse dos ideas, esto es, la contenida en el inciso sexto, al definir los derechos y deberes que le asisten a ambos padres en la educación y crianza de sus hijos e hijas, con lo señalado en el inciso quinto, donde el Ejecutivo circunscribe dichos derechos deberes sólo a los casos en que procede el cuidado personal compartido, esto es, cuando es acordado por los padres o decretado judicialmente, es decir, cuando el custodio impida o dificultare injustificadamente la relación directa y regular con el otro, o realiza falsas denuncias para perjudicar al otro padre, en otras palabras, excepcionalmente y no siempre.

Por lo anterior, se precisó por la asesora del Ejecutivo[35] el concepto de la propuesta, y la Comisión concordó agregar, al definir el cuidado compartido, la frase “acordado por los padres o decretado judicialmente” para recalcar la forma de ejercer el cuidado personal.

Puesto en votación el inciso con la indicación, fue aprobado por la mayoría de los integrantes presentes señoras diputadas y señores diputados Barros, Cristi, Goic, Hoffmann, Rubilar, Sabat, Sabag, Schilling y Zalaquett, (Presidenta).

Se abstuvo la señora Muñoz porque consideró que el texto no avanza mayormente con respecto al debate realizado y donde ya habían concordado posiciones respecto de que la educación y la crianza serían siempre compartidas, teniendo en vista la corresponsabilidad en el cuidado personal, como regla general, y sólo la residencia estaba sujeta a discusión; sin embargo, el texto propuesto no parte de esta idea básica y primordial sino que lo hace compartido sólo bajo ciertas causales a ponderar por el juez.

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Respecto del inciso séptimo de la indicación sustitutiva del Ejecutivo, que explicita que en caso de que el cuidado personal sea compartido, la residencia de los hijos comunes será sólo una, preferentemente la materna, la Comisión estuvo de acuerdo con el fin de velar porque el niño, niña o adolescente tenga un desarrollo estable y tranquilo y no tenga que estar constantemente cambiando de hogar.

Puesta en votación, se aprobó por la misma mayoría anterior.

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En cuanto al inciso octavo que propone la indicación del Ejecutivo, que se refiere -cuando el cuidado personal compartido se haya logrado de común acuerdo-, a las medidas específicas que los padres deben adoptar para garantizar la relación regular y frecuente del padre no custodio con el hijo o hija, - las mismas que deberá fijar el juez, en su caso-, la mayoría de los integrantes de la Comisión estuvieron contestes con su fundamento consignado en su mensaje, en cuanto lo entiende como “el derecho deber de seguir participando de la crianza, educación y decisiones importantes de los hijos”, de manera que el vínculo paterno filial se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. Por la misma razón, estuvieron contestes en aprobar la indicación del Ejecutivo para asegurar que el padre que no tiene el cuidado personal, tenga el derecho y el deber de seguir participando en las decisiones importantes de la vida de sus hijos e hijas.

Puesto en votación el inciso, fue aprobado por la mayoría de los integrantes presentes señoras diputadas y señores diputados Barros, Cristi, Goic, Hoffmann, Rubilar, Sabat, Sabag, Schilling y Zalaquett, (Presidenta). Se abstuvo la señora Muñoz, por las mismas razones anteriores.

Sobre el inciso final de la indicación sustitutiva del Ejecutivo, la Comisión no se pronunció porque conserva el mismo texto ya existente.

3.- En lo que respecta a la autorización que debe dar el cónyuge del padre o madre de los hijos nacidos de anterior matrimonio, a que se refiere el artículo 228 del Código Civil.

La referida disposición señala que la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge.

El artículo 2° del boletín 7007-18[36], propone derogarlo.

La unanimidad de los integrantes de la Comisión estuvieron de acuerdo con la propuesta porque consideraron que no puede quedar entregado al consentimiento de un tercero, la permanencia de un hijo o hija con su padre o madre, aunque éste tenga un nuevo matrimonio. Concordaron en el debate que el vínculo matrimonial implica la aceptación recíproca y tácita de las circunstancias del otro cónyuge, y si bien se señaló durante la discusión general de los proyectos en informe[37] que la norma no ha sido controvertida en tribunales y que la eliminación de contar con el consentimiento del cónyuge para llevar a vivir a un hijo que no ha nacido en su matrimonio contribuiría a invalidar la relevancia del contrato matrimonial, y que debía permanecer la norma por el bienestar de los niños y niñas en el lugar de su residencia, sin embargo, para la Comisión constituyó un mayor argumento el hecho que demuestra que la norma no tiene aplicación práctica, por lo que precisamente justifica la eliminación propuesta por la modificación, y, por otra parte, se hace cargo de las críticas que la doctrina viene formulando a esta norma que tiene por anacrónica y vulneradora del principio de igualdad y del interés superior del niño.

Votaron por la supresión del artículo 228 del Código Civil, la unanimidad de los integrantes presentes, señores Barros, Sabag y Schilling, y señoras Cristi y Zalaquett.

4.- En cuanto a la relación directa y regular

Solamente el proyecto de ley boletín N°5917-18[38], se refiere a esta materia; efectivamente, en la letra C) de su ARTÍCULO PRIMERO, propone modificar el artículo 229[39] del Código Civil, intercalando los siguientes incisos segundo, tercero, cuarto y quinto, nuevos:

“Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

En el evento de que el padre o madre que tuviere a su cuidado el hijo incurriere en alguna de las siguientes conductas, o instigare a un tercero a cometerlas, el otro padre podrá solicitar judicialmente que se le entregue el cuidado personal de los hijos, con la sola excepción de lo previsto en el inciso final del artículo 225[40].

Estas conductas son: a) Denigrar, desprestigiar, insultar, alterar la imagen que el hijo tiene del otro padre en forma permanente y sistemática que tengan como resultado directo un cambio en la relación del otro padre con sus hijos; b) Obstaculizar o prohibir injustificadamente la relación entre los hijos y el otro padre, cuando éste último se encuentre cumpliendo sus obligaciones; c) Incumpliere los acuerdos sobre visitas presentados ante el juez o las resoluciones que el Tribunal dicte al respecto en forma injustificada; d) Formular falsas denuncias sobre la conducta del otro padre que digan relación con el trato que éste da a los hijos.

Asimismo, el juez podrá suspender el derecho a visitas del padre o madre que no tuviere a su cargo el cuidado de los hijos y que incurriere en alguna de las conductas previstas en el inciso anterior o instigare a terceros a hacerlo.

El padre o madre que, actuando personalmente o a través de terceros, obliga al hijo a prestar falso testimonio en juicio, en indagaciones policiales o peritajes, con miras a denostar al otro progenitor será responsable civil y penalmente. Se aplicará respecto de él la pena prevista para el falso testimonio."

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En el debate sobre el texto señalado, que propone modificar la relación directa y regular, -entendida como el derecho deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo o hija menor de 18 años, de mantener una relación cercana y saludable que va más allá del llamado “derecho a visita”, -como habitualmente se le conoce-, los integrantes de la Comisión manifestaron su desacuerdo con reconocer la figura del Síndrome de Alienación Parental (SAP) que implícitamente contempla la norma propuesta porque, de conformidad con lo dicho por las personas expertas que concurrieron a la Comisión, psicólogas y mediadoras familiares, no existe un reconocimiento general a su existencia por parte de la comunidad científica, de manera que ha sido descrito en forma bastante diversa, como asimismo, hay numerosa jurisprudencia extranjera y chilena que no acepta al SAP como un síndrome que afecte de forma directa y culpable a la relación paterno filial[41].

Por lo anterior, la Comisión aprobó por la unanimidad de los integrantes presentes, una indicación de las diputadas señora Muñoz y Saa, para eliminar la modificación propuesta en la Letra c) del Boletín N°5917-18.

Sin embargo, las señoras diputadas y los señores diputados integrantes, entendiendo el espíritu del texto propuesto, estuvieron contestes en la necesidad de sancionar, de alguna manera, al padre o madre que cometiere conductas de alienación respecto del otro progenitor, o, por su intervención, los hijos comunes profirieran declaraciones que resultaren falsas respecto de la honra o integridad moral del otro de los padres.

Indicación del Ejecutivo:

El Ejecutivo, se hizo cargo del debate y presentó una modificación respecto de la relación directa y regular, para intercalar los siguientes incisos, como segundo y tercero, nuevos, pasando el actual segundo a ser cuarto, con el siguiente texto:

“Se entenderá como relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo, hija o hijos se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. El régimen variará según la edad del hijo o hija y la relación que exista con el padre, las circunstancias particulares, necesidades afectivas, y otros elementos que deban tomarse en cuenta siempre en vistas del mejor interés del menor.

Con todo, sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno filial sana y cercana”.

En esta parte, el Ejecutivo hace suya una indicación de las señoras diputadas Cristi, Rubilar y Zalaquett y los diputados señores Barros y Sabag, pero le agrega, en el segundo párrafo, a continuación de la palabra “padre” y la coma (,) que le sigue la frase “las circunstancias particulares, necesidades afectivas, y otros elementos que deban tomarse en cuenta”.

La Comisión, compartió la idea de definir en la ley el derecho-deber de la relación directa y regular, y mediante su incorporación precisar que éste debe ser un contacto personal, periódico y estable cuyo objeto primordial es propender a la mantención del vínculo paterno filial entre el padre no custodio y sus hijos o hijas, pero teniendo siempre presente el mejor interés del niño o niña de modo de considerar sus especiales circunstancias. Asimismo, en cuanto se establece como deber del juez el asegurar que los acuerdos en materia de relación directa y regular señalen las condiciones que fomenten la corresponsabilidad y coparticipación de los padres en la vida de sus hijos, principio rector en las modificaciones que se introducen.

Por lo anterior, la indicación del Ejecutivo, en la parte que hace suya una proposición de las señoras diputadas Cristi, Rubilar y Zalaquett y los diputados señores Barros y Sabag, fue aprobada por la mayoría de los integrantes presentes, señores y señoras Barros, Bauer, Cristi, Goic, Sabag, Schilling y Zalaquett. Se abstuvo la señora Muñoz.

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5.- Inhabilidades para ejercer el cuidado personal: Ley de Menores

Las señoras diputadas Cristi, Rubilar y Zalaquett, y los señores diputados Barros y Sabag, presentaron una indicación para modificar el artículo 42[42] de la ley N°16.618 de Menores, con el objeto de agregar como causal de inhabilidad de cuidado personal, -en cuyo caso, y de conformidad con el artículo 226 del Código Civil, el juez podrá confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes-, el entorpecimiento del derecho que le asiste al progenitor no custodio, ejercido por aquel de los padres que tiene a su cargo el cuidado personal, en los siguientes términos:

“8° Cuando impidan o entorpezcan sin causa justificada el contacto personal y la relación directa y regular del otro padre. Asimismo, cuando dolosamente y mediante actos positivos deterioren la imagen que el hijo tenga del otro padre.

Los integrantes de la Comisión estuvieron muy de acuerdo con el fondo de la indicación porque, por una parte, apunta a todo lo que ha sido el centro del debate, esto es, asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida de los hijos, cuando vivan separados, con el propósito de fomentar una relación paterno filial sana, y por la otra parte, otorga al juez mayores posibilidades de otorgar el cuidado personal compartido cuando el interés del hijo lo haga aconsejable en razón de que uno de los padres obstruye permanentemente la relación con el otro.

Sin embargo, el Ejecutivo en la indicación que intercala nuevos incisos en el artículo 225 del Código Civil, y que ya fue aprobada, contempla la sanción que propone la causal N°8 que se pretende agregar, dándole

al juez la posibilidad de entregar el cuidado personal a ambos padres, cuando el padre o madre custodio impidiere o dificultare injustificadamente, el ejercicio de la relación directa y regular del padre no custodio con el hijo o hijos, sea que ésta se haya establecido de común acuerdo o decretado judicialmente, como también podrá entregarlo cuando el padre o madre custodio realice denuncias o demandas basadas en hechos falsos con el fin de perjudicar al no custodio y obtener beneficios económicos.

Por lo anterior, y a pesar de haberse presentado la indicación parlamentaria con anterioridad a la del Ejecutivo, los integrantes de la Comisión estuvieron contestes que recogió el debate y lo hizo suyo en su indicación sustitutiva, razón por la que rechazaron agregar una nueva causal de inhabilidad para ejercer el cuidado personal en el artículo 42, de la Ley de Menores.

Votaron por el rechazo, la mayoría de los integrantes presentes, señores y señoras Bauer, Cristi, Saa, Sabag, Zalaquett. Se abstuvo el Diputado señor Schilling.

6.- Incumplimiento o impedimento del régimen comunicacional: Ley de Menores

Las señoras diputadas Cristi, Rubilar y Zalaquett y los señores diputados Barros y Sabag, presentaron una indicación para intercalar en el inciso tercero del artículo 66[43] , entre las locuciones “civil” y “será apremiado” la frase “sea incumpliendo el régimen comunicacional establecido a su favor o impidiendo que este se verifique”.

El artículo a que se refiere la modificación propuesta contempla las obligaciones -y sanciones en caso de incumplimiento, a las que están sujetas ciertas personas en razón de cargo, (como las personas que cuidan de menores a denunciar el maltrato) o posición, (como el padre o madre o abuelos, cuando se trate del cuidado personal); así, el que fuere condenado en procedimiento de cuidado personal a hacer entrega de un menor y no lo hiciere, o bien, infringiere las resoluciones dictadas por el tribunal a propósito de la relación directa y regular, la ley otorga el apremio contra el que incumple, y luego el arresto y multa. En este contexto, la indicación incorpora la circunstancia del incumplimiento del régimen comunicacional establecido o el impedimento para que éste se verifique.

La Comisión aprobó la indicación, -por ser por lo demás coherente con lo ya aprobado, por la mayoría de los integrantes presentes, señores y señoras Barros, Bauer, Cristi, Goic, Sabag, Schilling y Zalaquett. Se abstuvieron las diputas señora Muñoz y Saa.

7.-Respecto de la patria potestad

El Código Civil, en esta parte, regula la materia en dos artículos: el 244[44] , referido a los padres que viven juntos, y el 245, a cuando los padres viven separados.

Las mociones en estudio, no presentan modificaciones en esta materia específica, pero, en el debate, fue la Comisión quien consideró buscar hacer extensivo también a los efectos patrimoniales de la filiación, el principio de la corresponsabilidad y coparticipación de los padres en la vida de sus hijos, estableciéndose como regla de atribución legal supletoria, el ejercicio conjunto de este derecho, sustituyendo la regla que señala que a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad.

En tal sentido, la mayoría de los integrantes presentes presentaron una indicación, para reemplazar el inciso segundo, por el siguiente texto:

“A falta de la subscripción del acuerdo, toca al padre y madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad”.

La subscribieron y la votaron las señoras diputadas y señores diputados Bauer, Cristi, Muñoz, Saa, Sabag, y Zalaquett.

Se abstuvo el Diputado señor Schilling por considerar que las modificaciones anteriores ya aprobadas por la Comisión, dejan la balanza inclinada en favor de la madre, cuestión que se mitigaría en parte dejando intacto el inciso segundo actualmente vigente, que atribuye la patria potestad exclusivamente al padre.

Asimismo, presentaron y votaron una indicación para agregar un nuevo inciso final, con la siguiente lectura:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el consentimiento del otro, salvo que la ley disponga algo distinto”.

Su aprobación responde a facilitar el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el caso que los padres vivan juntos, estableciéndose una presunción simplemente legal en orden a suponer la concurrencia del consentimiento del otro padre, cuando es uno sólo el que realiza el acto o contrato.

Respecto del artículo 245 del Código Civil.

De los proyectos en estudio, sólo el boletín N° 5917-18[45], en la letra D), de su ARTÍCULO PRIMERO, presenta modificaciones a la norma que regula el ejercicio de la patria potestad, cuando los padres viven separados, con el siguiente texto:

“D) Sustitúyese el artículo 245[46] del Código Civil por el siguiente:

"Artículo 245: Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida en primer término, por ambos, en conformidad con lo previsto en el artículo anterior. Si la tuición estuviere entregada a uno de los padres, éste ejercerá la patria potestad.

No obstante, por resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente”.

La Comisión rechazó, sin debate, la proposición contenida en el proyecto de ley porque razona sobre la base del artículo anterior de su propio texto que entrega el cuidado personal, por regla general, a ambos padres siempre, vivan juntos o separados.

Por su parte, las diputadas señoras Cristi, Rubilar y Zalaquett, y los diputados señores Barros y Sabag, presentaron una indicación para sustituir el artículo 245, en el siguiente sentido:

“Art. 245. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por el padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225. Si el cuidado personal fuese conjunto, la patria potestad corresponderá a aquel de los padres designado en el acuerdo o, en su defecto, a aquel que el juez designe”.

La Comisión estuvo de acuerdo con la proposición en cuanto a los casos en que los padres tengan el cuidado personal compartido de sus hijos, -según lo aprobado, por acuerdo o por resolución judicial--, la patria potestad también será compartida, y, adicionalmente, permitir que el juez pueda decretar, o las partes convenir, la patria potestad compartida sin perjuicio que un sólo padre tenga el cuidado personal del hijo. Esto, con el objeto de hacer partícipe al padre no custodio en las decisiones trascendentes que involucren a los hijos como la representación judicial y administración de sus bienes, medida que fomenta corresponsabilidad y da mayores facultades al padre, no obstante por ley sea la madre a quién corresponda el cuidado personal, y así dar mayor equilibrio a las potestades de ambos en relación con los hijos comunes.

Indicación del Ejecutivo

El Ejecutivo, en tal sentido y compartiendo el fondo del debate, presentó una indicación para sustituir, en el inciso primero, la frase “aquel que tenga” por “el padre o padres que tengan”.

Sin embargo, los integrantes de la Comisión señoras diputadas y señores diputados Bauer, Cristi, Muñoz, Saa, Sabag, Schilling y Zalaquett, suscribieron y votaron una indicación para agregar, en el inciso primero del artículo 245 del Código Civil, a continuación del término “hijo”, las palabras “o ambos”, por estimar que explicita mejor la norma, que la presentada por el Ejecutivo.

Asimismo, y en consecuencia con lo aprobado, la Comisión no entiende rechazada la proposición de las diputadas señoras Cristi, Rubilar y Zalaquett, y los diputados señores Barros y Sabag como tampoco la indicación del Ejecutivo, toda vez, que razonan sobre la misma base.

Tanto el rechazo de la proposición contenida en la letra D) del proyecto en estudio, como la aprobación de las indicaciones parlamentarias y la del Ejecutivo, en la forma señalada, fueron por la unanimidad de sus integrantes presentes señoras diputadas y señores diputados Bauer, Cristi, Muñoz, Saa, Sabag, Schilling y Zalaquett.

Respecto del inciso segundo del artículo 245 del Código Civil en estudio, se aprobó, igualmente, una indicación del Ejecutivo, que agrega, a continuación de la palabra “padre”, la frase “o a ambos”, todo ello, en concordancia con lo ya aprobado en el inciso primero de la misma norma.

Por la misma razón, se rechazó la indicación de las diputadas señoras Muñoz y Saa, referidas al ARTÍCULO PRIMERO, letra D, del boletín N° 5917-18, -igualmente rechazado-, con el siguiente texto:

“Tratándose de lo dispuesto en el inciso anterior, a falta de acuerdo, decidirá el juez, atendiendo al interés superior de niño, niña o adolecente”.

Tanto la aprobación, en orden a incorporar en el inciso primero y en el inciso segundo la expresión “o ambos” para dejar en consonancia con lo aprobado en materia de cuidado personal, como el rechazo en lo que se contrapone, fueron sancionados por la unanimidad de sus integrantes presentes señoras diputadas y señores diputados Bauer, Cristi, Muñoz, Saa, Sabag, Schilling y Zalaquett.

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8.-Mediación obligatoria

El ARTÍCULO SEGUNDO del boletín N°5917-18[47], propone sustituir el artículo 104[48], de la ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia, referido a los avenimientos obtenidos fuera de un proceso de mediación, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 104: Procedencia de la mediación. Todo asunto de índole judicial en que se discuta acerca del cuidado personal de los hijos, deberá ser sometido a mediación.

Las demás materias de competencia de los juzgados de familia, excepto las señaladas en el inciso final, podrán ser sometidas a un proceso de mediación acordado o aceptado por las partes.

En los asuntos a que dé lugar la aplicación de la ley N° 19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 de la presente ley.

Sin embargo, no se someterán a mediación los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes; y los procedimientos regulados en la ley N° 19.620, sobre Adopción”.

La Comisión estimó improcedente la sustitución propuesta porque, por una parte, el artículo 104 es de aplicación general y se refiere a una materia sustancial como son los avenimientos en temas de familia, y, por la otra parte, porque el artículo 106 de la misma ley sobre tribunales de familia contempla la mediación obligatoria cuando se trata de disputas sobre el cuidado personal de los hijos, en los siguientes términos: “Las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por las normas de esta ley y su reglamento”.

Por anterior, el artículo propuesto fue rechazado por la unanimidad de los integrantes presentes señoras diputadas y señores diputados Bauer, Cristi, Muñoz, Saa, Sabag, Schilling y Zalaquett.

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Por las razones señaladas y consideraciones que expondrá la señora Diputada Informante, la Comisión de Familia recomienda aprobar el siguiente

PROYECTO DE LEY

Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Civil, cuyo texto refundido fue fijado en el artículo 2°, del decreto con fuerza de ley N° 1 de 2000, del Ministerio de Justicia:

1.-Intercálanse, en el artículo 222, los siguientes incisos segundo y tercero, nuevos:

“Es deber de ambos padres, cuidar y proteger a sus hijos e hijas y velar por la integridad física y psíquica de ellos. Los padres actuarán de común acuerdo en las decisiones que tengan relación con el cuidado personal de su crianza y educación, y deberán evitar actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen en forma injustificada o arbitraria la imagen que el hijo o hija tiene de ambos padres o de su entorno familiar.

Corresponde al Estado la elaboración de políticas públicas tendientes a garantizar el cuidado y desarrollo de hijos e hijas y al sector privado contribuir a la conciliación de la familia y el trabajo.

2.- Sustitúyese, el artículo 225, de la forma que sigue:

“Artículo 225.- Si los padres viven separados, podrán determinar, de común acuerdo, que el cuidado personal de uno o más hijos o hijas corresponda a la madre, al padre o a ambos en conjunto. El acuerdo se otorgará mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción del nacimiento del hijo o hija dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

A falta de acuerdo, a la madre toca el cuidado personal de los hijos e hijas menores.

En todo caso, cuando el interés del hijo o hija lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo o hija mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

En ningún caso, el juez podrá fundar su decisión en base a la capacidad económica de los padres. El padre o madre que ejerza el cuidado personal facilitará el régimen comunicacional con el otro padre.

Velando por el interés superior del hijo o hija, podrá el juez entregar el cuidado personal a ambos padres, cuando el padre o madre custodio impidiere o dificultare injustificadamente el ejercicio de la relación directa y regular del padre no custodio con el hijo o hija, sea que ésta se haya establecido de común acuerdo o decretado judicialmente. También podrá entregarlo cuando el padre o madre custodio realice denuncias o demandas basadas en hechos falsos con el fin de perjudicar al no custodio y obtener beneficios económicos.

El cuidado personal compartido, acordado por las partes o decretado judicialmente, es el derecho y el deber de amparar, defender y cuidar la persona del hijo o hija menor de edad y participar en su crianza y educación, ejercido conjuntamente por el padre y la madre que viven separados.

El hijo o hija sujeto a cuidado personal compartido deberá tener una sola residencia habitual, la cual será preferentemente el hogar de la madre.

En caso de establecerse el cuidado personal compartido de común acuerdo, ambos padres deberán determinar, en la forma señalada en el inciso primero, las medidas específicas que garanticen la relación regular y frecuente del padre custodio con quien el hijo o hija no reside habitualmente, a fin de que puedan tener un vínculo afectivo sano y estable. En caso de cuidado personal compartido decretado judicialmente, será el juez quien deberá determinar dichas medidas.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”.

3.- Derógase el artículo 228.

4.-Intercálase, en el artículo 229, los siguientes incisos segundo y tercero, nuevos, pasando el actual segundo a ser cuarto, en la forma que se indican:

“Relación directa y regular es aquella que propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo o hija se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. El régimen variará según la edad del hijo o hija y la relación que exista con el padre, las circunstancias particulares, necesidades afectivas, y otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideración del mejor interés del menor.

Con todo, sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo o hija, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno filial sana y cercana”.

5.-Modifícase, el artículo 244 del modo que se indica:

a).- Reemplázase, el inciso segundo por el siguiente:

“A falta de la suscripción de acuerdo, toca al padre y madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad”.

b).- Agrégase, un nuevo inciso final, con la siguiente lectura:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el consentimiento del otro, salvo que la ley disponga algo distinto”.

6.- Modifícase, el artículo 245, de la forma que se señala:

a).-Agrégase, en el inciso primero, a continuación del término “hijo”, las palabras “hija, o ambos”.

b).-Añádese, en el inciso segundo, a continuación de la palabra “padre”, las locuciones “o a ambos”

Artículo 2°.- Intercálase, en el inciso tercero del artículo 66, de la ley N°16.618, de Menores, entre las locuciones “Civil,” y “será apremiado” la frase “sea incumpliendo el régimen comunicacional establecido a su favor o impidiendo que este se verifique”.

Se designó Diputada informante a la señora María José Hoffmann Opazo.

Tratado y acordado, según consta en las actas correspondientes a las sesiones celebradas los días 29 de septiembre; 13 y 27 de octubre; 3, 10, y 17 de noviembre, y 15 de diciembre de 2010; y 12 de enero; 9, 16, y 23 de marzo; 6, 13 y 20 de abril, y 11 de mayo de 2011, con la asistencia de las siguientes señoras y señores diputadas y diputados: Ramón Barros Montero, Eugenio Bauer Jouanne, María Angélica Cristi Marfil, Carolina Goic Boroevic, María José Hoffmann Opazo, Carlos Abel Jarpa Wevar, Adriana Muñoz D’Albora, Iván Norambuena Farías, Karla Rubilar Barahona, María Antonieta Saa Díaz, Marcela Sabat Fernández, Jorge Sabag Villalobos, Marcelo Schilling Rodríguez, Mónica Zalaquett Said.

En la sesión 36ª, la Diputada señora Cristina Girardi Lavín, reemplazó a la Diputada señora María Antonieta Saa Díaz.

Asistió también, sin ser integrante de la Comisión, en dos oportunidades, la Diputada señora Claudia Nogueira Fernández.

Se adjunta comparado que da cuenta de las modificaciones propuestas en el Código Civil y en la ley N° 16.618 de Menores, y anexo de votaciones de cada uno de los artículos de los proyectos, en virtud del acuerdo reglamentario 21 N°4 contenido en el Reglamento de la Cámara de Diputados.

Sala de la Comisión, a 23 de mayo de 2011

MARÍA EUGENIA SILVA FERRER

Abogado Secretaria de la Comisión

INDICE

[1] Sesión de Sala N°88 de 13 de octubre de 2010
[2] Iniciativa de los ex diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela Van Treek y cuenta con la adhesión de la Diputada señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y de los diputados señores Ramón Barros Montero Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos y de los ex diputados señores Juan Bustos Ramírez Francisco Chahuán Chahuán Eduardo Díaz del Río y señora Ximena Valcarce Becerra
[3] Artículo 96.- Suspensión condicional de la dictación de la sentencia. Si el denunciado o demandado reconoce ante el tribunal los hechos sobre los que versa la demanda o denuncia y existen antecedentes que permiten presumir fundadamente que no ejecutará actos similares en lo sucesivo el juez podrá suspender condicionalmente la dictación de la sentencia siempre y cuando se cumpla cualquiera de las siguientes condiciones: a) Que se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones específicas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de carácter reparatorio a satisfacción de la víctima; b) Que se haya adquirido por el demandado o denunciado con el acuerdo de la víctima el compromiso de observancia de una o más de las medidas cautelares previstas en esta ley por un lapso no inferior a seis meses ni superior a un año. En todo caso el tribunal previo acuerdo de las partes y en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero podrá someter a mediación el conflicto para los efectos de la letra a). Aprobada el acta de mediación el juez suspenderá condicionalmente la dictación de la sentencia. Para efectos de lo dispuesto en este artículo el juez deberá ser asesorado por uno o más miembros del consejo técnico asegurándose que las partes estén en capacidad para negociar libremente y en un plano de igualdad. La resolución que apruebe la suspensión de la sentencia será inscrita en el registro especial que para estos procesos mantiene el Servicio de Registro Civil e Identificación en los mismos términos que la sentencia. Artículo 97: Improcedencia de la suspensión condicional de la dictación de la sentencia. La facultad prevista en el artículo anterior no será procedente en los siguientes casos: a) Si el juez estimare conveniente la continuación del proceso; b) Si ha habido denuncia o demanda previa sobre la comisión de actos de violencia intrafamiliar en contra del denunciado o demandado cualquiera que haya sido la víctima de éstos y c) Si el demandado o denunciado hubiere sido condenado previamente por la comisión de algún crimen o simple delito contra las personas o por alguno de los delitos previstos en los artículos 361 a 375 del Código Penal
[4] Iniciativa del Diputado señor Gabriel Ascencio Mansilla con la adhesión de las diputadas señoras Carolina Goic Boroevic Adriana Muñoz D’Albora y María Antonieta Saa Díaz y de los diputados señores Serio Ojeda Uribe Marcelo Schilling Rodríguez y Mario Venegas Cárdenas
[5] Artículo 224 Código Civil.- Toca de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio reconocido por unos de los padres corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres la persona que lo tendrá a su cuidado será determinada por el juez
[6] Decreto N° 830 de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores que promulga Convención sobre los Derechos del Niño
[7] Decreto N° 873 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1991 que aprueba Convención Americana sobre Derechos Humanos denominada "Pacto de San José de Costa Rica”
[8] Por ejemplo BARROS E.1999. Notas históricas y comparadas sobre el nuevo ordenamiento legal de la filiación. En: Nuevo estatuto filiativo en el Código Civil chileno. Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile Santiago pág. 47. Asimismo ser-imita C. 2001. Relaciones filiales personales y patrimoniales En: SCHMIDT C Y VELOSO P. 2001. La Filiación en el Nuevo Derecho de Familia. Arribos animes son citados por LATHROP GOMEZ F 2005. Cuidado personal de los hijos. Santiago Editorial PuntoleK. Págs. 13 y 14 autora que también manifiesta compartir dicha crítica
[9] Comité pour l'élimination de la discrimination á l'égard des t'emes. "frente-sixiéme session7-25 aout 2006_ Observations finales du Comité pour l'élimination de la discrimination a l'égard des femmes : Chili. Pag.2
[10] ETCHEBERRY 1 1999. Los Derechos y Obligaciones entre padres e hijos y la patria potestad. En SERNAM Y FUNDACIÓN FACULTAD DE DERECHO U. CHILE. 1999. El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio a la luz de las normas y principios de la Ley N° 19 585. Santiago Fundación Facultad de Derecho U. Chile. Pág. 107
[11] En efecto en España la Ley N" 11/1990 de 15 de octubre sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo modificó el texto del artículo 159 del Código Civil que es el que regula el cuidado persona] eliminando la atribución preferente a la madre. En la actualidad a falla de acuerdo entre los padres la norma faculta al juez para decidir respecto al cuidado de los hijos cuestión que debe resolverse atendiendo al interés de los hijos tras oírlos si tienen suficiente juicio y en todo caso al mayor de doce años
[12] - Se anexan a este informe los siguientes documentos consultados por la Secretaría de la Comisión elaborados por la Abogada señora Paola Truffello García Analista del Departamento Servicios Legislativos y Documentales Asesoría Técnica Parlamentaria Área de Análisis Legal de la Biblioteca del Congreso Nacional: -Cuidado personal compartido: Ventajas Inconvenientes y Opciones para su Regulación - Custodia Compartida en el Derecho Comparado y el Régimen Chileno - Regulación y Jurisprudencia comparada y chilena del Síndrome de Alienación Parental
[13] Texto guía: Cuidado personal de los Hijos y Custodia Compartida. Fabiola Lathrop Gomez Doctora en Derecho Profesora de Derecho Civil
[14] Art. 225 del Código Civil- Si los padres viven separados a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento ambos padres actuando de común acuerdo podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse cumpliendo las mismas solemnidades. En todo caso cuando el interés del hijo lo haga indispensable sea por maltrato descuido u otra causa calificada el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros
[15] Artículo 229: El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber que consiste en mantener con él una relación directa y regular la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo o en su defecto con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo lo que declarará el tribunal fundadamente
[16] Art. 222. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades
[17] Art. 225. Si los padres viven separados a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento ambos padres actuando de común acuerdo podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse cumpliendo las mismas solemnidades. En todo caso cuando el interés del hijo lo haga indispensable sea por maltrato descuido u otra causa calificada el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros
[18] Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber que consiste en mantener con él una relación directa y regular la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo o en su defecto con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo lo que declarará el tribunal fundadamente
[19] Art. 245. Si los padres viven separados la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo de conformidad al artículo 225. Sin embargo por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente
[20] Respecto de este Artículo Segundo propuesto la referencia debiera entenderse en todo caso respecto del artículo 106 que actualmente contempla estas materias como casos de mediación forzosa en los términos que a continuación se indican: Mediación previa voluntaria y prohibida. Las causas relativas al derecho de alimentos cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda el que se regirá por las normas de esta ley y su reglamento. Lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicará a los casos del artículo 54 de la ley N° 19.947 (divorcio culpable) Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este requisito si acreditaren que antes del inicio de la causa sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el registro a que se refiere el artículo 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias. Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia exceptuadas las señaladas en el inciso siguiente podrán ser sometidas a mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes. No se someterán a mediación los asuntos relativos al estado civil de las personas salvo en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños niñas o adolescentes y los procedimientos regulados en la ley N° 19.620 sobre adopción. En los asuntos a que dé lugar la aplicación de la ley N°20.066 sobre Violencia Intrafamiliar la mediación procederá en los términos y condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 de esta ley”
[21] Definición extraída en relación a la tuición compartida del libro de Derecho Constitucional de Familia Tomo I autores Andrés Gil Domínguez María Victoria Fama y Marisa Herrera. Buenos Aires Argentina Editorial Ediar S.A. Editora. Primera Edición año 2006
[22] Algunas de las ventajas del régimen de tuición compartida mencionadas fueron extraídas del libro de Derecho Constitucional de Familia Tomo I autores Andrés Gil Domínguez María Victoria Fama y Marisa Herrera. Buenos Aires Argentina Editorial Ediar S.A. Editora. Primera Edición año 2006
[23] Artículo 55 inciso segundo de la ley N°19.947 que estable la nueva ley de Matrimonio Civil el que señala: “En este caso -divorcio de común acuerdo- los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que ajustándose a la ley regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21 -derecho de alimentos relación directa y regular y cuidad personal-. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita
[24] Comentario respecto del rol del legislador y la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma que en la ley Argentina establece preferencia para la madre respecto de la tuición de hijos menores de 5 años extraído del libro de Derecho Constitucional de Familia Tomo I autores Andrés Gil Domínguez María Victoria Fama y Marisa Herrera. Buenos Aires Argentina Editorial Ediar S.A. Editora. Primera Edición año 2006
[25] Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N°43 Julio/Agosto 2009 Armonización del derecho de familia en el Mercosur y Asociados. Directora Cecilia P. Grossman
[26] Convención sobre eliminación de todas las forma de discriminación contra la mujer de las Naciones Unidas la sigla corresponde a su abreviación en inglés: Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination Against Women
[27] Boletín N° 5917-18 de los ex diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela Van Treek y cuenta con la adhesión de la Diputada señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y de los diputados señores Ramón Barros Montero Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos y de los ex diputados señores Juan Bustos Ramírez Francisco Chahuán Chahuán Eduardo Díaz del Río y señora Ximena Valcarce Becerra
[28] “Artículo 222 del Código Civil: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”
[29] Boletín N° 5917-18 de los ex diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela Van Treek y cuenta con la adhesión de la Diputada señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y de los diputados señores Ramón Barros Montero Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos y de los ex diputados señores Juan Bustos Ramírez Francisco Chahuán Chahuán Eduardo Díaz del Río y señora Ximena Valcarce Becerra
[30] Art. 225. Si los padres viven separados a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento ambos padres actuando de común acuerdo podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse cumpliendo las mismas solemnidades. En todo caso cuando el interés del hijo lo haga indispensable sea por maltrato descuido u otra causa calificada el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros
[31] Iniciativa del Diputado señor Gabriel Ascencio Mansilla con la adhesión de las diputadas señoras Carolina Goic Boroevic Adriana Muñoz D’Albora y María Antonieta Saa Díaz y de los diputados señores Serio Ojeda Uribe Marcelo Schilling Rodríguez y Mario Venegas Cárdenas
[32] Art. 225. Si los padres viven separados a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento ambos padres actuando de común acuerdo podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse cumpliendo las mismas solemnidades. En todo caso cuando el interés del hijo lo haga indispensable sea por maltrato descuido u otra causa calificada el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre pudiendo hacerlo
[33] Señora Carolina Schmidt Zaldívar Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer
[34] Art. 225. Si los padres viven separados a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento ambos padres actuando de común acuerdo podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse cumpliendo las mismas solemnidades. En todo caso cuando el interés del hijo lo haga indispensable sea por maltrato descuido u otra causa calificada el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre pudiendo hacerlo
[35] Abogada señorita Andrea Barros Iverson Jefa del Departamento de Reformas Legales del SERNAM
[36] Iniciativa del Diputado señor Gabriel Ascencio Mansilla con la adhesión de las diputadas señoras Carolina Goic Boroevic Adriana Muñoz D’Albora y María Antonieta Saa Díaz y de los diputados señores Serio Ojeda Uribe Marcelo Schilling Rodríguez y Mario Venegas Cárdenas
[37] Señora Carmen Domínguez profesora de la PUC al exponer en la Comisión
[38] Boletín N° 5917-18 de los ex diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela Van Treek y cuenta con la adhesión de la Diputada señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y de los diputados señores Ramón Barros Montero Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos y de los ex diputados señores Juan Bustos Ramírez Francisco Chahuán Chahuán Eduardo Díaz del Río y señora Ximena Valcarce Becerra
[39] Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber que consiste en mantener con él una relación directa y regular la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo o en su defecto con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo lo que declarará el tribunal fundadamente
[40] Se refiere al artículo 225 del Código Civil en los términos que propone modificarlo: “ No obstante no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere cumplido las obligaciones de mantención mientras estuvo al cuidado del otro padre pudiendo hacerlo. Igual medida se adoptará respecto del padre o madre respecto del cual se acreditare fehacientemente que ha maltratado física o psicológicamente al hijo"
[41] Profesoras Carmen Domínguez y Carolina Salinas Facultad de Derecho y Miembros del Comité Ejecutivo del Centro de la Familia Pontificia Universidad Católica de Chile
[42] Art. 42. Para los efectos del artículo 226 del Código Civil se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1.º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2.º Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3.º Cuando no velaren por la crianza cuidado personal o educación del hijo; 4.º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5.º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6.º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7.º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material
[43] Art.66 inciso tercero Ley de Menores: “El que fuere condenado en procedimiento de tuición por resolución judicial que cause ejecutoria a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el tribunal o bien infringiere las resoluciones que determinan ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. En igual apremio incurrirá el que retuviese especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal
[44] Artículo 244 del Código Civil: La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo al padre toca el ejercicio de la patria potestad. En todo caso cuando el interés del hijo lo haga indispensable a petición de uno de los padres el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él o radicarlo en uno solo de los padres si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres
[45] Boletín N° 5917-18 de los ex diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela Van Treek y cuenta con la adhesión de la Diputada señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y de los diputados señores Ramón Barros Montero Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos y de los ex diputados señores Juan Bustos Ramírez Francisco Chahuán Chahuán Eduardo Díaz del Río y señora Ximena Valcarce Becerra
[45] Art. 245. Si los padres viven separados la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo de conformidad al artículo 225. Sin embargo por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente
[47] Boletín N° 5917-18 de los ex diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela Van Treek y cuenta con la adhesión de la Diputada señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y de los diputados señores Ramón Barros Montero Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos y de los ex diputados señores Juan Bustos Ramírez Francisco Chahuán Chahuán Eduardo Díaz del Río y señora Ximena Valcarce Becerra
[48] Artículo 104.- Avenimientos obtenidos fuera de un procedimiento de mediación. Sin perjuicio de lo dispuesto en este Título las partes podrán designar de común acuerdo una persona que ejerza entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea procedente de acuerdo a la ley. Artículo 96.- Suspensión condicional de la dictación de la sentencia. Artículo 97: Improcedencia de la suspensión condicional de la dictación de la sentencia

1.5. Discusión en Sala

Fecha 08 de junio, 2011. Diario de Sesión en Sesión 39. Legislatura 359. Discusión General. Pendiente.

MODIFICACIÓN DE NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL EN LO RELATIVO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS. Primer trámite constitucional.

El señor MELERO ( Presidente ).-

Corresponde tratar el proyecto, iniciado en moción, en primer trámite constitucional, que modifica normas del Código Civil en materia del cuidado personal de los hijos.

Diputada informante de la Comisión de Familia es la señora María José Hoffmann.

Antecedentes:

-Moción, boletines N° 5917-18, sesión 39ª, en 12 de junio de 2008. Documentos de la Cuenta N° 8,

-y N° 7007-18, sesión 42ª, en 29 de junio de 2010. Documentos de la Cuenta N° 14.

-Informe de la Comisión de Familia, sesión 35ª, en 31 de mayo de 2011. Documentos de la Cuenta N° 23.

El señor MELERO (Presidente).-

Tiene la palabra la diputada informante.

La señora HOFFMANN, doña María José (de pie).-

Señor Presidente , la Comisión de Familia pasa a informar, en primer trámite constitucional y reglamentario, dos proyectos de ley iniciados en mociones, refundidos, en consideración a que ambos proponen modificar normas del Código Civil en materia de la relación paterno-filial, tanto respecto del cuidado personal o tuición, como habitualmente se denomina, como asimismo en cuanto a la relación directa y regular, más conocida como derecho de visita, y sobre la patria potestad.

El primero de los proyectos, por orden de ingreso, corresponde a una iniciativa de los ex diputados señores Álvaro Escobar y Esteban Valenzuela , y cuenta con la adhesión de la diputada señora Alejandra Sepúlveda y de los diputados señores Ramón Barros , Sergio Bobadilla y Jorge Sabag , y de los ex diputados señores Juan Bustos , Francisco Chahuán , Eduardo Díaz y señora Ximena Valcarce .

Por su parte, el segundo de los proyectos, de iniciativa del diputado Gabriel Ascencio , con la adhesión de las diputadas señoras Carolina Goic , Adriana Muñoz y María Antonieta Saa , y de los diputados señores Sergio Ojeda , Marcelo Schilling y Mario Venegas .

Asistió a exponer a la Comisión la ministra del Servicio Nacional de la Mujer , señora Carolina Schmidt Zaldívar .

Asimismo, concurrieron como invitados la jueza de Familia de Santiago, señora Gloria Negroni ; la profesora de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile, señora Carmen Domínguez ; la directora ejecutiva del Centro UC de la Familia , señora Carmen Salinas ; la profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile, señora Fabiola Lathrop ; las abogadas mediadoras del Centro de Atención Jurídico Social Andalué, señoras Alejandra Montenegro y Ana María Valenzuela y el médico siquiatra señor Andrés Donoso .

Igualmente, la Comisión recibió en audiencia pública a miembros de las organizaciones Papás por Siempre; Papá Presente, Amor de Papá, como asimismo a papás y mamás que solicitaron ser recibidos en forma individual.

Idea matriz o fundamental de los proyectos.

Establecer, en el Libro I del Código Civil, en el Título denominado “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”, el principio de la corresponsabilidad parental, consistente en el reparto equitativo de los derechos y deberes que los progenitores deben ejercer respecto de sus hijos, y el modo de ejercerla cuando vivan separados. Todo ello, teniendo en vista el interés superior del niño, niña o adolescente.

Descripción de los proyectos.

La primera iniciativa propone modificar normas del Código Civil referidas al cuidado personal, a la relación directa regular y a la patria potestad, a la representación y administración patrimonial de la hija o hijo menor de edad, no emancipado, como asimismo normas sobre mediación en los tribunales de familia.

Por su parte, la segunda de las iniciativas propone igualmente modificar el cuidado personal de los hijos e hijas y derogar la exigencia a la persona casada a quien corresponde el cuidado personal de un hijo no nacido en el matrimonio, que solo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge.

Aprobación en general

Los integrantes de la Comisión estuvieron todos muy de acuerdo con legislar sobre la regulación actual del cuidado personal de los hijos, avanzando hacia el reconocimiento positivo de la corresponsabilidad parental, entendida en su sentido más amplio, incluso más allá del mecanismo del ejercicio propio del cuidado personal, estableciéndolo como un principio inspirador en la legislación de familia.

Asimismo, coincidieron en la necesidad del reparto equitativo de derechos y deberes entre los padres, tanto cuando vivan juntos como separados e, igualmente, en el rol subsidiario de los tribunales de justicia en la resolución de los conflictos y, por ende, en que la legislación debe fomentar el acuerdo entre los padres respecto de la organización de la relación parental con posterioridad a la ruptura matrimonial o de pareja; todo ello, teniendo siempre en vista el interés superior de los hijos e hijas.

La Comisión, en definitiva, compartió los fundamentos de las iniciativas y coincidió en la necesidad de legislar. En consecuencia, procedió a aprobarlas, en general, por la unanimidad de sus integrantes presentes, diputadas señoras María Angélica Cristi ( Presidenta , hasta la discusión en general), Carolina Goic , María Antonieta Saa , Marcela Sabat , María José Hoffmann, Adriana Muñoz y Mónica Zalaquett ( Presidenta , a partir de la discusión en particular), y diputados señores Barros , Jarpa y Sabag .

No obstante lo anterior y estando todos los integrantes completamente de acuerdo con las ideas matrices de ambos proyectos en estudio, por tanto, con la idea de legislar, la forma o el modo de enfrentar materias tan trascendentes y de grandes efectos en la vida de los padres e hijos ocurrida la separación de los progenitores, como el cuidado personal, la relación directa y regular y la patria potestad de los hijos e hijas, fueron objeto de un profundo debate, el que paso a resumir por materia.

A) Los derechos y deberes de los padres.

La primera de las iniciativas propuso establecer nuevas obligaciones en la norma que se refiere a los deberes recíprocos entre padres e hijos, y sobre todo, respecto del modo en que los padres deben actuar, y promover el acuerdo en el interés superior de los niños y niñas con el objeto de proteger su integridad y propender sobremanera a que tengan la mejor calidad de vida posible cuando los padres vivan separados.

En el debate, la Comisión complementó la proposición en cuanto a la importancia de dejar establecido en la ley que los padres, vivan juntos o separados, deben llegar al mayor acuerdo posible sobre las decisiones importantes respecto de los hijos comunes, como el cuidado personal de la crianza y la educación, razón por la que concordaron una indicación para que los padres actúen de común acuerdo cuando vivan separados, que induce a los padres a lograr un entendimiento.

Asimismo, las diputadas y diputados integrantes de la Comisión estuvieron muy conformes con agregar la conveniencia de establecer, por una parte, la responsabilidad del Estado en la elaboración de medidas tendientes a hacer compatible el ámbito laboral con una efectiva relación padres e hijos y, por la otra, la contribución del sector privado en la práctica de tales medidas. Por ello, aprobaron, por unanimidad, una indicación en tal sentido de las diputadas señoras Adriana Muñoz y María Antonieta Saa y del diputado Marcelo Schilling .

B) Cuidado personal.

En un primer debate, la Comisión valoró que ambas iniciativas en estudio tengan en común terminar con la normativa vigente que recoge un modelo unilateral de cuidado personal de los hijos e hijas, en virtud del cual, si los padres viven separados, éste corresponde por atribución de la ley a la madre como derecho-deber, y que permite, sólo por acuerdo de los progenitores, que pase al padre, pero siempre ejercido de modo unilateral, nunca compartido, o bien, por decisión del juez, pasa al otro de los padres por causas justificadas, como el maltrato, descuido u otra, teniendo presente el interés superior del niño o niña.

Asimismo, los integrantes coincidieron con los proyectos en cuanto a que como primera alternativa sea el acuerdo de los padres el que determine si a uno o a ambos les corresponderá el cuidado personal o el modo en que éste se ejercerá entre ellos, en el entendido que los padres son los primeros llamados, no obstante el conflicto que pueda existir, a determinar qué es lo mejor para sus hijos, en consideración a las circunstancias y contexto del grupo familiar, de manera que concordaron plenamente con la primera parte de ambas proposiciones en cuanto razonan sobre la misma base.

Sin embargo, el punto de desencuentro lo constituyó la resolución del cuidado personal cuando no hay acuerdo; es decir, ante el conflicto, y de conformidad con los proyectos propuestos, a cuál de los padres y en virtud de qué elementos el juez debería entregar el cuidado personal de los hijos e hijas.

Por otra parte, hubo pleno acuerdo entre sus integrantes en que el juez, al decidir ante el conflicto, debería asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres y establecer las condiciones que, por una parte, fomenten una relación paterna filial sana y cercana, y por la otra, permita a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos.

En este contexto, el debate de los integrantes de la Comisión se mantuvo en dos posiciones, las que, no obstante, coincidieron en cuanto a que en la crianza y educación, el cuidado personal de los hijos e hijas comunes debe ser siempre compartido, porque la decisión incide en materias tan relevantes, como por ejemplo, la religión en que se educarán o el colegio al que asistirán. Pero, no concordaron en lo relativo a con quién debe vivir el niño o la niña, es decir, su residencia, elemento de la mayor sensibilidad, tanto respecto de los propios padres como de los hijos.

La opinión mayoritaria defendió el mejor derecho de la madre basada en una cuestión de orden natural y de hecho, que demuestra que la mujer está mejor preparada y es más idónea para criar a los hijos, por lo demás, avalada porque en la práctica lo más frecuente es que sea la madre quien lo asume cuando los padres viven separados.

La opinión minoritaria se manifestó a favor de que sea el juez quien determine a cuál de los padres corresponde el cuidado personal, en caso de que no puedan arribar a un acuerdo, el que deberá considerar primordialmente el interés superior del niño o niña (como por ejemplo, su cercanía con el colegio o el horario de trabajo del padre o madre) y no en el género o su situación personal.

Una tercera opinión, para tratar de acercar posiciones, consistió en que, ante el conflicto, el juez, por regla general y a priori, debería estimar a ambos padres igualmente idóneos, de modo que, ante el desacuerdo y la disyuntiva de con cuál de los padres debe vivir el hijo o hija si ambos garantizan igualmente su bienestar y protección, se debe preferir a la madre, si se trata de un menor de 14 años y, teniendo en vista primordialmente el interés superior del niño o niña, se le debe oír si es capaz de formarse un juicio propio.

Indicación sustitutiva del Ejecutivo.

Frente a las distintas posiciones, el Ejecutivo presentó una indicación sustitutiva, en el siguiente sentido:

a) Mantiene el cuidado personal supletorio a la madre, cuando los padres viven separados.

b) Define el cuidado personal compartido y permite su titularidad por acuerdo de los padres y por resolución judicial.

c) Precisa que el hijo o hija deberá tener una sola residencia habitual, la cual será preferentemente el hogar de la madre.

Como mecanismos para fortalecer la relación entre padres e hijos con miras al bien superior del niño, se establece la figura del cuidado personal compartido como alternativa para los padres que se separan, pero solamente por acuerdo o resolución judicial. Este se define, al tenor de la indicación presentada, como el derecho y el deber del padre y la madre que viven separados, de amparar, defender y cuidar la persona del hijo menor de edad, participar activamente en su crianza y educación y tener conjuntamente su patria potestad.

En el primer supuesto, puede ser pactado en cualquier momento por los padres, para ello bastará una escritura pública o acta extendida ante el Oficial del Registro Civil , subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y en el segundo, el juez puede otorgar el cuidado personal compartido en las siguientes hipótesis, siempre velando por el interés superior del niño:

1. Cuando quien tenga el cuidado personal entorpezca las visitas del padre no custodio con el hijo.

2. Cuando quien tenga el cuidado personal denuncie o demande falsamente al otro padre para perjudicarlo y obtener beneficios económicos.

La Comisión consideró un avance la proposición del Ejecutivo , básicamente en dos aspectos. En primer lugar, recoge las ideas centrales de los proyectos refundidos en discusión y los términos del debate efectuado. Efectivamente, coinciden, por una parte, en lo que respecta al cuidado personal compartido, entendido como participación en la crianza y educación de los hijos e hijas, y que procederá siempre que hay acuerdo entre las partes. Ello viene a cambiar lo establecido en la ley, en cuanto a que, en cualquier caso, será siempre unilateral, toda vez, que si existe acuerdo, pasa al otro de los padres, pero no a ambos en conjunto. En segundo lugar, sin perjuicio de que el cuidado personal se ejerza compartido, la residencia habitual de los hijos comunes debe ser una sola, de preferencia la materna. Sin embargo, en este punto la coincidencia no fue absoluta, porque se presentaron indicaciones parlamentarias para priorizar, también en esta materia, el acuerdo de los padres, para regular la residencia de manera voluntaria, incluso compartida. Tales presentaciones fueron rechazadas al aprobarse la indicación del Ejecutivo , que establece que, aun cuando los padres acuerden el cuidado personal compartido, los hijos deberán tener una sola residencia, preferentemente la materna, con el propósito de velar por su estabilidad.

Analizada por la Comisión la indicación del Ejecutivo, en cuanto a la permanencia de la atribución legal a la madre, la unanimidad no estuvo disponible para aprobar la norma que la establece como regla primaria. Se insistió en la promoción de los acuerdos entre los padres y, en caso de no ser ello posible, en la aplicación de la regla de atribución legal. Se estableció la posibilidad de que el juez, ante el interés superior del niño, entregue el cuidado personal al padre o a ambos.

Por lo anterior, el Ejecutivo se hizo cargo de la observación y sugirió sustituir el texto, invirtiéndolo, de manera que la primera regla sea el acuerdo y la atribución a la madre quede circunscrita a cuando no lo haya.

Así, presentada por todos los integrantes de la Comisión participantes en el debate, fue aprobada por la mayoría de los presentes. Se abstuvo el diputado señor Schilling , por cuanto el texto no incorpora el término “preferentemente” que había propuesto en relación con la norma de atribución legal supletoria a la madre, es decir, no en términos absolutos.

En lo que respecta a la atribución judicial de entregar el cuidado personal compartido al otro de los padres, por las causales señaladas en la indicación del Ejecutivo , los integrantes de la Comisión consideraron atingentes las modificaciones propuestas y las aprobaron por la mayoría de los presentes, por cuanto recalca el rol preponderante del interés superior del niño como criterio rector en las decisiones judiciales que recaigan sobre la custodia del menor. Asimismo, señala las causales en razón de las cuales el cuidado compartido será de carácter judicial.

Respecto de las causales, éstas recogen ideas e inquietudes que surgieron durante la discusión general del proyecto, en el sentido de salvaguardar el ejercicio pacífico de la relación directa y regular entre el padre no custodio y sus hijos, y evitar que el padre o madre custodio entorpezca la realización del régimen comunicacional mediante la presentación de denuncias o demandas basadas en antecedentes falsos, de manera dolosa y con el fin de obtener un beneficio económico.

Sobre esta materia, la Comisión aprobó por unanimidad una indicación de las diputadas señoras Saa y Muñoz , en el sentido de establecer que en ningún caso, el juez podrá fundar su decisión en base a la capacidad económica de los padres, como asimismo, el padre o madre que ejerza el cuidado personal facilitará el régimen comunicacional con el otro padre.

C) Respecto de la relación directa y regular.

Solamente la primera de las iniciativas se refiere a esta materia y propone modificar la norma que consagra la relación directa y regular, entendida como el derecho -deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo o hija menor de 18 años-, de mantener una relación cercana y saludable que va más allá del llamado “derecho a visita”, como habitualmente se le conoce. Se considera un catálogo de conductas que cambian la concesión del cuidado personal o bien la suspensión del régimen, cuando manifiestamente perjudiquen el bienestar del hijo o hija, conductas que dan cuenta de alienación, obstaculización del régimen de relación directa y regular o falsas denuncias de violencia intrafamiliar. En este sentido, se establecen responsabilidades civiles, incluso, penales, para el falso testimonio.

Los integrantes de la Comisión manifestaron su desacuerdo en reconocer la figura del síndrome de alienación parental (SAP), que de manera implícita contempla la norma propuesta porque, de conformidad con lo dicho por las personas expertas que concurrieron a la Comisión, psicólogas y mediadoras familiares, no hay un reconocimiento general a su existencia por la comunidad científica. Por esa razón, por unanimidad rechazaron la proposición.

Sin embargo, las señoras diputadas y los señores diputados integrantes, entendiendo el espíritu del texto propuesto, concordaron en la necesidad de sancionar, de alguna manera, al padre o madre que cometiere conductas de alienación respecto del otro progenitor o, por su intervención, los hijos comunes profirieran declaraciones que resultaren falsas respecto de la honra o integridad moral del otro de los padres.

El Ejecutivo, se hizo cargo del debate y presentó una modificación, intercalando nuevos incisos respecto de la relación directa y regular, con el siguiente contenido:

Se garantiza la relación sana y estable del hijo con el padre con quien el menor no reside habitualmente.

En caso de establecerse el cuidado personal compartido, por acuerdo o por resolución judicial, según lo aprobado, deberán determinarse las medidas específicas que garanticen la relación regular y frecuente del padre custodio con quien el hijo no reside habitualmente. Dichas medidas deberán ser establecidas por los padres y por el juez, según sea la fuente del cuidado personal compartido.

En el mismo orden de ideas, cuando sólo uno de los padres tenga la titularidad del cuidado personal del hijo, se establecen los canales necesarios para que exista una corresponsabilidad entre madre y padre que vivan separados en el cuidado y la toma de decisiones que atañen a los hijos comunes e, igualmente, cuando el cuidado personal compartido se haya logrado de común acuerdo. Los padres deberán adoptar medidas para garantizar la relación regular y frecuente del padre no custodio con el hijo o hija.

En el debate, la mayoría de los integrantes de la Comisión estuvieron de acuerdo con su fundamento en cuanto entiende la relación directa y regular como el derecho y deber de seguir participando de la crianza, educación y decisiones importantes de los hijos, de manera que el vínculo paterno filial se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable.

Por la misma razón, concordaron en la aprobación de la indicación del Ejecutivo en cuanto recoge una indicación anterior de las diputadas señoras Cristi , Rubilar y Zalaquett y los diputados señores Barros y Sabag , al definir la relación directa y regular, y explicita que, igualmente, se deberán considerar al otorgar el régimen, además de la edad del hijo e hija, como lo señalara también la indicación de las diputadas señoras Goic , Muñoz y Saa y los diputados señores Schilling y Sabag , que el Ejecutivo recoge, las circunstancias particulares y las necesidades afectivas, siempre en el mejor interés del menor.

Con el propósito de darle mayor fuerza a la norma, la Comisión aprobó, por unanimidad, una indicación de las diputadas señoras Cristi , Rubilar y Zalaquett y los diputados señores Barros y Sabag , que agrega en la Ley de Menores la sanción para el incumplimiento o impedimento del régimen comunicacional, con el apremio, contra el que incumple, y luego el arresto y multa.

D) Respecto de la patria potestad.

Las mociones en estudio no presentan modificaciones en esta materia específica, pero, en el debate, fue la Comisión quien consideró extender también a los efectos patrimoniales de la filiación el principio de la corresponsabilidad y coparticipación de los padres en la vida de sus hijos, estableciéndose, como regla de atribución legal supletoria, el ejercicio conjunto de este derecho, sustituyendo la regla que señala que, a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad.

Se abstuvo el diputado señor Schilling por considerar que las modificaciones anteriores ya aprobadas por la Comisión, dejan la balanza inclinada en favor de la madre, cuestión que se mitigaría en parte dejando intacto el inciso segundo actualmente vigente, que atribuye la patria potestad exclusivamente al padre.

Asimismo, la Comisión concordó una indicación para facilitar el ejercicio conjunto de la patria potestad, si los padres viven juntos, estableciéndose una presunción simplemente legal, en orden a suponer la concurrencia del consentimiento del otro padre, cuando es uno solo el que realiza el acto o contrato.

Por su parte, las diputadas señoras Cristi , Rubilar y Zalaquett y los diputados señores Barros y Sabag , presentaron una indicación respecto del ejercicio de la patria potestad cuando los padres viven separados, el cual corresponderá al padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo. Si el cuidado personal fuese conjunto, la patria potestad corresponderá a aquel de los padres designado en el acuerdo o, en su defecto, a aquel que el juez designe.

La Comisión estuvo de acuerdo con la proposición en cuanto a los casos en que los padres tengan el cuidado personal compartido de sus hijos -según lo aprobado, por acuerdo o por resolución judicial-, la patria potestad también será compartida y, adicionalmente, permitirá que el juez pueda decretar o las partes convenir, la patria potestad compartida, sin perjuicio que un solo padre tenga el cuidado personal del hijo. Esto, con el objeto de hacer partícipe al padre no custodio en las decisiones trascendentes que involucren a los hijos como la representación judicial y administración de sus bienes, medida que fomenta corresponsabilidad y da mayores facultades al padre, no obstante por ley sea la madre a quien corresponda el cuidado personal, y así dar mayor equilibrio a las potestades de ambos en relación con los hijos comunes.

E) En lo que respecta a la autorización que debe dar el cónyuge del padre o madre de los hijos nacidos de un anterior matrimonio, a que se refiere el artículo 228 del Código Civil, la disposición señala que la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge.

La unanimidad de los integrantes de la Comisión estuvo de acuerdo con la propuesta de derogarlo, contenida en la segunda de las iniciativas, porque consideraron que no puede quedar entregada al consentimiento de un tercero la permanencia de un hijo o hija con su padre o madre, aunque éste tenga un nuevo matrimonio.

Concordaron en que el vínculo matrimonial implica la aceptación recíproca y tácita de las circunstancias del otro cónyuge, y si bien durante la discusión general de los proyectos en informe algunos expositores señalaron que la norma no ha sido controvertida en tribunales y que la eliminación de contar con el consentimiento del cónyuge para llevar a vivir a un hijo que no ha nacido en su matrimonio contribuiría a invalidar la relevancia del contrato matrimonial, y que debía permanecer la norma por el bienestar de los niños y niñas en el lugar de su residencia. Sin embargo, para la Comisión constituyó un mayor argumento el hecho que demuestra que la norma no tiene aplicación práctica, por lo que precisamente justifica la eliminación propuesta por la modificación. Por otra parte, se hace cargo de las críticas que la doctrina viene formulando a esta norma que tiene por anacrónica y vulneradora del principio de igualdad y del interés superior del niño o niña.

Finalmente, junto con agradecer la participación de la señora ministra, señalo a la Sala que el proyecto no contiene normas que deban aprobarse con quórum especial y no es de competencia de la Comisión de Hacienda.

He dicho.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el diputado señor Ramón Barros.

El señor BARROS.-

Señor Presidente , en primer lugar, saludo a la ministra del Servicio Nacional de la Mujer , señora Carolina Schmidt , quien nos acompaña en la fase final del proyecto.

Sin perjuicio de que las mociones en tramitación sobre el cuidado personal de los hijos proponían una modalidad compartida para los progenitores que no vivan juntos, durante su discusión se tomaron en cuenta otros matices, en virtud de lo fructífero que resultó ser el diálogo.

Destaco que este proyecto resalta la importancia del Congreso Nacional para conversar, dialogar, exponer visiones distintas y lograr acuerdos que, de alguna manera, en este caso quedaron plasmados en la iniciativa.

Los parlamentarios miembros de la Comisión coincidieron en que era muy necesario el reparto equitativo de derechos y deberes entre los padres, que vivan juntos o separados, así como en reconocer el rol subsidiario de los tribunales de justicia en la resolución de los conflictos, ante lo cual resulta fundamental fomentar el acuerdo entre los padres, especialmente en lo que respecta a la relación parental con posterioridad a la ruptura patrimonial o de pareja. Todo ello, teniendo siempre en vista el interés superior de los hijos e hijas.

A pesar de lo anterior, y estando completamente de acuerdo todos los integrantes de la Comisión con la idea de legislar, tanto la forma de regular el cuidado personal como la relación directa y regular y la patria potestad de los hijos e hijas, la iniciativa fue objeto de un largo debate que finalmente terminó con el proyecto que hoy discutimos.

Lo primero que se establece es que, en caso de que los padres vivan separados, podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos o hijas, corresponde a la madre, al padre o a ambos en conjunto. Luego, expresa que a falta del referido acuerdo, a la madre le corresponderá el cuidado personal de los hijos e hijas menores.

Creemos firmemente en el valor y utilidad de los acuerdos. Por lo mismo, estimamos razonable que exista la posibilidad de que el padre tenga el cuidado personal de los hijos e hijas, no sólo en casos extremos como ocurre actualmente, o sea compartido, pero manteniendo una regla legal supletoria para el caso de no producirse dicho acuerdo. Ello impediría la judicialización a todo evento e indirectamente ayudaría a lograr posiciones comunes.

Además, se agrega una norma que establece que, cuando el interés del hijo o hija lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro padre, lo cual parece una medida muy razonable por cuanto el interés del hijo es el valor a resguardar.

En el mismo sentido, se establece que se podrá entregar el cuidado personal a ambos padres cuando el custodio impidiere o dificultare injustificadamente el ejercicio de la relación directa y regular del padre no custodio con el hijo o hija, sea que ésta se haya establecido como un acuerdo o decretado judicialmente.

También podrá entregarlo cuando el padre o madre custodio realicen denuncias o demandas basadas en hechos falsos, con el fin de perjudicar al no custodio y obtener beneficios económicos.

Sin duda, una norma de esta naturaleza viene a enmendar un problema que sufren habitualmente los progenitores que no tienen a su cargo el cuidado de sus hijos y que no tienen solución en la legislación actual.

La modificación de mayor relevancia viene en los incisos sexto y séptimo del artículo 225 del Código Civil, los cuales contienen el reconocimiento expreso del cuidado personal compartido. Se define como “el derecho y el deber de amparar, defender y cuidar la persona del hijo o hija menor de edad y participar en su crianza y educación, ejercido conjuntamente por el padre y la madre que viven separados.”.

Esta redacción pone énfasis en que ambos padres deberán tener igual injerencia en las decisiones importantes que digan relación con la crianza de su hijo, ya sea respecto del lugar o de la ciudad donde viva, del colegio donde estudie, de la salud a que acceda, entre otros, pero dejando establecido, en el inciso séptimo, que el hijo o hija, sujeto al cuidado personal compartido, deberá tener una sola residencia habitual, la cual será preferentemente el hogar de la madre.

Sin perjuicio de las opiniones divergentes, esta solución, así como todo el proyecto, parece ser lo mejor para evitar una excesiva judicialización de este tipo de situaciones, en consideración principalmente al interés superior del niño, además de los factores sociales que debe inspirar una norma de este tipo, que muestran a la madre como la persona más adecuada para acompañar a sus hijos en los primeros años, a pesar de reconocer el número creciente de padres que están dispuestos a asumir obligaciones en la crianza y educación de sus hijos.

Como uno de los autores del proyecto original, que ha sido modificado en virtud de un diálogo fructífero y profundo, con argumentaciones de largo alcance, tanto en la Comisión como fuera de ella, considero que, con el concurso del Ejecutivo, se ha arribado a un proyecto de una tremenda importancia en la definición de aspectos básicos que dicen relación con el conflicto de la separación de los padres, pero que vela por el interés superior de los hijos, especialmente respecto del cuidado, de la vivienda y del entendimiento entre las partes para evitar la judicialización.

Me siento profundamente orgulloso del proyecto que se ha concordado y, espero, reciba el apoyo mayoritario de la Cámara de Diputados.

He dicho.

El señor BERTOLINO (Vicepresidente).-

Tiene la palabra la ministra del Sernam, señora Carolina Schmidt.

La señora SCHMIDT (ministra directora del Servicio Nacional de la Mujer).-

Señor Presidente, agradezco a los parlamentarios de las distintas bancadas su voluntad de legislar para incentivar el cuidado compartido de los hijos en caso de separación.

También destaco la participación de los diputados y diputadas de la Comisión de Familia. Me refiero a las señoras Zalaquett, Cristi, Muñoz, Hoffmann, Saa, Rubilar, Goic y Sabat y a los señores Sabag, Barros, Schilling, Bauer y Jarpa. Todos ellos, conscientes de la importancia del tema, dedicaron largas sesiones a la discusión del proyecto, velando siempre por el interés superior de los niños y, a la vez, en consideración a las legítimas aspiraciones de ambos padres.

Este tema, que afecta a numerosas familias, es de gran relevancia para el Gobierno.

Por eso, decidimos presentar una indicación sustitutiva, con el objeto de incentivar, aún más, la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos, en caso de una separación, y entregar mayor estabilidad y seguridad a los niños.

El fortalecimiento de la corresponsabilidad es clave en el desarrollo seguro y feliz de nuestros hijos.

Debemos avanzar para ser un país más corresponsable, a fin de que hombres y mujeres participen activamente en la crianza y educación de los niños, donde la construcción de lazos afectivos y estables tengan el tiempo que se merecen.

Todos sabemos lo difícil que pueden resultar las separaciones y el distanciamiento de los padres para todos los miembros del hogar, pero especialmente para los niños.

Debemos prevenir, a toda costa, que el cuidado de los hijos se transforme en una moneda de cambio entre los padres; la relación con los niños no puede ser disputable.

El espíritu de esta indicación es avanzar en los acuerdos y facultar a los padres para que puedan compartir el cuidado personal de sus hijos, pero resguardando siempre para ellos una residencia estable y la igual participación de ambos padres en las decisiones fundamentales de sus vidas, de su crianza y educación.

El hecho de que un padre no viva en la misma casa con su hijo no lo exime de responsabilidades, por lo que se debe incentivar el contacto personal, periódico y estable de ambos padres.

Si no hay acuerdo entre los padres, es necesario que la madre tenga el cuidado supletorio. Esto permite garantizar la estabilidad básica de los niños ante un quiebre familiar, y evitar la judicialización sobre la tenencia de los niños.

En el caso de los padres que viven juntos, es de toda justicia que ambos ejerzan la patria potestad, terminando así no sólo con una serie de problemas prácticos que derivan de la sola tenencia por parte del padre, sino que también dando una clara señal de que ambos, padre y madre, comparten la crianza responsable de sus hijos.

La corresponsabilidad es el reconocimiento y la valorización de la responsabilidad compartida de padres y madres en el cuidado de los hijos.

En el siglo XXI los roles se comparten. Ambos se hacen partícipes en áreas que antes estaban limitadas sólo al hombre o sólo a la mujer. Entender lo anterior, significa comprender que hombres y mujeres contribuyen al fortalecimiento de la familia; que hombres y mujeres no sólo participan, sino que son necesarios para el mejor desarrollo de sus hijos, y que, por último, hombres y mujeres, juntos, podemos hacer de Chile un país mejor.

He dicho.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el diputado señor Pepe Auth.

El señor AUTH.-

Señor Presidente , me parece de gran interés abordar un tema que ha constituido un problema histórico permanente en Chile y que se refiere a quiénes, luego de los quiebres matrimoniales o de la convivencia, se hacen cargo de los hijos.

El proyecto que nos ocupa constituye un avance, en el sentido de que no establece a priori que la madre se hace cargo de los niños, pero sí que está detrás de lo que la sociedad de hoy y su lucha por la igualdad de derechos y deberes debe establecer.

Todavía hay temas pendientes respecto de la igualdad de derechos de hombres y mujeres. Es evidente, también, que el trabajo doméstico y la responsabilidad sobre el cuidado del hogar y de los niños, está todavía en nuestra cultura en una dimensión desproporcionada como exclusiva responsabilidad de la madre. Pero, también es evidente que Chile debe caminar hacia la corresponsabilidad completa y me parece que mantener la situación que obliga a un conjunto numeroso de padres, prácticamente, a establecer exámenes psiquiátricos que consideren a la madre fuera de sus cabales para poder conseguir la tuición y el cuidado de los hijos, si vamos a legislar sobre este tema, debiéramos restablecer, a la hora de la responsabilidad de los hijos, la igualdad plena de derechos.

¿Qué significa eso? Que, de no haber un acuerdo entre la madre y el padre que se separan, éste debiera ser establecido por el juez, partiendo de la igualdad de condiciones del padre y de la madre para hacerse cargo del hijo. Porque, si lo que nos interesa es el hijo, evidentemente, será la valoración de condiciones, como brindarle atención afectiva, cuidado, protección y buen desarrollo que debe determinar, exclusivamente, quién se hace cargo de él, y no la condición de género del padre.

Debe haber un correlato entre derechos y deberes -si igualamos deberes, también debemos igualar derechos-, y aquí permanece una desigualdad fundamental entre la madre y el padre a la hora de reclamar el derecho al cuidado y protección de los hijos.

Aunque insuficiente, me parece un avance, porque no determina ni establece a priori. Es decir, señala, en primerísimo lugar, el deber y la posibilidad del acuerdo; pero, quienes creemos en la igualdad completa de hombres y mujeres, de padres y madres, debemos seguir trabajando para que exista completa igualdad frente a la posibilidad, al deber y al derecho de hacerse cargo de la crianza, cuidado y desarrollo de los hijos que se han concebido entre dos y que, reitero, deben ser criados, cuidados y desarrollados entre dos.

He dicho.

El señor BERTOLINO (Vicepresidente).-

Informo a la Sala que faltan cinco minutos para el término del Orden del Día y este proyecto, por su importancia, no se va a votar hoy. Hay nueve diputados inscritos para intervenir y, si alguno de ellos quiere hacer uso de la palabra en esos cinco minutos, puede hacerlo ahora.

El diputado Marcelo Díaz , uno de los inscritos, ha cedido su tiempo a la diputada señora Cristina Girardi, con lo cual se daría término al debate.

Diputada , tiene la palabra.

La señora GIRARDI (doña Cristina).-

Gracias, señor Presidente .

Este proyecto avanza enormemente con respecto a la corresponsabilidad parental en el cuidado de los hijos. Avanza, en una parte, sobre la potestad compartida, lo que hoy no ocurre y, en definitiva, aporta mucho a la igualdad de derechos entre hombres y mujeres para cuidar a sus hijos. De eso no cabe duda.

Con la ministra conversamos hace un rato y le decía que cuando se habla de la corresponsabilidad parental y de los derechos y deberes por igual para ambos padres en el cuidado de los hijos, Chile es un país mentiroso con respecto a derechos. Señalaba que los niños tienen derecho a educación y, sin embargo, quien tiene plata tiene derecho a una educación de calidad. Se supone que hay derecho a la salud y, no obstante, aquellos que tienen recursos tienen derecho a ésta; los otros, los que no tienen recursos reciben lo que queda de ese derecho.

En definitiva, si en este proyecto se acepta que la capacidad económica no debe determinar el derecho, el género tampoco debe determinarlo; tienen que ser ambos por igual. Cuando no hay acuerdo, se supone que el padre y la madre no fueron capaces de establecer el interés superior del niño. Alguien externo, a lo mejor, debe determinar esa capacidad; no tiene que ser solamente la madre, porque hay claridad en que tanto padre y madre no fueron capaces en ese sentido.

Por lo tanto, si este proyecto, a través de las indicaciones de las diputadas Saa, Muñoz, y de los diputados Schilling y otros, plantea preferentemente a la madre, eso salvaguarda lo que es el respeto por el concepto de derecho. No puede establecerse un derecho sobre la base de determinadas condiciones. Los derechos no se transan, sino que son. Y si un padre y una madre tienen el mismo derecho de disponer el cuidado de los hijos, no puede ser que, en el caso de desacuerdo, quede automáticamente la madre a cargo. Alguien tiene que hacer que ese derecho, de ambos por igual, sea respetado.

Me ponía en la situación de lo que sucede cuando una pareja se separa, a lo mejor, al mes o dos meses de vida de su bebé, en pleno amamantamiento. Obviamente, si un juez debe evaluar esa situación, debiera dárselo a la madre; pero, después, no. A los cinco, seis o diez años, debiera establecerse con el mismo criterio de igualdad. El concepto de derecho es lo que no entendemos en el país. Cuando uno habla de derechos tiene que aplicarlos a todos por igual y a este proyecto le falta entender qué es dicho concepto en plenitud.

He dicho.

El señor MELERO ( Presidente ).-

Ha terminado el Orden del Día. Por consiguiente, este proyecto queda pospuesto para una próxima sesión.

Hay, ahora, cerca de doce diputados inscritos para intervenir y se va a respetar el orden para esa sesión.

Agradezco a la ministra señora Schmidt que haya estado presente en la discusión de este proyecto y queda invitada para la próxima sesión en que se trate nuevamente.

1.6. Discusión en Sala

Fecha 14 de junio, 2011. Diario de Sesión en Sesión 41. Legislatura 359. Discusión General. Se aprueba en general.

MODIFICACIÓN DE NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL EN LO RELATIVO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS. Primer trámite constitucional. (Continuación).

El señor MELERO ( Presidente ).-

Corresponde continuar la discusión del proyecto de ley, en primer trámite constitucional e iniciado en moción, que modifica normas del Código Civil en materia del cuidado personal de los hijos.

Antecedentes:

-La discusión del informe de la Comisión de Familia contenido en el boletín Nº 5917-18 y 7007-18, refundidos, se inició en la sesión 39ª, en miércoles 8 de junio de 2011, de la legislatura 359ª.

El señor MELERO ( Presidente ).-

Recuerdo a la Sala que en la sesión del pasado miércoles 8 de junio la diputada señora María José Hoffmann rindió el informe de la Comisión de Familia sobre este proyecto. La Mesa tiene la lista de los diputados inscritos para intervenir y va a respetar el orden.

Tiene la palabra el diputado señor Cristián Letelier.

El señor LETELIER.-

Señor Presidente , respecto de este proyecto de ley, sus autores señalan como fundamento el evitar los efectos perniciosos que para un niño genera la separación de los padres, que ellos denominan “síndrome de alienación o alejamiento parental”, por lo que hay que ser muy cuidadosos, porque hoy los jueces de familia están tratando el asunto con las disposiciones de que disponen, en forma muy adecuada para los niños.

En tal sentido, es necesario tener presentes dos fundamentos muy importantes. El primero es el interés superior del niño, y el segundo, vinculado directamente con el anterior, es descomprimir los tribunales de familia, que están llenos de trabajo y a los cuales, además, deben asistir los niños que ya están afectados por la separación de sus padres, lo que trae como consecuencia efectos colaterales no deseados.

Pienso que este proyecto de ley va a acarrear muchos problemas a los niños y apunta en una dirección incorrecta. Quizás sus autores no buscaron ese efecto no deseado, pero es lo que va a ocurrir.

En el menor tiempo posible, quiero hacer un breve análisis sobre cada una de las disposiciones que se tratan de modificar.

En primer lugar, respecto del artículo 222, no entiendo que en el cuidado personal de los hijos se quiera meter al Estado, porque, por excelencia, corresponde a los padres velar por ellos, y lo único que tiene que hacer el Estado es propender al fortalecimiento de la familia. En consecuencia, desarrollar políticas en ese sentido e incorporarlas en el Código Civil, a mi juicio, no son alentadoras para la familia como núcleo fundamental de la sociedad, como lo expresa la Constitución Política. Así como se impide que el Estado se meta en los matrimonios o en la vida de los convivientes, meter al Estado en la familia y en la regulación de los hijos es, a mi juicio, inaceptable.

Por eso, la redacción del artículo 222 del Código Civil, que nos plantea, como aspiración programática y además como obligación, que la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, es la más adecuada.

Respecto de la sustitución del artículo 225 del Código civil, no es efectivo lo que afirma el proyecto en cuanto a que en Chile existe un derecho preferente de la mujer a ejercer el cuidado personal de los hijos. En la práctica, tiene lugar el acuerdo entre los padres. Así pasa en los tribunales de familia. Es más, puedo asegurar que en este minuto, en algún juzgado de familia, un juez, en un comparendo, en una audiencia, está tratando de poner de acuerdo a los padres sobre el cuidado de los hijos.

Ahora, la norma que dispone que la mujer, la madre, es la llamada a ejercer el cuidado personal de los hijos, es en subsidio del acuerdo que siempre busca el juez de familia. De manera que, a falta de ese acuerdo, se aplica la ley, que siempre será supletoria del acuerdo entre los padres.

Por eso, de prosperar esta modificación, se producirían más juicios, en circunstancias de que se quiere evitar la proliferación de juicios de familia, porque no le hacen bien a los niños y porque, además, los tribunales de familia tienen una abismante recarga de trabajo.

Por ningún motivo se puede facultar al juez para imponer la tuición compartida, como lo pretende el proyecto. Diversos estudios nacionales e internacionales señalan que el cuidado personal de los hijos corresponde a ambos padres y, si no se ponen de acuerdo, a la madre. Esta realidad la vemos siembre quienes en las semanas distritales recorremos las poblaciones. Siempre observamos que es la madre la que está al cuidado personal de los hijos cuando el padre abandona sus funciones. Por eso, no logramos entender cuál es el objetivo de establecer la tuición compartida, sobre todo cuando, en la práctica, es altamente inconveniente establecerlo así en la ley habida consideración de que los jueces de familia tienen esa facultad, que tratan de ejercer de manera más adecuada. Cuando no consiguen el acuerdo entre los padres, es la madre -como lo establece la ley- a quien cabe la responsabilidad de cuidar a los hijos.

Respecto del artículo 228 del Código Civil, es altamente inconveniente la derogación que propone el proyecto porque, en la práctica, los maltratos o abusos a menores los perpetran prioritariamente los padrastros o madrastras, que no quieren la permanencia de los menores en sus nuevos hogares. El artículo 228, actualmente en vigor, se refiere a las familias modernas en que están los hijos comunes, los hijos de la madre y los hijos del padre, o unos u otros.

Por eso, me parece de lógica elemental, de sentido común, que se cuente con la autorización de uno de los cónyuges para tener a los hijos en su nuevo hogar común, de manera que, en razón del interés superior del niño, es mejor dejar la norma tal cual está para evitar que el menor sea expuesto a abusos o maltrato por parte del adulto que no quiere vivir con él. Es decir, derogar esta norma pone en peligro el interés superior del niño.

Respecto del artículo 229 del Código Civil, tampoco vemos la necesidad de modificarlo. Me parece que la Comisión, cuando aprobó este proyecto de ley, olvidó por completo el artículo 66 de la ley de menores, que establece que el juez de familia tiene la facultad inclusive de arrestar al padre que impide la relación directa y personal con los hijos. De hecho la norma establece que, respecto del que fuere condenado en procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el tribunal, el juez de familia podrá ordenar su arresto.

Es decir, actualmente existe la facultad para que el juez de familia ordene el arresto de uno de los padres que, teniendo el cuidado personal del hijo, no lo quiere entregar al otro para que lo vea, lo que en la antigua legislación de familia se llamaba el derecho a visitas.

Respecto de la modificación del artículo 244 del Código Civil, pensamos que su modificación es muy positiva, y la apoyamos, porque fomenta la corresponsabilidad de los padres en la educación y cuidado de los hijos menores o adolescentes.

En cuanto a la modificación al artículo 245 -ya estamos en la patria potestad- no nos parece adecuada porque, a nuestro juicio, es importante mantener la norma tal como está, o volver al criterio establecido anterior a la reforma, que establecía que si la madre tenía la tuición de los hijos, el padre mantenía la patria potestad, lo que obligaba a los padres a ponerse de acuerdo en los asuntos de importancia de los hijos menores o adolescentes.

En definitiva, vamos a rechazar el proyecto de ley, pero vamos presentar indicación al artículo 225, inciso tercero, toda vez que, por tratar de abordar el síndrome de alienación o alejamiento parental, se lesiona gravemente el interés superior del niño, como lo hemos demostrado en esta breve exposición. Además, se afecta la práctica de los tribunales de familia, toda vez que las juezas de familia -mayoritariamente, son mujeres- tienen un criterio lógico, en que primero tratan de poner de acuerdo al padre y a la madre y, en subsidio, aplican la ley. Ése es el criterio que existe en los tribunales de familia. En el derecho civil existe numerosa jurisprudencia relativa a proteger debidamente a los menores de edad de las perniciosas consecuencias que les acarrean la separación de los padres.

Por las razones expuestas, votaré en contra del proyecto.

He dicho.

El señor MELERO (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Marcelo Díaz.

El señor DÍAZ.-

Señor Presidente , junto a otros diputados presentamos indicaciones sobre varias materias del proyecto, particularmente a una que es del corazón que debiesen ser cambiadas, propuesta que surgió de la bancada de diputados del Partido Socialista, a través del diputado Marcelo Schilling en la Comisión, conducente a lograr la igualdad entre hombres y mujeres ante el régimen de tuición de los hijos. La ley establece una preferencia para la madre, la que, a nuestro juicio, no tiene ningún fundamento.

Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre quién debe tener el cuidado de los hijos, corresponde al juez determinarlo. Sin embargo, no es razonable que la ley establezca, por sí y ante sí, que corresponde a la madre, y que el padre, para modificar dicha decisión, tenga que invocar causales increíblemente surrealistas sobre por qué la madre no puede hacer cargo del cuidado de los niños, como alcoholismo, prostitución, etcétera.

Es decir, pareciera ser que la norma, no sólo de nuestra legislación, sino, particularmente, de la Convención sobre los derechos del niño, que establece que en cualquier decisión que se tome respecto de los menores debiera primar siempre el interés superior del niño o de la niña, no se cumple, toda vez que al juez se le indica quién debe tener la tuición en el caso de desacuerdo entre los padres, en circunstancias de que debiese resolver en función del interés superior del menor. Eso es, a nuestro juicio, lo correcto y razonable, y es lo que plantea una de las indicaciones, que esperamos sea aprobada por esta Sala, que es coherente con los compromisos internacionales que Chile ha suscrito y con lo que corresponde para determinar debidamente el interés superior del niño y resolver, no en función de una disposición legal que presume que va a estar mejor en determinada circunstancia, sino que basado en el análisis que hará el juez, asistido por los servicios profesionales que correspondan, respecto de cada caso particular, porque cada caso es único. No hay forma de asegurar el cumplimiento del principio general que inspira la legislación sobre menores, cual es hacer prevalecer siempre el interés superior del menor, incluida la posibilidad de recabar su opinión, si la ley limita la facultad del juez para tomar la decisión más adecuada y más correcta sobre el caso particular de que se trate.

A mi juicio, hay que modificar esa norma, porque atenta contra el principio que inspira la legislación nacional e internacional sobre la materia. Insisto: si el juez no tiene la facultad para resolver en cada caso particular sometido a su consideración lo que sea más acorde con el interés superior del menor, entonces Chile no está cumpliendo con los convenios internacionales que ha suscrito ni tampoco está legislando de manera equitativa y acorde con lo que, a mi juicio, debe prevalecer, que es la equidad y la igualdad de derechos y deberes de padres y madres respecto de sus hijos en caso de separación o no vida en común de los padres.

Esa indicación ya fue presentada para que sea debatida y espero que la Cámara la resuelva de la mejor forma, para que podamos ajustar nuestra legislación a un principio general que, a mi juicio, ha venido a transformar de manera positiva toda la legislación moderna en materia de protección de los menores: el interés superior del menor, que debiese ser resuelto por el juez en cada caso particular.

He dicho.

El señor MELERO (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor René Saffirio.

El señor SAFFIRIO.-

Señor Presidente , en una sesión pasada se hicieron algunas referencias a las implicancias que tiene este proyecto. Ahora, quiero señalar algunas preocupaciones asociadas a la redacción que ha aprobado la Comisión de familia, para concluir con una petición.

En la reforma que se propone al artículo 222, se establece la incorporación de los incisos segundo y tercero, nuevos. Y en una parte del primer inciso agregado se señala: “Los padres actuarán de común acuerdo en las decisiones que tengan relación con el cuidado personal de su crianza y educación, y deberán evitar actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen en forma injustificada o arbitraria la imagen que el hijo o hija tiene de ambos padres o de su entorno familiar.”.

Después de una primera lectura, se tiene la sensación de que no hay mucho que agregar. Sin embargo, estamos hablando de una relación matrimonial que se ha roto, y ocurre con frecuencia que padre y madre, por distintas razones, ya sean de carácter económico, la naturaleza de la ruptura, el tipo de relaciones personales que han llevado durante su vida matrimonial, etcétera, en más ocasiones que las que uno quisiera, tratan de desvirtuar o desnaturalizar la imagen de uno u otro frente a los hijos.

Sin embargo, ese texto incluye expresiones que me parecen absolutamente equivocadas, cuando sostiene que se deben evitar los actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen la imagen que el hijo o hija tiene de ambos padres o de su entorno familiar cuando sean en forma injustificada o arbitraria. No entiendo que pueda existir, en la práctica, un acto que degrade, lesione o desvirtúe la imagen que el hijo o hija tenga de ambos padres o de su entorno familiar que sea justificado o que no sea arbitrario.

Por ello, en conjunto con algunos diputados, entre ellos los señores Monckeberg , Cardemil y Burgos, hemos presentado una indicación con el objeto de eliminar de esta norma la expresión “en forma injustificada o arbitraria” contenida en ese inciso.

En segundo lugar, recogiendo las expresiones del diputado Díaz , debo señalar que en principio tenía la misma percepción. Cuando se produce la ruptura, ¿a título de qué se presume a priori que los hijos van a estar en mejores condiciones bajo el cuidado de la madre que del padre, en circunstancias de que en múltiples ocasiones la razón de la ruptura ha sido generada por la propia madre o ella no reúne las condiciones para poder tener a buen recaudo a sus hijos? Me preocupaba que, a falta de acuerdo, se atribuyera o entregara a la madre el cuidado de los hijos, sin intervención de terceros.

En primera instancia, creí que la solución era que resolviera de inmediato el tribunal de familia. Esta inquietud se la plantee en la sesión anterior a la ministra, que estaba presente en la Sala, y ella me dio un argumento que me hizo mucha fuerza, que tiene que ver con que si no se opta por este camino, en la práctica, va a ocurrir que, provocada la ruptura, la decisión acerca de bajo qué cuidado quedarán los niños y niñas se va a judicializar, con lo cual, probablemente, vamos a crear una situación más compleja de resolver que si, en principio, los hijos quedaran al cuidado de su madre.

Todos sabemos cuáles son las dificultades que existen en los tribunales de familia para resolver con la rapidez, acuciosidad y eficacia que el sistema requiere cuando hay menores involucrados. En consecuencia, no puedo sino compartir lo expresado por la ministra, quien, además, aprobó y fue partícipe de la idea de que este proyecto pasara a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, antes de ser resuelto por la Sala.

Esto también lo conversamos en la sesión anterior con las diputadas María Angélica Cristi y María José Hoffmann , miembros de la Comisión de Familia, quienes tampoco observaron que este proyecto fuera visto por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.

Por último, quiero compartir lo que se ha señalado respecto del artículo 228. Cuando nos enfrentamos a una situación de ruptura, que evidentemente ha estado precedida por una situación de conflicto y en que, además, hay menores involucrados, se debe tener mucho cuidado cuando metemos mano al Código Civil.

El artículo 228 del Código Civil establece: “La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge.”.

Aquí se está tratando de salvaguardar la paz, la relación fluida y acorde con la dignidad de la pareja y las condiciones de desarrollo personal, tanto físico como psicológico, de los hijos. Es indispensable que la cónyuge dé su consentimiento. Me parecería un error que se derogara el artículo 228, como está planteando en el proyecto.

Finalmente, pido que el proyecto, con el acuerdo de la Sala, pueda ser visto, por breve plazo, por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia para que, con un análisis integral de las normas que están involucradas, podamos resolver mejor en una futura sesión.

He dicho.

El señor MELERO (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Marcelo Schilling.

El señor SCHILLING.-

Señor Presidente , en la Comisión de Familia, donde se estudió el proyecto, ocurrió un suceso que vale la pena poner en conocimiento de la Sala, cual es que el tema del cuidado compartido y cuidado personal de los hijos, primero, fue abordado por iniciativa parlamentaria. Cuando el debate ya estaba algo adelantado, el ejecutivo formuló una indicación para proponer su propio proyecto. En el ánimo de la Comisión de Familia siempre estuvo, como hilo conductor del debate, la protección del interés superior del niño, a juicio de todos sus miembros, cuestión fundamental a salvaguardar en el trabajo de elaboración de las normas. Cualquiera fueren las circunstancias del núcleo familiar, debería primar la preservación del interés superior de los niños. Con ello se buscaba instalar un ambiente de armonía en la manera de enfrentar los problemas, incluso en medio del conflicto, por la vía de propiciar permanentemente el acuerdo entre las partes. En su defecto, se establecían normas que preveían qué ocurriría en el caso de que no se lograra. Sin embargo, todo ese intento comenzó a arruinarse cuando se instaló la idea de que la madre, de manera automática en caso de conflicto, siempre era la encargada del cuidado personal del niño o de la niña, salvo situaciones excepcionales que se hacían constar en el articulado.

Un grupo de diputados, entre los cuales me incluyo, trató de introducir un término que relativizara ese automatismo y, cuando fuera necesario, permitiera la intervención del tribunal de familia. Plantearon que el cuidado personal del niño le “corresponde preferentemente -en consecuencia, no siempre-, a la madre”. Los diputados Díaz y Saffirio se preguntaron por qué siempre le corresponde a la madre el cuidado personal del niño o de la niña. Eso no tiene otra raíz que ciertas creencias ancestrales instaladas en nuestra sociedad que derivan de una cultura machista, alimentada por ambas partes, que han hecho presuponer que la madre es más apta que el padre para preocuparse del cuidado personal de los niños en el caso de disolución de la familia o del matrimonio. A eso se acompaña la creencia, tal vez nunca confesada, de que otorgarle ese privilegio a la madre supone mantener una capacidad de presión sobre el padre, supuestamente la parte más fuerte del binomio y a la que no hay que proteger en materia de la relación con los hijos, de modo que el padre tenga que ceder, aun separado de su mujer, a las pretensiones de la madre. A mi juicio, esta cuestión es absolutamente perversa y tenemos la oportunidad de excluirla de la discusión y aprobación del proyecto.

A tanto llega esa creencia, tal vez sin asumirlo conscientemente, como lo manifestó el diputado Letelier , se plantea que la patria potestad ya no le pertenecerá solo al padre, así como el cuidado personal del niño en caso de disolución del matrimonio corresponde a la madre, lo cual dejaba a las partes, a lo menos, con una herramienta para cada uno a fin de ponerse de acuerdo en la cuestión esencial: velar por el interés superior del niño.

Lo que hace el proyecto es debilitar, incluso, la posibilidad de que ambas partes cuenten con herramientas relativamente equivalentes para ponerse de acuerdo con la ayuda del juez o sin ella.

De manera que considero completamente razonable la solicitud hecha por distintos parlamentarios, en cuanto a que el proyecto sea enviado nuevamente a la Comisión de Familia o a la de Constitución, Legislación y Justicia, para reflejar adecuadamente, con la técnica legislativa, la intención original del proyecto, puesto que tal como está no es bueno para lo esencial, que es velar por el interés superior del niño, en caso de conflicto en su núcleo familiar o de su disolución.

He dicho.

El señor MELERO (Presidente).-

Tiene la palabra la diputada señora Adriana Muñoz.

La señora MUÑOZ (doña Adriana).-

Señor Presidente , quiero centrar el debate en la idea original de las dos mociones enviadas para su estudio a la Comisión de Familia, en cuya discusión, como bien señaló el diputado Schilling , fue alterada. Las propuestas parlamentarias fueron modificadas, fundamentalmente, por una indicación sustitutiva presentada por la ministra del Sernam .

No obstante, si los colegas de la Comisión de Constitución quieren tener aún más trabajo -porque allí la discusión de los proyectos se dilata mucho-, es importante señalar que la idea central de las mociones es modificar el Código Civil para las situaciones que se producen cuando un padre y una madre se separan.

Hoy el Código Civil regula muy bien la corresponsabilidad parental en el caso de que los padres vivan juntos; sin embargo, el conflicto empieza cuando se separan. Hay una fuerte tendencia en los hombres -por cierto, hemos analizado detalladamente lo que proponen- que asistieron masivamente a la Comisión de Familia a dar su opinión. Además, varios de esos grupos fueron la inspiración de una de esas mociones, pues la legislación, cuando se separa la familia, entrega automáticamente a la madre el cuidado completo del hijo o de la hija.

Entonces, el debate empieza cuando se produce la separación. ¿Cómo establecemos una corresponsabilidad parental en la separación, para evitar la judicialización, que es dramática y compleja? El fondo del problema es la tenencia física de los niños y las niñas. En el escenario de una separación no hay gran dificultad en la corresponsabilidad parental para decidir el colegio, el tipo de educación o las horas de visita. El problema mayor surge respecto del cuidado físico de los niños, es decir, en la casa de quién se queda a vivir el hijo o la hija. En ese sentido, las mociones originales planteaban establecer en último momento o en la última ratio, como dicen los abogados, el tribunal y la judicialización. La idea era que, a través de distintos mecanismos de mediación, el padre y la madre se pongan de acuerdo en el cuidado físico y en dónde vivirá el hijo o la hija. Ojalá ello sea resultado de una decisión armoniosa entre padre y madre, porque la filiación o la pertenencia a una familia no desaparece cuando hay separación. Eso es lo que se intentaba resguardar con ambas mociones. Es decir, que no continúe lo actualmente vigente, lo cual no se modifica, en el sentido de que la madre se considera automáticamente la más apta para quedarse con el cuidado físico de los hijos en el caso de separación.

Ocurrido ese hecho, no me cabe duda de que las mujeres estamos mucho más preparadas, por el desarrollo, por la sociedad, por la formación y por la educación; pero hoy muchos padres están reclamando igual derecho para permanecer con el cuidado físico de sus hijos e hijas.

En este sentido, el proyecto no avanzó, porque se aprobó la indicación del Gobierno, del Ministerio Servicio Nacional de la Mujer, que determina el mismo mecanismo que existe hoy en el Código Civil.

Hemos presentado indicación para que el tribunal decida quién se queda con el cuidado personal de los hijos, sobre la base de mecanismos de mediación, de acercamiento y de conversación, con el objeto de que, ojalá, los padres lleguen a acuerdos sobre esta materia.

Por otro lado, proponemos un inciso tercero nuevo en el artículo 222, que señala que corresponde al Estado la elaboración de políticas públicas tendientes a garantizar el cuidado y desarrollo de hijos e hijas.

La indicación no plantea la intervención del Estado en cómo educar a los hijos o a las hijas; no es una orientación ideológica doctrinaria, sino que señala que al Estado corresponderá la elaboración de políticas públicas que garanticen que el padre y la madre harán lo que la ley dice que tiene que hacer: ocuparse de sus hijas y de sus hijos, pese a la enorme tensión que deben afrontar para cumplir con su trabajo y, además, con su papel de padres. El Estado deberá garantizar a las ciudadanas y a los ciudadanos que también le importa el cuidado de los hijos y de las hijas; que el Estado se hace cargo y es responsable de la maternidad y del desarrollo de las personas que nacen en una familia.

Reitero, no es una intervención ideológica doctrinaria que nos recuerde muchas visiones del siglo pasado. Se trata de que el Estado se hace partícipe y garante de que la familia y la corresponsabilidad parental sean una realidad.

Por último, debemos avanzar, ya que no podemos seguir con una legislación decimonónica de familia y de cuidado de los hijos y de las hijas. Estamos en el siglo XXI, época en que las mujeres estamos insertas en el mundo público, por lo que es necesario que la ley establezca derechos claros para ellas, para los padres y para la familia, y sobre todo, que resguarde a la familia, que sigue existiendo aunque el matrimonio se separe. En este sentido, el proyecto de ley es un avance muy pequeño y muy mezquino.

Por lo tanto, invito a los colegas a participar en la discusión de las indicaciones que hemos presentado para mejorar el proyecto.

He dicho.

-Aplausos.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el diputado señor Gabriel Ascencio.

El señor ASCENCIO.-

Señor Presidente , en primer lugar, vaya mi reconocimiento a las diputadas y a los diputados miembros de la Comisión de Familia y al equipo de Secretaría que allí laboró, porque no era una tarea fácil, ya que se debían analizar y armonizar dos proyectos de ley muy interesantes. Finalmente, lograron elaborar un texto que significa un avance sobre la materia.

Además, quiero saludar a los papás y a las mamás que están pendientes de esta discusión y preocupados fundamentalmente de la relación o vínculo que mantienen con sus niños. Es muy importante que tomemos en cuenta a las organizaciones que se han estructurado en torno a esta materia.

Soy autor de uno de esos proyectos, el que figura en el boletín N° 7007-18. Agradezco mucho a las diputadas Carolina Goic , Adriana Muñoz , María Antonieta Saa y a los diputados Sergio Ojeda , Marcelo Schilling y Mario Venegas que hayan querido compartir las ideas que comprende esa iniciativa que, a mi juicio, trata de resolver algunas cosas fundamentales.

Antes de entrar al fondo del tema, quiero plantear una interrogante.

Escuché muy atentamente al diputado Letelier , a quien digo, por intermedio del señor Presidente , que ojalá no interprete a toda la UDI que, según entiendo, sigue siendo un partido de gobierno, porque espero que, al menos, la idea de legislar se vote a favor, sobre todo tomando en cuenta que el proyecto nace fundamentalmente por la presión que muchas organizaciones de papás hicieron para que avanzáramos sobre la materia.

Tengo una carta del entonces candidato presidencial Sebastián Piñera , en la que prometió a la organización “Amor de Papá” que la situación iba a cambiar. Dice: “Nadie se verá privado injustamente al derecho elemental de tener una relación directa y regular con sus hijos, salvo en casos excepcionales o de maltrato infantil. Además, todos los niños tendrán pleno ejercicio del derecho a la identidad, lo que exige que ningún niño sea separado de ninguno de sus padres.”

Agrega que él conoce los proyectos que esas organizaciones han presentado relacionados con el tema. “Es por esto que en nuestro Gobierno pediremos a un equipo que analice la necesidad de regular en la ley el Síndrome de Alienación Parental, establecer sanciones adecuadas para quien lo ejerza, lograr considerar este síndrome, dentro de la ley de violencia intrafamiliar, como maltrato infantil, esforzarnos al máximo por los programas de rehabilitación, ya que debemos darle una oportunidad al padre que se equivoca.”.

Aquí hay una promesa de avanzar en la materia. Por eso, me sorprende mucho que parlamentarios de gobierno anuncien que van a votar en contra el proyecto. Se debería votar a favor la idea de legislar, porque la iniciativa -aunque tengo serios cuestionamientos sobre algunas cosas- es un avance.

Las motivaciones para avanzar en este proyecto son más o menos las siguientes:

De acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil, en particular en su artículo 224, existe respecto de los padres un derecho deber de crianza y educación que corresponde a ambos por su calidad de tales, y no por tener a su cargo el cuidado personal del hijo o hija.

Es muy importante entender bien esto, porque luego se torna confuso. El derecho deber de crianza y educación corresponde siempre a ambos padres y es distinto al cuidado personal de los hijos.

Por esta razón, si los padres se encuentran separados, no sólo mantiene ese deber quien asume el cuidado personal, sino también aquel que está privado de él, ya que se trata de un derecho y de una responsabilidad de ambos.

Lo anterior es congruente con lo dispuesto en el N° 1 del artículo 18 de la Convención sobre Derechos del Niño, que señala lo siguiente: “Los Estados Partes pondrán el máximo de empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.”

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece lo siguiente en el N° 4 del artículo 17: “Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.”

Ahora bien, al regular la relación de los hijos menores de edad con los padres, en caso de que éstos se separen, el Código Civil se aleja de esos principios, asignando directamente el cuidado personal a la madre. Así lo señala el artículo 225, que dispone: “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.”.

Por lo tanto, existe hoy en la ley un derecho preferente de la mujer para ejercer el cuidado personal de los hijos congruente con un esquema, en el cual se asignan roles a cada sexo en el ejercicio de la parentalidad. A la mujer, los niños; al hombre, los bienes. Por regla general, el hombre es quien tiene la patria potestad. Para que el padre ejerza el cuidado personal de sus hijos debe existir acuerdo con la madre. En caso contrario, en sede judicial, el juez podrá atribuírselo sólo en casos excepcionalísimo, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada. Este esquema resulta discriminatorio en relación a los padres. Atenta contra el principio de igualdad ante la ley, consagrado en el N° 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República y no sigue el principio rector en la materia: el interés superior de los niños, niñas o adolescentes.

En la doctrina chilena, hay quienes han avizorado una posible inconstitucionalidad en esta disposición, justamente por vulnerar el principio de igualdad y establecer una discriminación en contra del padre. Infringe, además, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que en la letra d) del artículo 16 impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a asegurar en condiciones de igualdad, los mismos derechos y deberes como progenitores a hombres y mujeres, considerando en forma primordial el interés superior de los hijos. En ese sentido, el año 2006, durante el examen del cuarto informe periódico del Estado de Chile, el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer recomendó a nuestro Estado derogar o enmendar todas las disposiciones legislativas discriminatorias, conforme al artículo 2° de la Convención, y promulgar las leyes necesarias para adaptar el cuadro legislativo del país a las disposiciones de la Convención, asegurando la igualdad de los sexos consagrado en la Constitución chilena.

Ahora bien, otras legislaciones han incorporado, precisamente para reforzar la igualdad en las responsabilidades parentales, la institución de la tenencia compartida, o custodia alternada, que consiste en la convivencia del hijo con cada uno de los padres durante determinados períodos, que se alternan o suceden entre ellos, de modo que, en cada uno de dichos períodos, uno de los padres ejerce el cuidado personal, y el otro mantiene un régimen comunicacional. Si bien esta distribución del tiempo para efectos de asignar el cuidado personal a ambos padres puede presentar ventajas y también desventajas de distinta índole, resulta de suma justicia que ello sea apreciado, caso a caso, teniendo en cuenta el interés superior de cada hijo.

Por ello, en el proyecto que presenté, se contempla como posibilidad la regulación del cuidado personal, respetando la autonomía de los padres, siempre en función del interés superior del niño, niña o adolescente.

En consonancia con ese espíritu, en la iniciativa proponía eliminar la frase “... Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”, de modo de no restringir el principio del interés superior de manera general, sino permitir que en cada caso particular se evalúe esta posibilidad, considerando además, que muchas veces, puede ser peor que el cuidado personal de un hijo se asigne a un tercero, antes que al padre o madre que incumplió en las circunstancias de la norma. Lamentablemente, el proyecto en discusión mantiene vigente esa norma.

Por otra parte, el artículo 228 del Código Civil, otra norma que también se refiere al cuidado personal, no resiste análisis. No sé cómo alguien puede pretender mantenerla. La disposición señala: “La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido en el matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge”. Al respecto, la profesora Leonor Etcheberry señaló: “En la norma en comento, claramente quien está decidiendo que el niño debe ser separado de sus padres es el cónyuge del padre o madre del menor, quien amparado en esta norma puede en forma omnipotente, oponerse a que el hijo viva junto a uno de sus padres. Por lo tanto, la norma establece que el Estado debe velar para que el niño no sea separado de sus padres, le da una herramienta a un tercero, que si bien no es ajeno a la situación, sí lo es al menor, de decidir con quién éste no puede vivir. Por ello, proponemos derogarlo derechamente en el proyecto. Y así viene de la Comisión de Familia, gracias a Dios.

Lo que propusimos en el proyecto (boletín 7007-18) apunta, entonces, a dos artículos del título IX del Libro I del Código Civil, denominado “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”: modificar el artículo 225 y derogar el artículo 228. El primero sigue el modelo español, en que la regla general es el acuerdo de los padres, pudiendo modificarse judicialmente la atribución en virtud del interés superior de los niños; el segundo, se deroga de plano, por contravenir derechos fundamentales que emanan de la naturaleza y de la dignidad humana.

Sin embargo, no estoy completamente de acuerdo en la forma cómo se resolvió, especialmente el artículo 225, porque cambia un poco el orden de la norma. En el Código Civil, ahora, se establecería que, primero, cuando los padres vivan separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda a la madre, al padre o a ambos en conjunto, pero si el acuerdo no se logra, de nuevo se vuelve a la norma antigua; a falta de acuerdo, a la madre le toca el cuidado personal de los hijos o hijas menores.

He presentado una indicación para insistir en la eliminación de la norma. En realidad, prefiero que aquí intervenga derechamente el juez.

Después hay otras modificaciones. Se incorpora un inciso quinto nuevo en el artículo 225. Sobre la materia, solo quiero leer la carta que una destacada abogada, la señora Fabiola Lathrop Gómez , profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, que se refiere a la indicación que presentó el Gobierno. Ella fue invitada a la Comisión: “El Gobierno ha enviado una indicación sustitutiva al proyecto que modifica el cuidado personal del hijo. Ella mantiene la atribución supletoria a favor de la madre, desperdiciando la oportunidad de derogar una norma discriminatoria y adecuar la ley a los estándares internacionales de protección de la infancia y adolescencia, para los cuales la base única al resolver estos casos es el interés del hijo. No importa si los tribunales de familia están atochados, no importa si pagaron o no la pensión. El interés del hijo siempre como factor principalísimo para resolver este tipo de materias.”.

Además, dice que presenta errores conceptuales, hace sinónimos corresponsabilidad y cuidado compartido, siendo que la primera es un principio y, el segundo, fundado en ese principio, una forma de organización que ofrece diferentes modalidades como la alternancia domiciliaria o una residencia principal.

Pero el error más grave es permitir imponer el cuidado compartido cuando el padre custodio impida o entorpezca la relación directa y regular o cuando denuncie o demande falsamente al padre no custodio a fin de perjudicarlo y obtener beneficios económicos. Esto significa negar la naturaleza del cuidado compartido que se basa en una lógica parental asociativa, estando comprobado que su éxito se basa en un mínimo de entendimiento parental. ¿Cómo lograrlo si la figura se ha impuesto como sanción a uno de los padres?

Es más, no se previó un efecto perverso: ¿qué padre osará denunciar al progenitor no custodio si corre el riesgo de que, si considerada falsa la acusación (lo que sucede en la mayoría de los casos, dada la dificultad de probar las denuncias), se le imponga un régimen no deseado como castigo?”.

He presentado una serie de indicaciones sobre el tema que estamos tratando, espero la revise la Comisión de Familia, pero hoy debemos aprobarlo en general, pues existe la necesidad de avanzar en la materia.

Finalmente, la formación de la personalidad de los seres humanos adultos está fuertemente influida por lo que los psicólogos llaman socialización temprana, es decir, los ejemplos y hábitos que los niños y niñas aprenden antes de los seis años. En estos modelos y ejemplos juegan un rol definitivo lo que los niños adquieren de ambos padres. El creciente aumento de la tasa de separación y el nacimiento de hijos fuera del matrimonio pone de mayor relieve la necesidad de ajustar nuestra legislación, de manera de recoger esta realidad que pareciera haber llegado para quedarse. En las actuales condiciones, no es fácil aceptar que, per se, los niños estén mejor formados por sus madres o sólo por sus padres o en cualquier circunstancia. Lo que sí resulta indiscutible es que un adulto será más sano psicológicamente si tiene el apoyo y cariño de ambos padres, sea que vivan bajo un mismo techo o no. Nuestra obligación, entonces, es asegurar las condiciones para que la relación de cada niño con ambos padres se favorezca y no que se perjudique.

El proyecto que hemos presentado apunta en esa dirección. Es cierto que por regla general los derechos traen aparejadas obligaciones, pero en este caso no se trata del derecho de los padres separados de participar en la formación de sus hijos o en la posibilidad de traspasar su amor y cariño, más bien se trata de la necesidad de esos niños de no ser privados de la irreemplazable participación de ambos padres en la formación de su personalidad, que los va a acompañar de por vida.

He dicho.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra la diputada señora María Angélica Cristi.

La señora CRISTI (doña María Angélica).-

Señor Presidente , el proyecto que estudiamos propone modificaciones al Código Civil y a otro cuerpo legal con el objeto de proteger la integridad del menor en lo que se refiere al cuidado personal de los hijos en caso de que sus padres vivan separados.

Este proyecto, que hoy día parece bastante discutible, que tiene pros y contras, personas a favor y otras que lo rechazan, se salta la historia de por qué llegamos a esta situación.

En años pasados, cambiamos lo que se conocía como “tuición”, que era el cuidado de los hijos, por “cuidado personal” de los hijos. Fue un proyecto que estuvo muchos años en el Congreso Nacional, pero que, a la larga, no logró resolver un problema que hasta la fecha sigue pendiente y que, de hecho, se ha agudizado. ¿Por qué? ¿Por qué hoy se hace más urgente la necesidad de revisar la legislación y tratar de mejorarla? Porque en los últimos cinco años han aumentado los divorcios, más de 150 mil, lo que significa la existencia de muchos más padres que requieren una legislación que adecue de mejor manera el cuidado personal de los hijos. Porque, como bien lo manifestó la jueza Negroni respecto de esta iniciativa, los niños necesitan papá y mamá aunque estén separados o divorciados.

Eso es lo que básicamente busca este proyecto. Pero, al comienzo, nos encontramos con dos iniciativas, en algunos sentidos, atingentes y, en otros, muy diferentes.

Por lo tanto, se trató de compatibilizar, de la mejor manera, ambos proyectos más las propuestas de las diputadas y de los diputados miembros de la Comisión.

Siempre primó la idea de legislar sobre el cuidado personal de los hijos. Sin embargo, nos encontramos con otras realidades.

Hay grupos de padres que en la actualidad reclaman que los tribunales de familia siempre entregan el cuidado de los hijos a la madre, no obstante existir circunstancias que ameritarían más cuidado y atención al resolver.

Si bien la ley vigente establece las inhabilidades para que el juez se pronuncie sobre el cuidado personal de un hijo, pareciera ser que en muchos casos no se analizan los hechos con la minuciosidad que debería.

Por eso, los padres se han constituido en distintas organizaciones; algunas bastante respetables y otras que ameritan que estemos alertas. Por ejemplo, una madre vino a contarnos que su marido, que dirige uno de esos grupos, es una persona violenta y no paga las pensiones de alimentos. Entonces, habría que estar atento cuando alguien así hace este tipo de propuestas y crea una gran organización, cuyo nombre no daré, por razones obvias.

Por otra parte, las madres muchas veces alegan que ciertas situaciones ameritan mayor revisión de los jueces para suspender las visitas del padre; pero tampoco son escuchadas.

Por lo tanto, en general, como que nadie queda contento, ni los papás ni las mamás. Y, por supuesto, los más afectados son los niños.

Eso es lo que se ha intentado hacer con este proyecto: ver cómo lograr que la determinación del cuidado de los hijos se efectúe en forma más equilibrada, más cuidadosa, y que ambos padres siempre puedan cuidar a sus hijos cuando se encuentren habilitados para ello.

Por eso, esta iniciativa busca modernizar la legislación vigente poniendo énfasis en la corresponsabilidad de ambos padres.

Hoy día, el cuidado personal se da en tres situaciones: cuando hay una crisis familiar, separación o divorcio; la convención entre el padre y la madre; la ley y el juez de familia.

Considero que aquí también debo detenerme un momento. Hemos observado y escuchado que nuestros tribunales de familia, que partieron en forma acelerada, muchos de ellos sin siquiera tener un lugar donde funcionar, con ciertas modificaciones han seguido acomodándose, tratando de ejercer sus funciones lo mejor posible. No obstante, las demandas que reciben son infinitas, lo que requiere una atención más adecuada. Para ello no solamente se necesita mayor dotación de juezas, sino que también más personal con competencias técnicas que informen y tengan mayor disponibilidad de tiempo para trabajar con las familias.

Los procedimientos de familia son rápidos, pero las partes muchas veces dicen que no se les escucha. Hay tantos reclamos y presiones de distintos sectores respecto de la materia que nos ocupa, que considero que si bien este proyecto no es el más adecuado para algunos, por lo menos debemos hacer un esfuerzo por enmendarlo y llegar a una solución más rápida, más expedita y más justa, tanto para los niños como también para los padres.

Por otra parte, hoy las juezas manifiestan que la mediación ha logrado ser una herramienta muy positiva para lograr los acuerdos. Eso evita la judicialización, los dramas, muchas situaciones muy amargas y complicadísimas para padres e hijos.

¿Qué se intenta hacer mediante la compatibilización de los dos proyectos de la referencia?

Entregar a ambos padres el deber de “cuidar y proteger a sus hijos e hijas y velar por la integridad física y psíquica de ellos”, obligación que también se establece en el Código Civil. Pero en este punto especial dispone: “Los padres actuarán de común acuerdo en las decisiones que tengan relación con el cuidado, personal de su crianza y educación, y deberán evitar actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen en forma injustificada o arbitraria la imagen que el hijo tiene de ambos…”.

Algo que a algunos diputados les ha llamado la atención que y que en este proyecto no se discutió, es el SAP o Síndrome de Alienación Parental, ya que es un asunto muy complejo y, como manifestó un colega que me antecedió en el uso de la palabra, puede llevar a muchas situaciones arbitrarias. ¡Pero que existe, existe! Y es una situación muy delicada, pues, por ejemplo, muchas veces para presionar el pago de la pensión de alimentos, se usan los hijos como moneda de cambio y se imposibilita que el padre los vea.

Entonces, efectivamente el Síndrome de Alienación Parental existe, y no podemos ni debemos ignorarlo, porque se trata de una realidad que debemos evitar. De alguna forma, tenemos que promover que, tanto el padre como la madre, inculquen siempre en sus hijos el respeto al otro, más allá de los problemas que ambos padres puedan tener entre ellos.

El artículo 225, incorpora la corresponsabilidad, que es un cambio importante porque es un concepto no comprendido en la legislación actual. Aquí, por lo menos, el propio legislador entrega este mandato legal, da una potente señal y reconoce para ambos padres la responsabilidad del cuidado de los hijos.

Siempre se mantiene la disposición que entrega el cuidado del hijo a la madre, pero con la modificación que señala que si los padres viven separados pueden determinar, de común acuerdo, que el cuidado personal de uno o más hijos corresponderá a la madre, al padre o a ambos en conjunto.

El acuerdo se otorgará mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil , subinscrita al margen de la inscripción del nacimiento del hijo o hija dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. Este acuerdo podrá revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.

Pero también dice claramente que, a falta de acuerdo, a la madre le corresponde el cuidado personal de los hijos menores de edad.

Lo anterior fue muy discutido en la Comisión. Algunos diputados creían que el cuidado del hijo debía entregarse preferentemente a la madre; sin embargo, la mayoría determinó que se mantuviera el acuerdo de los padres, y si no lo había, el cuidado personal del hijo, le tocaba a la madre.

En todo caso, cuando el interés del hijo o la hija lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo o hija mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Es decir, el padre que nunca se preocupó del hijo, que no pagó las pensiones de alimentos, de la noche a la mañana no debería tener el cuidado de sus hijos, a no ser que exista una circunstancia muy especial para ello.

En ningún caso, el juez podrá fundar su decisión en base a la capacidad económica de los padres. El padre o madre que ejerza el cuidado personal facilitará el régimen comunicacional con el otro padre. ¿Por qué? Porque también hemos recibido reclamos en cuanto a que, más de alguna vez, el poder económico, generalmente del padre, que tiene abogados, más recursos y ha podido presionar más, ha logrado la tuición de los hijos.

No es justo que solo el padre, y no la madre, llegue con abogado a los tribunales. Por tanto, ambos deberían estar en igualdad de condiciones: los dos con abogado, o ninguno asesorado por un profesional.

Velando por el interés superior del hijo, el juez podría entregar el cuidado personal a ambos padres, cuando el padre o la madre custodio impidiere o dificultare injustificadamente el ejercicio de la relación directa y regular del padre no custodio con el hijo, sea que ésta se haya establecido como un acuerdo o decretado judicialmente. El juez también podrá entregarlo cuando el padre o madre custodio realice denuncias basadas en hechos falsos, a fin de perjudicar al padre no custodio y obtener beneficios económicos.

Esta situación, desgraciadamente, se repite en forma permanente. Muchas veces, ha habido denuncias en contra de uno de los padres por cometer abuso sexual hacia un hijo o hija, hecho gravísimo de ser efectivo, y ese padre o madre no debería tener el cuidado personal de los hijos, pero puede ocurrir que esa denuncia sea falsa. Entonces, hay que tener mucho más cuidado y seriedad respecto de las denuncias que se hacen para evitar que una u otro tenga el cuidado personal de los hijos. Ha habido denuncias falsas y otras verdaderas, comprobadas desde el punto de vista del Instituto Médico Legal, pero igual se ha entregado la custodia de los hijos a quien ha sido acusado.

También en la Comisión conocimos el caso de un padre cuya hija, de dos años, murió quemada el día de Año Nuevo. Este padre lloraba mientras nos contaba que había pedido en forma incansable que se le diera la custodia de esa niña que, a su juicio, estaba mal cuidada y, además, por distintas situaciones que estaba viviendo, su seguridad estaba en constante riesgo. No obstante, el cuidado personal se le dio a su madre. Lo único que él pedía era que se le entregara el cuidado personal de la niña a él para salvarla del peligro y riesgo al que se estaba expuesta a diario. Finalmente, la niña murió en un incendio ocurrido el día de Año Nuevo. Repito, este padre lloraba en la Comisión al señalar que pidió y rogó que se le diera la custodia de la niña, pero nunca le hicieron caso. Ahora, señaló, mi hija está muerta. Así de graves pueden ser los hechos que se pueden a producir.

En el caso del cuidado personal compartido en virtud de un acuerdo, ambos padres deberán determinar, según lo establecido, las medidas específicas que garanticen la relación regular y frecuente del padre custodio con quien el hijo no resida habitualmente, a fin de que puedan tener un vínculo afectivo sano y estable. Eso es lo que necesitan los niños y es lo que hay que procurar que se les entregue.

En el caso del cuidado personal compartido decretado judicialmente, será el juez quien deberá determinar dichas medidas.

Mientras una suscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo será inoponible a terceros.

A falta de acuerdo de los padres, el juez deberá aplicar la norma supletoria, que resuelve dicha situación de custodia personal en favor de la madre, que es una atribución que está determinada a orientar la decisión del juez, la cual sólo se postergará ante una eventual impugnación a la atribución legal.

Esta situación tiene una serie de ventajas, entre ellas, reducir la judicialización de los conflictos y producir incentivos para que los padres lleguen a acuerdos directos. Ellos saben que si no llegan a acuerdo, va a operar la decisión automática, que es la atribución legal en favor de la madre.

A mi juicio, está bien que a través de esta norma supletoria se le entregue a la madre, en primera instancia, el cuidado personal de los hijos, debido a que por derecho natural le corresponde, pero siempre se debe tener en cuenta las individualidades que presenta este nuevo proyecto.

La iniciativa establece claramente que los padres pueden tener la custodia y el cuidado personal compartido, pero se privilegia que los hijos vivan en un solo lugar. Eso se discutió bastante, ya que hubo quienes plantearon que los hijos, incluso durante una misma semana, podrían vivir en distintos lugares.

Se deroga el artículo 228 del Código Civil, lo que algunos colegas no compartieron. La disposición se refiere al caso de la persona que tenga el cuidado personal de un hijo no nacido de ese matrimonio, en tal situación, solo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge. Varios colegas -especialmente hombres- están de acuerdo en que la disposición debe permanecer y estoy muy de acuerdo con las razones que me han dado, pero entiendo que en esto opera el sentido común. Una mujer no se va a casar ni se va a ir con un hombre que no quiera vivir con sus hijos. La mayoría de las mujeres, antes del matrimonio, toma muy en cuenta ese hecho.

La Comisión consideró hacer extensivo esto a los efectos patrimoniales de la filiación y al principio de la corresponsabilidad y coparticipación de los padres en la vida de los hijos.

Además, se hace un esfuerzo legislativo para definir la relación directa y regular para una mejor comprensión y aplicación de las normas y, junto con ello, potenciar la práctica de esta necesaria relación, a fin de evitar así el Síndrome de la Alienación Parental.

El señor BERTOLINO (Vicepresidente).-

Señora diputada, le hago presente que está en el tiempo de su segundo discurso.

La señora CRISTI (doña María Angélica).-

La patria potestad se le asigna al padre que esté al cuidado personal de los hijos; si los cuidan en común, ambos padres tendrán la posibilidad de velar por los derechos patrimoniales.

El proyecto es discutible y si hay que corregirlo, hagámoslo, pero no debemos abandonar el objetivo principal: el interés superior de los niños y la corresponsabilidad de ambos padres en su cuidado personal.

He dicho.

El señor BERTOLINO .-

Tiene la palabra la diputada señora María Antonieta Saa.

La señora SAA (doña María Antonieta).-

Señor Presidente , no sé si los colegas saben que en Chile hay un promedio de 17,2 por ciento de personas deprimidas; pero el promedio no dice la verdad, ya que sólo el 8,5 por ciento de los varones está deprimido y el 25,7 por ciento de las mujeres sufre depresión. En un artículo se decía: “Pero es preocupante que haya aumentado -la depresión- porque indica que las mujeres están sufriendo más, que no lo está pasando bien, a pesar de que las cifras económicas de crecimiento parecen mejorar con los años.”

¿Qué pasa en Chile? Las mujeres están sobrecargadas, sufren en un porcentaje muy alto violencia intrafamiliar, están al cuidado de sus hijos, cada día hay más padres ausentes. En los tribunales de familia hay 190 mil causas de pensiones alimenticias -son las que llegan a los juzgados-, lo que demuestra que los varones ni siquiera están contribuyendo a la alimentación de sus hijos.

Por otro lado, nuestra familia ha sufrido grandes cambios y también se ve el fenómeno -que no está cuantificado- de padres jóvenes que cada vez cuidan y están más cerca de sus hijos. Es decir, está cambiando el modelo del padre patriarcal, el patriarca a cargo de la familia, proveedor y autoritario. Culturalmente, ese modelo está terminando y hay muchos padres jóvenes que mantienen una relación muy directa con sus hijos.

En el Congreso Nacional hemos dado pasos muy interesantes, por ejemplo, el posnatal de cinco días, iniciativa presentada por el diputado Salaberry , que indica que se quiere, como señal de ley y del Estado, que los padres participen más en la crianza de los hijos; asimismo, una política pública de salud ha permitido que los padres asistan a los partos en los hospitales, que generará la relación con el hijo desde pequeño, cuando antes ni siquiera tenían feriado el día del nacimiento de un hijo o hija.

Entonces, vivimos el cambio muy interesante de un paradigma, de un modelo en que, básicamente, la responsable de la crianza de los hijos era la madre, a otro en el que padre y madre están haciéndose cargo de la crianza de los hijos.

Éste es un fenómeno muy importante y muy positivo, porque permite que las mujeres podamos hacer otras cosas y lograr nuestro desarrollo personal, pues nuestra vida no se agota sólo en ser madres y esposas. Es tanta la fuerza que tiene este mensaje, que una empresa que vende electrodomésticos, que empezó a hablar de la multimujer, es decir, de la mujer madre, psicóloga, cocinera, etcétera; tuvo que cambiar el comercial que aparecía en la televisión porque hubo muchos reclamos. Es así como, para vender los electrodomésticos, el spot de la firma ya no dice que las mujeres son verdaderas heroínas y que cumplen mil roles, sino que éstos y las tareas domésticas deben ser compartidos con la familia.

A eso tenemos que aspirar, a que se comparta y a que la maternidad no esté penalizada porque, a pesar de que hemos ido avanzando en esta materia, hoy es un pecado ser madre. Así, hemos podido ver que en la casa de un honorable ministro de nuestro país, a una trabajadora embarazada no se le respetó el fuero maternal ni el posnatal. Estamos hablando de personas que deberían ser paradigmas, modelos para nuestra sociedad; sin embargo, no respetan los derechos de las madres. Lo mismo ocurre con muchos empresarios que no respetan el fuero maternal y lo único que quieren es judicializarlo. En la propuesta del Gobierno que, por fortuna, fue corregida, se disminuía en tres meses dicho fuero, no obstante que se avanzaba -es algo importante- en el prenatal y en algunos derechos de los niños.

¿Cuál debe ser el primer valor que debemos establecer? El interés superior de los niños y de las niñas. Ése es el valor que el Estado chileno se ha comprometido a respetar. El Gobierno lo firmó, el Congreso Nacional lo ratificó y, hoy, somos firmantes -es un compromiso de honor- de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Ése tiene que ser nuestro principal objetivo: el interés superior de los niños. Pero, también debemos considerar que estamos en el siglo XXI y, por tanto, se hace necesario adecuar nuestras leyes a los cambios que ha experimentado la sociedad, uno de los cuales es que las mujeres, por voluntad propia, haciendo uso de nuestra libertad, o por obligación, hemos tenido que cambiar nuestro rol original. Pero, no es posible que este rol cambie en el ámbito público y no en el privado.

Entonces, tenemos mujeres con doble jornada laboral. Los varones van a trabajar, vuelven a la casa, se sientan frente al televisor y no hacen absolutamente nada. En cambio, la mujer trabaja ocho horas, vuelve al hogar, y sigue trabajando. Se calcula que, en promedio, en Chile, las mujeres trabajan más de 15 horas diarias; además, lo hacen sin horario y sin salario, lo que representa una sobrecarga de trabajo. A todo esto debemos agregar algo que todavía no podemos erradicar de nuestra sociedad, y que será una larga tarea: la violencia que se ejerce contra la mujer, que se origina en el control que los hombres quieren tener sobre ella. No debemos olvidar que, hasta 1989, se decía que, dentro del matrimonio, la mujer le debía obediencia al marido; así lo establecía nuestra legislación. Quiero decirles a los colegas jóvenes, como Marcela Sabat , Fuad Chahín y Matías Walker , que éste es un tema muy importante y que ellos, que son jóvenes, tienen que preocuparse de esto porque tienen todo un futuro por delante.

Como decía, nuestras leyes establecían que la mujer debía obedecer al marido. Por cierto, los varones tenían el poder, y si las mujeres no les obedecían, podían obligarlas a hacerlo. Por fortuna, esto fue modificado; sin embargo, en ello se originó la violencia que los hombres ejercen contra las mujeres: en la necesidad de controlarlas. Por eso, estamos luchando contra ese verdadero flagelo.

De manera que estamos viviendo una transición que es angustiosa para las mujeres, y tenemos que hacer todo lo posible por corregir este problema, mediante nuestras leyes y la justicia familiar que, a propósito, es la pariente pobre dentro del sistema judicial. Cuando se llevó a cabo la Reforma Procesal Penal, se creó un Ministerio Público, una Fiscalía y una Defensoría, lo que permitió sacarla de los juzgados de menores, cuyos jueces no podían llegar a ser jueces de las cortes de apelaciones; es decir, no tenían carrera funcionaria. De manera que tenemos tribunales de familia, pero todavía faltan muchos recursos. Además, allí deberían estar los mejores profesionales porque, como dicen todos, la familia es lo más importante; pero, no se nota en los hechos.

Ahora, en la Cámara de Diputados, al aprobar este proyecto tan importante, como es la corresponsabilidad que debe existir entre padre y madre en la crianza y en los intereses superiores de los hijos, resulta muy trascendental lo que tenemos que hacer. Y esto, colegas, tenemos que hacerlo con la mente despejada, abierta, no sujetos a concepciones religiosas o de otro tipo, sino metiéndonos en la realidad de la familia chilena. Las parejas tienen quiebres, pero éstos no deben afectar la relación entre padres, madres e hijos; a eso debemos apuntar. Es tan importante el concepto de corresponsabilidad, que vamos adecuando las leyes, dando señales y entregando funciones, para que los varones participen más en la crianza de los hijos.

Me parece muy importante y me da mucho gusto que tengamos esta discusión en el Hemiciclo de la Cámara de Diputados. Estamos cumpliendo con nuestra responsabilidad y existe interés en esta discusión. Claro que es un debate difícil, porque, por un lado, está la defensa de los roles tradicionales que ya no lo son tanto y, por otro, la obligación de compartir la crianza de los hijos, la defensa de una maternidad no penalizada y la responsabilidad radicada no sólo en la madre, sino también en el padre. También deben colaborar en esta labor las empresas y el Estado.

Tratemos de analizar esta materia con la mente absolutamente abierta, mirando el futuro y el bienestar de nuestros hijos, dejando abierta la posibilidad de que los jueces decidan, de acuerdo con el interés superior de los niños. ¿Quién puede llevar a cabo en mejor forma la tenencia física -así la hemos llamado- de los niños? ¿Por qué tenemos que establecer que su cuidado corresponderá automáticamente a la madre? ¿Por qué, según las leyes anteriores, la madre tenía que ser poco menos que una depravada para que los padres tuvieran acceso a su tuición? Abramos la puerta a una paternidad responsable; abramos la puerta a los varones y convenzámoslos de que tienen que ser padres responsables. Así nos evitaremos la vergüenza de las 190 mil demandas por pensiones alimenticias, porque los padres se niegan a pagarlas, en complicidad con las empresas donde trabajan, con sus amigos y con sus familias, o de que no quieran reconocer a sus hijos, a pesar de que en esta materia hemos avanzado con la instauración de la prueba del ADN.

Por eso, les pido a los colegas que aprobemos en general este proyecto y que sigamos discutiendo en la Comisión de Familia todos los aspectos interesantes que aquí se han planteado; por ejemplo, que el principio de la corresponsabilidad es fundamental, que no sólo las mujeres podemos seguir cargando con la responsabilidad de criar a nuestros hijos. Pónganse en el lugar de una mujer que cría a sus hijos sola y que, muchas veces, no dispone de una sala cuna donde dejarlos, o que los colegios no tienen extensión horaria para cuidarlos. Les pido que se pongan en esa situación. Además, está la angustia que produce tener que trabajar fuera del hogar.

Pongámonos también en la perspectiva de hombres que quieren criar a sus hijos, que tienen toda la facultad, toda la disposición y toda la voluntad de hacerlo. ¡Y por Dios que eso le hace bien a los hombres!

Las mujeres tenemos una mirada distinta del desarrollo de la sociedad, porque la maternidad, la crianza de los niños, ha sido una escuela cotidiana del afecto de todos los días, y es importante que los hombres también tengan la posibilidad de contar con esa escuela cotidiana del afecto de todos los días.

Les pregunto a mis colegas y al senador Pérez , que está presente en la Sala, si en el Senado tienen discusiones tan interesantes como ésta. Allá no hay Comisión de Familia, ni de la mujer, y sería muy interesante que el senador, por su intermedio, señor Presidente , no nos distraiga de una discusión tan interesante como la que estamos sosteniendo en la Sala, sobre todo con colegas jóvenes, que están ejerciendo su paternidad de manera distinta.

Su actitud me parece una falta de respeto, como también es una falta de respeto que en el Senado no se tramiten y se archiven los proyectos aprobados en la Cámara de Diputados. Su señoría debería pronunciarse sobre la materia.

La Cámara de Diputados, hace muchos años, aprobó un proyecto de patria potestad compartida, y que el Senado, porque no se discutió en dos años, lo archivó. Ésa es una absoluta falta de respeto a la Cámara de Diputados, a nuestra soberanía popular, a lo que la ciudadanía nos encargó, y los senadores no pueden discutirlo porque se reúnen sólo dos veces a la semana. Pues bien, les digo que debieran reunirse cuatro veces a la semana para discutir todos los proyectos que debatimos en la Corporación, y no que los archiven, como ocurre ahora. Ésa es una falta de respeto.

-Aplausos.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-

Señora diputada , se ha cumplido el tiempo de su segundo discurso.

La señora SAA (doña María Antonieta).-

Estupendo, señor Presidente . Y voy a seguir hablando, porque el tema en análisis es fundamental. Es tan importante como la tasa de interés, porque se trata de la familia, y si decimos y declaramos que la familia nos importa, que sea de verdad, que seamos consecuentes y tengamos una nueva visión de corresponsabilidad y abramos una puerta, a través de leyes, desde nuestra institucionalidad, a los padres que quieren ejercer una nueva paternidad, lo que va a crear una nueva masculinidad y originará mucho más entendimiento entre los hombres y las mujeres en cuanto a la crianza de los hijos.

He dicho.

-Aplausos.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el diputado Giovanni Calderón.

El señor CALDERÓN.-

Señor Presidente , comparto las buenas intenciones de la autora de la moción, diputada señora María Antonieta Saa . Ello no impide que ahora le pida que solicite el asentimiento de la Sala para remitir el proyecto a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, por contener aspectos estrictamente jurídicos que requieren una revisión de la Comisión especializada, según está consagrado reglamentariamente.

Por ejemplo, el inciso antepenúltimo que se propone incorporar al artículo 225 del Código Civil, considera un nuevo concepto de cuidado personal y sólo para la hipótesis del cuidado personal compartido, es decir, convivirían conjuntamente un concepto de cuidado personal, cuando lo ejerce uno de los padres, con otro cuando es compartido, lo que, sin duda, requiere ser revisado.

El proyecto contiene también algunas discriminaciones que es necesario revisar. Por ejemplo, el inciso siguiente dice que el hijo o hija sujeto al cuidado personal compartido deberá tener una sola residencia habitual, la cual será preferentemente el hogar de la madre.

Entiendo que la moción intenta corregir ese tipo de desigualdades; sin embargo, cuando se trata de la residencia, en el cuidado personal compartido, se le entrega nuevamente a la madre, y así, hay bastantes aspectos que tienen que ver con cuestiones jurídicas, como la eliminación del artículo 228, cuyos alcances, a mi juicio, no han sido suficientemente abordados en la Comisión de Familia; la compatibilidad del artículo 229 con el inciso tercero del artículo 225 y el apremio que contiene la modificación a la ley N° 16.618. Ésta es una materia estrictamente legal, jurídica, que debe ser analizada por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.

Por eso, por su intermedio, señor Presidente , solicito el pronunciamiento de la Sala para remitir el proyecto a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.

He dicho.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el diputado Fuad Chahín.

El señor CHAHÍN.-

Señor Presidente , comparto absolutamente los principios que inspiran esta moción parlamentaria y es indiscutible que no estamos en presencia de una posible colisión de derechos entre los hombres y las mujeres o entre los padres y las madres, porque el propósito del proyecto es resguardar los derechos de los hijos, en cuanto a ser sujetos de cuidado personal, de crianza, de educación, de estímulo de ambos padres.

Por lo tanto, con esa mirada debemos abordar el proyecto. No se trata de los derechos de los padres, sino que de los derechos de los hijos.

Nos parece bien que seamos capaces de modernizar nuestra legislación, de garantizar en forma adecuada el derecho de los niños, independiente de que sus padres vivan o no juntos, y no sólo tener una relación directa y regular, más conocida como régimen de visitas, con el padre con el que no vive, sino que consagrar el derecho a que ese padre se involucre en forma más directa, más permanente con su cuidado, con su bienestar.

Sin duda que esos elementos van a cambiar el desarrollo del niño y su futuro, y contribuirán a aumentar su autoestima. En definitiva, lo van a transformar, pero también constituirán un apoyo para el padre que no vive con el hijo.

Debemos avanzar hacia un sistema de mayor corresponsabilidad, porque muchas veces el padre que no vive con el hijo siente que en el período de relación directa y regular, o de visita, de lo único que tiene que preocuparse es de pasarlo bien con el niño; por lo tanto, se desentiende absolutamente de su formación, de su orientación, de inculcarle valores, de la educación, de su crianza, porque piensan que ésa es responsabilidad única, exclusiva y excluyente del padre o madre que vive con el menor. Eso no le hace bien ni a los niños ni a los padres; no le hace bien a la familia ni a la sociedad.

A mi juicio, distintas indicaciones que se han presentado al proyecto, en la práctica, harán que pierda eficacia jurídica y, en definitiva, son tantas las normas que se han agregado para lograr el objetivo que se propone que lo más probable es que tengamos un sistema muy similar al actual, aunque en la declaración sea distinto. Lo que nos corresponde, responsablemente, es legislar para que nuestras normas surtan efecto jurídico y realmente logremos los objetivos planteados.

Por eso, soy partidario de que el proyecto se remita a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, para darle una segunda mirada, a fin de que este bien jurídico superior, que es el interés del menor, este objetivo deseado y que todos queremos respaldar, que es la igualdad de los derechos de cada niño de ser objeto de la crianza, del amor y del cuidado de ambos padres por igual, sea una realidad.

Por eso, vamos a apoyar este proyecto en general. Pero en la discusión en particular debe pasar por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, a fin de que lo analice.

He dicho.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el diputado señor Hugo Gutiérrez.

El señor GUTIÉRREZ (don Hugo).-

Señor Presidente , sólo para hacer presente una observación respecto de la modificación que se plantea a la ley N° 16.618, de Menores.

A mi juicio, no corresponde seguir empleando la palabra “menores” en una legislación de nuevo tipo. Sin duda, la referencia que se debe aplicar necesariamente es la que inspira al resto del proyecto de ley, es decir, utilizar las expresiones “niños y niñas”, “hijos e hijas”.

Creo que el artículo 66 propuesto debe experimentar algunas modificaciones, que concuerden con el resto del espíritu del proyecto.

He dicho.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra la diputada señora Karla Rubilar.

La señora RUBILAR (doña Karla).-

Señor Presidente , sólo para decir que no tengo complicación si el proyecto tiene que pasar por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. Sin embargo, debo aclarar que la Comisión de Familia realizó un trabajo bastante delicado con este proyecto de ley. Al respecto, puedo expresar que muchas veces algunas madres cometían el error de sancionar, de una u otra forma, a los padres de sus hijos por terminar mal una relación. No les permitían verlos o ser parte de su vida.

Ése era el reclamo más contundente de parte de las organizaciones que se han agrupado. No obstante, esa situación se subsana en esta iniciativa. El padre o madre que ponga obstáculos para que uno de ellos pueda ver a su hijo o sea partícipe real de su cuidado, tendrá sanciones bastante importantes.

Por eso, en el caso de no haber acuerdo, este proyecto mantiene el cuidado personal de los hijos en la madre. Si ésta obstaculiza la relación del hijo o hija con el padre, será sancionada.

Por ende, no me parece justo mandar a las buenas madres que se dedican y preocupan, que tienen buena relación con el padre, que entienden que este trabajo de corresponsabilidad es compartido, a pelear la custodia de sus hijos a los tribunales. Presenté una indicación en ese sentido. A mi entender no es justo, porque estamos hablando de una mujer que cumple con todos los criterios para compartir las responsabilidades con el padre de sus hijos.

Quiero dejar en claro eso, porque más allá de cualquier modificación que pueda introducir la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia a ese respecto, este punto para mí es primordial.

He dicho.

La señora ZALAQUETT (doña Mónica).-

Señor Presidente , el presente proyecto, que se somete a la consideración de esta Corporación, introduce una serle de modificaciones en materia de cuidado personal y patria potestad, instituciones reguladas en el Código Civil, en sus artículos 222 y siguientes.

Como primera cuestión es necesario recalcar la mantención en el proyecto de ley de la regla atributiva contenida en el artículo 225 del señalado código. Y tal circunstancia, que implica que el titular del cuidado personal, en primer término, es la madre, cuando los padres están separados, no puede ser calificada o tachada de arbitraria, ya que sencillamente viene a reconocer la necesidad de seguridad y certeza para los hijos, en la que debe ponerse el acento, especialmente respecto de dónde y con quién seguirán viviendo, lo que está en armonía con el interés superior del niño.

De no mantenerse el texto legal supletorio a favor de la madre, se daría paso a la judicialización del conflicto por dilucidar, a quién corresponde el cuidado personal, con los costos que ello implica para los propios sujetos del litigio, a quien precisamente la norma debe proteger. La falta de determinación en esta materia, se recalca, provocaría una situación de inestabilidad del todo indeseable, relativa a la incertidumbre de los hijos sobre cual padre ejercerá su custodia y en qué lugar lo harán. Pero lo más fundamental resulta ser el valor que le asigna el proyecto al acuerdo, en lo que creo firmemente. Así se incorpora la posibilidad de que el padre acceda al cuidado personal por la vía del acuerdo y no sólo en casos extremos.

La confirmación de la regla supletoria no supone la anulación del padre como sujeto responsable de su descendencia, ya que no pierde su derecho a relacionarse con el o los niños y a educarlos. Tiene siempre abierta la posibilidad de solicitar al juez la modificación del cuidado personal, en función del interés del niño. Así el proyecto, a través de diversos mecanismos, tutela este derecho, ya sea a través de la obligación del cónyuge custodio de no interferir en la relación directa y regular del padre no custodio con el hijo, para obtener beneficios económicos u otras causas ilegítimas, pudiendo incluso perder la custodia exclusiva sobre el menor. O por la vía de establecer la posibilidad de determinar el cuidado compartido por acuerdo entre los cónyuges, de acuerdo al nuevo artículo 225, texto que tal como figura actualmente en el Código Civil, limita las posibilidades de actuación en interés de los menores. Y además por el reforzamiento del deber de mantener una relación directa y regular por parte del cónyuge no custodio respecto del menor, constituyendo un verdadero derecho/deber, tal y como se aprecia en diversos artículos. En ese sentido se establece un reparto equitativo de derechos y deberes entre los padres, tanto estén juntos como ante una separación.

De tal modo, el cuidado personal compartido podrá ser convenido por los padres, de la misma forma en que hoy pueden acordar que el cuidado personal sea entregado al padre. También podrá ser decretado judicialmente, siempre que se mire el interés superior del hijo, principio rector en materia de derecho de familia, con la limitante de las facultades económicas de uno de los cónyuges, lo que no puede ser un elemento de juicio para otorgarse al otro.

Con la presente iniciativa, se busca fortalecer la relación y vínculo entre padres e hijos que no comparten el mismo hogar. Cuando sólo uno de los padres tenga la titularidad del cuidado personal del hijo, se enfatiza la corresponsabilidad entre madre y padre que viven separados en el cuidado y la toma de decisiones que atañen a los hijos comunes, así como fomentar una relación más cercana entre ellos y el padre no custodio, de acuerdo a las modificaciones planteadas. Para ello se define la “relación directa y regular” para el padre que no tiene el cuidado personal, además de establecer en la ley el deber del juez de asegurar una relación más cercana y estable entre padre e hijo y una mayor participación y corresponsabilidad de su parte, para lo cual deberá precisar las condiciones que lo permitan.

Asimismo, atendida la necesidad de establecer medidas concretas que permitan evitar que el padre que tiene el cuidado personal del menor obstruya u obstaculice la relación directa y regular del padre no custodio con el hijo, como mecanismo para obtener beneficios económicos u otras causas ilegítimas, lo que afecta el derecho del padre y el adecuado desarrollo del hijo al impedirle seguir participando de la crianza, educación y, en general, de las decisiones importantes para sus hijos, se proponen consecuencias para el que tiene el cuidado personal en forma exclusiva. De tal modo se expone a perder su exclusividad en el cuidado personal de los hijos. Igual efecto se prevé para la imputación de hechos falsos al otro cónyuge no custodio con el fin de perjudicarlo y pretender beneficios económicos.

A su turno, en materia de patria potestad se mantiene la regla que implica que ésta sigue al cuidado personal y, por tanto, si los padres están separados y, uno de ellos tiene el cuidado personal, le corresponderá, asimismo, la patria potestad, y si es compartida, se mantendrá de esa manera, aunque modificarse por la vía del acuerdo, lo que permite, además, que la tenga el padre no custodio con el objeto de hacerlo partícipe de las decisiones trascendentes que involucren a los hijos: la representación judicial y administración de sus bienes. Esta modificación, además, puede tener su origen en el juez que podrá establecer un cambio siempre atendiendo el interés del menor. Con esta medida se está fomentando la corresponsabilidad y dando mayores facultades al padre, no obstante sea la madre a quién corresponda el cuidado personal en principio de acuerdo a la atribución legal y así dar mayor equilibrio a las potestades de ambos en relación al hijo.

Por todo ello, estimamos que resulta positivo y un avance la regulación que se propone, al definir y precisar los derechos y deberes de los padres ante la difícil situación de la separación, por los efectos que puede provocar en los hijos. Lo es también porque se entregan las herramientas correctas para disminuir al máximo los costos que pueden producirse, especialmente mirando el interés de los menores.

Estamos conscientes de que cada día son más los padres que quieren participar estrechamente en la educación de sus hijos y por ello resulta trascendente avanzar en esta materia e impulsar la corresponsabilidad, porque todo niño necesita el amor y cuidado de su padre como de su madre, independiente del hecho de que se encuentren separados.

Por todo lo señalado, les pido su apoyo para el presente proyecto.

He dicho.

-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre este proyecto en los siguientes términos:

El señor MELERO (Presidente).-

Corresponde votar en general el proyecto de ley, en primer trámite constitucional y primero reglamentario, iniciado en mociones refundidas, que modifica normas del Código Civil en materia del cuidado personal de los hijos.

Hago presente a la Sala que todas las normas del proyecto son propias de ley simple o común.

Tiene la palabra el diputado señor René Saffirio.

El señor SAFFIRIO.-

Señor Presidente , existe una petición para que el proyecto sea remitido a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. De lo que se resuelva al respecto, dependerá mi voto favorable o negativo.

He dicho.

El señor MELERO ( Presidente ).-

Sobre el punto, tiene la palabra la diputada señora María Antonieta Saa.

La señora SAA (doña María Antonieta).-

Señor Presidente , no me opongo a la petición. Sin embargo, quiero hacer presente que la Comisión de Constitución no puede convertirse en una instancia revisora o superior a la Comisión de Familia. Esto me indigna. La Comisión de Familia es bastante madura. Por lo demás, el proyecto es sobre la familia.

He dicho.

El señor MELERO ( Presidente ).-

¿Habría acuerdo para que el proyecto vaya a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, una vez que la Comisión de Familia lo despache?

Tiene la palabra el diputado señor Barros.

El señor BARROS.-

Señor Presidente , estoy de acuerdo, pero siempre que se le fije un plazo a la Comisión de Constitución.

He dicho.

El señor MELERO ( Presidente ).-

¿Habría acuerdo para que el proyecto vaya a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia por un plazo máximo de dos semanas; una vez que la Comisión de Familia lo despache? Vencido el plazo, lo conocería la Sala con el informe de la Comisión de Constitución o sin él.

¿Habría acuerdo?

Acordado.

En votación general el proyecto.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 90 votos; por la negativa, 7 votos. Hubo 1 abstención.

El señor MELERO (Presidente).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Accorsi Opazo Enrique; Aguiló Melo Sergio; Alinco Bustos René; Andrade Lara Osvaldo; Ascencio Mansilla Gabriel; Auth Stewart Pepe; Baltolu Rasera Nino; Barros Montero Ramón; Becker Alvear Germán; Bertolino Rendic Mario; Bobadilla Muñoz Sergio; Browne Urrejola Pedro; Burgos Varela Jorge; Calderón Bassi Giovanni; Campos Jara Cristián; Cardemil Herrera Alberto; Carmona Soto Lautaro; Cerda García Eduardo; Ceroni Fuentes Guillermo; Cornejo González Aldo; Chahín Valenzuela Fuad; De Urresti Longton Alfonso; Díaz Díaz Marcelo; Edwards Silva José Manuel; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; García García René Manuel; Girardi Lavín Cristina; Godoy Ibáñez Joaquín; Goic Boroevic Carolina; González Torres Rodrigo; Gutiérrez Gálvez Hugo; Gutiérrez Pino Romilio; Harboe Bascuñán Felipe; Hasbún Selume Gustavo; Hernández Hernández Javier; Hoffmann Opazo María José; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jarpa Wevar Carlos Abel; Kast Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; Lemus Aracena Luis; León Ramírez Roberto; Rosales Guzmán Joel; Lorenzini Basso Pablo; Marinovic Solo De Zaldívar Miodrag; Martínez Labbé Rosauro; Melero Abaroa Patricio; Meza Moncada Fernando; Molina Oliva Andrea; Monckeberg Bruner Cristián; Monsalve Benavides Manuel; Morales Muñoz Celso; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Núñez Lozano Marco Antonio; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Pérez Arriagada José; Pérez Lahsen Leopoldo; Rincón González Ricardo; Rivas Sánchez Gaspar; Robles Pantoja Alberto; Rojas Molina Manuel; Rubilar Barahona Karla; Saa Díaz María Antonieta; Sabat Fernández Marcela; Saffirio Espinoza René; Sandoval Plaza David; Santana Tirachini Alejandro; Sauerbaum Muñoz Frank; Schilling Rodríguez Marcelo; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Silber Romo Gabriel; Teillier Del Valle Guillermo; Torres Jeldes Víctor; Tuma Zedan Joaquín; Turres Figueroa Marisol; Vallespín López Patricio; Velásquez Seguel Pedro; Venegas Cárdenas Mario; Verdugo Soto Germán; Vidal Lázaro Ximena; Vilches Guzmán Carlos; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Matías; Ward Edwards Felipe.

-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:

Arenas Hödar Gonzalo; Nogueira Fernández Claudia; Recondo Lavanderos Carlos; Ulloa Aguillón Jorge; Letelier Aguilar Cristian; Urrutia Bonilla Ignacio; Van Rysselberghe Herrera Enrique.

-Se abstuvo el diputado señor Araya Guerrero Pedro.

El señor MELERO ( Presidente ).-

Por haber sido objeto de indicaciones, vuelve a la Comisión de Familia para su segundo informe, y después irá a la de Constitución, Legislación y Justicia, en los términos recién acordados.

-El proyecto fue objeto de las siguientes indicaciones:

Artículo 1°.-

Número 1.-

A) De los Diputados señores Jorge Burgos, Cristián Monckeberg y René Saffirio, para sustituirlo por el siguiente:

“1.- Agrégase en el artículo 222, el siguiente inciso segundo, nuevo, pasando el actual a ser tercero:

“Es deber de ambos padres cuidar y proteger a sus hijos e hijas y velar por la integridad física y síquica de ellos. Los padres actuarán de común acuerdo en las decisiones relacionadas con el cuidado personal, su crianza y educación, evitando actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen la imagen que el hijo o hija tenga de aquéllos o de su entorno familiar.”.

B) De los Diputados señores Jorge Burgos, Edmundo Eluchans y Cristián Monckeberg, para eliminar el inciso tercero, propuesto para el artículo 222 del Código Civil.

Número 2.-

A) Del Diputado señor Gabriel Ascencio, para reemplazarlo por el siguiente:

“2.-. Sustitúyese el artículo 225, por el siguiente:

“Artículo 225.- Si los padres viven separados, podrán determinar de común acuerdo, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil , subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, a cuál de los padres corresponde el cuidado personal de uno o más hijos, o el modo en que dicho cuidado personal se ejercerá entre ellos, si optaran por hacerlo en forma compartida. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Tratándose de lo dispuesto en el inciso anterior, a falta de acuerdo, decidirá el juez. Una consideración primordial a la que atenderá será el interés superior del niño.

En ningún caso, el juez podrá fundar su decisión en base a la capacidad económica de los padres. El padre o madre que ejerza el cuidado personal facilitará el régimen comunicacional con el otro padre.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”.”.

B) Del Diputado señor Gabriel Ascencio, para introducir las siguientes modificaciones en el artículo 225 propuesto:

a) Para reemplazar el inciso segundo por el siguiente:

“A falta de acuerdo decidirá el juez considerando primordialmente el interés superior del niño.”.

b) Para eliminar en su inciso tercero, la siguiente oración: “Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo o hija mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.”.

c) Para eliminar su inciso quinto.

d) Para suprimir su inciso sexto.

e) Para eliminar su inciso séptimo.

C) De las Diputadas señoras María Angélica Cristi y Marisol Turres, y de los diputados señores Gonzalo Arenas y Cristián Letelier, para sustituir el actual inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, por el siguiente:

“Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado de los hijos; en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el cuidado personal del niño o adolescente debe pasar al otro de los padres.”.

D) De las Diputadas señoras María Antonieta Saa y Adriana Muñoz, y de los señores Germán Becker; Guillermo Ceroni; Marcelo Díaz; René Manuel García; Hugo Gutiérrez; Felipe Harboe; Alberto Robles; René Saffirio, y Marcelo Schilling, por la que introducen las siguientes modificaciones al artículo 225 propuesto:

a) Reemplazar el inciso segundo por el siguiente:

“Tratándose de lo dispuesto en el inciso anterior, a falta de acuerdo, si ambos progenitores garantizan igual bienestar y protección del hijo o hija menor de catorce años, el juez al otorgar la custodia o tenencia física, deberá considerar primordialmente el interés superior del niño o niña, y garantizar su derecho a ser oído conforme a su capacidad para formarse un juicio propio”.

b) En el inciso cuarto, sustituye la palabra “padre” por “progenitor”.

c) En el inciso quinto, reemplaza la palabra “padres” por '“progenitores”.

d) En el inciso séptimo, sustituye la expresión “de la madre” por “del progenitor que tuviere el cuidado personal”.

e) En el inciso octavo, reemplaza la palabra “padres” por “progenitores”.

Número 3.-

De los Diputados señores Jorge Burgos; Edmundo Eluchans; Cristián Monckeberg, y René Saffirio, para suprimirlo.

Número 4.-

De las Diputadas señoras María Antonieta Saa y Adriana Muñoz, y de los señores Germán Becker; Guillermo Ceroni; Marcelo Díaz; René Manuel García; Hugo Gutiérrez; Felipe Harboe; Alberto Robles; René Saffirio, y Marcelo Schilling, para sustituir, en el artículo 229 propuesto, la palabra “padre” por “progenitor” las dos veces que aparece en el texto y la palabra “padres” por “progenitores”.

Número 5.-

De las Diputadas señoras María Antonieta Saa y Adriana Muñoz, y de los señores Germán Becker; Guillermo Ceroni; Marcelo Díaz; René Manuel García; Hugo Gutiérrez; Felipe Harboe; Alberto Robles; René Saffirio, y Marcelo Schilling para reemplazar en el inciso final propuesto para el artículo 244, la palabra “padres” por “progenitores”.

1.7. Segundo Informe de Comisión de Familia

Cámara de Diputados. Fecha 28 de junio, 2011. Informe de Comisión de Familia en Sesión 50. Legislatura 359.

SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE FAMILIA RECAÍDO EN DOS PROYECTOS DE LEY QUE MODIFICAN NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

__________________________________________________________________

Boletines N°s 5917-18 y 7007-18 (Refundidos)

HONORABLE CÁMARA:

La Comisión de Familia pasa a informar, en primer trámite constitucional y segundo reglamentario, dos proyectos de ley iniciados en mociones, con urgencia calificada de Simple, y refundidos de conformidad con el artículo 17 A de la Ley Orgánica del Congreso Nacional[1] , en consideración a que ambos proponen modificar normas del Código Civil, en materia de cuidado personal de los hijos.

El primero, por orden de ingreso, corresponde a una iniciativa de los ex diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela Van Treek, y cuenta con la adhesión de la Diputada señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y de los diputados señores Ramón Barros Montero, Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos, y de los ex diputados señores Juan Bustos Ramírez, Francisco Chahuán Chahuán, Eduardo Díaz del Río y señora Ximena Valcarce Becerra. Por su parte, el segundo de los proyectos es de iniciativa del Diputado señor Gabriel Ascencio Mansilla, con la adhesión de las diputadas señoras Carolina Goic Boroevic, Adriana Muñoz D’Albora y María Antonieta Saa Díaz, y de los diputados señores Serio Ojeda Uribe, Marcelo Schilling Rodríguez y Mario Venegas Cárdenas.

Asistió la Ministra del Servicio Nacional de la Mujer, señora Carolina Schmidt Zaldívar, acompañada por la Jefa del Departamento de Reformas Legales, señora Andrea Barros Iverson.

CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS

De conformidad con lo establecido en los artículos 130 y 288 del Reglamento de la Corporación, este informe recae sobre el proyecto aprobado en general por la Cámara en la sesión 41ª de 14 de junio del año en curso, con las indicaciones presentadas en la Sala, admitidas a tramitación, más los acuerdos modificatorios alcanzados en la Comisión, y debe referirse expresamente a las siguientes materias:

I.- ARTÍCULOS QUE NO HAN SIDO OBJETO DE INDICACIONES NI DE MODIFICACIONES

Se encuentran en esta situación, considerando el tratamiento recibido en el primer y segundo trámite reglamentario, los números 2, 3, 4, 5 y 6, del artículo 1°; y el artículo 2°, disposiciones todas que deben entenderse reglamentariamente aprobadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 del Reglamento de la Corporación.

II.- ARTÍCULOS CALIFICADOS COMO NORMAS DE CARÁCTER ORGÁNICO CONSTITUCIONAL O DE QUÓRUM CALIFICADO

No hay normas que deban aprobarse con quórum especial.

III.- ARTÍCULOS SUPRIMIDOS

No hay disposiciones suprimidas, en este trámite.

IV.- ARTÍCULOS MODIFICADOS

Artículo 1°:

N°1.- Artículo 222 del Código Civil

a) En el inciso segundo que se intercala, se efectuaron las siguientes modificaciones:

1.- Se sustituye la frase “que tengan relación” por la palabra “relacionadas” y se reemplaza la preposición “de”, que antecedente al adjetivo posesivo “su”, por una coma (,).

2.- Se suprime el inciso tercero que se intercala.

V.- ARTÍCULOS NUEVOS INTRODUCIDOS

No hay artículos en tal carácter.

VI.- ARTÍCULOS QUE DEBEN SER CONOCIDOS POR LA COMISIÓN DE HACIENDA.

No hay ninguno.

VII.- ARTÍCULOS E INDICACIONES RECHAZADOS

Artículo 1°

Al N° 1.-

-De los diputados señores Jorge Burgos, Cristián Monckeberg y René Saffirio, en lo que respecta a la segunda parte del texto que proponen para sustituir el inciso segundo, nuevo, que se agrega en el artículo 222 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente:

“Evitando actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen la imagen que el hijo o hija tenga de aquéllos o de su entorno familiar”.

Al N° 2.-

1.-Del Diputado señor Gabriel Ascencio, para sustituir el artículo 225 propuesto, por el siguiente:

"Artículo 225.- Si los padres viven separados, podrán determinar de común acuerdo, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, a cuál de los padres corresponde el cuidado personal de uno o más hijos, o el modo en que dicho cuidado personal se ejercerá entre ellos, si optaran por hacerlo en forma compartida. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Tratándose de lo dispuesto en el inciso anterior, a falta de acuerdo, decidirá el juez. Una consideración primordial a la que atenderá será el interés superior del niño.

2.-Del Diputado señor Gabriel Ascencio, para introducir las siguientes modificaciones en el artículo 225 propuesto:

a) Para reemplazar el inciso segundo por el siguiente:

"A falta de acuerdo decidirá el juez considerando primordialmente el interés superior del niño.".

b) Para eliminar en su inciso tercero, la siguiente oración: "Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo o hija mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.".

c) Para eliminar su inciso quinto.

d) Para suprimir su inciso sexto.

e) Para eliminar su inciso séptimo.

3.-De las diputadas señoras María Angélica Cristi y Marisol Turres, y de los diputados señores Gonzalo Arenas y Cristián Letelier, para sustituir el actual inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, por el siguiente:

"Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado de los hijos; en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el cuidado personal del niño o adolescente debe pasar al otro de los padres.".

4.-De las diputadas señoras María Antonieta Saa y Adriana Muñoz, y de los diputados señores Germán Becker; Guillermo Ceroni; Marcelo Díaz; René Manuel García; Hugo Gutiérrez; Felipe Harboe; Alberto Robles; René Saffirio, y Marcelo Schilling, por la que introducen las siguientes modificaciones al artículo 225 propuesto:

a) Reemplazar el inciso segundo por el siguiente:

"Tratándose de lo dispuesto en el inciso anterior, a falta de acuerdo, si ambos progenitores garantizan igual bienestar y protección del hijo o hija menor de catorce años, el juez al otorgar la custodia o tenencia física, deberá considerar primordialmente el interés superior del niño o niña, y garantizar su derecho a ser oído conforme a su capacidad para formarse un juicio propio".

b) En el inciso cuarto, sustituye la palabra "padre" por "progenitor".

c) En el inciso quinto, reemplaza la palabra "padres" por '"progenitores".

d) En el inciso séptimo, sustituye la expresión "de la madre" por "del progenitor que tuviere el cuidado personal".

e) En el inciso octavo, reemplaza la palabra "padres" por "progenitores".

Al N°3.-

De los diputados señores Jorge Burgos; Edmundo Eluchans; Cristián Monckeberg, y René Saffirio, para suprimirlo.

Al N°4.-

De las Diputadas señoras María Antonieta Saa y Adriana Muñoz, y de los señores Germán Becker; Guillermo Ceroni; Marcelo Díaz; René Manuel García; Hugo Gutiérrez; Felipe Harboe; Alberto Robles; René Saffirio, y Marcelo Schilling, para sustituir, en el artículo 229 propuesto, la palabra "padre" por "progenitor" las dos veces que aparece en el texto y la palabra "padres" por "progenitores".

Al N°5.-

De las Diputadas señoras María Antonieta Saa y Adriana Muñoz, y de los señores Germán Becker; Guillermo Ceroni; Marcelo Díaz; René Manuel García; Hugo Gutiérrez; Felipe Harboe; Alberto Robles; René Saffirio, y Marcelo Schilling para reemplazar en el inciso final propuesto para el artículo 244, la palabra "padres" por "progenitores".

VIII.- INDICACIONES DECLARADAS INADMISIBLES

No hay

IX.- DISPOSICIONES LEGALES QUE EL PROYECTO MODIFIQUE O DEROGUE

-Artículos 222; 225; 228; 229; 244 y 245, del Código Civil, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado en el decreto con fuerza de ley N°1, de 2000, del Ministerio de Justicia.

-Artículo 66, de la ley N° 16.618 de Menores.

******

La Comisión, en cuanto a las indicaciones presentadas, adoptó los siguientes acuerdos:

1.-Respecto de las indicaciones referidas al artículo 222 del Código Civil:

a) La Comisión acogió la indicación presentada en la Sala por los diputados señores Jorge Burgos, Cristián Monckeberg y René Saffirio, pero sólo en lo que respecta a sustituir en el inciso segundo que se intercala, los términos “que tengan relación” por la palabra “relacionadas” y reemplazar la preposición “de” , que antecedente al adjetivo posesivo “su”, por una coma (,).

Lo anterior, porque sus integrantes coincidieron con los argumentos sostenidos en la Sala por los autores de la indicación en cuanto mantiene el deber de los padres de actuar de común acuerdo en las decisiones relacionadas con los hijos, como se aprobara en el primer informe, y coincidieron en que con la indicación se precisa de mejor manera las materias que ambos padres deben decidir conjuntamente: cuidado personal, crianza, y educación, siendo más clara en su redacción y sentido.

Respecto de la segunda parte de la indicación, se rechazó y se insiste en texto de la Comisión, por cuanto establece como obligación de ambos padres, el evitar la realización de conductas que degraden la imagen de los padres o el entorno familiar, en el ejercicio del cuidado personal.

Puesta en votación la indicación, en cuanto sustituye el nuevo inciso segundo propuesto, en la forma indicada, fue aprobada por la unanimidad de las señoras y señores diputadas y diputados presentes: María Angélica Cristi Marfil, María José Hoffmann Opazo, Adriana Muñoz D’Albora, Karla Rubilar Barahona, María Antonieta Saa Díaz, Marcela Sabat Fernández, Jorge Sabag Villalobos, Marcelo Schilling Rodríguez y Mónica Zalaquett Said (Presidenta).

b) En cuanto a la indicación de los diputados señores Jorge Burgos, Edmundo Eluchans y Cristián Monckeberg, para eliminar el inciso tercero, nuevo, propuesto en el primer informe, que declara la correspondencia del Estado en la elaboración de políticas públicas tendientes a garantizar el cuidado y desarrollo de hijos e hijas y al sector privado contribuir a la conciliación de la familia y el trabajo, los integrantes de la Comisión estuvieron divididos en cuanto a sus opiniones; la mayoría estuvo por aprobar la indicación por cuanto coincidieron con los autores en el sentido de que no le correspondería al Estado intervenir en el cuidado personal de los hijos, materia que es sólo de competencia de los padres y lo que el Estado debe hacer es propender al fortalecimiento de la familia. En consecuencia, desarrollar políticas en ese sentido e incorporarlas en el Código Civil no les pareció ser lo más acertado así como se impide que el Estado intervenga en la vida del matrimonio o en la de las convivencias, tampoco le corresponde en la regulación de los hijos.

Puesta en votación la indicación, en cuanto propone la eliminación del inciso tercero nuevo que se intercala, fue aprobada por la mayoría de sus integrantes presentes señoras María Angélica Cristi Marfil, María José Hoffmann Opazo y Mónica Zalaquett Said (Presidenta), y señores diputados Jorge Sabag Villalobos y Marcelo Schilling Rodríguez. Votaron en contra de su eliminación, las señoras Adriana Muñoz D’Albora, Karla Rubilar Barahona, María Antonieta Saa Díaz y Marcela Sabat Fernández.

2.- Respecto de las indicaciones presentadas para modificar el artículo 225 del Código Civil propuesto por la Comisión, fueron todas rechazadas por la mayoría de sus integrantes presentes, sin mayor debate, insistiendo en su texto por considerar que sobre el mismo hubo ya un largo intercambio de opiniones en la discusión del primer informe.

Votaron por el rechazo las señoras diputadas y señores diputados presentes: María Angélica Cristi Marfil, María José Hoffmann Opazo, Karla Rubilar Barahona, Marcela Sabat Fernández, Jorge Sabag Villalobos, y Mónica Zalaquett Said (Presidenta).

Por su parte, las diputadas señoras Adriana Muñoz D’Albora y María Antonieta Saa Díaz, y los diputados señores Carlos Abel Jarpa Wevar y Marcelo Schilling Rodríguez, fueron de la idea de volver a discutir el texto aprobado para el artículo 225 propuesto, sin embargo, igualmente manifestaron que al no haber disposición por parte de todos los integrantes de la Comisión, no tendría sentido una nueva discusión y preferían hacerlo en la Comisión de Constitución, cuando ésta analice el proyecto.

3.- En cuanto a las indicaciones presentadas en diversos artículos, para reemplazar la palabra “padres” por “progenitores”, cada vez que aparece, fueron todas rechazadas por la unanimidad de los integrantes presentes, en atención a que, consultado por la Secretaría de la Comisión el Diccionario de la Real Academia Española, el término padre contiene un significado legal que abarca a los padres adoptivos, lo que no ocurre con el término progenitor que viene del latín y contiene el prefijo pro (hacia adelante) y el sufijo tor (agente), junto a la raíz gen (engendrar, dar a luz). En consecuencia, el cambio propuesto podría confundir y dejar fuera a los padres adoptivos.

4.- Respecto de la indicación presentada para suprimir la derogación propuesta por la Comisión del artículo 228 del Código Civil, fue rechazada por la mayoría de sus integrantes presentes diputadas señoras Adriana Muñoz D’Albora, Karla Rubilar Barahona, y María Antonieta Saa Díaz, y los diputados señores Carlos Abel Jarpa Wevar, Jorge Sabag Villalobos y Marcelo Schilling Rodríguez, quienes fundamentaron su votación y abogaron por la mantención de la derogación del artículo 228, porque considerar que se trata de una disposición arcaica que otorga a un tercero, -ajeno a la relación filial-, el otorgar el consentimiento para que un hijo o hija pueda vivir con su padre o madre.

Por su parte, las señoras María Angélica Cristi Marfil, María José Hoffmann Opazo, Marcela Sabat Fernández, y Mónica Zalaquett Said (Presidenta), estuvieron por apoyar la indicación y restablecer la norma, y, en razón del interés superior del niño, dejar la norma tal cual está, para evitar que el hijo o hija sea expuesto a abusos o maltratos por parte de una madrastra o padrastro que no lo quiere viviendo en su mismo hogar.

*******

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, y por los argumentos que dará a conocer el señor Diputado Informante, la Comisión de Familia recomienda la aprobación del siguiente

PROYECTO DE LEY

Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Civil, cuyo texto refundido fue fijado en el artículo 2°, del decreto con fuerza de ley N° 1 de 2000, del Ministerio de Justicia:

1.-Intercálase, en el artículo 222, el siguiente inciso segundo, nuevo:

“Es deber de ambos padres, cuidar y proteger a sus hijos e hijas y velar por la integridad física y psíquica de ellos. Los padres actuarán de común acuerdo en las decisiones relacionadas con el cuidado personal, su crianza y educación, y deberán evitar actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen en forma injustificada o arbitraria la imagen que el hijo o hija tiene de ambos padres o de su entorno familiar.

2.- Sustitúyese, el artículo 225, de la forma que sigue:

“Artículo 225.- Si los padres viven separados, podrán determinar, de común acuerdo, que el cuidado personal de uno o más hijos o hijas corresponda a la madre, al padre o a ambos en conjunto. El acuerdo se otorgará mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción del nacimiento del hijo o hija dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

A falta de acuerdo, a la madre toca el cuidado personal de los hijos e hijas menores.

En todo caso, cuando el interés del hijo o hija lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo o hija mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

En ningún caso, el juez podrá fundar su decisión en base a la capacidad económica de los padres. El padre o madre que ejerza el cuidado personal facilitará el régimen comunicacional con el otro padre.

Velando por el interés superior del hijo o hija, podrá el juez entregar el cuidado personal a ambos padres, cuando el padre o madre custodio impidiere o dificultare injustificadamente el ejercicio de la relación directa y regular del padre no custodio con el hijo o hija, sea que ésta se haya establecido de común acuerdo o decretado judicialmente. También podrá entregarlo cuando el padre o madre custodio realice denuncias o demandas basadas en hechos falsos con el fin de perjudicar al no custodio y obtener beneficios económicos.

El cuidado personal compartido, acordado por las partes o decretado judicialmente, es el derecho y el deber de amparar, defender y cuidar la persona del hijo o hija menor de edad y participar en su crianza y educación, ejercido conjuntamente por el padre y la madre que viven separados.

El hijo o hija sujeto a cuidado personal compartido deberá tener una sola residencia habitual, la cual será preferentemente el hogar de la madre.

En caso de establecerse el cuidado personal compartido de común acuerdo, ambos padres deberán determinar, en la forma señalada en el inciso primero, las medidas específicas que garanticen la relación regular y frecuente del padre custodio con quien el hijo o hija no reside habitualmente, a fin de que puedan tener un vínculo afectivo sano y estable. En caso de cuidado personal compartido decretado judicialmente, será el juez quien deberá determinar dichas medidas.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”.

3.- Derógase el artículo 228.

4.-Intercálanse, en el artículo 229, los siguientes incisos segundo y tercero, nuevos, pasando el actual segundo a ser cuarto, en la forma que se indican:

“Relación directa y regular es aquella que propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo o hija se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. El régimen variará según la edad del hijo o hija y la relación que exista con el padre, las circunstancias particulares, necesidades afectivas, y otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideración del mejor interés del menor.

Con todo, sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo o hija, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno filial sana y cercana”.

5.-Modifícase, el artículo 244 del modo que sigue:

a).- Reemplázase, el inciso segundo por el siguiente:

“A falta de la suscripción de acuerdo, toca al padre y madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad”.

b).- Agrégase, un nuevo inciso final, con la siguiente lectura:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el consentimiento del otro, salvo que la ley disponga algo distinto”.

6.- Modifícase, el artículo 245, de la forma que se señala:

a).-Agrégase, en el inciso primero, a continuación del término “hijo”, las palabras “hija, o ambos”.

b).-Añádese, en el inciso segundo, a continuación de la palabra “padre”, las locuciones “o a ambos”

Artículo 2°.- Intercálase, en el inciso tercero del artículo 66, de la ley N°16.618, de Menores, entre las locuciones “Civil,” y “será apremiado” la frase “sea incumpliendo el régimen comunicacional establecido a su favor o impidiendo que este se verifique”.

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Se designó Diputado Informante a don Marcelo Schilling Rodríguez.

Tratado y acordado, según consta en el acta correspondiente a la sesión celebrada el día 22 de junio de 2011, con la asistencia de las siguientes señoras y señores diputadas y diputados: María Angélica Cristi Marfil, María José Hoffmann Opazo, Carlos Abel Jarpa Wevar, Adriana Muñoz D’Albora, Karla Rubilar Barahona, María Antonieta Saa Díaz, Marcela Sabat Fernández, Jorge Sabag Villalobos, Marcelo Schilling Rodríguez y Mónica Zalaquett Said (Presidenta).

Sala de la Comisión, a 28 de junio de 2011

MARÍA EUGENIA SILVA FERRER

Abogado Secretaria de la Comisión

[1] Sesión de Sala N°88 de 13 de octubre de 2010

1.8. Oficio Indicaciones del Ejecutivo

Indicaciones del Ejecutivo. Fecha 20 de diciembre, 2011. Oficio en Sesión 125. Legislatura 359.

FORMULA INDICACIONES AL PROYECTO DE LEY QUE INTRODUCE MODIFICACIONES AL CÓDIGO CIVIL Y A OTROS CUERPOS LEGALES, CON EL OBJETO DE PROTEGER LA INTEGRIDAD DEL MENOR EN CASO DE QUE SUS PADRES VIVAN SEPARADOS (BOLETÍN Nº 5917-18 y 7007-18).

SANTIAGO, 20 de diciembre de 2011

Nº 426-359/

A S.E. EL PRESIDENTE DE LA H. CAMARA DE DIPUTADOS.

Honorable Cámara de Diputados:

En uso de mis facultades constitucionales, vengo en formular las siguientes indicaciones al proyecto de ley del rubro, a fin de que sean consideradas durante la discusión del mismo en el seno de esa H. Corporación:

AL ARTÍCULO 1°

1) Para modificarlo del siguiente modo:

a) Sustitúyese el número 2), que modifica el artículo 225 del Código Civil, por el siguiente:

“2) Reemplázase el artículo 225, por el siguiente:

“Artículo 225.- Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, a la madre, o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad, de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

El acuerdo a que se refiere el inciso primero deberá establecer la frecuencia y libertad con que el padre o madre privado del cuidado personal mantendrá una relación directa, regular y personal con los hijos.

Mientras no haya acuerdo entre los padres o decisión judicial, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores, sin perjuicio de la relación directa, regular y personal que deberán mantener con el padre.

En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés del hijo lo haga indispensable, el juez podrá modificar lo establecido, para atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno sólo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro mantendrá con él una relación directa, regular y personal.

En ningún caso el juez podrá fundar su decisión o la aprobación del acuerdo señalado en el inciso primero, en la capacidad económica de los padres.

Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”.”.

b) Sustitúyese el número 4), que modifica el artículo 229 del Código Civil, por el siguiente:

“4) Reemplázase el artículo 229, por el siguiente:

“Artículo 229.- El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber que consiste en mantener con él una relación directa, regular y personal, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado, en las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

Se entiende por relación directa, regular y personal, aquella que propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo o hija se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. El régimen variará según la edad del hijo o hija y la relación que exista con el padre no custodio, las circunstancias particulares, necesidades afectivas, y otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideración del mejor interés del hijo. Cada vez que se haga referencia a la relación directa y regular se está haciendo referencia a la relación directa, regular y personal que se señala en este artículo.

Con todo, sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa, regular y personal o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo o hija, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno filial sana y cercana.”.”.

AL ARTÍCULO 2°

2) Para sustituirlo por el siguiente:

“Artículo 2º.- Introdúcense las siguientes modificaciones a la Ley 16.618, de Menores, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Artículo 6º del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Justicia, de 2000:

1) Introdúcese el siguiente artículo 40, nuevo:

“Artículo 40.- Para los efectos de los artículos 225, inciso 3º, 229 y 242, inciso 2º del Código Civil, y de toda otra norma en que se requiera la aplicación del interés superior del hijo como criterio de decisión, el juez deberá ponderar al menos los siguientes factores:

a) Bienestar que implica para el hijo el cuidado personal del padre o madre, o el establecimiento de un régimen judicial de relación directa, regular y personal, tomando en cuenta sus posibilidades actuales y futuras de entregar al hijo estabilidad educativa y emocional;

b) Riesgos o perjuicios que podrían derivarse para el hijo en caso de adoptarse una decisión o cambio en su situación actual;

c) Efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del hijo; y,

d) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de 14 años.”.

2) Introdúcese el siguiente artículo 40 bis, nuevo:

“Artículo 40 bis.- Para los efectos del artículo 225 del Código Civil, el artículo 21 de la Ley 19.947, de 2004, y de los artículos 106 y 111 de la Ley 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia, y cada vez que esté llamado a aprobar un régimen de cuidado personal compartido, el juez tomará en cuenta, según procedan, los siguientes factores:

a) Vinculación afectiva entre el hijo y cada uno de sus padres, y demás personas de su entorno;

b) Aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarles un ambiente adecuado, según su edad;

c) Actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa, regular y personal del hijo con ambos padres;

d) Tiempo que cada uno de los padres dedicaba al hijo antes de la separación y tareas que efectivamente ejercitaba para procurarle un bienestar;

e) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de 14 años;

f) Ubicación geográfica del domicilio de los padres y los horarios y actividades de los hijos y los padres; y,

g) Cualquier otro antecedente o circunstancia que sea relevante según el interés superior del hijo.”.

ARTÍCULO 3º NUEVO

3) Para introducir el siguiente artículo 3º, nuevo:

“Artículo 3º.- Sustitúyase el inciso 2º del artículo 21 de la Ley Nº 19.947, sobre Matrimonio civil, de 2004, por el siguiente:

“En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido.”.”.

Dios guarde a V.E.,

SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE

Presidente de la República

TEODORO RIBERA NEUMANN

Ministro de Justicia

CAROLINA SCHMIDT ZALDÍVAR

Ministra Directora Servicio Nacional de la Mujer

1.9. Informe de Comisión de Constitución

Cámara de Diputados. Fecha 11 de enero, 2012. Informe de Comisión de Constitución en Sesión 140. Legislatura 359.

INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN Y JUSTICIA RECAIDO EN DOS PROYECTOS DE LEY QUE INTRODUCEN MODIFICACIONES AL CÓDIGO CIVIL Y A OTROS CUERPOS LEGALES, CON EL OBJETO DE PROTEGER LA INTEGRIDAD DEL MENOR EN CASO DE QUE SUS PADRES VIVAN SEPARADOS.

BOLETINES N°s. 5917-18 y 7007-18.

HONORABLE CÁMARA:

La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia viene en informar, en primer trámite constitucional, los proyectos de ley señalados en el epígrafe, originados el primero en una moción de los ex Diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela van Treek, con la adhesión de los Diputados señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y señores Ramón Barros Montero, Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos y de los ex Diputados señora Ximena Valcarce Becerra y señores Juan Bustos Ramírez, Francisco Chahuán Chahuán y Eduardo Díaz del Río, y el segundo en una moción del Diputado señor Gabriel Ascencio Mansilla, con la adhesión de los Diputados señoras Carolina Goic Boroevic, Adriana Muñoz D’Albora y María Antonieta Saa Díaz y señores Sergio Ojeda Uribe, Marcelo Schilling Rodríguez y Mario Venegas Cárdenas.

Ambas iniciativas refundidas cuentan con los dos informes reglamentarios de la Comisión de Familia, correspondiendo a esta Comisión conocer de ellas en virtud del acuerdo adoptado por la Corporación en sesión 50a., de 5 de julio de 2011.

Durante el análisis de la propuesta formulada por la Comisión de Familia, la Comisión contó con la colaboración de doña Carolina Schmidt Zaldívar, Ministra del Servicio Nacional de la Mujer; doña Jessica Maulim Fajuri, Subdirectora del Servicio Nacional de la Mujer, doña Andrea Barros Iverson, Jefa del Departamento de Reformas Legales, doña Susan Ortega Herrera y doña Daniela Sarrás Jadue, asesoras jurídicas del Servicio; doña Inés María Letelier Ferrada, Ministra de la Corte de Apelaciones de Valparaíso; doña María Sara Rodríguez Pinto, profesora de Derecho Civil en la Universidad de Los Andes; don Nicolás Espejo Yaksic, consultor del Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF); doña Gloria Negroni Vera, jueza del Tercer Juzgado de Familia de Santiago; doña Fabiola Lathrop Gómez, profesora de Derecho Civil y de Familia en la Universidad de Chile; doña Verónica Gómez Ramírez, psicóloga, perito judicial, don Rodrigo García, vocero de la Organización “Papá Presente”, don Max Celedón Collins, ingeniero informático, don Ignacio Schiappacasse Bofill, académico del Departamento de Economía de la Universidad de Concepción; don Leonardo Estradé-Brancoli, sociólogo, asesor parlamentario, y don Héctor Mery Romero, abogado, Director de la Fundación Jaime Guzmán.

Para el despacho de esta iniciativa, el Jefe del Estado ha hecho presente la urgencia, la que ha calificado de simple para todos sus trámites constitucionales, por lo que esta Corporación cuenta con un término de treinta días corridos para afinar su tramitación, plazo que vence el 12 del mes en curso, por haberse dado cuenta de la urgencia en la Sala el 13 de diciembre recién pasado.

I.- IDEAS MATRICES O FUNDAMENTALES.

La idea central de las dos iniciativas tiene por objeto consagrar, en el caso de separación de los padres, el principio de la corresponsabilidad parental en el cuidado de un niño o adolescente, distribuyendo entre ambos progenitores, en forma equitativa, los derechos y deberes que tienen respecto de los hijos, considerando en todo el interés superior del niño.

Sobre la base de esta idea central, el texto aprobado por la Comisión de Familia modifica las disposiciones pertinentes del Código Civil y de la Ley de Menores.

Tal idea es propia de ley al tenor de lo establecido en los números 2) y 3) del artículo 63 de la Constitución Política.

II.- CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS.

De conformidad a lo establecido en los números 2°, 4° y 7° del artículo 287 del Reglamento de la Corporación, la Comisión dejó constancia de lo siguiente:

1.- Que el proyecto no contiene disposiciones que requieran un quórum especial de aprobación.

2.- Que ninguna de sus disposiciones es de la competencia de la Comisión de Hacienda.

3.- Que se rechazaron las siguientes indicaciones, todas de los Diputados señora Saa y señores Burgos, Ceroni, Díaz, Harboe, Rivas y Walker para:

a.- Sustituir el epígrafe del Título IX del Libro I del Código Civil por el siguiente:

“De la responsabilidad parental del hijo o hija no emancipado.”.

b.- Sustituir el artículo 222 del Código Civil por el siguiente:

“La preocupación fundamental de los padres es el interés superior de su hija o hija, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. Es deber de ambos padres, cuidar y proteger a su hijo o hija y velar por el cumplimiento de sus derechos, en especial, por su integridad física y psíquica.

La responsabilidad parental comprende los siguientes derechos y deberes respecto del hijo o hija:

1° La adopción de decisiones de importancia relativas al hijo o hija, entendiéndose por tales aquéllas que inciden, de forma significativa, en su vida futura;

2° Cuidado personal;

3° Relación directa y regular en caso de no ejercerse por uno de los padres el cuidado personal;

4° Educación y establecimiento;

5° Alimentos;

6° Corrección;

7° Administración de sus bienes;

8° Representación legal.

Ambos padres ejercerán la responsabilidad parental de su hija o hija no emancipado conforme a los principios de igualdad parental y corresponsabilidad, procurando, asimismo, conciliar la vida familiar y laboral. En el ejercicio de dicha responsabilidad velarán por el interés superior de su hijo o hija, su derecho a ser oído, a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres y demás parientes cercanos, y a desarrollarse en compañía de sus hermanos y hermanas.

Si el hijo o hija ha sido reconocido por uno de sus padres, corresponderá a éste el ejercicio de la responsabilidad parental. Si el hijo o hija no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez y ejercerá las funciones que las leyes le encomienden, conforme a lo establecido en el inciso primero de este artículo.”.

c.- Agregar el siguiente inciso tercero en el artículo 227 del Código Civil:

“El juez podrá apremiar, en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, a quien fuere condenado en juicio de cuidado personal, por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo o hija, y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el juez. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo o hija y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez.”.

d.- Derogar el artículo 42 de la ley N° 16.618, de Menores.e.- Derogar el inciso tercero del artículo 66 de la ley N° 16.618, de Menores.III.- DIPUTADO INFORMANTE.

Se designó Diputada Informante a la señora Marisol Turres Figueroa.

IV.- ANTECEDENTES.

1.- Los fundamentos de la moción boletín N° 5917-18, que introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados, señalan que en los actuales tiempos son muchas las familias en que los progenitores viven separados, en que uno de los padres tiene a su cargo la crianza del menor y el otro solamente es un proveedor con derechos limitados o, simplemente, no existe, ya sea porque no tiene interés en participar en la formación del hijo o, porque no obstante tener tal interés, debe enfrentar diversos obstáculos que se lo impiden.

Agregan que la separación de los padres constituye un hecho que marcará para siempre la vida del menor, dependiendo su mayor o menor efecto negativo de la forma en que los padres puedan manejar sus diferencias sin involucrar al hijo. Agregan que el adecuado desarrollo psicológico y emocional del menor depende de muchos factores, siendo uno de ellos la cercana presencia de las imágenes paterna y materna, por lo que la visión distorsionada de una de tales imágenes incidirá en la autoestima, seguridad y estabilidad emocional del menor en su vida adulta hasta niveles aún no determinados.

Añaden que la importancia del tema aparece reflejada en uno de los principios de la “Declaración de los Derechos del Niño”, el que señala que, en lo posible, “deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material”, derecho infantil que creen debe ejercerse aunque lo padres no vivan juntos, quienes siempre deberán observar todas sus responsabilidades morales, afectivas, formativas y pecuniarias, necesarias para la formación de un ambiente adecuado para su desarrollo.

Se refieren, en seguida, a un trastorno de la conducta familiar consistente en que uno de los padres incurre en actitudes destinadas a alienar o alejar de la mente del menor, la figura del otro progenitor, trastorno que sólo se ha analizado hace poco tiempo y que recibe la denominación de “síndrome de alienación o alejamiento parental”.

Esta anomalía, definida por el profesor de psiquiatría clínica del Departamento de Psiquiatría Infantil de la Universidad de Columbia, señor Richard Gardner, como un trastorno surgido principalmente a consecuencias de las disputas por la guarda y custodia de un niño y que consiste en el lavado de cerebro que experimenta el menor a consecuencias de la acción sistemática de uno de los padres, destinada a envilecer la imagen del otro en la mente del hijo, obteniendo un alejamiento y rechazo concreto de este último hacia el padre alienado, debilitando progresivamente los lazos de afecto entre ellos, muchas veces, de modo irrecuperable.

El especialista mencionado clasifica este síndrome como un tipo de maltrato infantil que, mediante estrategias sutiles del padre alienador, busca destruir los vínculos del menor con el otro padre y que para que se produzca, debe llenar tres requisitos: 1° obedecer a una campaña constante en el tiempo de denigración o rechazo hacia el otro padre; 2° no debe existir un motivo plausible para la promoción de tal campaña, siendo el padre víctima de la alienación una persona normal desde el punto de vista de la capacidad parental, y 3° la reacción negativa del menor hacia el padre alienado, debe ser el producto de la influencia ejercida por el otro padre.

La actitud del padre alienador, a quien describen los especialistas como una figura protectora, obedece a la expresión de sentimientos de rabia o venganza hacia el otro, normalmente encubiertos bajo una apariencia de víctima, destinadas a exteriorizar la figura de un padre bueno en oposición a otro malo. Esta actitud se expresa en conductas tales como el incumplimiento de los horarios de visitas, la obstaculización a las comunicaciones entre el hijo y el padre alienado, el alejamiento injustificado del padre de las actividades y problemas de los hijos, la formulación constante de comentarios negativos acerca de ese padre para predisponer al menor en su contra y suprimir toda expectativa afectiva o emocional que pudiera el menor tener hacia él, la incorporación del entorno familiar más cercano a esta campaña, la interposición de denuncias de violencia intrafamiliar falsas, etc.

Citan los autores de la moción, las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño, señalando que su artículo 9 indica que los Estados deben velar porque no se separe a los niños de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo cuando las autoridades competentes determinen que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, como por ejemplo en casos de maltrato o de descuido por parte de los padres que viven separados por lo que resulta necesario decidir acerca del lugar de residencia del menor. Este mismo artículo establece que los Estados deberán respetar el derecho del menor que vive separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Su artículo 18 dispone que los Estados deberán poner su máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, siendo su preocupación fundamental el interés superior del menor.

Por último, citan jurisprudencia europea que ha reconocido la existencia y los efectos nocivos del síndrome de alienación parental, destacando que también en Chile ha tenido recientemente acogida en virtud de una sentencia del Tribunal de Familia de Coquimbo, que reconoce los derechos del padre frente a una actuación que “ con la excusa de buscar un bien, puede impedir el normal desarrollo del niño.”.

2.- La moción boletín N° 7007-18, que introduce modificaciones en el Código Civil, en relación al cuidado personal de los hijos, fundamenta la iniciativa, recordando que las disposiciones pertinentes del Código Civil, en especial, su artículo 224, establecen el derecho – deber de los padres de crianza y educación de los hijos por su calidad de tales y no por tener a su cargo el cuidado personal de los mismos, por lo que en caso de separación, no sólo mantiene este deber aquél de los dos que asume el cuidado personal sino también el que es privado de él. Lo anterior guardaría relación con la Convención de los Derechos del Niño, la que en su artículo 18 señala que los Estados deberán poner su máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, siendo su preocupación fundamental el interés superior del menor, como también con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra en su artículo 17 la obligación de los Estados Partes de tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución.

No obstante lo señalado, el Código Civil, al regular la relación de los hijos menores de edad con sus padres, se aleja de estos principios, al establecer en su artículo 225 que si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos, agregando que por medio de escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento dentro de los treinta días de otorgada, podrán acordar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre.

Por último, esta misma norma establece que cuando el interés del hijo lo haga indispensable, ya sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar el cuidado personal al otro de los padres, pero no podrá confiar este cuidado a aquél de los padres que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro, pudiendo hacerlo.

De todo lo anterior, resulta que la mujer tiene un derecho preferente en lo que se refiere al cuidado personal del hijo, pudiendo ejercerlo el padre únicamente si llega a acuerdo con la madre o si el juez, por motivos excepcionales, se lo atribuye.

Agregan los autores de la moción que esta solución es discriminatoria y atenta contra la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, por lo que parte de la doctrina la estima inconstitucional. Además de no seguir el principio rector sobre la materia, que es el interés superior del niño, tal solución infringe la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la que en su artículo 16 impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a asegurar, en condiciones de igualdad, los mismos derechos y deberes como progenitores a hombres y mujeres, teniendo en vista, primordialmente, el interés superior de los hijos. Precisamente, como consecuencia de esta disposición, el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, durante el examen del cuarto informe periódico del Estado de Chile, recomendó al país derogar o enmendar las disposiciones discriminatorias de su legislación interna, para adaptar el cuadro legislativo nacional a las disposiciones de la Convención, asegurando la igualdad de los sexos que la misma Carta Política chilena consagra.

Explican, en seguida, que, con el objeto de reforzar la igualdad de responsabilidades parentales, otras legislaciones contemplan un sistema de tenencia compartida o custodia alternada, en cuya virtud el hijo convive con cada uno de los padres durante cierto tiempo, durante los cuales uno de ellos ejerce el cuidado personal y el otro mantiene un régimen comunicacional. Agregan que si bien tal sistema presenta ventajas y desventajas, resulta de justicia considerarlo y apreciar su implementación caso a caso, teniendo en cuenta el interés superior del menor.

Exponen, luego, el contenido de su propuesta, señalando que además de introducir el sistema compartido recién reseñado, suprimen la parte del artículo 225 que impide entregar el cuidado personal del hijo, a aquel de los padres que no ha contribuido a su mantención mientras estuvo al cuidado del otro, pudiendo hacerlo, por cuanto, atendiendo al interés personal del menor, en términos generales, debe permitirse evaluar el caso particular de que se trate, puesto que puede ser mucho más nocivo asignar el cuidado personal del hijo a un tercero que a aquél de los padres que incumplió en los términos que trata este artículo.

Por último, suprimen derechamente el artículo 228, disposición que establece que la persona que tiene bajo su cuidado personal a un hijo que no ha nacido en el matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge, por cuanto tal disposición estaría entregando la decisión de separar al niño de su padre o madre, al nuevo cónyuge, lo que en otras palabras, significaría que el mismo Estado que debe velar para que el menor no sea separado de sus padres, estaría proporcionando a un tercero, ajeno al niño, la decisión de con quien éste debe vivir.

V.- INTERVENCIONES RECIBIDAS POR LA COMISIÓN.

Antes de entrar al debate en particular sobre el texto propuesto por la Comisión de Familia, la Comisión recibió el parecer de las siguientes personas:

1.- Don Nicolás Espejo Yaksic, abogado, encargado de protección legal del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF).

Estimó favorablemente la complementación de las reglas y principios contenidos en el artículo 222 del Código Civil, con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile, en particular, porque UNICEF considera importante que la legislación de familia precise, en forma explícita, el principio de corresponsabilidad en el rol de orientación, cuidado y protección de los niños por parte de los padres o los representantes legales, agregando que dicho principio, consagrado en el artículo 18 de la Convención, impone a los Estados Partes la obligación de poner el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, atribuyendo a éstos o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial en su crianza y desarrollo, teniendo como preocupación fundamental el interés superior del niño.

Comentó que con esta nueva redacción, el artículo 222 no sólo remarcaría los deberes de respeto y obediencia de los hijos hacia sus padres, sino también el principio del interés superior del niño como guía de acción de aquéllos, agregando que al señalar que los padres deberán actuar de común acuerdo en las decisiones fundamentales que atañen a los hijos, estaría adecuando su contenido a lo prescrito en la Convención.

Asimismo, estimó favorable la exigencia que se hace a los padres de mantener una actitud responsable y orientada a la protección de la imagen del otro progenitor, a fin de evitar desvirtuarla injustificadamente a los ojos del hijo.

No obstante, creía necesario precisar que el deber de cuidado y protección no sólo debería referirse a la protección en general y a la integridad física y psíquica, sino que al respeto de todos los derechos reconocidos por la Convención, es decir, el de ser oídos, el derecho a la salud, a la intimidad y a la propia identidad, entre otros, sin perjuicio, además, de una mejor forma de referirse a quienes sustentan el derecho-deber de cuidado, protección y orientación de los niños, incluyendo no sólo a los padres sino también a los representantes legales como lo señala el artículo 18 de ese instrumento internacional.

Por último, creía respecto de este artículo que siendo el interés superior del niño el principio fundamental que debía orientar el rol de los padres en el ejercicio de sus obligaciones propias, debería figurar en su encabezado.

Respecto del artículo 225, señaló que lo que debería el legislador procurar, sería velar porque se resguarde el principio del interés superior del niño por sobre cualquiera otra consideración, sea ésta económica, política o social y, por lo mismo, cuestiones de innegable importancia como los derechos de los padres sobre los hijos o la regulación de los efectos adversos que generan prácticas impropias por parte de los padres que tienen la custodia del hijo respecto de los no custodios, deberían siempre ceder ante tal principio.

Destacó como el aspecto más relevante de la propuesta de la Comisión de Familia, el reconocimiento, por primera vez en el país, del cuidado personal o custodia compartida de los padres que viven separados, al que calificó como un gran avance a la luz de los principios del interés superior del niño y de la co-responsabilidad paterna. Señaló que el fundamento de esta obligación descansaba sobre la idea de que si bien la nulidad, el divorcio o la separación ponían fin a la convivencia entre los progenitores, no sucedía lo mismo con los vínculos familiares, es decir, los derechos y responsabilidades de los padres respecto de los hijos comunes, deben mantenerse igual que hasta antes de la ruptura, en otras palabras, lo característico de la custodia compartida, residiría en crear la ficción de mantener la normalidad familiar, ya realmente perdida, en aras a reducir, lo más posible, el impacto de la crisis en los hijos.

En cuanto a las ventajas globales que presentaría la custodia compartida, señaló que las más importantes serían la posibilidad de garantizar a los hijos disfrutar la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura, lo que tornaba la nueva situación más parecida al modelo de convivencia previo a la crisis y, por lo mismo, menos traumática para los hijos; se evitarían ciertos sentimientos negativos en los menores como la sensación de abandono, el sentimiento de culpa, de negación, de suplantación o el de lealtad por uno u otro progenitor; la creación de una actitud más abierta de los hijos lo que facilitaría una mejor aceptación de la nueva situación; la posibilidad que los padres puedan seguir ejerciendo los derechos propios de la autoridad paternal en términos igualitarios o coparticipativos; la reducción del riesgo de alienación parental en el niño toda vez que no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los padres y, por último, toda vez que el sistema lleva a que éstos deben cooperar o buscar acuerdos, la custodia compartida se convierte en un modelo educativo para los hijos.

Asimismo, elogió el esfuerzo por fortalecer la relación directa y regular entre el padre no custodio y los hijos, evitando las acciones del cónyuge custodio para impedir las relaciones del otro cónyuge con los niños.

No obstante, creía necesario introducir algunas precisiones en el artículo 225:

1° La custodia o cuidado personal compartido basa su fuerza como modelo de corresponsabilidad, en la voluntad de ambos progenitores de acceder a ella, es decir, el sistema presupone la existencia de condiciones entre los progenitores que los llevará a cooperar y que van desde la proximidad geográfica entre los respectivos domicilios hasta la similitud de modelos educativos entre ambos. Este tipo de relaciones surge normalmente de los llamados divorcios o separaciones “no destructivos”, en otras palabras, en los demás casos resulta casi imposible lograr los objetivos del cuidado personal compartido. Por ello, estimaba preocupante la forma como el inciso quinto de este artículo, permitía al juez decretar la aplicación de este mecanismo, que no sólo lo autoriza hacerlo sin seguir criterios de asignación sino que como una forma de sancionar las conductas del padre custodio, destinadas a afectar el derecho a la relación directa y regular del otro padre o su imagen como una forma de obtener beneficios económicos.

Sostuvo que el esquema del cuidado personal compartido presuponía la existencia de condiciones que resultaban fundamentales para su éxito, por lo que no podía ser visto por el padre custodio como una sanción a su conducta. Además, en el caso de establecérselo como una sanción para el caso que los obstáculos opuestos por el padre custodio, pretendieran ventajas económicas, podía ser considerado como un desincentivo por éste para la denuncia de abusos por parte del otro, movido por el temor a perder la custodia.

En cuanto a la residencia del hijo bajo el sistema de cuidado personal compartido, creía necesario contar con un abanico de posibilidades que reforzara el principio de corresponsabilidad de ambos padres, tales como la designación de un progenitor residente principal, la residencia alternativa en el domicilio de cada padre u otra forma que pueda satisfacer el derecho del hijo a ser oído y la unidad familiar, mediante su compatibilización con los intereses individuales de los integrantes de la familia.

2° Otro punto que le mereció críticas respecto de este artículo, fue la mantención de la atribución legal subsidiaria del cuidado del hijo a favor de la madre, idea que se basaba en evitar la judicialización que se produciría en forma inmediata de no existir esta atribución y en la realidad existente en la mayoría de las familias chilenas en los casos de ruptura de los padres. Respecto a las razones que se dan como fundamento de esta atribución subsidiaria, señaló que no obstante carecer de antecedentes para apreciar la cantidad de juicios que podrían iniciarse si se la suprimiera, las estadísticas demostraban que del número de familias que viven separadas en el país, un porcentaje muy minoritario lleva sus diferencias a los tribunales y de éstos la gran mayoría resuelve estos temas de común acuerdo, como es el caso de los divorcios concertados y, en el caso de los unilaterales, la mayor parte de los casos se resuelven en la mediación o conciliación, llegando muy pocos a la decisión judicial.

Recordó que lo central apunta a velar por el interés superior del niño, no obstante lo cual las causales que permiten entregar el cuidado personal al otro padre son el maltrato, descuido u otra causal calificada que se orientan, más bien, a la integridad física y moral del menor y no a la protección de su interés general, el que incluye el desarrollo de su vida familiar en las mejores condiciones posibles.

Agregó que no se consideraba tampoco el derecho del niño a ser oído, algo que le parecía vital y que la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 12.

Todo lo anterior lo llevó a sugerir dejar abierta la posibilidad de determinar en el caso concreto que se tratara, la forma de cuidado personal, suprimiendo la regla de atribución subsidiaria.

Concordó plenamente con la derogación del artículo 228, toda vez que el interés por el que debe velar el legislador es el del hijo del padre a quien corresponde el cuidado personal y no el del cónyuge de este último.

Por último, en cuanto a las modificaciones al artículo 229, las consideró positivas toda vez que precisaban las obligaciones del Estado en conformidad a lo dispuesto por el artículo 9 de la Convención y consagraban el principio de no separación y relación directa y regular entre padres e hijos.

2.- Doña María Sara Rodríguez Pinto, profesora de Derecho Civil en la Universidad de Los Andes.

En su intervención se mostró contraria a la idea de modificar el artículo 222 por cuanto lo que pretendía agregársele resultaba reiterativo, ya que la obligación de los padres de cuidar y proteger al hijo y velar por su integridad física y psíquica, se encontraba establecida a nivel constitucional y legal, incluso el mismo artículo 222 en su inciso segundo comprendía dicha obligación.

En lo que se refería al artículo 225 sí consideraba necesaria su modificación. Recordó que en una relación regular, correspondía a ambos padres de consuno ocuparse de la crianza y educación de los hijos, tal como lo señalaba el artículo 224. El artículo 225, en cambio, se ocupaba de la situación en los casos de padres que viven separados y, de acuerdo a las modificaciones introducidas por la ley N° 19.585, los padres, mediante un acuerdo, podían en tales casos atribuir la tuición de uno o varios hijos al padre o a la madre. Agregó que al amparo de las convenciones reguladores de la separación o el divorcio, se había introducido la práctica del cuidado, educación y crianza conjunta de los hijos, a la que se llegaba por medio de las convenciones entre las partes o como resultado del procedimiento obligatorio de mediación, la que los jueces aprobaban, pero no podían imponer mediante resolución tal práctica porque no tenían atribuciones para ello.

Agregó que la mencionada ley N° 19.585 había mantenido, a falta de acuerdo, la atribución supletoria de la tuición a la madre, con lo que favorecía el statu quo existente desde antes de la separación, es decir, los principios de estabilidad y continuidad en la crianza y educación de los hijos. Al respecto, sostuvo que esta regla cumplía una importante función como era prevenir el litigio entre los padres que no estaban de acuerdo acerca de la tuición e, indirectamente, constituía un incentivo para alcanzar acuerdos.

El mismo artículo 225 señalaba una tercera regla que se aplicaba en el caso que variaran las circunstancias existentes antes de la separación, producto del descuido o maltrato por parte del padre que detentara la tuición, caso en el cual el juez, a solicitud del otro padre, podría atribuirle el cuidado personal.

A su parecer, las tres reglas de atribución de la tuición deberían mantenerse, aun cuando estaba de acuerdo con que pasara a ocupar el primer lugar de este artículo, la regla de la atribución conjunta por acuerdo de los padres, por cuanto era la preferente en el derecho nacional.

Señaló no compartir la inhabilidad especial que se establece en el inciso tercero del texto vigente y mantenido por la Comisión de Familia, que impide al juez atribuir la tuición a aquel padre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre, la que tendría una raíz histórica que no estaba segura si tenía aún justificación, por lo que creía debía eliminarse, como tampoco concordaba en lo más mínimo con la prohibición que se imponía al juez en el encabezamiento del inciso cuarto, de no poder fundar su decisión en base a la capacidad económica de los padres.

Asimismo, no compartía atribuir la tuición conjuntamente a ambos padres como un mecanismo de sanción para aquél que impedía al otro la relación directa y regular con el hijo o que efectuaba denuncias o demandas basadas en hechos falsos para obtener beneficios económicos, por cuanto esta forma de tuición sólo funcionaría cuando hay acuerdo, armonía y coordinación entre los padres, no pudiendo ser impuesta contra la voluntad de uno de ellos, ni menos como sanción.

Creía que en el caso de vivir los padres separados y no existir entre ellos un acuerdo de cuidado personal compartido, el problema radicaba en si siempre deberían actuar de consuno en materias de crianza y educación como lo señalaba el nuevo inciso segundo que la Comisión de Familia proponía para el artículo 222. Pensaba que, en tal caso, se estaría creando un verdadero foco de litigios y siempre sería el juez quien debería decidir, por lo que lo lógico sería que esas cuestiones pudieran pactarse en las convenciones que celebraren entre ellos. Por eso, pensaba que estando los padres separados, no podría atribuírseles conjuntamente todas las decisiones relativas a la crianza y educación del hijo.

En lo que se refiere a las expresiones finales de ese mismo inciso, que señalan que los padres deben evitar actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen en forma injustificada o arbitraria, la imagen que el hijo tiene de ambos padres o de su entorno familiar, sostuvo que constituían una referencia al llamado síndrome de alienación parental, concepto que no estimaba de la suficiente envergadura como para consagrarlo en el Código Civil y que en otros países había sido empleado para promover reformas en materia de tuición, especialmente, para introducir el mecanismo de la tuición compartida. Agregó que se trataba de un concepto acuñado por el psiquiatra norteamericano señor Richard Gardner, que no había sido aceptado como un trastorno psicológico por la Organización Mundial de la Salud ni tampoco por las Asociaciones Americanas de Psiquiatría y de Psicología, todo lo cual, unido a ciertos antecedentes relacionados con el uso que se han dado a los escritos de ese profesional para legitimar actitudes sexuales anómalas, no justificaban su consideración como fundamento para modificar el artículo 222.

Respecto de la tuición compartida señaló que suponía una división, más o menos equitativa, del tiempo que los hijos viven con el padre o con la madre, sistema que, en realidad, dado que entrega al hijo a una vida itinerante, no favorecía su interés, el que exige estabilidad y continuidad en su crianza y educación. Si como se afirmaba, la coordinación y el mutuo acuerdo podrían suplir este problema, ello no hacía más que demostrar que la tuición compartida no podría funcionar en contra de la voluntad de alguno de los progenitores. Señaló, asimismo, que la exigencia de que el niño tuviera en este sistema una “ residencia habitual” no constituía una solución, toda vez que se trataba de un concepto vago que podría dar lugar a litigios.

Señaló que la modificación más importante que podría introducirse sería la exigencia en el artículo 229, de que se pacte el régimen de relación directa y regular, en las mismas convenciones en que se atribuya de común acuerdo la tuición a uno de los padres.

Dijo estar de acuerdo con las modificaciones a los artículos 244 y 245 para establecer el ejercicio conjunto de la patria potestad, lo que se conformaría con las modificaciones que se introducen al régimen de la sociedad conyugal, como también con las que se efectúan al artículo 66 de la Ley de Menores para sancionar el incumplimiento de un régimen de relación directa y regular con el hijo, pero estimó innecesario agregar en el articulado la expresión “hijas” toda vez que de acuerdo a la definición del artículo 25 del Código, se desprende que la palabra “hijo”, utilizada en un sentido general, comprende ambos sexos.

3.- Doña Fabiola Lathrop Gómez, profesora de Derecho Civil y de Familia en la Universidad de Chile.

Señaló que para fundamentar la propuesta que ha hecho a la Comisión, junto con la jueza señora Negroni y el abogado señor Espejo, han estudiado sesenta casos con sentencias de primera instancia, segunda instancia y casación, referidas a cuidado personal y relación directa y regular, es decir, en total ciento ochenta sentencias dictadas en el período 2006 – 2010.

En la citada investigación han llegado a diversas conclusiones, una de las cuales apunta a la existencia de falencias en la construcción de los criterios de decisión y en la aplicación de principios que informan estas materias. Estimó necesario ajustar la normativa chilena en materia de efectos de la filiación a los postulados de la Convención de los Derechos del Niño y otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos.

En las sentencias analizadas, se ha detectado una gran disparidad de criterios a la hora de resolver sobre el cuidado personal y la relación directa y regular. En efecto, de los sesenta casos analizados, treinta y cuatro se refieren a cuidado personal y en el 20,58% se modificó la atribución preferente materna, contenida en el artículo 225 inciso primero.

En primera instancia se observa un mayor análisis de las causas de alteración. Así, en tres sentencias se esgrime la vulneración de derechos y desprotección; en una sentencia, el interés superior y su estabilidad y, en otra sentencia, mejores habilidades parentales en el otro padre.

En el 64,7% que se rechaza la alteración de la atribución preferente, se señalan como argumentos los siguientes: la no comprobación de descuido, maltrato u otra causa calificada, en ocho sentencias; no se prueba la inhabilidad, en relación con el interés superior del niño, en tres sentencias; no se prueba la inhabilidad en relación con el artículo 42 de la Ley de Menores, en dos sentencias y no se justifica en atención al interés superior, en dos sentencias.

A su juicio, resulta paradigmática del poco esfuerzo que se emplea al decidir sobre la base del caso concreto que se somete a consideración del juez, la sentencia emitida por la Corte Suprema, con fecha de 17 de marzo de 2008, Rol 7141-2007, en la que se sostiene que “La inhabilidad de los progenitores no dice relación con sus vínculos afectivos ni con las condiciones materiales que puedan ofrecer, sino con graves defectos que posean en su calidad de personas, cuando tienen con el medio que los rodea un comportamiento inadecuado o cuando sus costumbres, trabajo o la forma de relacionarse al interior de la familia influyan negativamente en la vida del menor”.

Tal fallo demostraría que nuestra jurisprudencia no razona sobre la base de las habilidades parentales, sino sobre el comportamiento individual que los padres tienen en la sociedad toda.

En lo que respecta al contenido del proyecto mismo, evacuado por la Comisión de Familia en su segundo informe, destacó los siguientes aspectos positivos:

-Incorpora figuras más inclusivas y asociativas de los roles parentales:

-Establece el cuidado personal compartido,

-Refuerza la patria potestad compartida,

-Deroga el artículo 228 Código Civil, y

-Mejora la protección de la relación directa y regular.

Por otra parte, entre las principales deficiencias que presenta la iniciativa evacuada por la Comisión de Familia, mencionó las siguientes:

- Confunde cuidado personal compartido con corresponsabilidad parental. Manifestó que un asunto es el principio de la co- responsabilidad familiar, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño y un tema diverso es el cuidado personal compartido, que es una figura de organización del cuidado personal, que se basa en el citado principio.

- Impone el cuidado personal compartido como sanción ante situaciones de obstaculización del régimen de relación directa y regular o ante denuncias falsas de diversa índole. Establecerlo como sanción contradice la lógica asociativa que es sustancial a esta modalidad de cuidado personal. Asimismo, ignora el mínimo reconocimiento de las aptitudes parentales que este régimen requiere para su buen funcionamiento. Añadió que no se puede pedir a los padres que estén de acuerdo en todo después de la ruptura. Sin embargo, sí se les puede demandar que se reconozcan mutuamente aptos como padres.

- La misma situación señalada en el punto anterior, podría generar reticencia a denunciar en la verdadera víctima por temor a la sanción consistente en privarla del cuidado personal unilateral, con las consiguientes consecuencias perniciosas de ello.

Por otra parte, propuso regular conjunta y orgánicamente las cuestiones patrimoniales y extrapatrimoniales relacionadas con el hijo, tanto durante la normalidad matrimonial o de pareja como en situaciones de ruptura. Hizo presente que Chile es el único país en el mundo en el que se distingue entre la administración y la representación legal del hijo por una parte, y lo referido a su persona por otra, estableciendo una atribución preferente para una y otra institución.

Asimismo, sugirió establecer la figura de la responsabilidad parental cuya titularidad corresponda a ambos padres.Esta responsabilidad parental comprendería los siguientes derechos/funciones:

-Adopción de las decisiones de importancia relativas al hijo o hija;

-El cuidado personal;

-La relación directa y regular;

-La educación y el establecimiento;

-Los alimentos;

-La orientación o corrección en el lenguaje actual del Código;

-La administración de los bienes;

-La representación legal;

- La autorización de salida del país.

Indicó que la administración de los bienes y la representación legal corresponden a la patria potestad actual, concepto poco moderno que proviene del derecho romano y que, entre otras cosas, permitía dar al hijo en pago de una deuda, de modo que no se condice en lo absoluto con los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño, por lo que debería dejar de usarse.

La responsabilidad parental estará inspirada y regida por los siguientes principios: la igualdad parental, la corresponsabilidad, la conciliación de la vida familiar y laboral, el interés superior del niño, el derecho a ser oído, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres y demás parientes cercanos y la no separación de hermanos.

Se manifestó partidaria de derogar las normas de atribución preferente de ciertos derechos y deberes que nacen de la filiación. Hizo presente que hoy es altamente difícil alterar la regla de atribución preferente materna, como lo demuestra el hecho de que de los treinta y cuatro casos analizados, en cinco de ellos se le concede al padre, tres definitivamente y dos en forma provisoria.

Propuso definir cuidado personal como aquellas atenciones personales cotidianas respecto del hijo, estableciendo, además, ciertos elementos que el juez debe considerar para su atribución y para la regulación del régimen al que se sujetará, a fin de procurar poner término a la disparidad de criterios que existe hoy.

Es así como se propone impedir la atribución en los siguientes casos:

- Al padre o madre que haya incumplido, impedido o dificultado, injustificadamente, el ejercicio de la relación directa y regular establecida judicialmente;

- Al padre o madre contra el cual se haya dictado sentencia firme por actos de violencia intrafamiliar o respecto del cual pueda haber indicios fundados de que ha cometido actos de violencia intrafamiliar de los que el hijo o hija haya sido o pueda ser víctima directa o indirecta.

Indicó que se les debe ofrecer a las partes y al juez las siguientes alternativas: cuidado personal exclusivo y cuidado personal compartido. Este último debe ser siempre a petición de parte, de modo de evitar aquellos casos en que no ofrece beneficios, porque no existe un reconocimiento de las habilidades parentales.

Manifestó que se puede establecer una residencia principal del hijo con uno de los padres o alternancia siempre que se garantice el bienestar del hijo.

En relación a la relación directa y regular propuso consagrar la posibilidad de regularla extrajudicialmente en los mismos instrumentos que el cuidado personal. Asimismo, sugirió consagrar la posibilidad de regularla a favor de parientes cercanos al hijo y fijar ciertos criterios interpretativos para su regulación. También sugirió reforzar más su protección, considerando como especial incumplimiento o impedimento, el que el padre o madre que ejerce el cuidado personal realice denuncias o interponga demandas basadas en hechos falsos con el fin de perjudicar al padre o madre respecto del cual se haya regulado, judicialmente, la relación directa y regular.

Refiriéndose directamente a la regla legal supletoria, sea a favor del padre o la madre, señaló que sería inconstitucional, dado que no supera el test de la proporcionalidad ni el de la razonabilidad que utiliza nuestro Tribunal Constitucional, agregando que así también lo han declarado otros tribunales de otros países en que se aplica tal regla. El resultado que se persigue con su aplicación, esto es, evitar los conflictos, se puede alcanzar con una regla que sacrifique en forma menos gravosa principios como el de la igualdad o el interés superior del niño.

Reitero que el principio cardinal en esta materia es satisfacer el interés superior del hijo. Discriminar arbitrariamente al padre o a la madre, implica sacrificar el principio de igualdad o el del interés superior del hijo. El mecanismo de la atribución supletoria se encuentra en retirada en las legislaciones que lo han contemplado o muy restringido como es el caso de Argentina y Perú, que sólo lo extienden hasta los cinco y tres años del hijo, respectivamente. En Chile, en cambio, se extiende hasta los dieciocho años, lo que resalta su desproporcionalidad.

Por último, se manifestó totalmente acorde con la derogación del artículo 228, norma unánimemente criticada por la doctrina del país, porque se entiende que se aleja de lo dispuesto en el artículo 9° de la Convención sobre los Derechos del Niño, esto es, el derecho del hijo a mantener relación directa y regular con ambos padres, sin perjuicio, además, de que constituye uno de los raros casos aún subsistentes de derechos absolutos y que, más aún, consagra una desigualdad respecto de los hijos que provienen de una relación diversa a la actual.

4.- Doña Gloria Negroni Vera, jueza del Tercer Juzgado de Familia de Santiago.

Explicó que a la hora de resolver, existen diversos criterios para interpretar el principio de interés superior del niño, fundamentalmente, por la colisión de normas referentes al tema.

Es así como el artículo 225 del Código Civil establece que ““Si los padres viven separados a la madre toca el cuidado personal de los hijos.” Sin embargo, el artículo 224 señala que corresponde a los padres, de consuno, el cuidado y la crianza de los hijos. Por tanto, se otorga una diversa regulación según si los padres viven juntos o separados, poniendo el acento en los adultos y no en los niños. Vale decir, la ley establece un distingo respecto de los niños según si sus padres viven juntos o separados.

Por otra parte, destacó que la norma citada infringe el artículo 1° de la Constitución que establece que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Asimismo, el artículo 5° inciso segundo, señala que el ejercicio de la soberanía tiene como límite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y es deber del Estado y sus órganos respetar y promover esos derechos.

Manifestó que un derecho esencial de los niños es estar con sus padres y ser criados por ellos y que ello no dependa de si viven juntos o separados.

En este mismo sentido, hizo presente que el artículo 19 N°2 de la Constitución consagra la igualdad ante la ley. “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. Los hombres y las mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.” Por tanto, no debiera tratarse en forma distinta al menor, según si vive o no con sus padres, por lo que puede afirmarse que el artículo 225 del Código Civil no pasa el test de constitucionalidad a la luz de la norma citada.

Como consecuencia de lo señalado, partir de la base que las madres tienen una mejor aptitud para la crianza del hijo, constituye una discriminación arbitraria respecto de los padres.

Además de lo anterior, las normas del Código se encuentran en contradicción con una serie de disposiciones contenidas en tratados internacionales suscritos por Chile y que se encuentran vigentes. Por ello, los jueces deben resolver si aplican las normas del Código Civil o las del tratado internacional.

Así, por ejemplo, el artículo 225 se encuentra en colisión con el artículo 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos, que consagra la obligación de los Estados de respetar los derechos y libertades consagrados en tal instrumento y la garantía del pleno ejercicio de los mismos sin discriminación. A su vez, el artículo 2° de la citada Convención, señala que “ Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Por su parte, el artículo 17 N°4 señala que “Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.”

El N° 5 de este mismo artículo 17, establece que “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.”, y, por último, el artículo 24 señala que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”

Por otra parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3° N°2 establece que “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.

Su artículo 5° señala que “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.” Vale decir, al aludir a la voz “padres”, no se hace distingo respecto del género de los mismos.

Su artículo 7 N°1 consagra el derecho del niño “a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.”

Su artículo 9° N°1 establece que “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.”

El numeral 3 de este mismo artículo dispone que “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”

Por último, su artículo 18 establece que “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.”

Afirmó, por tanto, que parecía razonable, en consecuencia , preguntarse sobre la necesidad de reformular las normas del Código Civil referidas a esta materia, en particular, el artículo 225, el que resulta inconstitucional a la luz de las normas constitucionales y de los tratados internacionales citados.

Explicó, luego, que, en la práctica, los jueces procuran guiar a las partes hacia una conciliación, otorgando primordial importancia al interés superior del niño. No obstante, la diversidad de criterios en estas materias, responden a interpretaciones más o menos legalistas, al amparo de las normas del Código Civil. Ahora, si se entiende por “ley” sólo las normas del citado Código, debe aplicarse el artículo 225 sin mayor cuestionamiento. Sin embargo, a su entender, el concepto de “ley” o “derecho” o de “la justicia del caso concreto”, va mucho más allá de la citada norma.

Recordó que las leyes también son consideradas como normas educativas, que previenen situaciones, o bien, que reflejan lo que la sociedad desea. En tal sentido, el concepto de co-parentalidad es un sistema que consiste en reconocer a ambos padres el derecho a tomar las decisiones y distribuir equitativamente las responsabilidades y derechos inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales.

Expresó que el régimen de co-parentalidad presenta como ventaja el conservar en ambos progenitores el poder de iniciativa respecto de las decisiones que afectan a sus hijos, ya que son los padres quienes se encuentran en mejores condiciones para arribar al acuerdo que resultará más beneficioso para los niños. En el supuesto anterior, la intervención judicial debe relegarse a un segundo plano y funcionar como mecanismo de control. Tal intervención debiera ser siempre la última ratio.

Agregó que este sistema refuerza la participación activa de ambos padres en la crianza de los hijos porque si la legislación establece que los dos son responsables, ello constituirá un impulso a la participación del padre.

Señaló que otra ventaja la constituye la equiparación de los padres en cuanto a la organización de su vida personal y profesional, distribuyendo la carga de la crianza, contrariamente a lo que hoy sucede en que es la mujer la que asume el desempeño de múltiples roles, aunque cada vez se aprecia una participación mayor del padre en la educación y crianza del hijo.

Agregó que el régimen que se propone presenta las ventajas de promover el reconocimiento de cada progenitor en su rol paterno y la comunicación permanente entre ambos padres. Asimismo, también promueve la distribución de los gastos de manutención y garantiza mejores condiciones de vida para los hijos al dejarlos al margen de las desavenencias conyugales.

Enumeró, en seguida, otras importantes ventajas que presenta el régimen como:

a) La atenuación del sentimiento de pérdida o abandono del niño luego de la separación;

b) El reconocimiento del hijo como alguien ajeno al conflicto matrimonial;

c) El niño continua el contacto que tenía antes con ambos padres;

d) El niño mitiga el sentimiento de presión, eliminando los conflictos de lealtad;

e) Garantiza permanencia de los cuidados parentales y con ello mejor cumplimiento de las funciones afectivas y formativas;

f) La decisión en paridad de condiciones en cuanto a los aspectos de educación, crianza y cuidado de los hijos obliga a los padres a conciliar y armonizar sus actitudes personales a favor del mejor y mayor bienestar de los niños, lo que pone a prueba su actitud y aptitud como progenitores;

g) El interés superior de todo niño en alcanzar un pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, se identifica en un contexto familiar en el que participen activamente ambos progenitores, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión;

h)Provoca un estímulo para los padres que quieren compartir más momentos con sus hijos y participar en su educación y crianza en forma activa, y no como un tercero ajeno en la toma de decisiones, y

i) Se promueve un sistema familiar democrático en el que cada uno de sus miembros ejerce su rol con independencia, igualdad y respeto recíproco, de acuerdo a los principios reconocidos en las diversas normas internas como en las incorporadas a través de convenciones.

Concluyó señalando que esta forma de visibilizar la responsabilidad parental está acorde con lo dispuesto en el artículo 7° de la Convención sobre los Derechos del Niño, y con los artículos 9° y 18 del mismo documento, así como también concuerda con lo dispuesto en el artículo 224 del Código Civil y con lo consagrado en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En cuanto a las supuestas desventajas que presentaría un régimen como el que se comenta, señaló que se ha sostenido que generaría indefinición de las funciones propias del padre y de la madre, creando una disociación para el hijo en dos mundos. Al respecto expresó que tal crítica está basada en un concepto de familia que no se condice con las estructuras familiares modernas, eminentemente variables, ligadas al funcionamiento particular de cada familia en un momento específico en el campo económico, cultural, político, ideológico y religioso. Sostuvo que para ella, la familia está constituida por los principales referentes afectivos de una persona.

Afirmó que mientras no existan herramientas que permitan a los jueces resolver de mejor forma, se seguirán dictando fallos contradictorios, por lo que creía que deberían fijarse algunos criterios objetivos que permitan determinar de mejor forma en qué consiste el interés superior del niño, agregando que mientras no se introduzcan reformas, muchos jueces seguirán otorgando el cuidado personal del niño a la madre, “porque la ley así lo dispone”.

Terminó señalando que la atribución legal preferente materna no incentiva la mediación y el acuerdo, dado que la madre no tendrá motivos para alcanzar uno si la ley, por anticipado, le concede el derecho. La mediación supone necesariamente la igualdad de condiciones. Si la madre comienza “ganando 1-0” tal mediación carece de sentido, porque ya tendrá el juicio ganado.

A su juicio, la eliminación de la atribución legal preferente no aumentará la litigiosidad.

5.- Doña Inés María Letelier Ferrada, Ministra de la Corte de Apelaciones de Valparaíso.

Explicó que el tema del cuidado personal de los hijos era uno de los más sensibles en materia de derecho de familia, ocupando las causas por tal materia el tercer lugar entre los ingresos que se producen en la judicatura especializada, después de los alimentos y de aquéllos en que se discute el derecho de visitas. Agregó que este tipo de litigios se generaban normalmente en personas de grupos socio económicos altos, por cuanto los grupos de menos ingresos no tienden a acudir a los tribunales por estos motivos.

A su parecer, lo ideal sería que los tribunales no interfirieran en estas materias pero, desgraciadamente, en la mayoría de los casos, los padres olvidan que sus hijos son sujetos de derechos y obligaciones y los utilizan como moneda de cambio en cualquier negociación que deban realizar en relación con los derechos de alimentos, de visitas y cuidado personal.

Recordó que el preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño, llamaba a respetar las costumbres, valores y tradiciones de cada pueblo, en otras palabras, a atender a su idiosincrasia, de tal manera que no parecía lógico adoptar íntegramente modelos extranjeros, cuestión que en nuestro medio decía relación con la regla supletoria que atribuye a la madre el cuidado personal de los hijos. Agregó que el Código Civil no contemplaba normas que justificaran la existencia de esta regla, por lo que, seguramente, lo que habría movido a don Andrés Bello a establecerla debe haber sido la costumbre imperante en la época, añadiendo que hasta antes de las últimas modificaciones introducidas al Código, correspondía a la madre el cuidado de todos los hijos, las niñas de cualquier edad y los niños hasta los catorce años.

Explicó que en el artículo 225 del Código Civil podían distinguirse tres criterios: el legal que establece como regla supletoria el cuidado de los hijos por la madre; el convencional que entrega a los padres la posibilidad de alcanzar un acuerdo sobre esta materia, y el judicial que entrega al juez la determinación del padre a quien corresponderá la tuición. A su juicio, debería producirse un reordenamiento en estos criterios, estableciendo en primer lugar la posibilidad de que los padres acuerden el régimen a aplicar y, únicamente, a falta de este acuerdo, aplicar la regla de atribución supletoria y, por último, dejar al juez que resuelva atribuir el cuidado al otro padre o sólo a uno de ellos en el caso de haberse convenido inicialmente la custodia compartida, atendiendo al interés superior del niño, en caso de situaciones de maltrato o abandono.

Al respecto, y refiriéndose a la materia aplicable al criterio judicial, señaló que el inciso quinto del artículo 225 que proponía la indicación del Ejecutivo y que autorizaba al juez a modificar lo establecido en el acuerdo paterno, empleaba el término “indispensable”, el que le parecía demasiado rígido, siendo partidaria de sustituirlo por la expresión “conveniente”, de suyo más flexible.

Sobre esta misma materia, echó de menos que no se hubiera establecido la posibilidad de consagrar expresamente el cuidado personal compartido en el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, en lo que se refiere a las materias que puede comprender el acuerdo a que pueden llegar los cónyuges, lo que, sin duda, habría permitido una mayor aplicación de este régimen, que, en la práctica, no obstante que los padres pueden convenir el régimen de cuidado, no ha dado resultados por el atavismo judicial de confundir el interés superior del niño con la asignación de la custodia a la madre, lo que vendría a ser una demostración más de la fuerza del factor cultural. Creía debería analizarse la posibilidad de introducir la modificación pertinente.

Reconoció que se habían producido cambios respecto de este factor cultural, como lo demostraba la existencia de organizaciones de padres que reclamaban por la falta de igualdad entre hombres y mujeres, precisamente por la disposición contenida en el inciso primero del artículo 225, pero que no experimentaba mayores cambios en razón de que los jueces normalmente daban a la regla supletoria un carácter imperativo, sin abrirse a otras posibilidades. Precisó que los cuestionamientos a esta regla eran de orden constitucional, por afectar la garantía de igualdad ante la ley, cuestión que parte de la doctrina rebatía por estimar que no se trataría de una discriminación arbitraria. Al respecto, pensaba que esta regla supletoria, que se explicaba por razones puramente culturales, debía someterse a un mayor estudio a fin de determinar si se avenía o no con la Constitución.

Estimó positivo que se otorgaran amplias facultades a los jueces para alterar la regla supletoria en caso de concurrencia de causales calificadas, agregando que, a pesar de que esta posibilidad existe hoy en la legislación, su aplicación era mínima, dado que el atavismo cultural hacía que en los tribunales de familia el interés o bienestar de los menores se confundiera con la tuición materna.

Comentó favorablemente la propuesta del Ejecutivo que en el nuevo inciso cuarto que proponía para el artículo 225, establecía la regla supletoria de la atribución del cuidado a la madre, solamente mientras no se llegara a acuerdo entre los progenitores o no hubiera una decisión judicial al respecto, no obstante lo cual, alertó respecto de esta solución, por cuanto en materia de derecho de menores, las soluciones de carácter provisorio normalmente devenían en permanentes.

Igualmente hizo presente que en el caso de no estar las partes de acuerdo en cuestiones tan sensibles como el cuidado personal o el derecho de visitas, resultaría demasiado complejo que pueda convenirse la custodia compartida, agregando que estas situaciones se producen porque los padres utilizan a los hijos como instrumentos para causarse daño, dejando de lado la verdadera preocupación por los menores. Asimismo, manifestó cierta aprensión por el hecho que en una situación de conflicto, las mujeres puedan utilizar la regla supletoria que les asigna la custodia para entrabar el acuerdo sobre cuidado compartido.

Terminó señalando que lo ideal es que se logre un acuerdo sobre cuidado compartido, pero sin olvidar la realidad nacional que demuestra que en el país existe un alto nivel de incumplimiento de la obligación de pago de alimentos. Asimismo, creía necesario para lograr un mejor desempeño de los jueces, recurrir a la capacitación de los mismos.

6.- Doña Verónica Gómez Ramírez, psicóloga, perito forense y perito judicial ante la Corte de Apelaciones de Santiago y el Ministerio Público.

Expuso sobre el llamado síndrome de alienación parental, señalando que se trataría de una patología psicojurídica que suele detectarse en los tribunales de familia, con motivo de las demandas presentadas por uno de los progenitores para tener una relación directa y regular con su hijo.

Señaló que diversos autores se habían referido a este tema, siendo el primero el psiquiatra norteamericano señor Richard Gardner, quien en 1985 lo definió como una alteración que surge casi exclusivamente durante las disputas por la custodia de un hijo. Su primera manifestación sería una verdadera campaña de denigración en contra de uno de los progenitores por parte de los hijos, la que no tendría justificación y que sería el resultado de una programación o lavado de cerebro del menor por parte del otro progenitor y a la que contribuye el hijo con sus propios aportes, dirigidos en contra de quien está orientada la alienación.

Explicó que se caracterizaba por:

a.- consistir en un rechazo o denigración hacia un progenitor que llega al nivel de campaña, de tal manera que no se trata de hechos ocasionales.b.- carecer de justificación por cuanto se trata de un discurso agresivo que no tiene una explicación razonable o que, al menos, guarde relación en magnitud con eventuales comportamientos del otro progenitor.c.- ser, en parte, el resultado de las influencias del progenitor no alienado.

Agregó que los criterios que se utilizaban para identificar este síndrome en los menores, se basaban en la concurrencia de los siguientes síntomas:

1.- Existencia de una campaña de injurias y desprestigio en contra de uno de los progenitores, como por ejemplo, acusarlo de que no proporciona ayuda económica porque no tiene interés en el menor. Si esta campaña se realiza en forma sistemática, el hijo termina internalizando la situación y se convence que ello es cierto, más aún, si no le resulta posible contrastar la situación en atención a que no tiene con el padre denigrado una relación regular y permanente.

2.- Explicaciones triviales o absurdas para no estar junto al padre alienado, como sostener que no le gusta la comida que le da, pero si le ofrecen la que es de su agrado, entonces deja de gustarle.

3.- Ausencia de ambivalencia en el rechazo que expresa el menor, el que suele estar presente en todas las relaciones significativas, es decir, solamente sienten rechazo por el padre alienado y nunca afecto, incluso ante expresiones de cariño del progenitor.

4.- Defensa leal y devota del progenitor alienador cuando está ausente.

5.- Ausencia del sentimiento de culpa, ya que no obstante el desprecio que manifiestan por el padre alienado, tratan de sacar provecho de éste sin experimentar culpa por ello.

6.- Pensamiento autónomo o independiente, ya que los menores tienden a señalar que las ideas de rechazo son espontáneas, es decir, que provienen exclusivamente de ellos. Esta situación los confunde y sostienen, por ejemplo, que han sido víctimas de abusos sexuales y con ello se interrumpe el régimen de visitas.

7.- Formación de escenarios prestados o imaginados, que suelen darse en los casos más graves de este síndrome. El niño imagina situaciones vividas sólo o con otros hermanos que resultan incoherentes.

8.- Extensión del rechazo al entorno del padre alienado.

Señaló que esta situación traía como consecuencia el alejamiento del menor del padre alienado, lo que en otras palabras, constituía una educación en el odio y una especie sutil de maltrato infantil.

Agregó que podían distinguirse distintos niveles en el desarrollo de este síndrome:

Leve: cuando el hijo muestra un pensamiento independiente apoyando al alienador, pues lo defiende cuando se encuentra ausente. No se aprecian aún situaciones imaginadas o escenarios prestados y la animosidad no se encuentra extendida. Explicó que esta situación podía superarse con la colaboración de los tribunales y el reconocimiento de los padres en el sentido que sus conflictos afectan a los hijos.

Moderado: en este nivel el hijo muestra habitualmente un pensamiento dependiente y apoya en forma puntual al alienador. Comienzan las denuncias y excusas que, habitualmente, coinciden con el régimen de visitas del progenitor alienado sin que el otro padre reconozca problemas de su parte en la relación y, por lo contrario, atribuyéndoselos al otro.

Severo: a estas alturas los hijos ya están implicados en las disputas paternas, no conservan una relación amistosa con ellos; toman partido a favor de uno y participan como aliados del alienador a quien defienden sin sentimientos de culpa. Se genera una campaña intensa de denigración y sentimientos de rechazo hacia el padre alienado. Se aprecia el fenómeno del pensador independiente y surgen los escenarios imaginados o prestados, además de extender el rechazo al entorno del progenitor objeto del rechazo. Surgen o pueden surgir, por una mala interpretación del padre alienador o una invención suya, las denuncias de abusos sexuales, lo que da lugar a la inmediata suspensión de las visitas y a la consiguiente judicialización del problema.

Agregó que este síndrome, que en apariencias no deja huellas, genera daños invisibles en el niño al que se le priva de la relación con el padre, menospreciando la importancia que este último tiene en su desarrollo.

Finalmente, señaló que de acuerdo a estudios realizados, el síndrome de alienación parental puede dar lugar a las siguientes consecuencias:

a.- Induce a los niños a desarrollar una depresión crónica o a vincularse más tarde con quien tengan relaciones de convivencia, en forma agresiva y descalificadora.b.- Da lugar a trastornos de identidad y de imagen y genera una baja autoestima pues estos menores crecen creyendo que sus padres no sienten afecto por ellos o que, incluso, abusaron de ellos.c.- Genera incapacidad para funcionar en un ambiente psicosocial normal.d.- Causa desesperación o sentimientos incontrolables de culpabilidad o aislamiento, o bien, da lugar a comportamientos hostiles, desorganización, alcoholismo, drogadicción e, incluso, pudiendo llegar al suicidio.

7.- Don Rodrigo García, vocero de la Organización “Papá Presente”.

Refiriéndose a las críticas formuladas en contra del psiquiatra señor Gardner, señaló que lo que correspondía era validar una información por su contenido y no por la condición de su autor, agregando que si no se abordaba el problema del síndrome de alienación parental, cada vez habría más denuncias falsas de abuso sexual ante los tribunales, lo que daría lugar a un importante daño porque entre las denuncias falsas, las veraces perderían credibilidad, dado que los jueces a los que les correspondiera revisar denuncias de esta especie sin mayor fundamento, tenderían a pensar que las verdaderas adolecerían del mismo vicio, por lo cual negar la existencia del síndrome, vendría, en último término, a amparar la pederastia.

Sostuvo que se trataba de una enfermedad moderna que, normalmente, surgía en los juicios de divorcio, con ocasión de las rupturas matrimoniales.

Ante una consulta relacionada con la posibilidad de que la atribución supletoria del cuidado a la madre, concebida como una forma de evitar la excesiva judicialización, incrementaría, en cambio, la ocurrencia del síndrome, contestó haciendo una referencia a la evolución de las leyes en el tiempo, señalando que, antiguamente, las leyes prohibían o permitían, sin dar más opción a las personas, por cuanto se pensaba que quien cometía una infracción debía ser sancionado en forma proporcional al daño causado, sin preocuparse de transformar al infractor o de rehabilitarlo. Actualmente, en cambio, las leyes ofrecerían incentivos para la observación de buenas prácticas y desincentivos para las malas. Por ello, creía que la atribución supletoria del cuidado del hijo a la madre, no debía incorporarse en el proyecto, porque no era efectivo que ello evitaría los juicios. Más aún, en tal esquema, el padre, desde el momento en que hay una prohibición implícita hacia él, deja de asumir responsabilidades.

Al respecto, distinguió distintos tipos de relación entre los progenitores, señalando los siguientes:

a.- Ninguno de los padres se interesa en la crianza de los hijos. En este caso, desde el momento que se incluye la atribución supletoria, solamente la madre estaría en falta en razón del abandono de los menores, en cambio, el padre no podría ser sancionado por esa razón ya que la ley lo eximiría de esa responsabilidad. Por lo contrario, si se estableciera la tuición compartida, ambos infringirían la ley.b.- Sólo uno de los padres manifiesta interés en la crianza. En este caso, dada la atribución supletoria, no se podría obligar al padre a participar en la crianza, salvo en lo que se refiere al aporte económico. Igualmente, si existiera la tuición compartida, los dos tendrían la obligación, existiendo una presión social hacia ellos.c.- Los dos desean asumir la crianza en forma exclusiva y alejar al otro. En este caso, de acuerdo a la legislación actual que consagra la atribución supletoria a la madre, el padre tiene fuertes incentivos para judicializar la relación a fin de obtener algún grado de participación en la crianza, sin arriesgar nada. La madre, a su vez, también tiene fuertes incentivos para acudir a tribunales a demandar alimentos o atribuir falsos abusos con el objeto de alejar al padre. Con el sistema de tuición que propone el proyecto, que discrimina al padre, éste mantendría su interés en recurrir a los tribunales, pero desaparecerían el de la madre. La tuición compartida sin discriminación, en cambio, llevaría a ambos padres a buscar una fórmula que conciliara sus posiciones y no a arriesgarse a perder lo que ya tendrían ante un juez, lo que, evidentemente, reduciría la aplicación del síndrome.d.- Los dos tienen interés en la crianza y buscan alcanzar directamente un acuerdo sobre la materia. En este caso, no tendría objeto la intervención judicial bajo ninguna de las hipótesis, sea la legislación vigente, lo que propone el proyecto o si se impusiera la tuición compartida.

A su parecer, lo ideal sería establecer un sistema de tuición compartida que no discriminara al padre y le permitiera participar en las tomas de decisiones relevantes respecto del hijo, como las siguientes:

1.- Residencia del menor y educación. Con el sistema vigente, el padre no tiene participación, correspondiendo las decisiones a la madre. Con el sistema compartido sin discriminación, la residencia y la educación se fijarían de común acuerdo, o bien, se mantendrían las condiciones existentes al momento de la separación.

2.- Tiempos que el menor pasa con cada progenitor. El sistema vigente es de mucha rigidez, ya que el hijo vive con la madre y visita al padre cuando ella lo permite. La proporción del tiempo con uno y otro progenitor es totalmente desigual, como se aprecia, por ejemplo, si el régimen de visitas fuera de un fin de semana por medio con el padre, lo que arrojaría un 86% con la madre y sólo un 14% con el padre. En el sistema compartido sin discriminación, se distribuirían los tiempos en base a un acuerdo, escuchando a los hijos y con recomendaciones de especialistas.

3.- Alimentos. Con el sistema vigente, el padre entrega dinero a la madre, la que no tiene que dar cuenta, siendo, por tanto, un aporte de libre disposición. Con el sistema compartido, los padres podrían efectuar pagos directos en la mayoría de los casos, lo que facilitaría su participación en la crianza del hijo, por medio de la educación, la salud y otros rubros.

4.- En el sistema compartido sin discriminación, uno de los padres podría apoyar al otro en forma solidaria en el caso de surgir imprevistos mayores respecto de los hijos.

5.- Patria potestad. Actualmente corresponde a quien tiene el cuidado persona. En el sistema de tuición compartida sin discriminación, la ejercerían ambos padres en forma conjunta.

6.- Defensa legal de los hijos. En el sistema de cuidado personal compartido sin discriminación, la defensa de los hijos correspondería a un curador ad litem.

Por último, en lo que se refiere a los beneficios para los hijos bajo el esquema vigente, en comparación con el sistema de cuidado personal compartido sin discriminación, resaltó los siguientes:

a.- Relación con los padres: bajo la normativa vigente, la situación los incentiva a judicializar la relación, siendo corrientes las acusaciones falsas pues dan lugar al alejamiento del cónyuge acusado y convierte a los hijos en verdaderos trofeos, lo que da lugar a que éstos sufran porque son obligados a tomar bando. En el sistema de cuidado personal compartido, por lo contrario, los progenitores se verían obligados a negociar con el consiguiente beneficio para los hijos por cuanto percibirían una mejor relación entre los padres.b.- Participación de cada padre: en el sistema vigente la madre participa y decide en la crianza, en tanto que el padre es solamente un alimentante a quien sólo se le permite visitar a sus hijos, los que son verdaderos prisioneros de la madre y están impedidos de tener una relación natural con el padre. En el sistema compartido sin discriminación, ambos padres participan y deciden sobre la crianza, independiente de si viven o no con los hijos, quienes se relacionan naturalmente con ellos.c.- Síndrome de alienación parental: producto del sistema vigente, existe un fuerte incentivo a la generación de este síndrome, el que causa un daño irreversible a los hijos, los que incuban una baja autoestima como consecuencia del alejamiento de uno de los progenitores. En el sistema compartido sin discriminación, en cambio, no existe la formación del síndrome y los hijos se sienten más seguros y felices y no experimentan culpa por la separación de los padres.d.- Defensa legal de los hijos: bajo el sistema vigente no se considera, de tal manera que los fallos judiciales benefician al progenitor con más derechos y no a los hijos. En el sistema compartido sin discriminación, los padres tienen iguales derechos y deberes y la defensa corresponde a un curador ad litem, de modo que los acuerdos judiciales los benefician directamente.

8.- Don Max Celedón Collins, empresario, ingeniero informático de la Universidad Santa María.

Señaló que la custodia o tuición compartida era un sistema de vida post-ruptura que permite a los hijos acceder y/o vivir con ambos padres, asumiendo estos últimos una repartición equitativa de derechos y deberes respecto de sus hijos.

Explicó que el Parlamento Europeo lo definía como aquel sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja, que, basado en el principio de la corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a la residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos predeterminados.

Señaló que era un sistema reconocido legalmente por países como Estados Unidos ( 43 de sus 50 estados), Francia, Alemania, España, Italia, Suecia, Holanda, Australia, Bélgica y Brasil.

Indicó que los principios informadores del sistema, se encontraban en la corresponsabilidad parental, la igualdad parental y el derecho del niño a la coparentalidad, siendo el principio de la conciliación entre la vida familiar y el trabajo un nexo común a todos ellos.

Citó, en seguida, la opinión sustentada por el Parlamento Europeo en el sentido que el padre y la madre tienen una responsabilidad conjunta en el desarrollo y educación del menor, y al Comité del Consejo de Ministros de Europa que, en 1984, sostuvo que “Las responsabilidades de los progenitores respecto de un hijo deben pertenecer conjuntamente a ambos.”.

Reiteró lo ya afirmado por los anteriores exponentes, en el sentido de que el régimen de cuidado personal compartido, se encontraba amparado en distintos instrumentos internacionales como eran la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer; la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Procedió, luego, a desvirtuar algunos mitos formados con ocasión de la aplicación de este sistema.

1° El problema que crearía la alternancia domiciliaria. Recalcó que la vivienda no era más que uno de los aspectos del régimen, señalando que en los Estados Unidos se reconocía la igualdad de derechos sobre educación, salud, religión y lugar único de residencia de los menores. También podían ambos padres, según el mecanismo adoptado, ejercer el cuidado personal alternando el domicilio según un plan de coparentalidad inscrito en tribunales. En el caso alemán se reconocía el modelo de anidación, en virtud del cual ambos padres rotaban en torno a un domicilio que pertenece a los hijos.

2° El segundo mito sería que la aplicación de este régimen daría lugar a una excesiva judicialización.

Al respecto, indicó que en los Estados Unidos la custodia compartida física en el caso de separaciones se utiliza ampliamente, alcanzando entre el 30% y el 50% del total de niños. Agregó que en los casos de Austria, Francia y Brasil la judicialización se había reducido en un 25%, ello en razón de no existir regla de atribución supletoria, lo que inducía a los padres a dirimir sus diferencias en la etapa de mediación. Asimismo, al aumentar la participación integral de los padres en el proceso formativo, las causas por alimentos se reducían hasta en un 50%, incluso, según antecedentes, en Francia, Inglaterra y Alemania, luego de veinte años de aplicación del sistema compartido, se apreciaba una reducción de pensiones alimenticias impagas.

3° El tercer mito sostiene que el cuidado personal compartido generaría inestabilidad y perjuicios en los menores porque los obligaría a adaptarse a dos hogares con normas no necesariamente iguales.

Al respecto, indicó que si bien ello podía darse, las ventajas del sistema eran superiores por cuanto no existían en estos casos padres periféricos, mejoraba la autoestima del menor al ver a ambos padres participar en su vida, se genera un sentimiento de integración en nuevas familias y menos problemas de lealtades entre ambas y permite que exista un buen modelo de roles parentales y respeto entre géneros.

4° El cuarto mito sostiene que podría establecerse un régimen de cuidado personal compartido sin igualdad parental y que este sistema sería contrario a los derechos de la mujer.

Sobre este punto recordó que el artículo 16 de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, disponía que los Estados Parte deben asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos, debiendo en todos los casos ser primordial la consideración de los intereses del niño. La igualación de derechos y deberes frente a los hijos, permitiría una mejor relación de las mujeres con el mundo laboral, toda vez que los empleadores suelen asociar a la mujer con la amenaza latente que representa el rol de madre para el ejercicio eficaz del trabajo.

9.- Don Ignacio Schiappacasse Bofill, académico del Departamento de Economía de la Universidad de Concepción.

Señaló que la normativa vigente comenzaba por lo que debiera ser la norma supletoria en caso de desacuerdo de los padres, es decir, entregaba el cuidado personal del menor a la madre, estableciendo la posibilidad del acuerdo que permite alterar esa regla en el segundo inciso. El proyecto aprobado por la Comisión de Familia no hacía otra cosa más que alterar ese orden, por lo que los padres seguirán dependiendo de la voluntad de las madres.

Explicó que las indicaciones del Ejecutivo aprobadas en la Comisión de Familia mantenían la citada atribución supletoria basándose en tres premisas, carentes de sustento empírico o legal:

1° Las madres, de acuerdo a la realidad nacional, serían las que más tiempo destinan al cuidado de los hijos y del hogar.

Esta premisa respondería a una visión proveniente del siglo XIX y no a la realidad actual que sería muy diferente. Agregó que precisamente la atribución supletoria a favor de la madre sería la razón por la cual, en muchos casos, aparece ésta con mayor dedicación de tiempo en el cuidado de los hijos.

Sostuvo que la normativa vigente entregaba el cuidado personal a la madre, sin mayor análisis y sin considerar el interés superior del menor; no se tomaban en cuenta los profundos cambios sociales experimentados por la sociedad, en la que existe una mayor integración de la mujer en el mercado laboral, lo que se traduce en que, en muchas oportunidades, los menores queden a cargo de terceras personas, como son las asesoras del hogar; tampoco se atendía, en la indicación del Ejecutivo, a otro hecho de la realidad como sería la circunstancia de que los padres de hoy son mucho más participativos en la crianza y educación de los hijos que los de antaño.

A su parecer, no se atendía a la evidencia empírica internacional que demostraba que el cuidado personal compartido y la corresponsabilidad parental, hacía que los padres tendieran a participar más en la crianza, disminuyendo así la incidencia en el incumplimiento de las obligaciones alimenticias.

2° En cuanto a la afirmación de que no reconocer la atribución supletoria a favor de la madre, implicaba una inmediata judicialización con el consiguiente trauma para los hijos, señaló que la evidencia demostraba justo lo contrario, por cuanto era la referida atribución supletoria la que daba lugar a las causas, como lo demostraban las casi cuarenta mil demandas sobre relación directa y regular abiertas durante el año 2010. La igualdad parental disminuía la judicialización ya que potenciaba los acuerdos durante la etapa de la mediación, como lo demostraba la reducción de juicios de alimentos y visitas hasta en un 25% en países que la aplicaban como Brasil, Austria y Francia. En Chile, en cambio, la mediación familiar, en la mayoría de los casos, no alcanzaba sus objetivos.

3° En lo que se refería a la opinión que indica que las relaciones y circunstancias familiares son tan diversas que no podrían justificar el sistema del cuidado personal compartido como regla supletoria, señaló que al respecto cabría preguntarse por qué tantos países, vale decir, Estados Unidos en 43 de sus 50 estados, Francia, Alemania, Austria, Suecia, España y Brasil la han establecido como modelo preferente post ruptura.

Señaló que el sistema del cuidado personal compartido era el único que cumplía con los tres principios de corresponsabilidad parental, igualdad parental y derecho a la coparentalidad.

Explicó que de acuerdo a estudios efectuados, los padres cumplen en un alto grado el pago de pensiones alimenticias y su régimen de visitas, cuando perciben que mantienen cierto grado de autoridad parental, por lo contrario, las madres, después de la ruptura, suelen limitar el rol de éstos en la crianza de los hijos. La pérdida del sentido de la autoridad paterna se explicaría porque los padres consideran que el sistema legal y las condiciones del divorcio son injustos con ellos.

Sostuvo que la mantención de la atribución supletoria a favor de la mujer, sin un mayor análisis, constituía una discriminación en contra del género masculino, como lo demostraba el hecho de reconocer idoneidad y aptitud al padre para ejercer el cuidado cuando se mantenía afectivamente al lado de la madre, aptitud que se perdía arbitrariamente como consecuencia del término de la relación.

Criticó, asimismo, imponer el sistema del cuidado personal compartido como sanción, por cuanto ello desconocía la naturaleza misma del tal régimen, el que parte del supuesto del entendimiento entre los padres.

Compartió, igualmente, las observaciones de constitucionalidad formuladas por la juez señora Negroni.

Recordó que el divorcio supone una crisis que debe tratar de superarse mediante un cambio, no obstante lo cual debe preservarse la estructura triangular que toda familia conlleva. Por ello no puede confundirse la separación de los padres con la de padres e hijos, por cuanto en este último caso se estaría perjudicando a los menores, al condenarlos a crecer sin una referencia a ambos progenitores, lo que se traducirá en una carga emocional de consecuencias impredecibles. Esto último sería lo que ocurriría a diario en el país, al separar injustamente a los niños de sus padres con la secuela de perjuicios emocionales y psicológicos irreparables para el menor.

A su juicio, el proyecto olvidaba la regla primordial al respecto, cual era la de responder a la pregunta que es lo mejor para el niño, y, por lo mismo, de no haber acuerdo entre los padres, debería recurrirse a la ayuda de un tercero.

VI.- DISCUSIÓN DEL PROYECTO.

Durante el análisis del texto propuesto por la Comisión de Familia, la Comisión llegó a los siguientes acuerdos:

Artículo 1°

Este artículo introduce diversas modificaciones en el Código Civil.

Número 1.-

La primera modificación afecta el artículo 222, norma que dispone que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

Su inciso segundo agrega que la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

La Comisión de Familia intercala un inciso segundo en este artículo del siguiente tenor:

“Es deber de ambos padres, cuidar y proteger a sus hijos e hijas y velar por la integridad física y psíquica de ellos. Los padres actuarán de común acuerdo en las decisiones relacionadas con el cuidado personal, su crianza y educación, y deberán evitar actos u omisiones que degraden, lesionen o desvirtúen en forma injustificada o arbitraria la imagen que el hijo o hija tiene de ambos padres o de su entorno familiar.”.

Los Diputados señora Saa y señores Burgos, Ceroni, Díaz, Harboe, Rivas y Walker presentaron una indicación para sustituir el artículo 222 del Código por el siguiente:

“La preocupación fundamental de los padres es el interés superior de su hija o hija, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. Es deber de ambos padres, cuidar y proteger a su hijo o hija y velar por el cumplimiento de sus derechos, en especial, por su integridad física y psíquica.

La responsabilidad parental comprende los siguientes derechos y deberes respecto del hijo o hija:

1° La adopción de decisiones de importancia relativas al hijo o hija, entendiéndose por tales aquéllas que inciden, de forma significativa, en su vida futura;

2° Cuidado personal;

3° Relación directa y regular en caso de no ejercerse por uno de los padres el cuidado personal;

4° Educación y establecimiento;

5° Alimentos;

6° Corrección;

7° Administración de sus bienes;

8° Representación legal.

Ambos padres ejercerán la responsabilidad parental de su hija o hija no emancipado conforme a los principios de igualdad parental y corresponsabilidad, procurando, asimismo, conciliar la vida familiar y laboral. En el ejercicio de dicha responsabilidad velarán por el interés superior de su hijo o hija, su derecho a ser oído, a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres y demás parientes cercanos, y a desarrollarse en compañía de sus hermanos y hermanas.

Si el hijo o hija ha sido reconocido por uno de sus padres, corresponderá a éste el ejercicio de la responsabilidad parental. Si el hijo o hija no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez y ejercerá las funciones que las leyes le encomienden, conforme a lo establecido en el inciso primero de este artículo.”.

El Diputado señor Díaz señaló que esta indicación perfeccionaba el artículo 222 con el propósito de adecuarlo a los tiempos actuales, agregando el Diputado señor Burgos que la modificación acentuaba el hecho de que la preocupación fundamental de los padres era el interés superior del hijo, aunque tenía claro que el Título IX del Código Civil, sobre obligaciones y derechos entre padres e hijos y del que formaba parte esta norma, sería objeto posteriormente de una revisión profunda, razón por la que entendía que el Ejecutivo no había presentado indicación alguna a este texto.

Los representantes el Ejecutivo se mostraron contrarios tanto a la indicación como al texto propuesto por la Comisión de Familia, toda vez que, según señalaron, las indicaciones que el Ejecutivo presentaba a las otras disposiciones del proyecto, las hacían innecesarias y redundantes.

Cerrado el debate, se rechazó la indicación por mayoría de votos (2 votos a favor, 4 en contra y 1 abstención). Votaron a favor los Diputados señores Burgos y Díaz. En contra lo hicieron los Diputados señores Cardemil, Eluchans, Cristián Monckeberg y Squella. Se abstuvo la Diputada señora Turres.

Puesta en votación la propuesta de la Comisión de Familia, se la rechazó por unanimidad. Participaron en la votación los Diputados señoras Saa y Turres y señores Burgos, Cardemil, Díaz, Eluchans, Cristián Monckeberg y Squella.

Número 2.-

Sustituye el artículo 225, norma que señala que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.

Su inciso segundo agrega que no obstante, mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Su inciso tercero agrega que en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Su inciso cuarto añade que mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

La Comisión de Familia propone sustituir este artículo por el siguiente:

““Artículo 225.- Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos o hijas corresponda al padre, a la madre o a ambos en conjunto. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

A falta de acuerdo, a la madre toca el cuidado personal de los hijos e hijas menores.

En todo caso, cuando el interés del hijo o hija lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo o hija mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

En ningún caso, el juez podrá fundar su decisión en base a la capacidad económica de los padres. El padre o madre que ejerza el cuidado personal facilitará el régimen comunicacional con el otro padre.

Velando por el interés superior del hijo o hija, podrá el juez entregar el cuidado personal a ambos padres, cuando el padre o madre custodio impidiere o dificultare injustificadamente el ejercicio de la relación directa y regular del padre no custodio con el hijo o hija, sea que ésta se haya establecido de común acuerdo o decretado judicialmente. También podrá entregarlo cuando el padre o madre custodio realice denuncias o demandas basadas en hechos falsos con el fin de perjudicar al no custodio y obtener beneficios económicos.

El cuidado personal compartido, acordado por las partes o decretado judicialmente, es el derecho y el deber de amparar, defender y cuidar la persona del hijo o hija menor de edad y participar en su crianza y educación, ejercido conjuntamente por el padre y la madre que viven separados.

El hijo o hija sujeto a cuidado personal compartido deberá tener una sola residencia habitual, la cual será preferentemente el hogar de la madre.

En caso de establecerse el cuidado personal compartido de común acuerdo, ambos padres deberán determinar, en la forma señalada en el inciso primero, las medidas específicas que garanticen la relación regular y frecuente del padre custodio con quien el hijo o hija no reside habitualmente , a fin de que puedan tener un vínculo afectivo sano y estable. En caso de cuidado personal compartido decretado judicialmente, será el juez quien deberá determinar dichas medidas.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”.

El Ejecutivo presentó la siguiente indicación para sustituir este artículo:

“Artículo 225.- Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

El acuerdo a que se refiere el inciso primero deberá establecer la frecuencia y libertad con que el padre o madre privado del cuidado personal mantendrá una relación directa, regular y personal con los hijos.

Mientras no haya acuerdo entre los padres o decisión judicial, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores, sin perjuicio de la relación directa, regular y personal que deberán mantener con el padre.

En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés del hijo lo haga indispensable, el juez podrá modificar lo establecido, para atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro mantendrá con él una relación directa, regular y personal.

En ningún caso el juez podrá fundar su decisión o la aprobación del acuerdo señalado en el inciso primero, en la capacidad económica de los padres.

Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”.

La propuesta del Ejecutivo, que acoge gran parte de las sugerencias emitidas en el transcurso de las intervenciones de los invitados, solamente fue objeto de tres modificaciones:

la primera para sustituir en el inciso quinto la expresión “indispensable” por “conveniente”, concordando con la opinión de la ministra señora Letelier en el sentido de flexibilizar esta disposición;

la segunda para intercalar en el inciso sexto, entre las palabras “fundar” y “ su decisión” el término “ exclusivamente”, sugerencia formulada por el Diputado señor Squella con el objeto de que entre los fundamentos que tenga el juez en cuenta para resolver, pueda también considerar el factor económico, y

la tercera para suprimir en el mismo inciso sexto las expresiones “ o la aprobación del acuerdo señalado en el inciso primero”, por cuanto ello significaba que también debería el juez dar su aprobación al acuerdo a que las partes arribaran sin intervención judicial.

Cerrado el debate, se acogió la indicación del Ejecutivo, conjuntamente con las modificaciones señaladas, por unanimidad. Participaron en la votación los Diputados señoras Saa y Turres y señores Burgos, Caldemil, Díaz, Eluchans, Cristián Monckeberg y Squella.

Número 3.-

La Comisión de Familia propuso derogar el artículo 228, norma que señala que la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge.

No se produjo debate, aprobándose la propuesta por unanimidad, con los votos de los Diputados señoras Saa y Turres y señores Burgos, Caldemil, Díaz, Eluchans, Cristián Monckeberg y Squella.

Número 4.-

Modifica el artículo 229, norma que señala que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Su inciso segundo agrega que se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

La Comisión de Familia propone intercalar en este artículo los siguientes incisos segundo y tercero, pasando el actual segundo a ser cuarto:

“Relación directa y regular es aquella que propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo o hija se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. El régimen variará según la edad del hijo o hija y la relación que exista con el padre, las circunstancias particulares, necesidades afectivas, y otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideración del mejor interés del menor.

Con todo, sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo o hija, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno filial sana y cercana.”.

El Ejecutivo presentó una indicación para sustituir este artículo por el siguiente:

“Artículo 229.- El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber que consiste en mantener con él una relación directa, regular y personal, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado, en las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

Se entiende por relación directa, regular y personal, aquella que propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo o hija se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. El régimen variará según la edad del hijo o hija y la relación que exista con el padre no custodio, las circunstancias particulares, necesidades afectivas, y otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideración del mejor interés del hijo. Cada vez que se haga referencia a la relación directa y regular se está haciendo referencia a la relación directa, regular y personal que se señala en este artículo.

Con todo, sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa, regular y personal o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo o hija, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno filial sana y cercana.”.

La Diputada señora Turres objetó el orden de los incisos, sosteniendo que el que figura como segundo, debería ubicarse al final, por cuanto antes de establecer las causales de suspensión del derecho de los padres no custodios a mantener una relación directa, regular y personal con el hijo, debería precisarse en qué consiste este tipo de relación y el rol que compete al juez en esta materia.

Asimismo, la Comisión estimó innecesarias las expresiones contenidas en el inciso tercero que figuran después del último punto seguido.

Cerrado el debate, se aprobó la indicación del Ejecutivo con las dos correcciones señaladas, por unanimidad, con los votos de los Diputados señoras Saa y Turres y señores Cardemil, Díaz, Eluchans, Harboe, Cristián Monckeberg y Squella.

Número 5.-

Modifica el artículo 244, disposición que establece que la patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.

Su inciso segundo agrega que a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad.

Su inciso tercero añade que, en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero.

Su inciso cuarto señala que en defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres.

La Comisión de Familia propuso dos modificaciones a este artículo:

1.- por su letra a) sustituye el inciso segundo por el siguiente:

“A falta de la suscripción de acuerdo, toca al padre y madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad.”.

La propuesta, que cambia la regla supletoria sobre la materia, se aprobó sin debate, por unanimidad, en los mismos términos. Participaron en la votación los Diputados señoras Saa y Turres y señores Cardemil, Díaz, Eluchans, Harboe, Cristián Monckeberg y Squella.

2.- por su letra b) agrega un inciso final del siguiente tenor:

“ En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el consentimiento del otro, salvo que la ley disponga algo distinto.”.

La Diputada señora Turres argumentó que las dificultades que surgen entre los padres que ejercen en forma conjunta la patria potestad, se derivan precisamente de los actos que ejecuta uno solo de ellos, razón por la cual no le parecía del todo conveniente establecer una presunción como la propuesta.

Los representantes del Ejecutivo reconocieron que el establecimiento de una presunción como la propuesta no estaba exenta de riesgos, pero que, en todo caso, era preferible a la situación actual, en que todos los actos que se ejecuten, requieren el concurso de ambos progenitores. Así sucedía, por ejemplo, con el hecho de matricular al hijo en un colegio. No obstante, precisaron que las limitaciones para la administración y disposición de los bienes del hijo mantenían plena vigencia.

Aprobada en un principio esta letra, fue objeto luego de una revisión, haciendo presente la Diputada señora Turres una aparente contradicción entre la nueva regla supletoria acerca del ejercicio de la patria potestad establecida en este artículo y el inciso primero del artículo 245, que dispone que si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquél que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, solución que dejaría fuera la posibilidad del ejercicio conjunto.

Al efecto, se hizo presente que las modificaciones que se introducían en ambos incisos del artículo 245 por el número 6 del texto aprobado por la Comisión de Familia, permitían el ejercicio conjunto de esa potestad, ya sea por acuerdo de las partes o por resolución judicial

El Diputado señor Cristián Monckeberg, recogiendo la primera inquietud manifestada por la Diputada señora Turres, acerca de la presunción establecida en el nuevo inciso final que se agregaba al artículo 244 por esta letra, señaló que si bien contemplaba la ley recaudos para los efectos de la disposición de los bienes raíces del hijo, como era, por ejemplo, la necesidad de contar con autorización judicial, no los contemplaba para la enajenación de los bienes muebles, entre los cuales podría haberlos de valor significativo, como sería el caso de las acciones. Por otra parte, no encontraba que tuviera mucho sentido autorizar el ejercicio conjunto de la patria potestad y, en forma paralela, señalar que los actos que realice uno de los padres en ese ejercicio conjunto, se presumirán autorizados por el otro. Asimismo, no creía que la situación descrita tuviera efectos prácticos, ya que en el caso de las instituciones financieras, lo más seguro sería que para cualquier operación se exigiera la comparecencia de ambos progenitores.

El Diputado señor Squella creyó necesario se exigiera, en todo caso, la comparecencia de ambos padres en la realización de actos de cierta relevancia, como podría ser la enajenación y gravamen de bienes inmuebles del menor, y la Diputada señora Turres alertó acerca de posibles riesgos para los intereses del hijo, ya que siempre podría haber posturas diferentes entre ambos padres al momento de adoptar decisiones vinculadas con el patrimonio del menor.

A fin de resolver las dudas que planteaba esta letra, se presentaron las siguientes indicaciones:

1° La de los Diputados señora Turres y señor Squella para agregar el siguiente inciso final:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, los padres tendrán de consuno el derecho legal de goce y administración de los bienes del hijo, conforme a lo dispuesto en los artículos 250 a 259. Si fueren muchos los bienes del hijo, podrán dividir la administración por decisión o aprobación judicial. Sólo podrán actuar indistintamente cuando cumplan funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones”.

Los representantes del Ejecutivo explicaron los alcances de esta propuesta señalando que ella apuntaba a proteger, en el marco del ejercicio conjunto de la patria potestad, los intereses del hijo. Agregaron que se establecían las restricciones de este ejercicio en función de la cuantía o la naturaleza de los bienes comprometidos, permitiendo la actuación indistinta sólo en cuestiones de la vida cotidiana que no menoscabaran los derechos del hijo ni le impusieran obligaciones. Agregaron que se trataba de una fórmula similar a la establecida en el Código Civil en lo referente a la administración de tutores y curadores. De acuerdo a esta propuesta, los actos de relevancia como la enajenación de bienes del hijo, la administración e inversión de un capital, la contratación de un préstamo o la sumisión a intervenciones quirúrgicas delicadas, requerirían una actuación conjunta, pero la apertura de una cuenta de ahorros o la matrícula en algún colegio admitiría la actuación indistinta.

El Diputado señor Harboe objetó esta propuesta por cuanto no se establecían criterios para determinar cuando habría que entender que los bienes del hijo eran muchos, caso en el cual podría dividirse la administración por decisión o aprobación judicial. Lo anterior, significaba que en el ejercicio de la patria potestad podría iniciarse un juicio para determinar la parte del patrimonio que podría administrar cada padre, caso en el cual podrían verse afectadas las normas sobe patria potestad. Dijo ser partidario de no condicionar la posibilidad de dividir la administración a la cantidad de bienes del hijo, permitiéndola en términos generales, ya sea por acuerdo de las partes o por decisión judicial.

La Diputada señora Turres hizo notar lo relativo de los términos “muchos bienes” ya que dependerá de la situación de cada familia y deberá el juez efectuar la valoración correspondiente.

2° Los Diputados señora Saa y señores Burgos y Harboe propusieron sustituir el inciso final por el siguiente:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, los padres tendrán de consuno el derecho legal de goce y administración de los bienes del hijo, conforme a lo dispuesto en los artículos 250 a 259. Sin perjuicio de lo anterior, a solicitud de uno o ambos padres, se podrá dividir la administración por decisión o aprobación judicial. Sólo podrán actuar indistintamente cuando cumplan funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones”.

Los representantes del Ejecutivo señalaron que parecía necesario efectuar una distinción entre el goce y la administración como atributos de la patria potestad, por una parte, y la representación legal, por la otra, ya que mientras las primeras se ejercen conjuntamente, la última puede recaer en el padre o la madre, indistintamente.

El Diputado señor Eluchans sostuvo que en tal caso bastaría con precisar que la representación legal se puede ejercer en forma individual y, en lo demás, debe actuarse en forma conjunta. Además de lo anterior, entendía que conforme lo establecía el inciso primero del artículo 244, los padres podían acordar dividir la administración de los bienes del hijo, como también podría lograrse ésta por la vía judicial, de tal manera que no parecía necesario tratar este tema en el inciso que se propone.

3° De acuerdo a lo anterior, el Diputado señor Eluchans presentó una tercera indicación del siguiente tenor:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, los padres podrán actuar indistintamente cuando cumplan funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones.”.

Los Diputados señores Harboe y Díaz insistieron en la necesidad de que el acuerdo sobre división de la administración de los bienes del hijo sea sometido a la aprobación judicial, como una forma de resguardar mejor los bienes del menor, recordando que la división de la administración constituye una excepción a la regla general y parece del todo conveniente la intervención de un tercero imparcial en su autorización.

Finalmente, ante la insistencia de algunos Diputados de contemplar la facultad del juez de dividir la administración de los bienes del hijo, el Diputado señor Squella presentó una cuarta indicación para reemplazar el inciso tercero:

“En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, radicarlo en uno solo de los padres o dividir la administración si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero.

Sin perjuicio de lo anterior, podrán actuar indistintamente cuando cumplan funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones.”.

Explicó que resultaba necesario admitir la división de la administración, toda vez que la regla supletoria aprobada, que dispone que a falta de acuerdo, la patria potestad debe ser ejercida conjuntamente por ambos padres, hacía conveniente contar con un mecanismo que flexibilizara y simplificara la administración, como era la división de ella.

Finalmente, los representantes del Ejecutivo, atendiendo a que el parecer mayoritario de la Comisión había sido no establecer en este artículo la posibilidad de dividir la administración, ya sea por acuerdo de los padres o decisión judicial, en el ejercicio de la patria potestad, sugirieron una nueva redacción que solamente hacía referencia a un aspecto que debía necesariamente explicitarse, como era otorgar a los padres la facultad de actuar indistintamente cuando representaran legalmente al hijo, en la medida que no menoscabaran sus derechos ni le impusieran obligaciones.

Esta redacción fue la siguiente:

“Para agregar en el artículo 244 el siguiente inciso tercero, pasando los actuales tercero y cuarto a ser cuarto y quinto, respectivamente:

a) “En todo caso, en el ejercicio de la patria potestad conjunta, los padres podrán actuar indistintamente cuando cumplan funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones.”.

b) Eliminar en el inciso tercero, que pasa a ser cuarto, la frase “En todo caso”.

Explicaron que con ello se quería resolver el problema que se presentaba con la apertura de cuentas de ahorro, en que se requería la intervención del padre, la que solía encontrarse dificultada por las obligaciones laborales que pesan sobre él y que la madre no puede subsanar por no ser la titular de la patria potestad.

Señalaron que se había optado por incluir esta propuesta como inciso tercero y no final, por parecer más ordenado regular en primer lugar, la forma en que se ejerce la patria potestad conjunta, para, en seguida, establecer la posibilidad de que el juez altere esa forma de ejercicio. La propuesta sólo difería de la indicación del Diputado señor Eluchans, en que se la incluía en el inciso tercero y no en el final.

Acorde con lo señalado, el Diputado señor Eluchans procedió al retiro de su indicación y, conjuntamente con los Diputados señores Cardemil y Harboe, formalizó la sugerencia del Ejecutivo en la siguiente indicación:

“Para intercalar el siguiente inciso tercero, pasando los actuales tercero y cuarto, a ser cuarto y quinto, respectivamente:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, los padres podrán actuar indistintamente cuando cumplan funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones.”.

Se aprobó la indicación por unanimidad, con los votos de los Diputados señora Turres y señores Burgos, Cardemil, Ceroni, Eluchans, Harboe y Squella.

Se retiraron, asimismo, las demás indicaciones presentadas a este número a lo largo del debate.

Número 6.-

Modifica el artículo 245, disposición que señala que si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquél que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225.

Su inciso segundo agrega que sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.

La Comisión de Familia planteó dos modificaciones a este artículo:

Por la primera propuso agregar en el inciso primero, después de la palabra “hijo,” las expresiones “hija, o ambos”.

Por la segunda agregó en el inciso segundo, a continuación de la palabra “padre”, los términos “o a ambos”.

Ante las objeciones formuladas por la Diputada señora Turres, en el sentido que la redacción del inciso primero, que entregaba la patria potestad al padre que tuviera la tuición del hijo, impediría que en el caso de estar ambos padres separados, pudiera ejercerse en forma conjunta la patria potestad, lo que además contradecía lo acordado respecto del artículo 244, la Diputada señora Saa hizo presente que la modificación que se introducía por este número en el inciso primero de este artículo, subsanaba la observación de la Diputada señora Turres, toda vez que permitía, ya sea por acuerdo o por decisión judicial, atribuir el ejercicio de la patria potestad al otro padre o a ambos.

Los representantes del Ejecutivo objetaron la inclusión del término “hija” en este artículo, toda vez que de acuerdo a la definición establecida en el artículo 25 del Código Civil, el término “hijo” tenía una connotación genérica, comprensiva de ambos sexos, opinión reforzada por el Diputado señor Squella, quien hizo ver lo inconveniente de que en algunos textos legales se dé a la palabra “hijo” un alcance genérico y en otros se efectúe la distinción entre hijos e hijas, agregando el Diputado señor Harboe, que la incorporación de la palabra “hija” en este artículo, podría interpretarse como que si en las leyes especiales no se sigue igual criterio de diferenciación de género, éstas sólo serían aplicables a los hijos varones, opinión que secundó el Diputado señor Eluchans, argumentando la inconveniencia de efectuar estas distinciones, a fin de no desarmonizar las disposiciones del Código.

Al respecto, la Comisión, por mayoría de votos (4 votos a favor y 1 abstención), acordó eliminar la expresión “hija” tanto en este número como en el número 4. Votaron a favor los Diputados señora Turres y señores Harboe, Cristián Monckeberg y Squella. Se abstuvo el Diputado señor Díaz.

Los Diputados señora Turres y señor Squella presentaron una indicación para sustituir este número por el siguiente:

“Modifícase el artículo 245 en la forma que se señala:

a) Agrégase, en el inciso primero, a continuación del término “hijo”, los vocablos “o por ambos”.

b) Sustitúyese el inciso segundo por el siguiente:

“Por mutuo acuerdo los padres podrán atribuirse conjuntamente la patria potestad sobre los hijos. Sin embargo, por resolución judicial fundada en el interés del hijo, el juez podrá modificar esta decisión atribuyendo al otro padre la patria potestad o radicándola en uno solo de ellos, si la ejercieren conjuntamente. Se aplicará a este acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripciones previstas en el artículo precedente. Igualmente, se aplicarán las reglas sobre ejercicio conjunto de la patria potestad del inciso final del artículo precedente.”.

Los representantes del Ejecutivo explicaron los fundamentos de esta indicación, señalando que mediante la letra a) se perfeccionaba la redacción propuesta por la Comisión de Familia y, por la letra b), se pretendía que pudiera acordarse el ejercicio conjunto de la patria potestad aunque los padres se encontraran separados y solamente uno de ellos tuviera la tuición del hijo. Por último, se buscaba regular el ejercicio de la patria potestad en términos similares a los que establecía el artículo 244 para la tuición, en el caso en que los padres permanecen juntos.

Agregaron que este artículo sería una derivación del artículo 225, el que hace primar el acuerdo de los padres en materia del cuidado personal de los hijos, en los casos que se encuentren separados.

La Diputada señora Turres recordó que en el caso de las modificaciones introducidas al artículo 244 en materia de patria potestad, primaba el acuerdo de los padres y a falta de éste, la decisión judicial, cuando ambos padres permanecían juntos. Respecto de este artículo, en cambio, se alteraba dicha lógica, toda vez que la patria potestad correspondía al padre que tuviera la tuición del menor. Al respecto, se mostró partidaria de priorizar el acuerdo paterno también en el caso de estar los progenitores separados, correspondiendo, a falta de dicho acuerdo, la patria potestad al que tuviera el cuidado personal y, de mantenerse las divergencias, acudir a la decisión judicial.

Ante la observación del Diputado señor Squella, en el sentido de haber una diferencia en lo que se refiere a la regulación del cuidado personal y del ejercicio de la patria potestad cuando los padres están separados, ya que en el primer caso, conforme al artículo 225, la regla supletoria atribuiría el cuidado a la madre; en el segundo, dicha regla permitiría que el ejercicio de la patria potestad fuera conjunto, los representantes del Ejecutivo explicaron que por medio de la modificación que se introducía al inciso segundo de este artículo, se permitía a los padres acordar el ejercicio conjunto de la patria potestad aunque sólo uno de ellos tuviera el cuidado personal. Insistieron en la conveniencia que el juez pueda modificar el acuerdo paterno, agregando que siempre actuará a petición de parte, la que podrá fundarse, por ejemplo, en un inadecuado funcionamiento del ejercicio conjunto de la patria potestad.

El Diputado señor Burgos señaló que si los padres pueden atribuirse el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos, no tendría sentido la intervención judicial, toda vez que por la misma vía convencional podrían dejar sin efecto el acuerdo, situación distinta a la que se produce cuando el ejercicio conjunto de la patria potestad es una derivación de la tuición compartida, opinión que la Diputada señora Saa precisó señalando que la intervención judicial debería tener cabida solamente en los casos de ejercicio conjunto de la patria potestad.

Los representantes del Ejecutivo sugirieron agregar en el inciso primero, a continuación de la palabra “hijo” los términos “ o por ambos”; agregar en el inciso segundo, a continuación de la palabra “padre”, las expresiones “ o a ambos”, y añadir un inciso final del siguiente tenor:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso tercero del artículo anterior.”.

Explicaron los alcances de su propuesta, señalando ser partidarios de mantener el inciso segundo de este artículo en los términos propuestos por la Comisión de Familia, es decir, se podrá modificar la regla general contenida en el inciso primero y , conforme a la modificación que se le introduce, permitir que la patria potestad sea ejercida por quien tiene el cuidado personal del menor o que se ejerza en forma compartida. Este inciso segundo permitiría que tanto por la vía convencional como por la judicial no sólo pueda atribuirse al otro padre la patria potestad sino que a ambos conjuntamente. Además, mediante el nuevo inciso tercero que se agrega, se haría aplicable a este ejercicio, la regla relativa a la representación legal que se incorporó en el artículo 244.

Ante la observación del Diputado señor Burgos acerca de que conforme a esa propuesta, el ejercicio conjunto de la patria potestad podría originarse tanto en el acuerdo de los padres como en una decisión judicial o derivarse de la regla supletoria que permite ejercer la tuición compartida, el Diputado señor Eluchans criticó tal solución ya que, a su juicio, no correspondería que el juez atribuyera el ejercicio compartido de la patria potestad, porque al igual que en el caso del cuidado personal, debe haber acuerdo entre los padres no pudiendo éste imponerse en forma coercitiva.

Los representantes del Ejecutivo insistieron en su propuesta porque nada impediría que en el transcurso de un juicio, los padres alcanzaran un acuerdo en tal sentido, limitándose el juez a ratificarlo, sin que ello signifique una imposición contraria a la voluntad de los progenitores.

El Diputado señor Eluchans señaló que en materia de cuidado compartido sólo existe una alternativa: a) que haya acuerdo entre las partes, caso en el cual no se requiere intervención judicial, o b) que se establezca en virtud de una decisión judicial. En base a ello, propuso la siguiente redacción para sustituir el inciso final del artículo 245:

“Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Además, por acuerdo de los padres, fundado en el interés personal del niño, podrá atribuirse a ambos padres en forma compartida Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.”.

El Diputado señor Harboe señaló que la propuesta del Diputado señor Eluchans no se colocaba en la situación de que en el curso de un juicio, los padres pudieran llegar a un acuerdo acerca del ejercicio conjunto de la patria potestad, el que debería ser aprobado o ratificado por el juez. De aquí, entonces, que teniendo el acuerdo de ejercicio conjunto un origen puramente consensual y no judicial, pero que sin perjuicio de ello, podría alcanzarse en el transcurso de un juicio, la expresión “sentencia” que se emplea en la propuesta sería incorrecta, porque el juez habrá de ratificar o aprobar ese acuerdo en virtud de una resolución judicial, término que sería el correcto.

El Diputado señor Burgos observó que la propuesta no incluía otra de las hipótesis que podrían darse en estos casos y que era la posibilidad de que por acuerdo de los padres o resolución judicial, se radicara la patria potestad en uno solo de ellos, si la ejercieran conjuntamente.

Finalmente, se acogió la propuesta del Diputado señor Eluchans con las dos correcciones mencionadas, quedando su texto como sigue:

“Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, fundado en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicará al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.”

Asimismo, los Diputados señora Turres y señores Cardemil, Eluchans y Squella presentaron una indicación para acoger en parte la sugerencia del Ejecutivo, la que es del siguiente tenor:

a) Agregar en el inciso primero del artículo 245, a continuación del término “hijo”, las expresiones “ o por ambos”.

b) Agregar el siguiente inciso final:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso tercero del artículo anterior.”.

Cerrado el debate, se aprobaron ambas indicaciones por mayoría de votos ( 8 votos a favor y 1 abstención). Votaron a favor los Diputados señora Turres y señores Burgos, Calderón, Cardemil, Ceroni, Eluchans, Harboe y Squella. Se abstuvo el Diputado señor Schilling.

Artículo 2°.-

El texto de la Comisión de Familia introduce una modificación en el inciso tercero del artículo 66 de la Ley de Menores, disposición que en su inciso primero exige denunciar los hechos constitutivos de maltrato de menores a aquellos que en conformidad a las reglas generales del Código Procesal Penal estuvieren obligados a hacerlo, haciendo aplicables la misma obligación y sanciones a los maestros y a otras personas encargadas de la educación de los menores.

En su inciso segundo, sanciona al que se negare a proporcionar a los funcionarios que establece la mencionada ley datos o informes acerca de un menor o que los falseare, o que en cualquiera otra forma dificultare su acción, con prisión en su grado mínimo, conmutable en multa de un quinto de unidad tributaria mensual por cada día de prisión. Si el autor de esta falta fuere un funcionario público, podrá ser, además, suspendido de su cargo hasta por un mes.

En su inciso tercero, dispone que el que fuere condenado en procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan el ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil, será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, establece que en igual apremio incurrirá el que retuviese especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal.

La modificación consiste en intercalar, en el inciso tercero del artículo entre las locuciones “Civil,” y “será apremiado” la frase “sea incumpliendo el régimen comunicacional establecido a su favor o impidiendo que este se verifique”.

El Ejecutivo presentó una indicación para sustituir este artículo por el siguiente:

“Artículo 2º.- Introdúcense las siguientes modificaciones a la Ley 16.618, de Menores, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Artículo 6º del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Justicia, de 2000:

1) Introdúcese el siguiente artículo 40, nuevo:

“Artículo 40.- Para los efectos de los artículos 225, inciso 3º, 229 y 242, inciso 2º del Código Civil, y de toda otra norma en que se requiera la aplicación del interés superior del hijo como criterio de decisión, el juez deberá ponderar al menos los siguientes factores:

a) Bienestar que implica para el hijo el cuidado personal del padre o madre, o el establecimiento de un régimen judicial de relación directa, regular y personal, tomando en cuenta sus posibilidades actuales y futuras de entregar al hijo estabilidad educativa y emocional;

b) Riesgos o perjuicios que podrían derivarse para el hijo en caso de adoptarse una decisión o cambio en su situación actual;

c) Efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del hijo; y,

d) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de 14 años.”.

2) Introdúcese el siguiente artículo 40 bis, nuevo:

“Artículo 40 bis.- Para los efectos del artículo 225 del Código Civil, el artículo 21 de la Ley 19.947, de 2004, y de los artículos 106 y 111 de la Ley 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia, y cada vez que esté llamado a aprobar un régimen de cuidado personal compartido, el juez tomará en cuenta, según procedan, los siguientes factores:

a) Vinculación afectiva entre el hijo y cada uno de sus padres, y demás personas de su entorno;

b) Aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un ambiente adecuado, según su edad;

c) Actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa, regular y personal del hijo con ambos padres;

d) Tiempo que cada uno de los padres dedicaba al hijo antes de la separación y tareas que efectivamente ejercitaba para procurarle un bienestar;

e) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de 14 años;

f) Ubicación geográfica del domicilio de los padres y los horarios y actividades de los hijos y los padres; y,

g) Cualquier otro antecedente o circunstancia que sea relevante según el interés superior del hijo.”.

Cuestión previa.-

Este artículo, en virtud del cual la Comisión de Familia propone modificar una norma de la Ley de Menores y, a su vez, el Ejecutivo sustituye para agregar dos nuevas disposiciones en esa misma ley, dio lugar en forma previa a su análisis, a un debate acerca de la conveniencia de introducir tales modificaciones, dado que la citada ley estaba siendo objeto de un acabado estudio para reformarla en su totalidad.

Al efecto, el Diputado señor Burgos planteó como más apropiado incorporar en el mismo Código Civil aquellas disposiciones que resulten indispensables para concretar o complementar las modificaciones que se proponen para ese Código, dejando las demás para ser discutidas una vez que se inicie la tramitación legislativa de la reforma a la Ley de Menores.

La Diputada señora Turres observó que los nuevos artículos que la indicación del Ejecutivo agrega a esta ley, son absolutamente necesarios para complementar las modificaciones que se plantean al Código, toda vez que establecen pautas obligatorias que los jueces deben considerar a la hora de aprobar el régimen del cuidado personal compartido.

El Diputado señor Calderón estimó que las disposiciones que se pretendía incorporar en la Ley de Menores mediante los artículos 40 y 40 bis, no eran de carácter procesal sino sustantivo y, por lo mismo, deberían incorporarse en el Código Civil.

Los representantes del Ejecutivo explicaron que se había optado por mantener el espíritu del Código Civil, en el sentido de que sus normas se limiten a los conceptos generales, dejando los criterios de aplicación judicial para las respectivas leyes especiales. Agregaron que tal había sido el parecer de los jueces y abogados que habían participado en la elaboración de esta iniciativa, los que siempre sostuvieron que los factores para determinar el interés superior del hijo y para aprobar el régimen del cuidado personal compartido, deberían consagrarse en la Ley de Menores. En todo caso, de no querer modificarse dicha ley, creían que la alternativa correcta sería introducir tales modificaciones en la Ley sobre Tribunales de Familia, la que contiene disposiciones de carácter procesal y fija criterios que el juez debe aplicar para resolver distintos asuntos.

Finalmente, por razones de carácter práctico y a fin de no entrabar la tramitación de esta iniciativa, se acordó incorporar las normas propuestas por la indicación del Ejecutivo en la Ley de Menores, sin perjuicio de que el Diputado señor Burgos dejara expresa constancia de su parecer en el sentido de que los nuevos artículos 40 y 40 bis que propone esa indicación, deberían agregarse en el Código Civil.

Análisis de la indicación.

La Comisión acordó debatir los dos numerales de la indicación en forma separada:

Número 1.-

La Diputada señora Turres destacó la importancia de conocer lo que realmente piensa y siente el menor cuando presta declaración ante un tribunal, cuestión realmente difícil dado que resulta perfectamente factible que ella pueda encontrarse influida por el padre o madre que lo tiene a su cuidado. De lo anterior, que se mostrara partidaria, especialmente en el caso de los de menor edad, de contar a su respecto con una evaluación psicológica al momento de determinar el interés superior. Por ello, propuso precisar la redacción de la letra d) especificando que la evaluación a que se refiere, debe ser de naturaleza social y psicológica.

La Diputada señora Saa señaló que la opinión de los menores debería ser objeto de una ponderación judicial, asesorada por expertos.

El Diputado señor Cardemil señaló la inconveniencia de calificar la naturaleza de la evaluación que se establece, por cuanto, a su juicio, lo ideal es que ella no se encasille sino que sea lo más amplia posible.

Finalmente, la Comisión acordó sustituir en el encabezado de este artículo la expresión “aplicación” por “consideración”, procediendo a aprobarlo sin más modificaciones, por unanimidad. Participaron en la votación los Diputados señora Turres y señores Cardemil, Díaz y Squella.

Número 2.-

La Diputada señora Turres, refiriéndose a la letra d) de este artículo, que establece como uno de los factores que deberá considerar el juez para aprobar un acuerdo de cuidado personal compartido, el “ tiempo que cada uno de los padres dedicaba al hijo antes de la separación y tareas que efectivamente ejercitaba para procurarle un bienestar”, señaló que resultaba un tanto riesgoso por cuanto si sólo uno de los padres trabaja fuera del hogar, el otro tiene más tiempo para dedicar al hijo, no obstante lo cual esta circunstancia podría serle perjudicial. De aquí entonces que le mereciera dudas la inclusión de este factor, especialmente si el padre o madre que solicita el régimen de cuidado compartido no tiene la tuición del hijo, lo que lo dejaría en clara desventaja.

La Diputada señora Saa, junto con plantear una corrección de forma en la letra f) de tal manera que, por razones de concordancia con el resto del artículo, la palabra “hijos” se exprese en singular, creyó necesario incluir entre los factores a considerar la circunstancia de que en el caso de haber más de un hijo, se procure mantenerlos juntos al cuidado del o los padres.

Asimismo, estimó que el factor contenido en la letra b), que hacía alusión a la aptitud del padre para garantizar el bienestar del hijo, podría ser contradictorio con lo resuelto respecto del artículo 225, en la parte que señala que la decisión que se adopte en materia de cuidado personal no debe fundarse exclusivamente en la capacidad económica de los padres.

Los representantes del Ejecutivo recordaron que de acuerdo a lo aprobado en el artículo 225, en el caso de haber varios hijos y no obstante corresponder el cuidado personal a la madre, los progenitores que vivan separados, pueden acordar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. No obstante, como los factores considerados en esta norma se establecían para los efectos de aprobar el régimen de cuidado compartido, no debería darse la situación que inquietaba a la Diputada señora Saa.

Igualmente, señalaron que el factor descrito en la letra d), era de común utilización por la judicatura.

El Diputado señor Cardemil propuso, recogiendo la observación de la Diputada señora Turres, agregar al final de esa letra las palabras “de acuerdo a sus posibilidades”, propuesta que la Comisión acogió.

Por último, acogiendo la observación de la Diputada señora Saa a la letra b), se acordó agregar después de la palabra “garantizar”, los términos “de acuerdo a sus medios”.

Asimismo, encontrándose derogado el artículo 41 de esta ley, se acordó incluir este artículo como 41 en lugar de 40 bis.

Cerrado finalmente el debate, se aprobó el artículo, con las modificaciones señaladas, por unanimidad. Participaron en la votación los Diputados señora Turres y señores Cardemil , Díaz, Eluchans y Squella.

Número nuevo (pasó a ser 3)

Modifica el artículo 42, norma que señala que para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:

1° Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2° Cuando padecieren de alcoholismo crónico;

3° Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;

4° Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;

5° Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;

6° Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;

7° Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

Respecto de esta norma se presentaron dos indicaciones:

A.- La primera de los Diputados señora Saa y señores Burgos, Ceroni, Díaz, Harboe, Rivas y Walker para suprimir este artículo.

Los representantes del Ejecutivo se manifestaron en contra de esta derogación, por cuanto se trataba de una norma complementaria del artículo 226 del Código Civil, que tenía por objeto fijar los criterios que determinarían la inhabilidad de los padres para ejercer el cuidado personal del hijo, lo que, a su vez, justificaría la necesidad de separarlo de ellos.

No se produjo mayor debate, rechazándose la indicación por unanimidad, con los votos de los Diputados señora Turres y señores Calderón, Cardemil, Eluchans, Harboe, Schilling y Squella.

B.- La segunda indicación, de los Diputados señora Saa y señores Burgos, Díaz, Harboe y Schilling sustituye el encabezamiento de este artículo por el siguiente:

“Para el solo efecto del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentra en el caso de inhabilidad física o moral:”.

La modificación, que solamente se limita a intercalar entre las palabras “Para los “ y “ efectos”, la expresión “solo” , fue explicada por el Diputado señor Calderón como una forma de circunscribir la aplicación de las causales de inhabilidad de este artículo, solamente al artículo 226 del Código Civil.

El Diputado señor Harboe señaló que con ello se quería resolver un problema práctico, por cuanto algunos jueces habrían entendido que pueden utilizarse los supuestos que se mencionan en este artículo, en otras disposiciones distintas del artículo 226, específicamente el artículo 225.

Los representantes del Ejecutivo apoyaron la indicación, señalando que el espíritu del legislador al establecer el artículo 42 había sido fijar las causales para la determinación de la inhabilidad de los padres para ejercer la tuición, pero algunos jueces consideraban tales causales para privar a la madre del cuidado personal en el caso del artículo 225, el que permite que cuando el interés del hijo lo haga indispensable, por maltrato, abandono u otras causas, pueda el juez entregar el cuidado personal al otro padre. La indicación, entonces, clarificaría la situación y permitiría aplicar los supuestos del artículo 42 sólo respecto del artículo 226.

Ante la observación del Diputado señor Calderón en el sentido de que entre los supuestos del artículo 42 no se incluía la dependencia a sustancias psicotrópicas o cualquier otra adicción que pueda inhabilitar a los padres para el cuidado del menor, los representantes del Ejecutivo precisaron que tal supuesto podía entenderse comprendido en la causal genérica establecida en el número 7 del artículo citado, la que incluye cualquier otra causa que coloque al menor en peligro moral o material.

Cerrado el debate, se aprobó la indicación por mayoría de votos. ( 6 votos a favor y 1 abstención). Votaron a favor los Diputados señora Turres y señores Cardemil, Eluchans, Harboe y Squella. Se abstuvo el Diputado señor Calderón.

Artículo 3°.-

El Ejecutivo presentó una indicación para agregar el siguiente artículo.

“Artículo 3°.- Sustitúyase el inciso 2° del artículo 21 de la Ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil, de 2004, por el siguiente:

“En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido.”.

Los representantes del Ejecutivo explicaron que con esta indicación se permitía que en el marco del acuerdo que celebren los cónyuges que se separan de hecho, puedan convenir el establecimiento de un régimen de cuidado personal compartido, para someterlo, luego, a la aprobación judicial.

No se produjo mayor debate, aprobándose la indicación por unanimidad. Participaron en la votación los Diputados señora Turres y señores Calderón, Cardemil, Eluchans, Harboe, Schilling y Squella.

***

INDICACIONES AL TEXTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN DE FAMILIA

Por las razones señaladas y por las que hará valer en su oportunidad la señora Diputada Informante, esta Comisión propone las siguientes indicaciones al texto propuesto por la Comisión de Familia:

1.- Para suprimir el número 1 del artículo 1°.

2.- Para sustituir el número 2 del artículo 1° por el siguiente:

“Reemplázase el artículo 225 por el siguiente:

“Artículo 225.- Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

El acuerdo a que se refiere el inciso primero deberá establecer la frecuencia y libertad con que el padre o madre privado del cuidado personal mantendrá una relación directa, regular y personal con los hijos.

Mientras no haya acuerdo entre los padres o decisión judicial, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores, sin perjuicio de la relación directa, regular y personal que deberán mantener con el padre.

En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés del hijo lo haga conveniente, el juez podrá modificar lo establecido, para atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro mantendrá con él una relación directa, regular y personal.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.

Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”.”

3.- Para sustituir el número 4 del artículo 1° por el siguiente:

“Sustitúyese el artículo 229 por el siguiente:

“Artículo 229.- El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber que consiste en mantener con él una relación directa, regular y personal, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado en las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Se entiende por relación directa, regular y personal, aquella que propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. El régimen variará según la edad del hijo y la relación que exista con el padre no custodio, las circunstancias particulares, necesidades afectivas y otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideración del mejor interés del hijo.

Con todo, sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa, regular y personal o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno filial sana y cercana.

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.”.

4.- Para sustituir la letra b) del número 5. del artículo 1° por lo siguiente:

“b) Intercálase el siguiente inciso tercero, pasando los actuales tercero y cuarto a ser cuarto y quinto, respectivamente:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, los padres podrán actuar indistintamente cuando cumplan funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones.”.

5.- Para sustituir el número 6. del artículo 1° por el siguiente:

“Modifícase el artículo 245 en el siguiente sentido:

a) Intercálase en el inciso primero, entre los términos “hijo,” y “ de conformidad” las palabras “ o por ambos,”.

b) Sustitúyese el inciso segundo por el siguiente:

“Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicará al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.”

c) Agrégase el siguiente inciso tercero:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso tercero del artículo anterior.”.

6.- Para sustituir el artículo 2° por el siguiente:

“Artículo 2°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley N° 16.618, de Menores, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el artículo 6° del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Justicia, de 2000:

1.- Introdúcese el siguiente artículo 40:

“Artículo 40.- Para los efectos de los artículos 225, inciso tercero; 229 y 242, inciso segundo del Código Civil, y de otra norma en que se requiera considerar el interés superior del hijo como criterio de decisión, el juez deberá ponderar al menos los siguientes factores:

a) Bienestar que implica para el hijo el cuidado personal del padre o madre, o el establecimiento de un régimen judicial de relación directa, regular y personal, tomando en cuenta sus posibilidades actuales y futuras de entregar al hijo estabilidad educativa y emocional;

b) Riesgos o perjuicios que podrían derivarse para el hijo en caso de adoptarse una decisión o cambio en su situación actual;

c) Efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del hijo, y

d) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de catorce años.”.

2.- Introdúcese el siguiente artículo 41:

“Artículo 41.- Para los efectos del artículo 225 del Código Civil, el artículo 21 de la ley N° 19.947 y de los artículos 106 y 111 de la ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia, y cada vez que esté llamado a aprobar un régimen de cuidado personal compartido, el juez tomará en cuenta, según procedan, los siguientes factores:

a) Vinculación afectiva entre el hijo y cada uno de sus padres, y demás personas de su entorno;

b) Aptitud de los padres para garantizar, de acuerdo a sus medios, el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un ambiente adecuado, según su edad;

c) Actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa, regular y personal del hijo con ambos padres;

d) Tiempo que cada uno de los padres, conforme a sus posibilidades, dedicaba al hijo antes de la separación y tareas que efectivamente ejercitaba para procurarle bienestar;

e) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de catorce años;

f) Ubicación geográfica del domicilio de los padres y los horarios y actividades del hijo y los padres, y

g) Cualquier otro antecedente o circunstancia que sea relevante según el interés superior del hijo.

3.- Sustitúyese la frase inicial del artículo 42 “ Para los efectos” por la siguiente “ Para el solo efecto”.”.

7.- Para agregar el siguiente artículo 3°:

“Artículo 3°.- Sustitúyese el inciso segundo del artículo 21 de la ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil, por el siguiente:

“En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido.”.”

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TEXTO DEL PROYECTO EN CASO DE APROBARSE LAS INDICACIONES FORMULADAS POR LA COMISIÓN.

“PROYECTO DE LEY:

Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Civil, cuyo texto refundido fue fijado en el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio del Justicia, de 2000:

1.- Reemplázase el artículo 225 por el siguiente:

“Artículo 225.- Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

El acuerdo a que se refiere el inciso primero deberá establecer la frecuencia y libertad con que el padre o madre privado del cuidado personal mantendrá una relación directa, regular y personal con los hijos.

Mientras no haya acuerdo entre los padres o decisión judicial, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores, sin perjuicio de la relación directa, regular y personal que deberán mantener con el padre.

En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés del hijo lo haga conveniente, el juez podrá modificar lo establecido, para atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro mantendrá con él una relación directa, regular y personal.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.

Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”.

2.- Derógase el artículo 228.-

3.- Sustitúyese el artículo 229 por el siguiente:

“Artículo 229.- El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber que consiste en mantener con él una relación directa, regular y personal, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado en las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Se entiende por relación directa, regular y personal, aquella que propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. El régimen variará según la edad del hijo y la relación que exista con el padre no custodio, las circunstancias particulares, necesidades afectivas y otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideración del mejor interés del hijo.

Con todo, sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa, regular y personal o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno filial sana y cercana.

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.”.

4.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 244:

a) Reemplázase el inciso segundo por el siguiente:

“ A falta de la suscripción del acuerdo, toca al padre y madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad.”.

b) Intercálase el siguiente inciso tercero, pasando los actuales tercero y cuarto a ser cuarto y quinto, respectivamente:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, los padres podrán actuar indistintamente cuando cumplan funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones.”.

5.- Modifícase el artículo 245 en el siguiente sentido:

a) Intercálase en el inciso primero, entre los términos “hijo,” y “ de conformidad” las palabras “ o por ambos,”.

b) Sustitúyese el inciso segundo por el siguiente:

“Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicará al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.”

c) Agrégase el siguiente inciso tercero:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso tercero del artículo anterior.”.

Artículo 2°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley N° 16.618, de Menores, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el artículo 6° del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Justicia, de 2000:

1.- Introdúcese el siguiente artículo 40:

“Artículo 40.- Para los efectos de los artículos 225, inciso tercero; 229 y 242, inciso segundo del Código Civil, y de otra norma en que se requiera considerar el interés superior del hijo como criterio de decisión, el juez deberá ponderar al menos los siguientes factores:

a) Bienestar que implica para el hijo el cuidado personal del padre o madre, o el establecimiento de un régimen judicial de relación directa, regular y personal, tomando en cuenta sus posibilidades actuales y futuras de entregar al hijo estabilidad educativa y emocional;

b) Riesgos o perjuicios que podrían derivarse para el hijo en caso de adoptarse una decisión o cambio en su situación actual;

c) Efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del hijo, y

d) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de catorce años.”.

2.- Introdúcese el siguiente artículo 41:

“Artículo 41.- Para los efectos del artículo 225 del Código Civil, el artículo 21 de la ley N° 19.947 y de los artículos 106 y 111 de la ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia, y cada vez que esté llamado a aprobar un régimen de cuidado personal compartido, el juez tomará en cuenta, según procedan, los siguientes factores:

a) Vinculación afectiva entre el hijo y cada uno de sus padres, y demás personas de su entorno;

b) Aptitud de los padres para garantizar, de acuerdo a sus medios, el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un ambiente adecuado, según su edad;

c) Actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa, regular y personal del hijo con ambos padres;

d) Tiempo que cada uno de los padres, conforme a sus posibilidades, dedicaba al hijo antes de la separación y tareas que efectivamente ejercitaba para procurarle bienestar;

e) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de catorce años;

f) Ubicación geográfica del domicilio de los padres y los horarios y actividades del hijo y los padres, y

g) Cualquier otro antecedente o circunstancia que sea relevante según el interés superior del hijo.

3.- Sustitúyese la frase inicial del artículo 42 “ Para los efectos” por la siguiente “ Para el solo efecto”.

Artículo 3°.- Sustitúyese el inciso segundo del artículo 21 de la ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil, por el siguiente:

“En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido.”.

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Sala de la Comisión, a 11 de enero de 2012.

Acordado en sesiones de fechas 16 y 30 de agosto; 26 y 27 de septiembre; 4 de octubre;14 y 21 de diciembre de 2011, y 4 y 11 de enero de 2012, con la asistencia de los Diputados señor Alberto Cardemil Herrera ( Presidente), señora Marisol Turres Figuera y señores Jorge Burgos Varela, Giovanni Calderón Bassi, Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Edmundo Eluchans Urenda, Felipe Harboe Bascuñán, Cristián Monckeberg Bruner, Ricardo Rincón González y Arturo Squella Ovalle.

En reemplazo de los Diputados señores Alberto Cardemil Herrera, Aldo Cornejo González, Marcelo Díaz Díaz y Felipe Harboe Bascuñán asistieron a una sesión los Diputados señores Pedro Browne Urrejola, Matías Walker Prieto, Marcelo Schilling Rodríguez y señora María Antonieta Saa Díaz.

Asistieron también a las sesiones de la Comisión los Diputados señora María Antonieta Saa Díaz y señor Marcelo Schilling Rodríguez.

EUGENIO FOSTER MORENO

Abogado Secretario de la Comisión

INDICE

I.- IDEAS MATRICES O FUNDAMENTALES...2

II.- CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS...2

III.- DIPUTADO INFORMANTE...4

IV.- ANTECEDENTES...4

V.- INTERVENCIONES RECIBIDAS POR LA COMISIÓN...8

1.- DON NICOLÁS ESPEJO YAKSIC, ABOGADO, ENCARGADO DE PROTECCIÓN LEGAL DEL FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA (UNICEF)...8

2.- DOÑA MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO, PROFESORA DE DERECHO CIVIL EN LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES...11

3.- DOÑA FABIOLA LATHROP GÓMEZ, PROFESORA DE DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA EN LA UNIVERSIDAD DE CHILE...14

4.- DOÑA GLORIA NEGRONI VERA, JUEZA DEL TERCER JUZGADO DE FAMILIA DE SANTIAGO...18

6.- DOÑA VERÓNICA GÓMEZ RAMÍREZ, PSICÓLOGA, PERITO FORENSE Y PERITO JUDICIAL ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO Y EL MINISTERIO PÚBLICO...25

7.- DON RODRIGO GARCÍA, VOCERO DE LA ORGANIZACIÓN “PAPÁ PRESENTE”...27

8.- DON MAX CELEDÓN COLLINS, EMPRESARIO, INGENIERO INFORMÁTICO DE LA UNIVERSIDAD SANTA MARÍA...30

9.- DON IGNACIO SCHIAPPACASSE BOFILL, ACADÉMICO DEL DEPARTAMENTO DE ECONOMÍA DE LA UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN...32

VI.- DISCUSIÓN DEL PROYECTO...34

INDICACIONES AL TEXTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN DE FAMILIA...57

TEXTO DEL PROYECTO EN CASO DE APROBARSE LAS INDICACIONES FORMULADAS POR LA COMISIÓN...61

1.10. Discusión en Sala

Fecha 20 de marzo, 2012. Diario de Sesión en Sesión 4. Legislatura 360. Discusión General. Se aprueba en general y particular.

NORMATIVA SOBRE PROTECCIÓN DE INTEGRIDAD DE HIJOS DE PADRES SEPARADOS. Modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales. Primer trámite constitucional.

El señor MONCKEBERG, don Nicolás ( Presidente ).-

Continúa la sesión.

Corresponde tratar, en primer trámite constitucional, el proyecto de ley, iniciado en mociones refundidas, que introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados.

Diputado informante de la Comisión de Familia es el señor Marcelo Schilling.

Antecedentes:

-Segundo informe de la Comisión de Familia, boletín N° 5917-18, sesión 50ª, en 5 de julio de 2011. Documentos de la Cuenta N° 9.

-Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, sesión 140ª, en 6 de marzo de 2012. Documentos de la Cuenta N° 16.

El señor MONCKEBERG, don Nicolás (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado informante.

El señor SCHILLING (de pie).-

Señor Presidente , en nombre de la Comisión de Familia paso a informar, en primer trámite constitucional y segundo reglamentario, dos proyectos de ley iniciados en mociones, con urgencia calificada de simple, refundidos en consideración a que ambos proponen modificar normas del Código Civil en materia de cuidado personal de los hijos.

El primero, por orden de ingreso, corresponde a una iniciativa de los ex diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela van Treek , y cuenta con la adhesión de la diputada señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y de los diputados señores Ramón Barros Montero , Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos , y de los ex diputados señores Juan Bustos Ramírez , Francisco Chahuán Chahuán , Eduardo Díaz del Río y señora Ximena Valcarce Becerra .

Por su parte, el segundo de los proyectos es de iniciativa del diputado señor Gabriel Ascencio Mansilla , con la adhesión de las diputadas señoras Carolina Goic Boroevic , Adriana Muñoz D’Albora y María Antonieta Saa Díaz , y de los diputados señores Sergio Ojeda Uribe , Marcelo Schilling Rodríguez y Mario Venegas Cárdenas .

En este trámite, asistió a la Comisión la ministra del Servicio Nacional de la Mujer , señora Carolina Schmidt Zaldívar , acompañada por la jefa del Departamento de Reformas Legales, señora Andrea Barros Iverson .

La Comisión, en cuanto a las indicaciones presentadas, adoptó los siguientes acuerdos:

1. Respecto de las indicaciones referidas al artículo 222 del Código Civil, que declara los deberes y derechos recíprocos de padres e hijos:

a) La Comisión acogió la indicación presentada en la Sala, pero solo en lo que respecta a precisar de mejor manera lo ya resuelto por la Comisión, en el sentido de que ambos padres deben actuar de común acuerdo en las decisiones sobre cuidado personal, crianza y educación.

b) En cuanto a la indicación para suprimir la proposición contenida en el primer informe, que declara la correspondencia del Estado en la elaboración de políticas públicas tendientes a garantizar el cuidado y desarrollo de hijos e hijas, y al sector privado contribuir a la conciliación de la familia y el trabajo, los integrantes de la Comisión estuvieron divididos en cuanto a sus opiniones; pero la mayoría aprobó la indicación y suprimió el texto propuesto, por cuanto coincidieron con los autores de la indicación que no le correspondería al Estado intervenir en el cuidado personal de los hijos, materia que es solo de competencia de los padres, y lo que el Estado debe hacer es propender al fortalecimiento de la familia. En consecuencia, desarrollar políticas en ese sentido e incorporarlas en el Código Civil no les pareció lo más acertado. Así como se impide que el Estado intervenga en la vida del matrimonio o en la de las convivencias, tampoco le corresponde regular materias vinculadas con el cuidado personal de los hijos.

2. Respecto de las indicaciones presentadas para modificar el artículo 225 del Código Civil propuesto por la Comisión, que prescribe a quién le corresponde el cuidado personal de los hijos cuando los padres viven separados, fueron todas rechazadas por la mayoría de los miembros presentes, sin mayor debate, insistiendo en el texto propuesto en el primer informe, por considerar que sobre el mismo hubo ya un largo intercambio de opiniones durante la discusión del primer informe.

Por su parte, algunos integrantes fueron de la idea de volver a discutir el texto aprobado para el artículo 225 propuesto. Sin embargo, igualmente manifestaron que al no haber disposición de todos los integrantes de la Comisión, no tendría sentido una nueva discusión y preferían esperar el debate en la Comisión de Constitución, cuando ésta analice el proyecto.

En definitiva, el texto en que insiste la Comisión de Familia, por la mayoría de sus integrantes, para que exista claridad respecto de una materia tan importante como es la relación parental, se resume de la siguiente manera:

a) Privilegia el acuerdo entre los padres.

Consagra el cuidado personal compartido, entendido como participación en la crianza y educación de los hijos e hijas, el que procederá siempre que haya acuerdo entre las partes, lo que viene a cambiar lo existente hasta ahora en la ley, en cuanto a que, en cualquier caso, será siempre unilateral, toda vez que si existe acuerdo, pasa al otro de los padres, pero no a ambos en conjunto.

b) La residencia habitual será una sola, preferentemente la de la madre. Esto significa que, sin perjuicio de que el cuidado personal se ejerza compartido, la residencia habitual de los hijos comunes debe ser una sola, de preferencia la materna, con el propósito de velar por su estabilidad.

c) Cuando no hay acuerdo, permanece la atribución legal a la madre.

d) En lo que respecta a la atribución judicial de entregar el cuidado personal al otro de los padres, el principio rector es el interés superior del niño o niña, y será por causa justificada, o:

-Cuando quien tenga el cuidado personal, entorpezca las visitas del padre no custodio con el hijo.

-Cuando quien tenga el cuidado personal denuncie o demande falsamente al otro padre para perjudicarlo y obtener beneficios económicos.

En ningún caso, el juez podrá fundar su decisión en base a la capacidad económica de los padres, como asimismo, el padre o madre que ejerza el cuidado personal facilitará el régimen comunicacional con el otro padre.

3. En cuanto a las indicaciones presentadas en diversos artículos, para reemplazar la palabra “padres” por “progenitores”, cada vez que aparece, fueron todas rechazadas por la unanimidad, en atención a que el término padre contiene un significado legal que abarca a los padres adoptivos, lo que no ocurre con el término progenitor, que proviene del latín y contiene el prefijo “pro” -hacia adelante-, la raíz “gen” -engendrar, dar a luz- y el sufijo “tor”, que significa agente. En consecuencia, el cambio propuesto podría confundir y dejar fuera a los padres adoptivos.

4. Respecto de la indicación presentada para suprimir la derogación propuesta por la Comisión del artículo 228 del Código Civil, que señala que la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, solo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge, fue rechazada por la mayoría de los integrantes presentes, quienes fundamentaron su votación y abogaron por la mantención de la derogación del artículo 228, pues consideraron que se trata de una disposición arcaica que otorga a un tercero, ajeno a la relación filial, la prerrogativa de dar el consentimiento para que un hijo o hija pueda vivir con su padre o madre.

Por su parte, quienes estuvieron por apoyar la indicación y restablecer la norma, tal cual está, lo hicieron en el entendido de que debe primar el interés superior del hijo o hija para evitar que sea expuesto a abusos o maltratos por una madrastra o padrastro que no lo quiere viviendo en su mismo hogar.

Es cuanto puedo informar.

He dicho.

El señor ARAYA ( Presidente accidental ).-

Tiene la palabra la diputada señora Marisol Turres, informante de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.

La señora TURRES, doña Marisol (de pie).-

Señor Presidente , en nombre de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, paso a informar el proyecto de ley, en primer trámite constitucional y segundo reglamentario, iniciado en mociones refundidas, que introducen modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados.

Las dos mociones tienen por objeto consagrar, en el caso de separación de los padres, el principio de la corresponsabilidad parental en el cuidado de un niño o adolescente, distribuyendo entre ambos progenitores, en forma equitativa, los derechos y deberes que tienen respecto de los hijos, teniendo siempre presente el interés superior del niño.

Las principales modificaciones que la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia propone incorporar al texto propuesto por la Comisión de Familia, en su segundo informe, son las siguientes:

En primer lugar, una definición de cuidado personal compartido, diversa a la aprobada por la Comisión de Familia. Se entiende por cuidado personal compartido el régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

En segundo lugar, cabe hacer presente que la Comisión de Familia resolvió que, a falta de acuerdo, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores. La Comisión de Constitución dispuso que ese cuidado corresponda a la madre solo mientras no haya acuerdo entre los padres o decisión judicial, sin perjuicio de la relación directa, regular y personal que deberán mantener con el padre.

En tercer lugar, se elimina la facultad del juez de entregar el cuidado personal de los hijos menores a ambos padres, ante situaciones de obstaculización del régimen de relación directa y regular o ante denuncias falsas de diversa índole.

Al respecto, se estimó que establecer como sanción el cuidado personal compartido contradice la lógica asociativa, que es sustancial a esta modalidad de cuidado personal. Asimismo, ignora el mínimo reconocimiento de las aptitudes parentales que este régimen requiere para su buen funcionamiento.

Respecto de la patria potestad, cabe recordar que esta será ejercida por el padre o la madre, o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil .

A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. La Comisión de Familia propuso reemplazar esta regla, disponiendo que, de no producirse tal acuerdo, toca al padre y madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad, propuesta que fue compartida por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.

Sin embargo, se rechazó la presunción incorporada por la Comisión de Familia, en virtud de la cual se disponía que en el ejercicio de la patria potestad conjunta, los actos realizados por uno de los padres se presume cuentan con el consentimiento del otro, salvo que la ley disponga algo distinto.

En reemplazo de la citada presunción se estableció que, en el ejercicio de la patria potestad conjunta, los padres podrán actuar indistintamente cuando cumplan funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones. De esta forma, se busca proteger los intereses del hijo, en el marco del ejercicio conjunto de la patria potestad, permitiendo la actuación indistinta solo en cuestiones de la vida cotidiana. Se trata de una fórmula similar a la establecida en el Código Civil en lo referente a la administración de tutores y curadores. De acuerdo a esta propuesta, los actos de relevancia, como la enajenación de bienes del hijo, la administración e inversión de un capital, la contratación de un préstamo o la sumisión a intervenciones quirúrgicas delicadas, requerirían una actuación conjunta, pero la apertura de una cuenta de ahorros o la matrícula en algún colegio admitiría la actuación indistinta.

Siguiendo con las modificaciones a la regulación de la patria potestad, cabe hacer notar que hoy el Código Civil dispone, en su artículo 245, que si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo. Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. La Comisión de Familia efectuó modificaciones a esta última regla, permitiendo que se pueda otorgar la patria potestad a ambos padres en forma conjunta, en concordancia con las modificaciones anteriormente expuestas.

Con todo, ni la norma actual ni la propuesta de la Comisión de Familia alude al caso en que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos padres. Por ello, se propone establecer expresamente que por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, se podrá radicar la patria potestad en uno de los padres, cuando la estuvieren ejerciendo conjuntamente.

Por último, se introducen dos artículos nuevos en la ley de menores. El primero establece que para los efectos de pronunciarse sobre el cuidado personal del menor y sobre la relación directa, personal y regular de este con el padre que no lo tenga a su cargo, y de toda otra norma en que se requiera considerar el interés superior del hijo como criterio de decisión, el juez deberá ponderar al menos los siguientes factores:

“a) Bienestar que implica para el hijo el cuidado personal del padre o madre, o el establecimiento de un régimen judicial de relación directa, regular y personal, tomando en cuenta sus posibilidades actuales y futuras de entregar al hijo estabilidad educativa y emocional;

b) Riesgos o perjuicios que podrían derivarse para el hijo en caso de adoptarse una decisión o cambio en su situación actual;

c) Efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del hijo, y

d) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de catorce años.”.

Por su parte, el nuevo artículo 41 dispone que cada vez que esté llamado a aprobar un régimen de cuidado personal compartido, el juez tomará en cuenta, según procedan, los siguientes factores:

“a) Vinculación afectiva entre el hijo y cada uno de sus padres, y demás personas de su entorno;

b) Aptitud de los padres para garantizar, de acuerdo a sus medios, el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un ambiente adecuado, según su edad;

c) Actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa, regular y personal del hijo con ambos padres;

d) Tiempo que cada uno de los padres, conforme a sus posibilidades, dedicaba al hijo antes de la separación y tareas que efectivamente ejercitaba para procurarle bienestar;

e) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de catorce años;

f) Ubicación geográfica del domicilio de los padres y los horarios y actividades del hijo y los padres, y

g) Cualquier otro antecedente o circunstancia que sea relevante según el interés superior del hijo”.

Para finalizar, cabe señalar que el proyecto no contiene disposiciones que requieran un quórum especial de aprobación y que ninguna de sus disposiciones es de competencia de la Comisión de Hacienda.

Es todo cuanto puedo informar.

He dicho.

El señor ARAYA (Presidente accidental).-

En discusión el proyecto.

Tiene la palabra la diputada María Antonieta Saa.

La señora SAA (doña María Antonieta).-

Señor Presidente , fueron muy importantes los debates que sostuvimos en la Comisión de Familia y el que he seguido en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.

En Chile, uno de los grandes problemas es la irresponsabilidad parental. Los tribunales de Familia tienen casi 200 mil causas por pensiones alimenticias. Aquí, hay un tema tremendo, de una cultura que no se hace responsable de sus hijos, especialmente los varones. Sin embargo, en el último tiempo, los hombres jóvenes han demostrado querer mayor participación en el cuidado de sus hijos, cuestión que resulta muy positiva.

El ejercicio de la crianza de los niños por la mujer se convierte en una gran carga cuando no es compartida con el padre. Hoy, las parejas más jóvenes son un ejemplo en ese sentido. Por eso, la discusión habida en las comisiones de Familia y de Constitución, Legislación y Justicia se centró en la corresponsabilidad parental, aumentando la posibilidad de que los hombres tomen decisiones en el ámbito de la educación y el cuidado de los hijos.

Se generó una discusión importante en relación con el artículo 225 del Código Civil, respecto del cuidado personal compartido del hijo o hija, pues no había disposición de entregar tal responsabilidad al padre. Por ejemplo, la Comisión de Familia aprobó la siguiente redacción para el inciso segundo del artículo 225: “A falta de acuerdo, a la madre toca el cuidado personal de los hijos e hijas menores.”.

Ese pensamiento y la cristalización en la ley de que la crianza de los hijos corresponde solamente a las mujeres, impide dar curso a la inquietud de muchos varones de participar activamente en el cuidado personal de los hijos. Muchos varones se sienten expulsados y discriminados por la legislación en relación con esta materia, pues observan que no existe igualdad de derechos, no obstante sentirse absolutamente capaces de asumir el cuidado personal de sus hijos.

Es cierto que se trata de un cambio cultural difícil y profundo. A través de la historia de la humanidad hemos sido las mujeres las que, además de parir a los hijos, tuvimos a nuestro cargo su cuidado personal. En cambio, en el siglo XXI, hombre y mujer comparten roles laborales y el Estado debe hacerse cargo, en parte del cuidado de los niños, al poner a disposición salas cuna y velar por la educación parvularia. Así las cosas, no abrir a los varones la puerta de la crianza de los hijos me parece que es no vislumbrar una perspectiva de futuro.

Los hombres se encuentran absolutamente capacitados para compartir la crianza, pero quien debe determinar cuál de los padres es más apto para el cuidado de los hijos es un juez, de acuerdo al interés superior de los niños. ¿Acaso por el solo hecho de parir hijos las mujeres somos mejores cuidadoras? ¿No tienen los padres, también, la posibilidad de ser buenos cuidadores de sus hijos?

Ése es el problema que la ciudadanía nos ha entregado para examinar. Existe inquietud al respecto, pues parte de los proyectos nacieron de esa expectación, particularmente, la de hombres jóvenes. Nuestra respuesta debe apuntar a abrir la posibilidad de que los varones ejerzan el cuidado personal y la crianza de los hijos. Se trata de abrirse a una familia moderna, donde el padre está mucho más presente.

Hemos modificado algunas leyes. Tenemos cifras alarmantes: miles de niños sin ser reconocidos por sus padres. O sea, existe una total desvinculación del proceso de procreación que trae como resultado un hijo. Por ello, nos encontramos en un conflicto. ¿Queremos realmente que los hombres se hagan cargo, responsablemente, de su paternidad? ¿Queremos abrir las puertas, a través de la ley, para que los varones se hagan cargo de su procreación? En los tribunales de familia se ventilan 200 mil juicios por pensión de alimentos -sin ir más lejos, ayer realizamos una audiencia pública en relación con ese tema-. ¿Qué hacemos para vincular a los varones con la crianza de sus hijos? ¿Qué enseñanzas damos en el colegio?

Existe un conflicto cultural, por cuanto hay quienes consideran que solo las madres, por naturaleza, deben ser las criadoras de los hijos. ¿Qué tenemos en la cabeza para pensar eso?

Los avances de la civilización, la posibilidad de escoger el número de hijos que se quiere criar, el concepto de derecho reproductivo tanto para varones como para mujeres, nos abren un camino distinto, una senda que hace pensar en una familia mucho más compenetrada.

Las mujeres destacamos por una serie de valores, pero no porque en esencia seamos así, sino porque la crianza de los hijos hace que podamos ver las necesidades de otras personas con mayor realismo. Como hemos sido educadas para la crianza de los hijos, adquirimos una generosidad y un espíritu de servicio profundo para con las demás personas.

Pero los varones no tienen esa posibilidad, y separan absolutamente el acto de procreación y la crianza del niño que nace como consecuencia de él.

Por lo tanto, como sociedad no hacemos nada para que los varones se hagan cargo en forma más responsable de la crianza, y tenemos mujeres absolutamente esclavizadas por la maternidad; incluso más, tenemos una maternidad y una crianza penalizadas. Muchos se quejan y se preguntan por qué las mujeres no tenemos más hijos. ¡Pero, por Dios!

Hoy se ha avanzado, en términos de que los hombres pueden tomar el posnatal parental; pero se han entregado 30 mil posnatales y solo 250 hombres han optado por él.

Entonces, debemos avanzar en la materia. Ésa fue la principal discusión que dimos. La Comisión de Familia reafirmó la exclusividad de las mujeres en términos del cuidado de los hijos. La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, por su parte, mostró una apertura en esta materia y establece que, a falta de acuerdo entre los padres o decisión judicial -fijó una serie de condiciones-, corresponderá a la madre el cuidado personal de los hijos menores, Por tanto, le dice a los jueces: “Señores jueces, señoras juezas, ustedes tienen que decidir según el interés superior de los niños”.

Si queremos una humanidad más amable, más cooperadora, se hace necesario avanzar en la idea de que los hombres intervengan más en el cuidado de los hijos. Debemos avanzar a fin de desdibujar estos roles tan rígidos, que significan una tremenda esclavitud para las mujeres, que hoy tienen que trabajar dentro de la casa y fuera de ella, y, además encargarse del cuidado de los hijos.

Hay varones que cumplen su jornada laboral, pero en la casa no comparten los mismos roles, por lo tanto, no tienen la posibilidad de desarrollar su espíritu de servicio y su generosidad frente a las otras personas.

No queremos eso; queremos familias y parejas integradas, queremos abrir el campo del cuidado de los hijos.

Esto lo decidirán los jueces, según el interés superior de los niños, porque estos se merecen los mejores padres y las mejores madres.

Espero que la Cámara apoye el proyecto de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, porque es más abierto, menos sectario en términos de las funciones y la naturaleza de las mujeres, y nuestra apertura para que los padres puedan ejercer legalmente la custodia de sus hijos.

Por último, quiero hacer notar lo siguiente:

Hemos aprobado muchos proyectos en la Cámara, en especial de la Comisión Familia, que después no han sido tratados por el Senado. Al respecto, hace muchos años presenté uno sobre patria potestad compartida, el cual fue aprobado en la Cámara, pero el Senado nunca lo discutió y terminó archivándolo.

En mi opinión, existe un tremendo problema en relación con las atribuciones de la Cámara de Diputados, cuando el Senado no discute proyectos despachados por ella. Es una cuestión institucional grave. Junto con la ex Presidenta de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, hemos conversado el asunto con el Presidente del Senado . Existe una cola de proyectos aprobados por nuestra Comisión que no se trataron y que fueron archivados sin siquiera mirarlos, lo que constituye una falta de respeto a nuestra representación de la soberanía popular.

He dicho.

-Aplausos.

El señor ARAYA (Presidente accidental).-

Tiene la palabra la diputada señora Mónica Zalaquett.

La señora ZALAQUETT (doña Mónica).-

Señor Presidente , como integrante y Presidenta de la Comisión de Familia , me siento muy contenta y tranquila de que hoy estemos debatiendo este proyecto, que espero sea votado hoy.

Comparto lo expresado por la diputada Saa en el sentido de que tenemos un desafío enorme como sociedad. Nuestra sociedad está cambiando; hoy, cada vez más, los padres sienten necesidad de participar en el cuidado de sus hijos. En ese sentido, la legislación actual claramente no responde a esos cambios culturales que Chile vive hoy, y que considero tremendamente positivos.

Por eso, debemos introducir una modificación en nuestro Código Civil, que aborde la protección del menor en el caso de separación de sus padres, ya que en la actualidad su texto no fomenta de manera adecuada la corresponsabilidad de ambos padres en la crianza de sus hijos ni el que deban propender a un acuerdo respecto de su cuidado personal.

Sabemos que el adecuado desarrollo psicológico y emocional de los niños depende de muchos factores, uno de los cuales es la relación permanente y continua que mantengan con ambos padres. Para dicho desarrollo es importante que estén presentes en ella tanto la figura paterna como la materna. Ello, sin desconocer el rol que cumple la madre en el cuidado de sus hijos, en especial durante los primeros años de vida, donde los menores tienen necesidades que, en nuestra sociedad, aún son cubiertas principalmente por la mamá.

Así, sin perjuicio de reconocer el rol que, dentro de la familia, cumple la mujer que es madre, se hace necesario reforzar el principio de corresponsabilidad parental, tal como se hizo en la extensión del postnatal parental, que otorgó la posibilidad de que los padres también pudieran tomar parte de ese permiso para fortalecer el apego y la relación con sus hijos.

La idea matriz de esta iniciativa va en ese sentido, ya que tiene por objeto consagrar, en caso de separación de los padres, el principio de corresponsabilidad parental en el cuidado del niño o adolescente, mediante la distribución entre ambos progenitores, en forma equitativa, de los derechos y deberes que tienen respecto de sus hijos. En ese sentido, se considera en todo momento el interés superior del menor.

Bajo esta premisa, el proyecto establece varias modificaciones.

En primer lugar, se sustituye el artículo 225 del Código Civil y se establece como regla general que si los padres viven separados, podrán determinar, de común acuerdo, que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos, en forma compartida.

Además, el mismo artículo establece, en su inciso segundo, que “El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.”.

Respecto de este sistema compartido es fundamental resaltar el equilibrio que debe existir entre la corresponsabilidad, o el derecho de ambos padres a estar con sus hijos, y la necesidad de generar un sistema de residencia que otorgue estabilidad y continuidad a los niños, pues sabemos que estos necesitan de ciertas rutinas y de un ambiente seguro que les permita desarrollarse adecuadamente.

Complementando lo anterior, se modifica la Ley de Menores, estableciendo los factores que el juez deberá considerar al aprobar un régimen de cuidado personal compartido. Estos elementos dan cuenta de una mirada mucho más integral, que el magistrado deberá tener al momento de regular este régimen. Estos factores son: vinculación afectiva entre el hijo y cada uno de sus padres, y demás personas de su entorno; aptitud de los padres para garantizar, de acuerdo a sus medios, el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un ambiente adecuado, según su edad; actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa, regular y personal del hijo con ambos padres; tiempo que cada uno de los padres, conforme con sus posibilidades, dedicaba al hijo antes de la separación y tareas que efectivamente ejercitaba para procurarle bienestar, y evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de 14 años.

Me parece que el espíritu de la iniciativa es correcto y va en la línea adecuada, ya que tanto el padre como la madre tienen derecho y deben tener un vínculo constante con sus hijos.

Otro avance del proyecto es la derogación del artículo 228 del Código Civil. Mediante la aplicación de dicha norma, muchas veces, cuando la madre volvía a contraer matrimonio, se le exigía contar con el consentimiento de su cónyuge para tener el cuidado personal del hijo de su anterior pareja. Por eso, considero que su derogación es un logro muy importante.

Por otra parte, también se regula de manera más completa y justa el derecho del padre no custodio a mantener una relación directa, regular y personal con su hijo o hija -cosa que hoy, tristemente, muchas veces no ocurre-, y se establece que el régimen variará según la edad del hijo y la relación que exista con el padre no custodio, las circunstancias particulares, necesidades afectivas y otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideración al interés superior del niño.

Además, se señala que el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno-filial sana y cercana.

Como se puede apreciar, las modificaciones que propone este proyecto de ley buscan asegurar el derecho de ambos padres a estar con sus hijos y a participar en su crianza y educación. Para tal efecto se consagra el principio de corresponsabilidad, palabra que no tenemos que cansarnos de repetir, porque es ahí donde apunta el cambio cultural que los jóvenes de nuestro país ya están viviendo, el cual irá en beneficio de nuestra sociedad.

Sin duda, la aprobación de este proyecto por la Cámara será una buena noticia para las miles de familias que, a causa de una separación, requieren contar con una regulación sobre el cuidado personal de sus hijos y la relación directa, regular y personal que debe tener el padre no custodio con el niño. Sin embargo, se debe resguardar mejor la situación de hijos y de padres no custodios que puedan ser objeto, respectivamente, de manipulaciones o de imputaciones falsas por parte del otro padre, con el objeto de obtener ciertas ventajas. Debemos resguardar esos equilibrios y establecer sanciones, si ello fuere necesario.

Espero que este proyecto se apruebe hoy, ya que no puedo dejar de preocuparme cuando constato que la separación de los padres muchas veces significa la separación de uno de ellos de sus hijos. Los niños no tienen por qué perder a un padre cuando sus progenitores deciden no seguir conviviendo.

He dicho.

El señor ARAYA (Presidente accidental).-

Tiene la palabra el diputado señor René Saffirio.

El señor SAFFIRIO.-

Señor Presidente, es importante valorar el esfuerzo que se hace mediante este proyecto para estimular el compromiso de los padres, en especial el del padre, en el cuidado de sus hijos.

Este proyecto transita en la misma dirección en la que legisló en el Congreso Nacional con ocasión de la tramitación del proyecto de ley que incorporó el permiso posnatal parental, que, con una lógica similar a la de la iniciativa en estudio, facultó al padre para hacer uso de dicho permiso.

Sin embargo, quiero hacer presente una preocupación que, creo, tendrá que ser corregida por el Senado. Se trata de lo siguiente. Nosotros estamos modificando el artículo 225 del Código Civil, norma que establece que los acuerdos a que arriben los padres respecto del cuidado de sus hijos deberán subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija. El carácter de dicha subinscripción es público, porque el certificado de nacimiento es per se un instrumento público otorgado por una autoridad competente, y que debe cumplir con las formalidades legales.

Ese carácter público de la subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento se reitera en el inciso final del artículo 225 del Código Civil, cuando señala que mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Esa norma del Código Civil viene propuesta de la misma forma por la Comisión de Familia y por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.

La duda dice relación con lo siguiente: Lo que tenemos que rectificar es que estas subinscripciones no tengan el carácter público que tienen hoy, de manera que solo puedan tener acceso a ellas el padre, la madre o el hijo, toda vez que se trata de relaciones de familia que, desde mi punto de vista, en tanto digan relación con el cuidado de los hijos, se deben mantener dentro de la esfera privada. Me imagino la siguiente situación: un adulto que busca un empleo, a quien se le solicita su partida de nacimiento para esa postulación. Pues bien, en ella, de alguna forma, se establece -por decirlo de alguna manera- la historia fidedigna de las disputas de sus padres.

Entonces, no tiene mucho sentido el carácter público de estas subinscripciones, toda vez que no hay comprometidos intereses de carácter patrimonial en ellas, ya que solo están referidas al cuidado de los hijos. Desde mi punto de vista, debemos salvaguardar la sensibilidad e intimidad de las relaciones de familia.

Por ello, sin perjuicio de anunciar mi voto favorable al proyecto, creo que tenemos la oportunidad de lograr una modificación en lo que se refiere a la publicidad del acto en virtud del cual los padres convienen o modifican lo acordado sobre el cuidado de sus hijos o hijas.

He dicho.

El señor ARAYA (Presidente accidental).-

Tiene la palabra el diputado señor Felipe Harboe.

El señor HARBOE.-

Señor Presidente , algunos se preguntarán por qué se están modificando estas normas, cuál será su sentido, alcance y aplicación práctica.

En verdad, nuestro Código Civil -obra de don Andrés Bello -, como código armónico, respondió de manera lógica a la realidad que existía en la época de su dictación, es decir, 1857, que era muy distinta a la actual. En ese tiempo, el siglo XIX, la mujer estaba más bien subsumida a las labores de casa, al cuidado de la familia, y el hombre actuaba como proveedor. En consecuencia, las normas del Código Civil parecen lógicas para esa sociedad, que no es, por cierto, la que tenemos hoy.

Las normas actualmente contenidas en el Libro Primero, Título IX, del Código Civil, parten refiriéndose a los derechos y obligaciones entre padres e hijos. Ése es el capítulo que estamos modificando. Ahora, como he señalado, las razones de estas modificaciones se deben a que la sociedad ha cambiado. Por lo tanto, el legislador debe actualizar las normas, de acuerdo a la realidad social, e intentar, a través de la ley, como lo señala la doctrina, generar conductas de comportamiento social.

Pero, más aún, la norma establecida en el artículo 225 de dicho Código, que se refiere al derecho preferente de la madre, en mi concepto adolece de un vicio de constitucionalidad, toda vez que el artículo 19, N° 2°, de la Constitución Política de la República consagra el principio de la igualdad ante la ley y señala que en Chile no hay personas ni grupos privilegiados, que hombres y mujeres son iguales ante la ley y que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. Por tanto, no debe tratarse en forma distinta al menor, según si vive o no con su padre. A la luz de la norma constitucional citada, se podría afirmar que el artículo 225 del Código Civil no pasaría el test de constitucionalidad.

En consecuencia, partir de la base de que las madres tienen una mejor aptitud para la crianza de los hijos, probablemente, dado el actual desarrollo social, constituye una discriminación arbitraria respecto de los padres.

Aparte de lo anterior, esta norma del Código Civil se encuentra en abierta contradicción con un conjunto de tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile. Por de pronto, el artículo 17, N° 4, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que “Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”. Es decir, pone a los hijos como el centro de la protección, situación que, a mi juicio, el artículo 225 del Código Civil no fortalece.

Por su parte, el artículo 3, N° 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. En mi concepto, el proyecto que estamos discutiendo apunta al cumplimiento de esa obligación internacional.

¿Qué ocurre en la práctica? Como lo señaló la jueza Gloria Negroni , que nos acompañó en la discusión del proyecto en la Comisión, con las actuales normas, en la práctica, ocurre que los jueces procuran guiar a las partes hacia una conciliación, otorgando primordial importancia al interés superior del niño. No obstante, la diversidad de criterios que existe en esta materia responde a interpretaciones más o menos legalistas, al amparo de las normas del Código Civil. Por de pronto, si un juez o una jueza interpreta literalmente las normas del Código Civil, no habría discusión alguna y sería necesario aplicar, de manera tajante, lo establecido en su artículo 225.

Contrariamente, la interpretación más amplia, que señala que la ley no solo es el texto establecido en un código, sino también las normas constitucionales consignadas en nuestro ordenamiento jurídico, nos podría llevar a concluir que el artículo 225 del Código Civil estaría infringiendo la disposición establecida en el N° 2° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que deberíamos propender a un sistema de corresponsabilidad o responsabilidad coparental.

El sistema de coparentabilidad consiste en reconocer a ambos padres el derecho a tomar las decisiones y a distribuir, equitativamente, las responsabilidades y derechos inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales. Este régimen presenta ventajas, como, por ejemplo, conservar en ambos progenitores el poder de iniciativa respecto de las decisiones que afecten a sus hijos, ya que los padres son quienes se encuentran en mejores condiciones para arribar al acuerdo que resultará más beneficioso para sus hijos. Es decir, permanentemente, la corresponsabilidad propende a que el sistema de cuidado de los niños sea en beneficio directo de ellos y no como una función para resolver los problemas maritales o de relación entre cónyuges casados o, eventualmente, divorciados.

Hay otras ventajas del sistema de corresponsabilidad. Primero, el reconocimiento del hijo como alguien ajeno al conflicto matrimonial. Es decir, no se considera al niño como parte de dicho conflicto, sino solo como sujeto de derechos y protección de ambos padres. Segundo, el niño continúa teniendo el mismo contacto que tenía antes con ambos padres. Tercero, el niño mitiga el sentimiento de presión -lo que es muy importante- eliminando conflictos de lealtad que, muchas veces, enfrenta ante la separación de sus padres. Por último, sobre todo, se mantiene la protección del interés superior del menor.

Por lo tanto, en mi concepto, la atribución legal preferentemente materna no incentiva la mediación y el acuerdo. Contrariamente a lo que se planteó en algún minuto durante la discusión en la Comisión, en cuanto a que la derogación de dicho beneficio significaría mayor judicialización, cuando en una mediación una de las partes está consciente de que la ley le otorga un derecho preferente respecto de la otra, no existe incentivo alguno para llegar a un acuerdo conciliatorio y para velar por el interés superior del menor.

Entre las diversas exposiciones de invitados que escuchamos en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, don Max Celedón señaló que la tuición compartida es un sistema de vida posruptura, que permite a los hijos acceder y/o vivir con ambos padres, asumiendo estos últimos una repartición equitativa de derechos y deberes respecto de sus hijos. De hecho, citó que este sistema es reconocido legalmente por Estados Unidos de América -en 43 de sus cincuenta estados-, Francia, Alemania , España , Italia , Suecia, Holanda , Australia, Bélgica y Brasil, entre otros. Es decir, la tendencia mundial apunta hoy a la corresponsabilidad. El rol activo que la mujer está ejerciendo en el ámbito laboral y del desarrollo implica, necesariamente, que el hombre participe activamente en las labores de formación y cuidado de los menores.

Por eso, la modificación que estamos discutiendo apunta en la dirección correcta, al incluir al hombre en este proceso y establecer la equidad en la repartición de derechos y obligaciones, lo que nos parece adecuado.

Respecto de la judicialización, se señaló que en Estados Unidos de América la custodia compartida física, en el caso de separaciones, se utiliza ampliamente, alcanzando entre el 30 y el 50 por ciento del total de niños. Se agregó también que en los casos de Austria, Francia y Brasil, la judicialización, con este sistema, había caído en 25 por ciento, en razón de no existir reglas de atribución supletoria, lo que, obviamente, induce a los padres a llegar a acuerdos y a dirimir sus diferencias en la etapa de mediación. Es decir, al contrario de lo que sostuvieron algunos invitados, si no tenemos normas supletorias, existen más incentivos para llegar a acuerdos en la etapa de mediación.

Me parecen adecuadas las modificaciones que estamos realizando. Mi percepción es que la derogación del artículo 228 del Código Civil es correcta y, de igual forma, la última redacción del artículo 225 de dicho Código. No obstante, creo que debimos haber ido un poco más allá, en el sentido de establecer que la norma, como elemento de educación social, estableciera la participación activa de los padres en la formación, educación, cuidado y crianza de sus hijos.

Este proyecto es un avance en nuestra legislación, una adecuación a la realidad social que tenemos hoy. Sin embargo, considero que faltaron algunas modificaciones un poco más osadas, que apuntaran en el sentido que he planteado.

Por último, como ya es tradicional en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, existió cierto recelo a modificar nuestro Código Civil, toda vez que, como norma armónica, nos ha dado estabilidad en el mundo del derecho privado durante muchos años. Sin embargo, se entendió que las disposiciones del Código Civil, como señalé al inicio de mi intervención, responden a la realidad de la sociedad del siglo XIX, que dista mucho de la actual.

He dicho.

El señor ARAYA (Presidente accidental).-

Tiene la palabra el diputado Gabriel Ascencio.

El señor ASCENCIO.-

Señor Presidente , antes de mi intervención, quiero plantear una cuestión reglamentaria.

Sucede que tenemos dos informes del proyecto en discusión: uno de la Comisión de Familia y otro de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.

Tengo entendido que el de la Comisión de Familia ya lo vimos hace algún tiempo, y que esta Sala solicitó a la Comisión de Constitución un informe sobre determinadas materias.

En consecuencia, me gustaría saber qué vamos a votar hoy, porque mi opinión es distinta según el informe de que se trate. Si se vota el proyecto que contiene el informe de la Comisión de Familia, derechamente voy hacer reserva de constitucionalidad sobre un punto que aparece allí, lo que no voy a hacer si se vota el que figura en el informe de la Comisión de Constitución.

Por eso, quiero que me diga qué vamos a votar al término de esta sesión.

El señor ARAYA ( Presidente accidental ).-

Diputado Ascencio, se va a votar el proyecto del informe de la Comisión de Familia como base, con todas las adiciones y enmiendas que realizó la Comisión de Constitución.

Continúa con el uso de la palabra, señor diputado.

El señor ASCENCIO.-

Señor Presidente , o sea, las modificaciones que figuran en el informe de la Comisión de Constitución van como indicaciones al proyecto que aparece en el informe de Familia y la votaríamos como un todo al final.

Soy autor de una de los dos mociones que dieron origen al proyecto que estamos analizando -agradezco a los colegas que adhirieron a ella-, en la cual propuse la modificación del artículo 225 y la derogación del artículo 228 del Código Civil. Este último artículo es bastante absurdo, pues establece que la persona casada a quien corresponde el cuidado personal de un hijo no nacido de ese matrimonio, solo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge.

A pesar de que hubo un diputado de la UDI que defendió eso, creo que hoy existe unanimidad para su derogación. Ésa no es la discusión.

El punto en discusión es el artículo 225 de dicho Código, mediante el cual se establece esta especie de preferencia de la mamá por sobre el papá en materia del cuidado personal de los hijos, cuando los padres se separan. En efecto, el Código Civil estableció que, en caso de separación, el cuidado personal -es lo más importante; ése es el punto que se está discutiendo- corresponde a la mamá. Ese artículo, tal como está hoy, también dispone la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, -los padres-, de manera que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, y se mencionan determinadas circunstancias.

La modificación que presenté al referido artículo 225 tiene que ver con algo bien sustancial. No obstante, a pesar de los grandes esfuerzos que se hicieron en la Comisión de Constitución, a la que agradezco el tremendo trabajo que realizó, no se resolvió el problema. ¿En qué consiste? En que por sobre cualquier interés, circunstancia o conflicto entre los padres -si el padre paga o no la pensión de alimento, si ambos padres se miraron mal, las razones por las que se separaron, quién incurrió en causal de divorcio o lo que sea-, al momento de determinar a quién corresponderá su cuidado personal, siempre primará el interés superior del niño.

Por lo tanto, mi modificación consistía en que, en materia del cuidado personal de uno o más hijos, debe existir acuerdo entre los padres, y, en caso de no haberlo -tal como lo expresó la diputada María Antonieta Saa en un discurso brillante-, siempre debe resolver el juez, pero mirando el interés superior del niño, no teniendo en cuenta otros detalles, circunstancias o argumentos, por gravísimos que sean o les parezcan a los padres. Sin embargo, eso no se refleja en los textos de los informes de dichas Comisiones.

Señor Presidente , por su intermedio le digo al ministro Larroulet que el Gobierno dejó pasar una extraordinaria oportunidad para cumplir con la promesa del entonces candidato Piñera a organizaciones de padres, como Amor de papá. Representantes de tales organizaciones se reunieron con el candidato Piñera , quien se comprometió, en caso de alcanzar la Presidencia de la República , a realizar una modificación sustancial para que el padre también tuviera la posibilidad de acceder al cuidado personal de sus hijos, en caso de aconsejarlo el interés superior de estos.

Eso no se refleja en los informes de las Comisiones: los avances que se evidencian responden fundamentalmente a aportes de miembros de la Comisión de Constitución, no del Gobierno, que presentó varias indicaciones, pero nunca le achuntó.

Entonces, ¿cuál es el punto? Vuelvo al tema central. Me gustaría que el Gobierno le respondiera a esos padres, a quienes les dijo que modificaría este artículo. Creo que esta será otra promesa incumplida del Presidente Piñera .

Este proyecto no cambia mucho las cosas. Cambiamos el orden, porque ahora el artículo 225 comienza refiriéndose a la posibilidad de acuerdo entre las partes; pero eso ya existía en el inciso segundo; es decir, siempre ha existido posibilidad de que los padres lleguen a acuerdo en esta materia.

Luego, el artículo 225 de la Comisión de Constitución -instancia que hizo un gran esfuerzo- dice: “Mientras no haya acuerdo entre los padres o decisión judicial -la decisión judicial es para determinadas circunstancias, no se requiere siempre-, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores, …”. Es decir, quedamos en las mismas. La madre interesada en utilizar como pretexto el cuidado personal, debido a los conflictos que tenga con el padre del niño, nunca querrá llegar a un acuerdo, y, por lo tanto, bastará decir no. Con ello -si aprobamos la modificación del artículo en discusión, tal como se nos presenta-, el juez le otorgará el cuidado personal del hijo a la madre.

Quiero hacer presente otra cosa, que figura en el inciso quinto de ese mismo artículo, porque no me parece bien. Dice: “En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran -eso es muy importante- y el interés del hijo lo haga conveniente, el juez podrá modificar lo establecido -eso es bien importante; ojalá allí se recogiera el espíritu de estas modificaciones-, para atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido”. Sin embargo, no me gusta la segunda parte de este inciso, que establece lo siguiente: “Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”.

De nuevo volvemos a estos chantajes que se producen: que me pagaste, que no me pagaste y otras circunstancias. ¿Dónde queda el interés superior del niño? Porque el niño es el que necesita al padre y a la madre, el afecto, las emociones, el vivir día a día. El niño necesita que los conflictos de sus padres se mantengan entre ellos; él no debe resultar impactado por problemas de adultos.

Reitero, no me gusta la última parte de ese inciso. Ojalá que no sea lo más importante de él. En cambio, repito, sí me gusta su comienzo, que dice: “En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés del hijo lo haga conveniente, el juez podrá modificar lo establecido, …”. Ojalá que eso se pueda cumplir; pero, considerando la redacción que se dio al resto del artículo, uno podría decir que las cosas quedan bastante parecidas a como estaban.

La Cámara de Diputados debió ser más audaz en esta iniciativa, pero el Gobierno no la acompañó. Se podría haber avanzado más, habría sido una cosa revolucionaria. No sé por qué le tenemos miedo a estas modificaciones, en circunstancias de que se trata de uno de los temas que mayor impacto causa en la vida diaria y cotidiana de los papás separados. A pesar del gran esfuerzo realizado, al final no resolvimos bien este asunto.

Debemos apuntar hacia el cuidado personal compartido, que aparece definido en el informe de la Comisión de Constitución. No deberíamos tenerle miedo a eso. Probablemente, no es común, pero es mucho mejor que tener al niño al cuidado de uno de sus padres y, a veces, ser utilizado o manipulado por los intereses de uno de ellos, pues eso afectaría su estabilidad emocional y, con los años, puede acarrear serios problemas.

Por último, anuncio que voy a votar favorablemente el texto que incluye las modificaciones de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.

Valoro el esfuerzo que se realizó, pero, a mi juicio, debimos avanzar más. En ese sentido, señor Presidente , por su intermedio quiero decirle al ministro secretario general de la Presidencia , señor Cristián Larroulet , que es una lástima que el Gobierno no haya cumplido con esos papás.

He dicho.

El señor ARAYA (Presidente accidental).-

Tiene la palabra la diputada señora Alejandra Sepúlveda.

La señora SEPÚLVEDA (doña Alejandra).-

Señor Presidente , después de escuchar las palabras del diputado señor Gabriel Ascencio , me siento casi como un monstruo utilizador en materia de conflictos familiares.

El proyecto me parece un acierto, porque tiene que ver con un espíritu superior, quizá no es tan agresivo o sustancial como a algunos les gustaría, pero sí avanza en una doctrina distinta, en un sentido diferente, como es la corresponsabilidad.

Son conocidas las dificultades que muchas veces enfrentan los matrimonios. Pero esto no tiene que ver con los derechos que se otorgan a hombres o mujeres, o con la mayor responsabilidad que afrontan las mujeres al trabajar fuera del hogar, sino con la protección de los hijos y de las hijas, de manera que sea lo más importante en términos de lo que estamos haciendo como sociedad. En ese sentido, la corresponsabilidad tiene que ver con que la figura paterna resulte relevante para ese niño o esa niña. Al respecto, la complementariedad de la madre y del padre en la vida cotidiana de un niño o de una niña, en sus afectos, hace que esa persona sea más estable y que, en el futuro, sea capaz de enfrentar las cosas en forma distinta, de manera que al formar su familia, no reciba la herencia de los conflictos entre su padre y su madre.

Eso es lo más importante; no que el hombre tenga derecho a tener más tiempo, más responsabilidad o más capacidad que la mujer en la crianza de los hijos. En suma, se trata de la capacidad que tengamos como sociedad de criar en conjunto, pese a las dificultades que después puedan surgir entre los padres, a hijos que nacieron fruto del amor y del deseo de construir una familia.

Me preocupa lo planteado por el diputado Gabriel Ascencio en cuanto a que esto puede dar origen a la utilización de los hijos por una de las partes. Quedamos exactamente igual, según expresó ese colega; pero la corresponsabilidad -lo conversaba recién con el diputado señor Jorge Sabag - tiene que ver con la posibilidad de enfrentar las múltiples complicaciones relacionadas con el desarrollo de los hijos.

Me preocupa la siguiente realidad: los ingresos de las mujeres que trabajan son, en promedio, 30 por ciento menores que los de los hombres. A ello hay que agregar que 70 por ciento de varones que deberían pagar pensión alimenticia, no lo hace. Entonces, en la práctica, muchas veces no está lo básico para que ese hijo que se trae al mundo, cuente con condiciones mínimas para enfrentar la vida como corresponde, en circunstancias de que, se supone, ese niño o esa niña debiera contar con las mismas posibilidades que tendría si sus padres no se hubieran separado.

Con este proyecto de ley se avanza. Quizá, si padres y madres tuvieran la capacidad de actuar de común acuerdo en esta materia, se avanzaría más.

En suma, el proyecto representa un mensaje positivo para la sociedad, para la familia y, especialmente, para los varones.

He dicho.

El señor ARAYA (Presidente accidental).-

Tiene la palabra la diputada señora Marisol Turres.

La señora TURRES (doña Marisol).-

Señor Presidente , estoy muy en desacuerdo con lo planteado por el diputado señor Gabriel Ascencio . Lo digo porque, al mirar hacia atrás y ver lo que teníamos, comprobamos que se trataba de una aplicación prácticamente automática del Código Civil, que dejaba a cargo de la madre el cuidado de los niños cuando los padres vivían separados.

En verdad, es una regla que los jueces siempre aplicaban y que continúan aplicando hasta hoy. Todos hemos sido testigos de que, en ocasiones, hay niños que no se encuentran bien al estar a cargo de su madre, y pese a que su padre quiere hacerse cargo de ellos, quiere cuidarlos, quiere estar con ellos y colaborar en su crianza, se le hace difícil o imposible debido a la existencia de dicha norma del código Civil.

Creo que con la iniciativa se avanza. En algo tiene razón el diagnóstico del diputado señor Ascencio , en el sentido de que muchas veces se usa a los niños para vengarse del otro cónyuge. Pero esto ocurre por ambas partes: cuando la mamá no deja que el papá vea a sus hijos y salga con ellos, en circunstancias de que los niños quieren ver a su papá; pero también ocurre con varones, quienes, para obtener una u otra cosa, muchas veces se niegan a ayudar a la mantención de sus hijos.

Es cierto, los niños necesitan afecto y cariño por sobre todas las cosas; pero, ¡por Dios!, también necesitan comer, vestirse, ir al médico, recrearse, etcétera.

Entonces, no me parece que la colaboración en la mantención de un hijo no deba ser considerada a la hora de determinar en manos de quien quedará su cuidado personal.

Quiero hacer presente una realidad que no podemos desmentir: en el 33 por ciento de los hogares de nuestro país existe una mujer jefa de hogar, que trabaja día a día para sacar adelante a su familia.

Es muy excepcional que sea el papá quien se quede al cuidado de los niños. En tal caso, cuando ocurre, todo el mundo mira a ese señor y se saca el sombrero ante él, porque es una excepción. La regla general es que sean las mujeres las que dejen de lado gran parte de su corazón y de su vida para atender a sus hijos.

Sin embargo, esta realidad debe cambiar, y este proyecto representa una buena señal en ese sentido. De partida, introduce la definición del cuidado compartido; pero se aterriza, en el sentido de que él debe producirse por acuerdo. Es imposible un cuidado compartido forzado, aunque un juez lo determine, cuando existe conflicto entre los padres.

Por lo tanto, quiero dejar en claro que modificamos el artículo 225 del Código Civil, que entregaba a la madre prácticamente la exclusividad en materia de cuidado de los niños, responsabilidad que solo por razones de fuerza mayor podía recaer en el papá. Entonces, lo que hicimos fue definir. Cuando hay acuerdo, estos temas no llegan a los tribunales: los papás pagan mensualmente lo que corresponde para mantener a sus hijos. Incluso más, muchas veces pagan directamente. El problema se produce cuando los papás se niegan a pagar la pensión alimenticia para la mantención de sus hijos, o cuando la mamá se niega a que el padre visite y mantenga una relación más personal y directa con sus hijos.

Cuando esto se discutió, ¿qué debíamos resolver? Aquí está la gran diferencia con lo planteado por el diputado Ascencio , quien sostuvo que esto no cambia la realidad actual, que quedaría igual, porque la madre tendría a su cargo el cuidado personal de los hijos. No, señores; esto cambiará radicalmente. Los niños quedarán de manera preferente al cuidado de su madre, mientras se define quién tendrá a cargo la custodia o crianza de los niños. A mi juicio, es una cuestión bastante razonable; no vamos a hacer un miniproceso dentro de un proceso más largo. Por lo tanto, la regla general es que los hijos quedarán a cargo de la mamá mientras se resuelve con quien estarán mejor. El juez, tomando en consideración una serie de herramientas y de elementos que se establecen en el proyecto de ley, determinará de manera imparcial, razonable y medida.

Quizá para un juez es fácil decidir a favor de la mamá. Voy a dar un ejemplo: puede ocurrir que la mamá no tenga recursos, o bien que trabaje, pero gane poco, y que el papá tenga más recursos. Entonces, en teoría, deberían estar mejor con el papá. No, señores; no es así. Esa es una parte; pero también se tomarán en consideración otros aspectos, como lo que siente el niño, su entorno, con quién más vive, en qué ciudad, en qué condiciones, cuál ha sido la relación anterior con su familia y cuál ha sido el interés del padre o de la madre que está disputando la custodia, respecto de tener un real acercamiento con el menor. Eso necesitamos.

Hace un rato, la diputada señora Saa hizo alusión -no recuerdo bien la cifra- a que de los tres mil permisos postnatales de los que se ha hecho uso desde que entró en vigencia la nueva ley que regula esa materia, solamente doscientos cincuenta padres han ejercido el derecho que tienen a compartir el cuidado parental con la madre durante algunas semanas. Eso ocurre porque, en la práctica, los cambios sociales no se producen por ley. Las leyes ayudan, porque establecen un marco regulatorio para abrir espacios, pero el cambio cultural que necesitamos depende, en gran medida, de nosotras mismas, de las mujeres, porque, de acuerdo con la realidad y con las cifras, somos nosotras, las que, principalmente, estamos encargadas de la crianza de nuestros hijos.

Si nuestra sociedad es machista, tenemos responsabilidad en ello. Por eso, estamos haciendo un esfuerzo por cambiar esa situación, con el objeto de que los padres se den cuenta de la importancia que tiene para un hijo el que ellos, aunque estén separados, se preocupen de su crianza. Incluso más, hay muchos casos en los que, a pesar de que los padres están junto a sus hijos, están absolutamente ausentes del desarrollo de su vida.

Creo que este es un muy buen proyecto. Si bien la iniciativa no puede cambiar las relaciones personales, establece reglas para que el juez pueda determinar con quién estarán mejor los hijos. Pero ello no lo hará en función del interés del papá o de la mamá, sino de los intereses superiores de los niños. De hecho, nos preocupamos de que en cada una de las modificaciones que propone la iniciativa siempre primará ese interés superior. Lo que se plantea no tiene por propósito dejar contento al padre y menos feliz a la madre ni perjudicar a uno u otro. La finalidad es que los hijos tengan una mejor vida y, en lo posible, puedan compartir con ambos padres, a fin de que estos asuman su responsabilidad.

Por lo tanto, no me parece justo que a un padre que se niega a proporcionar los recursos necesarios para que su hijo tenga para alimentarse todos los días se le premie entregándole su cuidado personal. Tampoco es justo que se utilice a un hijo para sancionar a un padre, por la vía de quitarle su derecho a estar con él, si en algún momento no tiene recursos para mantenerlo. Los niños no son una moneda de cambio; los niños son, por lejos, lo más importante de nuestra sociedad. De allí que muchos de los conflictos juveniles que hoy se observan en ella se deben a la inexistencia de una familia, a la falta de una mamá o de un papá.

En consecuencia, por las razones señaladas, anuncio el voto favorable de mi bancada a las modificaciones que la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia introdujo al proyecto tramitado en la Comisión de Familia. Las enmiendas que se proponen son muy positivas, y espero que nos permitan que mañana tengamos papás y mamás más responsables y niños más felices.

He dicho.

El señor BERTOLINO (Presidente accidental).-

Tiene la palabra el diputado señor Jorge Sabag.

El señor SABAG.-

Señor Presidente , es evidente que los temas que dicen relación con la familia son muy complejos. Por eso, tal como señaló el flamante Presidente de la Corporación , el diputado señor Nicolás Monckeberg , deben ser abordados con humildad, pues, de lo contrario, podemos caer en posiciones extremas, como si fuéramos poseedores de la verdad.

El proyecto en discusión, en cuyo debate participé en la Comisión de Familia, tiene por finalidad establecer un equilibrio ante una realidad que hoy vive el país. Por cierto, el ideal es que los padres vivan juntos y que ambos participen en sacar adelante a sus hijos. Sin embargo, lamentablemente, la realidad actual demuestra que en Chile miles de padres se separan.

En ese sentido, tengo algunas discrepancias respecto de lo señalado por el diputado señor Harboe , en cuanto a que lo que establecía el Código Civil en materia de familia en 1857 decía relación con una realidad muy distinta a la que se observa en la actualidad. Chile es fruto del mestizaje, de la unión de soldados españoles con mujeres de nuestras latitudes. Sin embargo, ocurre que, en la actualidad, muchos de nuestros compatriotas se han transformado nuevamente en una especie de soldados españoles, porque luego de procrear dejan abandonadas a sus mujeres, las que deben sacar adelante a sus hijos solas.

Nuestra realidad actual es que dos de cada tres hogares están a cargo de una mujer. En ese sentido, en la importante jornada temática sobre derecho de alimentos que ayer llevó a cabo la Comisión de Familia, en la sede del ex Congreso Nacional, en Santiago, se señaló que el 70 por ciento de las pensiones de alimentos se encuentran impagas, lo que ha dejado a muchas mujeres en una situación muy vulnerable.

Por eso, en la Comisión de Familia he sido defensor de la idea de establecer discriminaciones positivas en favor de la mujer. De hecho, cuando se discutió el proyecto de ley que establecía enmiendas al Código Civil y otras iniciativas para reformar el régimen de sociedad conyugal, presenté una indicación que fue acogida por el Ejecutivo , proposición que no estaba incluida en el proyecto original, con el objeto de que el régimen de patrimonio reservado se aplique solo a la mujer, no al hombre. Si bien hoy la presencia de la mujer en el mercado laboral es mucho mayor que en el pasado, no se puede comparar su situación en el mundo del trabajo con la del varón.

El artículo 225 del Código Civil establece otra discriminación positiva en favor de la mujer, por cuanto dispone que cuando los padres viven separados la preferencia en el cuidado de los hijos corresponde a la madre. Sin embargo, esa disposición ha provocado muchas injusticias, ya que hay muchas mujeres que, en forma mañosa, chantajean a los padres con sus hijos, situación que genera gran sufrimiento y que ha llevado a muchos hombres a organizarse para luchar por sus derechos.

Por eso, valoro la fórmula de solución que propone la iniciativa, ecuación que si bien a algunos no satisface, avanza en la dirección correcta, porque establece un concepto fundamental: la corresponsabilidad en el cuidado personal de los hijos. La mujer no es la única que debe criar y educar a los hijos, sino que es una labor que debe ser compartida entre el padre y la madre. Cuando los padres viven separados, se debe analizar caso a caso. No se pueden establecer fórmulas generales para que el padre también sea partícipe de la educación de los hijos.

Los entendidos en materia de familia señalan que los grandes problemas que hoy aquejan a nuestra civilización, a nuestra sociedad, son generados por la ausencia del padre en la crianza de los hijos, cuya presencia es fundamental en su educación. ¿Cómo logramos esa presencia en los casos en que los padres viven separados y cuando la distancia del lugar en que ambos viven también constituye una dificultad? Ese es el problema que el proyecto trata de resolver. Esperamos que con la praxis pueda mejorar la situación de muchas familias en Chile. La figura del padre es relevante. Por eso, los padres también deben participar en la educación de sus hijos.

Otro problema que se observa en la actualidad es la de los niños que van de un hogar a otro, situación a la que algunos han denominado como el síndrome del niño maleta, puesto que un fin de semana está en un hogar y al siguiente en otro. Al respecto, es necesario recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño señala que las distintas legislaciones en materia de familia siempre deben contemplar el interés superior de los hijos. En ese sentido, no siempre es fácil discernir lo que más conviene a los hijos; pero siempre se debe buscar ese interés superior.

Por eso, el proyecto dispone que el hijo sujeto al cuidado personal compartido deberá tener una sola residencia habitual, la cual, de manera preferente, será la de la madre, porque el hijo necesita una estabilidad mínima para su desarrollo psicosocial. Se podrá discutir respecto de esa disposición, lo cual constituye un debate abierto, una controversia entre las diversas escuelas de psicología, pero el niño necesita contar con una estabilidad mínima.

Haber establecido en la reforma que se propone al artículo 225 del Código Civil, como regla general, que el juez será quien deberá decidir respecto del cuidado compartido, habría significado, en mi opinión, judicializar las relaciones de familia, cuyas causas ya tienen muy sobrecargado a los tribunales de familia. Entiendo que es un tema de forma, no de fondo, pero de todos modos es una consideración que los legisladores debemos tener en cuenta a la hora de establecer nuevas cargas para los tribunales de familia.

El proyecto avanza en la dirección correcta. En Chile, los legisladores siempre hemos tenido la tendencia a copiar modelos de otros países, pero creo que eso se debe hacer con cuidado, porque, por ejemplo, la situación de Barcelona no es igual a la de las ciudades de nuestro país, y lo mismo ocurre con la realidad de California, ciudad de Estados Unidos de América que es muy diferente a las de Chile. En ese sentido, quiero insistir en que hoy al 70 por ciento de las mujeres de nuestro país no se les paga las pensiones de alimento, y dos de cada tres hogares en Chile están en manos de mujeres. Por lo tanto, no nos podemos comparar con otras realidades.

La mujer en Chile ha cumplido un rol fundamental en la familia. Se dice que nuestra sociedad es matriarcal, puesto que son las madres las que sacan adelante a sus familias, entre otras cosas, por la razón histórica que he mencionado: nacimos del mestizaje. En la actualidad seguimos siendo una sociedad matriarcal, ya que son las mujeres -en otros casos los abuelos- las que en muchas oportunidades sacan adelante a sus familias.

Por eso, el proyecto pretende que también los varones podamos tener mayor participación en el cuidado de los hijos, puesto que es evidente que las representantes del género femenino -me alegro de que se hayan dado cuenta de ello y lo hayan dicho- vienen de vuelta y quieren que también nos integremos a dicho cuidado. Antes, la doctrina de género solamente hablaba de la mujer; pero, hoy, está incorporando al varón, lo cual es muy importante, porque gran parte de los problemas que vive nuestra sociedad se debe a que falta la imagen del padre, su presencia y los valores que también entrega a la educación de los hijos.

Anuncio que votaremos a favor este proyecto, porque avanza en el concepto de corresponsabilidad. Debemos cambiar la sociedad matriarcal que tenemos, pues también se necesita la participación del varón. Es cierto que no se avanza todo lo que algunos querrían, pero es preciso entender que esta materia es compleja. No se pueden copiar realidades de otros países y traerlas a nuestra legislación sin conocer previamente la verdadera situación de la mujer en Chile, que es de vulnerabilidad. Es una realidad que todos estamos llamados a cambiar para favorecerla y también a la familia.

He dicho.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el diputado señor Marcelo Schilling.

El señor SCHILLING.-

Señor Presidente , cuando la Comisión de Familia me solicitó que fuera diputado informante del proyecto, acepté con mucho gusto, pero con poca convicción, más allá de la buena intención que este contiene, según se desprende de su título, cual es legislar en materia del cuidado personal de los hijos, de manera compartida, cuando una familia entra en crisis y se separa. Porque ése es el punto: si ello no ocurriera, esta legislación sería innecesaria. Pero la intención de estimular el cuidado compartido de los hijos, como se desprende del pomposo título del proyecto, se ve menguada en el articulado de la iniciativa, primero, por reformas legales anteriores. Por ejemplo, cualquier posibilidad de establecer una negociación entre las partes para arribar al efectivo cuidado compartido de los hijos no se produce, porque el padre ya fue despojado de la automaticidad con que antes disponía de la patria potestad. Hoy, se le entrega a la madre en forma automática el cuidado personal del hijo y el domicilio de este cuando no hay acuerdo.

En la Comisión de Familia propusimos que, a lo menos, se estableciera una cierta relativización de este derecho de la madre, a través de la incorporación del concepto “preferentemente”. Ni siquiera eso se aceptó por las bancadas conservadoras presentes en esta Sala y de algunas corrientes falsamente feministas, que creen que todo lo que es a favor de la mujer es automáticamente justo y necesario para la sociedad.

Pero, peor aún. Todos sabemos que en una sociedad como la chilena, las normativas que regulan aspectos de las relaciones de pareja han sido marcadamente favorables a los hombres en perjuicio de las mujeres. En este caso, las tímidas medidas que se plantean, en el sentido de que el Estado y el gobierno elaboren políticas públicas que favorezcan el objetivo que, aparentemente, desea proteger este proyecto, se estimó que eran invasivas de la vida privada y se rechazaron. Ello viene a desmentir que, en realidad, existía el deseo de estimular el cuidado compartido de los hijos.

Lo mismo se recomendaba al sector privado. Todos sabemos que sobreexplota la mano de obra -que constituye la verdadera ventaja competitiva de la economía nacional- y somete a sus trabajadores a jornadas inmensas, que incluyen sábados y domingos en forma ininterrumpida. Sin embargo, a la hora de ir a misa, algunos de quienes pertenecen a dicho sector manifiestan que están a favor de la familia, en circunstancias de que, en la cotidianeidad, demuestran lo contrario.

Se le pedía a ese sector una contribución, que apenas era declarativa, porque no se basaba en una norma que sancionara a quien la incumpliera. Pues bien, las bancadas conservadoras, que ahora están celebrando la nueva Presidencia de la Cámara de Diputados, tal vez en un animado cóctel que las tiene “muy atentas” al debate que tenemos sobre la familia, también rechazaron esa idea.

Esas son las limitaciones de este proyecto. Usted se ha dado el trabajo de escucharnos atentamente, señor Presidente . Pero vemos que en la Sala hay una delegación ministerial que quién sabe en qué está.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-

Señor diputado , diríjase a la Mesa, por favor.

El señor SCHILLING.-

Seguramente, está siguiendo por twitter u otro medio el resultado del decreto dictatorial que pone en ejecución ciertas medidas de pretendido beneficio para Aysén, y no está escuchando el debate sobre la familia chilena. Pero cuando esas personas van a misa, dicen que la familia les importa mucho.

Anuncio que votaré a favor el proyecto, en verdad, porque es un pequeño paso, una pequeña señal, pero no porque sea una legislación que efectivamente proteja el bien que dice que quiere promover.

He dicho.

El señor BERTOLINO ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el diputado señor Cristián Letelier.

El señor LETELIER.-

Señor Presidente, el proyecto es muy realista en relación con lo que ocurre en los juzgados de familia, principalmente de zonas rurales, como las de las provincias de Talagante y de Melipilla.

Hoy, el Código Civil entrega el cuidado de los hijos menores a la mujer; de lo contrario, es el juez quien resuelve. En cambio, el proyecto de ley dispone que, de común acuerdo, se establezca a quién corresponde dicho cuidado. A falta de acuerdo, le corresponderá a la madre; en su defecto, será el juez quien decida dicha responsabilidad.

Las juezas de familia de mi distrito me dicen que no hay un estudio claro, categórico, de que el padre sea mal cuidador. Por el contrario, si hay reclamos de maltrato a los niños y niñas del país es precisamente en contra de sus madres. Y no es porque sean malas madres, sino porque, en la actualidad, la mujer está cumpliendo varios roles en la sociedad. Es el caso, principalmente en Melipilla, de las temporeras, quienes son jefas de familia y madres al cuidado de sus hijos. Generalmente, deben levantarse muy temprano, a las seis de la mañana, para ir a trabajar, por lo que deben dejar a sus hijos al cuidado de la escuela o, una vez terminada la jornada escolar, de sus vecinas.

De manera que incorporar también al padre en el cuidado de sus hijos e hijas nos parece de la máxima importancia. Es una medida muy bienvenida por la judicatura de familia; no he escuchado voces en contra al respecto. En la actualidad, las instituciones en general, tanto los juzgados como otros organismos de la administración del Estado, no consideran al padre. Cuando hay un comparendo en los juzgados de familia, jamás se cita al padre. Este proyecto, que modifica el Código Civil, permitirá que los jueces de familia puedan no solo citar a la madre, sino también al padre, de manera que este se incorpore a la preocupación por los hijos e hijas.

En la actualidad, las denuncias de padres abusadores casi no existen, lo que demuestra que son buenos cuidadores. En un mínimo número, hay padres abusadores sexuales y denuncias contra ellos; pero, reitero, es una cifra ínfima.

Por lo tanto, en adelante, cuando se discuta quién cuidará a los hijos menores, las juezas de familia, obligatoriamente, tendrán que citar al padre, lo que no hacen en la actualidad. Nos parece que su incorporación al cuidado de sus hijos es una medida adecuada que corrige, en muchos casos, el hecho de que los niños menores carezcan de padre. En efecto, una de las causas de ello es, precisamente, que las instituciones no los consideran ni los citan a las debidas audiencias.

Por lo expuesto, anuncio que aprobaremos el proyecto. Ojalá, alguna institución del Estado haga un seguimiento o un estudio sobre cómo se desempeñan los padres en el cuidado de sus hijas e hijos.

He dicho.

El señor BERTOLINO (Presidente accidental).-

Tiene la palabra el diputado señor Jorge Burgos.

El señor BURGOS.-

Señor Presidente , simplemente para intentar resolver una duda planteada por mi colega, amigo y camarada, señor Gabriel Ascencio , sin entrar en una polémica más bien doctrinaria.

El proyecto es interesante, pero, como a muchos, me habría gustado que avanzara más, particularmente en un tema que estaba pendiente: la modificación sustancial de la actual Ley de Menores, que no responde en nada a la realidad jurídica ni social del país.

Sinceramente, lamento que no esté presente en la Sala la ministra del Servicio Nacional de la Mujer , quien llevó adelante esta discusión en ambas comisiones. Es obvio que el ministro secretario general de la Presidencia , como no participó en la tramitación del proyecto, no podrá contestar las consultas sobre la materia. Por lo demás, no sería justo hacérselas. Era una buena oportunidad para haber conversado con la ministra. Por eso, deberé interpretar al Ejecutivo , cuestión para nada fácil.

Entiendo que señala que el proyecto es necesario hoy día, pero que están pendientes algunas cuestiones, particularmente la modificación sustancial de la Ley de Menores, que es de los años 60.

Sin embargo, en la búsqueda de un acuerdo, hicimos algunas modificaciones esenciales a la propuesta de la Comisión de Familia, particularmente al artículo 225, verbo rector del proyecto.

Dije al comienzo que me haría cargo de las palabras de aquellos que manifestaron que el proyecto no cambia nada.

En verdad, cambia mucho, porque el escenario es totalmente distinto, desde el punto de vista de la interpretación jurídica, en relación con los casos que se presenten en los Tribunales de Familia, toda vez que el juez tendrá que aplicar al caso particular el derecho sobre el cual nosotros estamos legislando de manera general. Ésa es la tarea fundamental. Hoy día, la regla preceptúa que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. Ésa es la regla que debe aplicar hoy día un juez de familia, de menores. Si hay separación, la regla general, más allá de las excepciones, dispone que el cuidado corresponda a la madre.

La modificación al Código Civil propone que si los padres viven separados, podrán determinar, de común acuerdo, que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre o a la madre o a ambos en forma compartida. O sea, la regla general está absolutamente alterada. Por cierto, el legislador tendrá que ponerse en los casos en que el acuerdo o la sentencia falten. En tal caso, el legislador, transitoriamente, concederá el cuidado a la madre. La otra opción era al padre.

Más allá de los casos comentados acá, creo que sigue siendo una situación menos compleja otorgar, excepcional y transitoriamente, el cuidado a la madre, mientras todo se resuelve de común acuerdo o por sentencia judicial. En este aspecto, contradigo a mi estimado colega, quien dijo que basta que la madre diga que no. No es cierto. La sentencia judicial justipreciará las razones que justifiquen en quién se radicará el cuidado personal, particularmente en función del interés superior del niño.

En consecuencia, es legítimo que alguien diga que le habría gustado un paso mucho

mayor, pero no me parece tan legítimo que alguien diga que esto no altera las reglas o que lo hace de manera muy tenue. No, yo creo que hay una alteración importante a la regla general aplicable. Si este proyecto llega a convertirse en ley prontamente, habrá un cambio cultural, desde el punto de vista de las resoluciones judiciales, que siempre se han amparado en dicha regla general, con excepciones.

Con esta iniciativa, la regla general pasa a ser exactamente otra. Ese es, a mi juicio, el aporte sustancial, más allá de las cuestiones que falten, del proyecto de ley en discusión.

He dicho.

El señor BERTOLINO ( Presidente accidental ).-

Tiene la palabra el diputado señor Felipe Salaberry.

El señor SALABERRY.-

Señor Presidente , en verdad, da gusto cuando un proyecto de estas características es discutido en profundidad, de manera seria, con argumentos a favor o en contra, acerca de su mérito, pues recoge una realidad, cual es la eventual tuición y cuidado compartido de los hijos frente a situaciones dolorosas, como la separación de los padres.

Se lo señalo, señor Presidente , por su intermedio, al diputado Schilling -quien lamentablemente se retiró de la Sala, me imagino, a celebrar en el cóctel al que él mismo hacía alusión, con el nuevo presidente de la Cámara de Diputados, señor Nicolás Monckeberg -, porque no le escuché ningún argumento, ni a favor ni en contra, sobre el proyecto. Su intervención fue solo una verborrea fácil, una diatriba, acerca de lo que hace o no hace el Gobierno. Luego, terminó hablando de normas laborales y de lo que hace o no hace el ministro del Interior . Eso no ayuda a sacar un buen proyecto, ni a resolver las discrepancias legítimas surgidas respecto de una iniciativa tan importante como ésta. Asimismo, señaló el interés de la Coalición por el Cambio en resolver esta materia.

Por su intermedio, señor Presidente , quiero recordar al diputado Schilling que los autores de la mayoría de los proyectos de ley hoy día discutidos en esta Sala son de parlamentarios de la UDI o de Renovación Nacional. Nosotros acogimos la inquietud de agrupaciones de padres y de madres para resolver esta materia. Si falta por hacer, si falta por mejorar la iniciativa, siempre habrá disposición para trabajar en ello. Por eso creo que usar esta tribuna y este proyecto para hacer una crítica política, con verborrea fácil y alcances que rayan en la insolencia, demuestra lo irrelevante de la coalición que representa el diputado Schilling en esta Sala.

He dicho.

El señor BERTOLINO (Presidente accidental).-

Tiene la palabra el diputado señor Ricardo Rincón.

El señor RINCÓN.-

Señor Presidente , lamentablemente el diputado Salaberry cayó en la misma tónica, parece, de aquel a quien pretendió criticar, porque no nos aportó con alguna argumentación que nos ilustrara sobre el sentido positivo que tiene la iniciativa.

Dicho esto, creo que la discusión respecto de cuánto aporta o no el proyecto hay que verla en distintos ámbitos.

Por ejemplo, si uno la reduce exclusivamente al tema de la crianza, la custodia y el cuidado, olvidaremos otras normas que tratan estas mociones refundidas, en las que hay soluciones de avanzada, que nos llevarían, por tanto, a considerar que es necesario aprobar esta iniciativa.

Me refiero, por ejemplo, a la derogación, sin ningún tipo de discusión -hubo coincidencia en ambas comisiones-, del artículo 228 del Código Civil, que otorga a un tercero -ajeno a la relación filial- consentir que un hijo o hija pueda vivir con su padre o madre. Creo que esa derogación es buena, porque ese tercero no puede ser parte de la discusión sobre la custodia, la vida en común o la vida con uno de los progenitores de un menor.

Pero -siempre se dice que lo que está después del “pero” es lo más interesante- la esencia del proyecto era regular o subsanar esta discusión, que ya estaba zanjada por el Código Civil, en términos de que la madre tiene el derecho preferente al cuidado personal de los hijos.

Creo que sobre este tema se seguirá hablando muchísimo. Por cierto, será parte del análisis, en segundo trámite constitucional, en el Senado -me imagino que tendrá largas horas de debate- y, posteriormente, volverá a la Cámara de Diputados en tercer trámite constitucional. Es un tema complejo; no es fácil.

A primera vista, cuando nos acercamos a esta idea, muchos dijeron: “Pero cómo vamos a modificar algo que está en el espíritu del derecho de familia y que viene de años, cual es que la madre debe tener el cuidado de los hijos.”. Parecía una propuesta un tanto chocante. Pero cuando empezamos a conocer el tema, nos preguntamos por qué en este siglo -no en 1800 o 1900- debía existir ese derecho preferente.

Quienes plantearon una posibilidad de igualdad, por ejemplo, el diputado Ascencio , nunca han pretendido que el derecho preferente mute y traslade de la madre al padre. Todo lo contrario y ajeno a ello: simplemente, que no exista un derecho preferente, porque la ley, per se, no puede atribuir una mejor condición a uno de los padres en abstracto. ¿Por qué habría de ser posible que, por un simple texto legal, uno de los progenitores fuera “mejor considerado para”? ¿Qué permite ese razonamiento? ¿En qué se basa? Creo que ésa es la esencia, el espíritu que plantearon los autores de esta moción, sean del partido que sea. ¿Cómo la ley en abstracto podrá determinar aquello?

Entonces, como ello no debería ser posible, porque la majestad de la ley no llega ni puede llegar a tanto, corresponde que se decida sobre el conflicto. Porque, seamos claros, no podemos pretender que la norma general ahora -en esto tengo una pequeña diferencia con mi colega y camarada Jorge Burgos -, en virtud de esta iniciativa, sea el común acuerdo. El común acuerdo siempre es la regla, porque cuando existe, no hay pleito, no hay juicio, no hay litigio.

Por ejemplo, si hay común acuerdo en los alimentos, no hay juicio de alimentos. Si hay común acuerdo respecto de la custodia o de la patria potestad, que la ley, per se, atribuye a otro, no hay necesidad de litigio, no hay causa, no hay juicio.

El común acuerdo no pone en un problema a los jueces, ni a los legisladores, ni a la sociedad ni menos a los padres, quienes, por cierto, son la causa de que tengamos estas discusiones. Porque si los padres de nuestra sociedad, o de cualquier sociedad, fueran siempre capaces de subsumir sus conflictos y nunca trasladarlos a sus hijos, y permitieran su desarrollo en un estado de felicidad ideal, ajeno a esas controversias, estos problemas no los tendríamos los legisladores ni los jueces.

Es la incompetencia de nosotros, los padres, por nuestros fracasos, mezquindades, egoísmos, minusvalías, la que obliga a los legisladores y a los jueces a tener que tomar partido, decisiones, opciones, y a formarse convicciones sobre temas que deberían ser exclusivamente de los padres.

El problema de los padres es llevado a la sociedad a través de la legislatura y sus legisladores y de la justicia y sus jueces.

El común acuerdo no es la regla, porque significa que una pareja, aunque tenga conflicto, siempre será capaz de regular y tutelar el bien superior del niño.

Por lo tanto, aunque esté contenida en un inciso segundo o en el primer lugar de un inciso, ésa no es la regla. El punto es a quién le corresponde el cuidado de los hijos. En la norma antigua era a la mujer. En la norma que propone el proyecto también termina siendo a la mujer.

Por cierto, debemos reconocer -creo que todos podríamos estar de acuerdo- que nuestra sociedad no ha llegado a evolucionar tanto como para pensar que las mujeres tienen menos capacidad de cuidar a los hijos que los padres. Creo que en la sociedad aún las mujeres tienen más capacidad de cuidado, cariño y afecto que los padres. Y eso hay que reconocerlo también sinceramente, porque aquí no solo hay que hablar con la racionalidad jurídica que un proyecto de estas características implica; sino que hay que hablar desde la praxis de la vida, desde la realidad.

En general, las madres siguen siendo infinitamente mejores en el cuidado de los hijos que los padres. Pero también la realidad indica que los padres han mejorado muchísimo, pues ya no son los de 1800 o 1900. Los padres tienen mucha más capacidad de amor, de involucramiento y desean estar con sus hijos, cuidarlos y protegerlos, a fin de conquistar un poco esa capacidad que, históricamente, han tenido las mujeres. Por eso, la ley, per se, no puede atribuir ese cuidado personal a uno de los padres en abstracto, sin distinción, como norma genérica. Debe ser el juez quien decida, luego de involucrarse y conocer la realidad caso a caso, fácticamente.

¿Pero qué falta? Un derecho que es fundamental cuando hablamos de los hijos, de su interés superior y de las convenciones internacionales suscritas por Chile y respetadas por este Estado: la prioridad del hijo para ser escuchado. En el proyecto tenemos una falencia en ese sentido. ¿Dónde establecemos la prioridad de que el hijo debe ser escuchado y de que su opinión debe contar tanto o más que la de los propios padres? Porque es su interés superior el que está en juego; sobre su interés superior debe zanjar y arbitrar el juez. Pero, para ello, la ley debería establecer, casi como una imposición, que el juez escuche necesariamente al hijo o hija, a los hijos o hijas involucrados.

El proyecto avanza más rápido en otras disposiciones, que no dicen relación con la esencia y el principal sentido de la moción, cual es el cuidado personal del hijo o hija. Por ejemplo, regula adecuadamente la patria potestad. Pero, reitero, en la esencia de la moción aún queda el punto por resolver.

Quiero dejar establecido para la historia fidedigna del establecimiento de la ley que no puede ser argumento para establecer la corresponsabilidad el hecho de que a las mujeres se les pague poco, que no se les reconozca su aporte laboral, que a igual trabajo de un hombre se les pague menos o que a la mayoría no se le pague pensión de alimentos.

Los hombres que quieren cuidar a sus hijos no son responsables de un mercado insensible ni de aquellos que no cumplen con su obligación de pagar la pensión de alimentos.

Los hombres que desean cuidar a sus hijos no solo quieren pagar sus alimentos, sino tenerlos a su cuidado, cerca, acostarse y despertar con ellos, y no tener que pedirle un día casi prestado a la judicatura para saber cuáles son sus problemas y padecimientos.

He dicho.

El señor BERTOLINO ( Presidente accidental ).-

Tiene la palabra el ministro señor Cristián Larroulet.

El señor LARROULET ( ministro secretario general de la Presidencia ).-

Señor Presidente , esta iniciativa es producto de diferentes mociones y también de un compromiso del Gobierno del Presidente Sebastián Piñera. Diversas responsabilidades impidieron a la ministra del Sernam estar presente en esta sesión. Sin perjuicio de ello, el ministro que les habla pudo participar en este debate.

Para nosotros, como Gobierno, esta es una iniciativa muy importante y significativa. Está dentro de un eje sustancial de nuestra responsabilidad, que es fomentar valores importantes en nuestra sociedad, como lo hicimos en su momento con el proyecto que estableció el postnatal de seis meses. En este caso, también estamos en presencia de una iniciativa que mejora la condición de vida, fundamentalmente, de los niños. Ése es su propósito central.

El debate ha sido muy interesante. Sin lugar a dudas, no compartimos el juicio de algunas personas, en el sentido de que la iniciativa no constituye un avance en materia de cuidado de los hijos. Ese es su tema central. El proyecto nos permite avanzar en la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos en caso de separación.

Se ha dicho que no hay cambios sustantivos. Nosotros consideramos que sí los hay. Uno de ellos es precisamente el establecimiento del cuidado personal compartido. Gracias a este proyecto, la regla general será que los padres establezcan, de común acuerdo, dicha forma de cuidado. El juez solo podrá intervenir para aprobar el cuidado personal compartido cuando haya sido acordado fruto de mediaciones o acuerdos de divorcio. En esencia, lo que estamos haciendo es buscar mecanismos para que padres y madres, superando su situación de conflictividad, aprecien el valor fundamental que está implícito, cual es el cuidado de los hijos.

Para nuestro Gobierno este es un avance importante -como los otros que ha habido- en materia de cuidado de los niños. Valoramos el trabajo que realizaron diputados y diputadas integrantes de las Comisiones de Familia y de Constitución, Legislación y Justicia. De esta manera estamos cumpliendo con la demanda de esos padres que han pedido el perfeccionamiento de nuestra institucionalidad en materia de cuidado de los hijos.

Repito, como Gobierno, valoramos los acuerdos alcanzados en las Comisiones mencionadas y el texto que proponen a la Sala.

Muchas gracias.

El señor BERTOLINO ( Presidente accidental ).-

Ofrezco la palabra.

Ofrezco la palabra.

Cerrado el debate.

Corresponde votar en particular, el proyecto de ley, originado en sendas mociones refundidas, que introduce modificaciones en el Código Civil y en otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados, con las adiciones y enmiendas introducidas por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.

Hago presente a la Sala que las normas del proyecto son propias de ley simple o común.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 87 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.

El señor BERTOLINO ( Presidente accidental ).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Accorsi Opazo Enrique; Aguiló Melo Sergio; Alinco Bustos René; Álvarez-Salamanca Ramírez Pedro Pablo; Andrade Lara Osvaldo; Araya Guerrero Pedro; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Auth Stewart Pepe; Baltolu Rasera Nino; Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio; Bertolino Rendic Mario; Bobadilla Muñoz Sergio; Browne Urrejola Pedro; Burgos Varela Jorge; Calderón Bassi Giovanni; Campos Jara Cristián; Cardemil Herrera Alberto; Carmona Soto Lautaro; Cerda García Eduardo; Ceroni Fuentes Guillermo; Cornejo González Aldo; Chahín Valenzuela Fuad; De Urresti Longton Alfonso; Delmastro Naso Roberto; Eluchans Urenda Edmundo; Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; García García René Manuel; Kort Garriga Issa; Girardi Lavín Cristina; Godoy Ibáñez Joaquín; Goic Boroevic Carolina; Gutiérrez Pino Romilio; Harboe Bascuñán Felipe; Hoffmann Opazo María José; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Kast Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; Lemus Aracena Luis; León Ramírez Roberto; Rosales Guzmán Joel; Marinovic Solo De Zaldívar Miodrag; Molina Oliva Andrea; Monsalve Benavides Manuel; Montes Cisternas Carlos; Morales Muñoz Celso; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Nogueira Fernández Claudia; Norambuena Farías Iván; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Pascal Allende Denise; Pérez Lahsen Leopoldo; Rincón González Ricardo; Robles Pantoja Alberto; Rojas Molina Manuel; Saa Díaz María Antonieta; Sabag Villalobos Jorge; Sabat Fernández Marcela; Saffirio Espinoza René; Salaberry Soto Felipe; Sandoval Plaza David; Santana Tirachini Alejandro; Sauerbaum Muñoz Frank; Schilling Rodríguez Marcelo; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Squella Ovalle Arturo; Tarud Daccarett Jorge; Torres Jeldes Víctor; Tuma Zedan Joaquín; Turres Figueroa Marisol; Letelier Aguilar Cristian; Urrutia Bonilla Ignacio; Vallespín López Patricio; Van Rysselberghe Herrera Enrique; Vargas Pizarro Orlando; Venegas Cárdenas Mario; Verdugo Soto Germán; Vilches Guzmán Carlos; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Matías; Ward Edwards Felipe; Zalaquett Said Mónica.

El señor BERTOLINO (Presidente accidental).-

Despachado el proyecto.

Tiene la palabra el ministro señor Cristian Larroulet.

El señor LARROULET ( ministro secretario general de la Presidencia ).-

Señor Presidente , hemos dado un paso adicional en el cuidado de los niños. Felicito a las señoras diputadas y a los señores diputados; ha sido una gran jornada.

Aprovecho de agradecer a la Mesa saliente y de felicitar a la entrante en la conducción de la honorable Cámara de Diputados.

Muchas gracias.

El señor BERTOLINO ( Presidente accidental ).-

Tiene la palabra la diputada señora María Antonieta Saa.

La señora SAA (doña María Antonieta).-

Señor Presidente , me sumo a los agradecimientos a los colegas que apoyaron las mociones que presentamos hace bastante tiempo.

He dicho.

1.11. Oficio de Cámara Origen a Cámara Revisora

Oficio de Ley a Cámara Revisora. Fecha 20 de marzo, 2012. Oficio en Sesión 5. Legislatura 360.

VALPARAÍSO, 20 de marzo de 2012

Oficio Nº 9995

A S.E. EL PRESIDENTE DEL H. SENADO

Con motivo de las Mociones, Informes, y demás antecedentes que tengo a honra pasar a manos de V.E., la Cámara de Diputados ha tenido a bien prestar su aprobación al siguiente proyecto de ley, correspondientes a los boletines N°s 5917-18 y 7007-18.

PROYECTO DE LEY:

“Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Civil, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fija el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2000, del Ministerio del Justicia:

1.- Reemplázase el artículo 225 por el siguiente:

“Art. 225. Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

El acuerdo a que se refiere el inciso primero deberá establecer la frecuencia y libertad con que el padre o madre privado del cuidado personal mantendrá una relación directa, regular y personal con los hijos.

Mientras no haya acuerdo entre los padres o decisión judicial, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores, sin perjuicio de la relación directa, regular y personal que deberán mantener con el padre.

En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés del hijo lo haga conveniente, el juez podrá modificar lo establecido, para atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro mantendrá con él una relación directa, regular y personal.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.

Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”.

2.- Derógase el artículo 228.

3.- Sustitúyese el artículo 229 por el siguiente:

“Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber que consiste en mantener con él una relación directa, regular y personal, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado en las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Se entiende por relación directa, regular y personal, aquella que propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. El régimen variará según la edad del hijo y la relación que exista con el padre no custodio, las circunstancias particulares, necesidades afectivas y otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideración del mejor interés del hijo.

Con todo, sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa, regular y personal o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno filial sana y cercana.

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.”.

4.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 244:

a) Reemplázase el inciso segundo por el siguiente:

“A falta de la suscripción del acuerdo, toca al padre y madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad.”.

b) Intercálase el siguiente inciso tercero, pasando los actuales tercero y cuarto a ser cuarto y quinto, respectivamente:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, los padres podrán actuar indistintamente cuando cumplan funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones.”.

5.- Modifícase el artículo 245 en el siguiente sentido:

a) Intercálase en el inciso primero, entre los términos “hijo,” y “ de conformidad” las palabras “ o por ambos,”.

b) Sustitúyese el inciso segundo por el siguiente:

“Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicará al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.”.

c) Agrégase el siguiente inciso tercero:

“En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso tercero del artículo anterior.”.

Artículo 2°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley N° 16.618, de Menores, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el artículo 6° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2000, del Ministerio de Justicia:

1.- Introdúcese el siguiente artículo 40:

“Artículo 40.- Para los efectos de los artículos 225, inciso tercero; 229 y 242, inciso segundo del Código Civil, y de otra norma en que se requiera considerar el interés superior del hijo como criterio de decisión, el juez deberá ponderar al menos los siguientes factores:

a) Bienestar que implica para el hijo el cuidado personal del padre o madre, o el establecimiento de un régimen judicial de relación directa, regular y personal, tomando en cuenta sus posibilidades actuales y futuras de entregar al hijo estabilidad educativa y emocional;

b) Riesgos o perjuicios que podrían derivarse para el hijo en caso de adoptarse una decisión o cambio en su situación actual;

c) Efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del hijo, y

d) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de catorce años.”.

2.- Introdúcese el siguiente artículo 41:

“Artículo 41.- Para los efectos del artículo 225 del Código Civil, el artículo 21 de la ley N° 19.947 y de los artículos 106 y 111 de la ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia, y cada vez que esté llamado a aprobar un régimen de cuidado personal compartido, el juez tomará en cuenta, según procedan, los siguientes factores:

a) Vinculación afectiva entre el hijo y cada uno de sus padres, y demás personas de su entorno;

b) Aptitud de los padres para garantizar, de acuerdo a sus medios, el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un ambiente adecuado, según su edad;

c) Actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa, regular y personal del hijo con ambos padres;

d) Tiempo que cada uno de los padres, conforme a sus posibilidades, dedicaba al hijo antes de la separación y tareas que efectivamente ejercitaba para procurarle bienestar;

e) Evaluación del hijo y su opinión, especialmente si ha alcanzado la edad de catorce años;

f) Ubicación geográfica del domicilio de los padres y los horarios y actividades del hijo y los padres, y

g) Cualquier otro antecedente o circunstancia que sea relevante según el interés superior del hijo.”.

3.- Sustitúyese la frase inicial del artículo 42 “ Para los efectos” por la siguiente “ Para el solo efecto”.

Artículo 3°.- Sustitúyese el inciso segundo del artículo 21 de la ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil, por el siguiente:

“En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido.”.”.

Dios guarde a V.E.

NICOLÁS MONCKEBERG DÍAZ

Presidente de la Cámara de Diputados

ADRIÁN ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Secretario General de la Cámara de Diputados

2. Segundo Trámite Constitucional: Senado

2.1. Primer Informe de Comisión de Constitución

Senado. Fecha 22 de junio, 2012. Informe de Comisión de Constitución en Sesión 30. Legislatura 360.

INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN JUSTICIA Y REGLAMENTO, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados.

BOLETINES N°s. 5.917-18 y 7.007-18, refundidos.

HONORABLE SENADO:

Vuestra Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento tiene el honor de informaros respecto del proyecto de ley indicado en la suma, iniciado en dos Mociones presentadas ante la Cámara de Diputados, la primera, contenida en el Boletín N° 5.917-18, de los ex Diputados señores Álvaro Escobar Rufatt y Esteban Valenzuela Van Treek, con la adhesión de los Honorables Diputados señora Alejandra Sepúlveda Órbenes y señores Ramón Barros Montero, Sergio Bobadilla Muñoz y Jorge Sabag Villalobos y de los ex Diputados señora Ximena Valcarce Becerra y señores Juan Bustos Ramírez, Francisco Chahuán Chahuán y Eduardo Díaz del Río, y la segunda, contenida en el Boletín N° 7.007-18, del Honorable Diputado señor Gabriel Ascencio Mansilla, con la adhesión de los Honorables Diputados señoras Carolina Goic Boroevic, Adriana Muñoz D’Albora y María Antonieta Saa Díaz y señores Sergio Ojeda Uribe, Marcelo Schilling Rodríguez y Mario Venegas Cárdenas. Dichas Mociones fueron refundidas durante el primer trámite constitucional.

La iniciativa en estudio tiene urgencia calificada de “suma”.

Asistió, especialmente invitada, la señora Carolina Schmidt, Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer, acompañada por la Jefa del Departamento de Reformas Legales de dicha Secretaría de Estado, señora Andrea Barros, y las asesoras legislativas, señoras Susan Ortega y Daniela Sarrás.

Concurrieron la señora Inés María Letelier, Ministra de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, y la señora Gloria Negroni, Jueza del Tercer Juzgado de Familia de Santiago.

Participaron los profesores señoras Carmen Domínguez, Fabiola Lathrop, Andrea Muñoz y María Sara Rodríguez y señor Mauricio Tapia.

Intervinieron las abogadas mediadoras señoras Alejandra Montenegro, Ximena Osorio y Ana María Valenzuela. Igualmente, lo hizo la psicóloga y perito judicial, señora Verónica Gómez.

Asistió el señor Nicolás Espejo, Consultor del Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF).

Por la Agrupación Amor de Papá, concurrieron el Presidente Internacional, señor David Abuhadba; el Presidente Nacional N° 1, señor Patricio Retamales; el abogado señor Rodrigo Medina; el psicólogo, señor Miguel González, y los representantes, señora Carolina Cornejo y señor Juan Quezada. En representación de la Corporación Papás por Siempre, asistió su Presidente, señor Carlos Michea. Por la Fundación Filius Pater, lo hizo su Presidente, señor Rodrigo Villouta. En representación de la Organización Papá Presente, participaron el Director, señor Hugo Riveros; el vocero, señor Rodrigo García, y el asesor, señor Max Celedón.

Por la Biblioteca del Congreso Nacional, participó la abogada analista, señora Paola Truffello.

Asistieron, por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el asesor, señor Juan Ignacio Gómez; por la Fundación Jaime Guzmán, los asesores señora Erika Farías y señores Héctor Mery y Gustavo Rosende, y por el Instituto Libertad, la asesora, señora Josefina Figueroa.

Del mismo modo, concurrieron el asesor de la Honorable Senadora señora Alvear, señor Héctor Ruiz; los asesores del Honorable Senador señor Walker (don Patricio), señora Paz Anastasiadis y señor Fernando Dazarola; la asesora del Comité UDI, señora Hedy Matthei, y el asesor de la Honorable Diputada señora Saa, señor Leonardo Estradé-Brancoli.

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OBJETIVOS DEL PROYECTO

La iniciativa en estudio busca consagrar, en el caso de separación de los padres, el principio de la corresponsabilidad parental en el cuidado de los hijos, distribuyendo entre ambos progenitores, en forma equitativa, los derechos y deberes que tienen respecto de los hijos y considerando en todo el interés superior del niño. Sobre la base de esta idea central, se introducen modificaciones a las reglas del Código Civil en materia de cuidado personal de los hijos y de patria potestad, y también a las leyes de Menores y de Matrimonio Civil.

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NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL

El proyecto de ley en estudio no tiene normas que requieran un quórum especial para su aprobación.

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ANTECEDENTES

Para el debido estudio de esta iniciativa de ley, se han tenido en consideración, entre otros, los siguientes antecedentes:

I.- ANTECEDENTES JURÍDICOS

Están relacionados con el proyecto de ley en estudio los siguientes cuerpos normativos:

1) Código Civil, Libro Primero, Títulos IX y X, que regulan los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos y la patria potestad, respectivamente.

2) Decreto con fuerza de ley N° 1, de 30 de mayo de 2000, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de distintos cuerpos legales, entre ellos, la ley N° 16.618, de Menores.

3) Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004, que establece nueva ley sobre Matrimonio Civil.

4) Ley N° 19.968, de 30 de agosto de 2004, que crea los Tribunales de Familia.

4) Convenciones internacionales, particularmente las siguientes:

a) Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada mediante decreto supremo N° 830, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 27 de septiembre de 1990.

b) Convención Americana sobre Derechos Humanos, promulgada mediante decreto supremo N° 873, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 23 de agosto de 1990.

c) Convención de Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, promulgada por decreto supremo N° 789, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 9 de diciembre de 1989.

d) Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, de Belém do Pará, promulgada por decreto supremo N° 1.640, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 23 de septiembre de 1998.

II.- ANTECEDENTES DE HECHO

1.- Las Mociones

Como se señalara precedentemente, el texto en estudio tuvo origen en dos Mociones parlamentarias, que fueron refundidas durante el primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados.

La primera de ellas, contenida en el Boletín N° 5.917-18, introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objetivo de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados.

Dentro de sus fundamentos, hace notar que en la actualidad son muchas las familias en que los progenitores viven separados y en que uno de los padres tiene a su cargo la crianza del menor y el otro solamente es un proveedor con derechos limitados o, simplemente, no existe, sea porque no tiene interés en participar en la formación del hijo o porque, no obstante tener tal interés, debe enfrentar diversos obstáculos que se lo impiden.

Agrega que la separación de los padres constituye un hecho que marcará para siempre la vida del menor, dependiendo su mayor o menor efecto negativo de la forma en que los padres puedan manejar sus diferencias sin involucrar al hijo. Señala que el adecuado desarrollo psicológico y emocional del menor deriva de muchos factores, siendo uno de ellos la presencia cercana de las imágenes paterna y materna, por lo que la visión distorsionada de una de tales imágenes incidirá en la autoestima, la seguridad y la estabilidad emocional del menor en su vida adulta hasta niveles aún no determinados.

Añade que la importancia del tema aparece reflejada en uno de los principios de la Declaración Universal de los Derechos del Niño, que señala que siempre que sea posible, éste “deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material”. Este derecho infantil, sostiene, debe ejercerse aunque lo padres no vivan juntos y entendiendo que ellos observarán siempre todas sus responsabilidades morales, afectivas, formativas y pecuniarias, necesarias para la formación de un ambiente adecuado para su desarrollo.

Luego, se refiere a un trastorno de la conducta familiar consistente en que uno de los padres incurre en actitudes destinadas a alienar o alejar de la mente del menor la figura del otro progenitor, trastorno que sólo se ha analizado desde hace poco tiempo y que recibe la denominación de “síndrome de alienación o alejamiento parental”.

Esta anomalía es definida por el Profesor de Psiquiatría Clínica del Departamento de Psiquiatría Infantil de la Universidad de Columbia, señor Richard Gardner, como un trastorno surgido principalmente a consecuencias de las disputas por la guarda y custodia de un niño y que consiste en el “lavado de cerebro” que éste experimenta a consecuencia de la acción sistemática de uno de los padres, destinada a envilecer la imagen del otro en la mente del hijo, obteniendo un alejamiento y rechazo concreto de este último hacia el padre alienado, debilitando progresivamente los lazos de afecto entre ellos, muchas veces, de modo irrecuperable.

El mencionado especialista clasifica este síndrome como un tipo de maltrato infantil, que, mediante estrategias sutiles del padre alienador, busca destruir los vínculos del menor con el otro padre. Para que se produzca, debe reunir tres requisitos: primero, obedecer a una campaña constante en el tiempo de denigración o rechazo hacia el otro padre; luego, no debe existir un motivo plausible para la promoción de tal campaña, siendo el padre víctima de la alienación una persona normal desde el punto de vista de la capacidad parental, y finalmente, la reacción negativa del menor hacia el padre alienado debe ser el producto de la influencia ejercida por el otro padre.

La actitud del padre alienador, a quien se describe como una figura protectora, obedece a la expresión de sentimientos de rabia o venganza hacia el otro progenitor, normalmente encubiertos bajo una apariencia de víctima, destinadas a exteriorizar la figura de un padre bueno en oposición a otro malo. Esta actitud se expresa en conductas tales como el incumplimiento de los horarios de visitas, la obstaculización a las comunicaciones entre el hijo y el padre alienado, el alejamiento injustificado del padre de las actividades y problemas de los hijos, la formulación constante de comentarios negativos acerca de ese padre para predisponer al menor en su contra y suprimir toda expectativa afectiva o emocional que pudiera el menor tener hacia él, la incorporación del entorno familiar más cercano a esta campaña, la interposición de denuncias de violencia intrafamiliar falsas, etc.

En la Moción se cita la Convención sobre los Derechos del Niño, vigente en nuestro país a contar del año 1990, señalando que su artículo 9 indica que los Estados deben velar por no separar a los niños de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo cuando las autoridades competentes determinen que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, como por ejemplo en casos de maltrato o de descuido por parte de los padres que viven separados, por lo que resulta necesario decidir acerca del lugar de residencia del menor. Este mismo artículo establece que los Estados deberán respetar el derecho del menor que vive separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior.

Se menciona también su artículo 18, que dispone que los Estados deberán poner su máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, siendo su preocupación fundamental el interés superior de éste.

Por último, se cita jurisprudencia europea que ha reconocido la existencia y los efectos nocivos del síndrome de alienación parental, destacando que también en Chile éste ha tenido recientemente acogida en virtud de una sentencia del Tribunal de Familia de Coquimbo, que reconoce los derechos del padre frente a una actuación que “con la excusa de buscar un bien, puede impedir el normal desarrollo del niño.”.

La segunda Moción que ha dado origen a la iniciativa en estudio, contenida en el Boletín N° 7.007-18, introduce modificaciones al Código Civil en relación al cuidado personal de los hijos.

Sus fundamentos recuerdan que las disposiciones pertinentes del señalado cuerpo normativo, en especial, su artículo 224, establecen el derecho–deber de los padres de crianza y educación de los hijos por su calidad de tales y no por tener a su cargo el cuidado personal de los mismos, por lo que en caso de separación, no sólo mantiene este deber aquel de los dos que asume el cuidado personal, sino también el que es privado del mismo. Lo anterior guardaría relación con la Convención de los Derechos del Niño, cuyo artículo 18 dispone que los Estados deberán poner su máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, siendo su preocupación fundamental el interés superior del menor, como también con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra en su artículo 17 la obligación de los Estados Partes de tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución.

No obstante lo señalado, el Código Civil, al regular la relación de los hijos menores de edad con sus padres, se aleja de estos principios, al establecer en su artículo 225 que si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos, agregando que por medio de escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento dentro de los treinta días de otorgada, podrán acordar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre.

Por último, esta misma norma establece que cuando el interés del hijo lo haga indispensable, ya sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar el cuidado personal al otro de los padres, pero no podrá confiar este cuidado a aquél de los padres que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro progenitor, pudiendo hacerlo.

De todo lo anterior, resulta que la mujer tiene un derecho preferente en lo que se refiere al cuidado personal del hijo, pudiendo ejercerlo el padre únicamente si llega a acuerdo con la madre o si el juez, por motivos excepcionales, se lo atribuye.

La Moción expresa que esta solución es discriminatoria y atenta contra la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, por lo que parte de la doctrina la estima inconstitucional. Además de no seguir el principio rector sobre la materia, que es el interés superior del niño, tal solución infringe la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la que, en su artículo 16, impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a asegurar, en condiciones de igualdad, los mismos derechos y deberes como progenitores a hombres y mujeres, teniendo en vista, primordialmente, el interés superior de los hijos.

Añade que, precisamente, como consecuencia de esta disposición, el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, durante el examen del cuarto informe periódico del Estado de Chile en el año 2006, recomendó al país derogar o enmendar las disposiciones discriminatorias de su legislación interna, para adaptar el cuadro legislativo nacional a las disposiciones de la Convención, asegurando la igualdad de los sexos que la misma Carta Política chilena consagra.

Explica, en seguida, que, con el objetivo de reforzar la igualdad de responsabilidades parentales, otras legislaciones contemplan un sistema de tenencia compartida o custodia alternada, en cuya virtud el hijo convive con cada uno de los padres durante cierto tiempo, durante el cual uno de ellos ejerce el cuidado personal y el otro mantiene un régimen comunicacional. Agregan que si bien tal sistema presenta ventajas y desventajas, resulta de justicia considerarlo y apreciar su implementación caso a caso, teniendo en cuenta el interés superior del menor.

Se expone, luego, el contenido de su propuesta, señalando que además de introducir el sistema compartido recién reseñado, se suprime la parte del artículo 225 que impide entregar el cuidado personal del hijo a aquel de los padres que no ha contribuido a su mantención mientras estuvo al cuidado del otro, pudiendo hacerlo, por cuanto, atendiendo al interés personal del menor, en términos generales, debe permitirse evaluar el caso particular de que se trate, puesto que puede ser mucho más nocivo asignar el cuidado personal del hijo a un tercero que a aquél de los padres que incumplió en los términos que trata este artículo.

Por último, derechamente se suprime el artículo 228, disposición que establece que la persona que tiene bajo su cuidado personal a un hijo que no ha nacido en el matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge, por cuanto tal disposición estaría entregando la decisión de separar al niño de su padre o madre al nuevo cónyuge, lo que, en otras palabras, significaría que el mismo Estado que debe velar para que el menor no sea separado de sus padres, estaría proporcionando a un tercero, ajeno al niño, la decisión de con quien éste debe vivir.

2.- Otras iniciativas vinculadas a la materia en análisis, y en tramitación en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento

Por abordar aspectos directamente relacionados con la iniciativa en trámite, durante el debate la Comisión tuvo en consideración otras tres iniciativas, originadas en Mociones de señores Senadores. Son las siguientes:

a) Proyecto de ley iniciado en Moción de los Honorables Senadores señores Coloma y Novoa, que modifica el Código Civil en lo relativo al cuidado personal de los hijos cuyos padres viven separados (Boletín N° 5.793-07);

b) Proyecto de ley originado en Moción de los Honorables Senadores señores Navarro y Quintana, que confiere a los abuelos el derecho a mantener una relación directa y regular con sus nietos (Boletín N° 7.076-07), y

c) Proyecto de ley, iniciado en Moción del Honorable Senador señor Navarro, que modifica el Código Civil para establecer el cuidado personal compartido de los menores y evitar el daño de éstos en caso de separación de los padres (Boletín N° 8.205-07).

La Comisión estimó pertinente tener en consideración las ideas contenidas en estas iniciativas al realizar el estudio en particular del proyecto en análisis y ponderar también la posibilidad de contemplar los planteamientos respectivos como indicaciones.

Igualmente, se tuvo presente el proyecto de ley de la Honorable Cámara de Diputados, que modifica normas sobre patria potestad, en segundo trámite constitucional en esta Corporación (Boletín N° 3.592-18).

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EXPOSICIONES ESCUCHADAS POR LA COMISIÓN

Antes de dar inicio a la discusión en general de la iniciativa, la Comisión resolvió escuchar las exposiciones de un conjunto de académicos especialistas en materias de familia, así como de personas interesadas en dar a conocer sus puntos de vista.

A continuación, se da cuenta de las referidas intervenciones.

En primer término, hizo uso de la palabra la Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer, señora Carolina Schmidt, para dar a conocer los lineamientos generales de la iniciativa en estudio.

Iniciando su presentación, se refirió a los criterios que inspiran nuestra legislación actual en materia de cuidado personal de los hijos.

Señaló que, tratándose de padres que viven juntos, el cuidado personal de los hijos les corresponde a ambos de consuno, salvo que solamente uno de ellos hubiere reconocido al hijo.

En caso que los padres estén separados, regirá la norma de atribución supletoria en virtud de la cual el cuidado personal de los hijos corresponde a la madre.

Prosiguió explicando que el padre puede tener el cuidado personal si ambos progenitores así lo acuerdan. Igualmente, ello procede cuando por sentencia judicial se produce la pérdida del cuidado personal de la madre, regla que tiene la excepción del caso del padre que no ha contribuido a la mantención del hijo, pudiendo hacerlo. Finalmente, también procederá en caso de muerte de la madre.

Hizo notar que, en la actualidad, no existe la figura legal del cuidado personal compartido.

Igualmente, puso de manifiesto que el padre que tiene el cuidado personal del hijo, tiene la patria potestad de éste, es decir, su representación legal y el derecho de goce y administración de sus bienes.

Expresó, a continuación, que la pérdida del cuidado personal de la madre procede a solicitud del padre o de un tercero, los abuelos, por ejemplo, cuando ambos padres son inhábiles para el cuidado. Agregó que las causales para que la madre pierda dicho cuidado personal son los casos comprobados de maltrato por parte de ella, descuido o abandono u otra causa calificada, como drogadicción, alcoholismo o incitación a la prostitución.

Enseguida, abordó los principales problemas que derivan de la legislación actual, agrupándolos en cuatro materias.

En primer lugar, impide que los padres acuerden formalmente el cuidado personal compartido del hijo, lo que, agregó, para algunas familias puede ser la mejor alternativa.

Enseguida, los jueces no se consideran con atribuciones para aprobar los acuerdos de tuición compartida o alternada que se alcanzan en los procesos de mediación obligatoria o mediante convenciones reguladoras de separaciones o divorcios.

En tercer lugar, indicó que los jueces continúan resolviendo los juicios con la creencia de que la tuición de la madre es obligatoria y que solamente se puede modificar ante la presencia de un hecho gravísimo en contra del hijo, lo que no es así desde la entrada en vigor de la ley N° 19.585, de 1998.

Finalmente, no permite una relación frecuente y regular entre el hijo y el padre. Sobre el particular, observó que la práctica judicial ha llevado a que las visitas con el padre sean sólo de fin de semana por medio y la mitad de las vacaciones, lo que naturalmente no le permite involucrarse en el proceso de crianza.

A continuación, se refirió al texto aprobado por la Cámara de Diputados en primer trámite constitucional.

Destacó que la iniciativa procura alcanzar un conjunto de objetivos, que agrupó en la forma que sigue:

1. Reforzar el foco del cuidado personal en el interés superior del niño y no en los derechos del padre y la madre.2. Incentivar la corresponsabilidad de padres y madres en el cuidado del hijo, favoreciendo una participación activa de su parte, a pesar de la separación.3. Incentivar el logro de acuerdos entre los padres, permitiendo, de este modo, el mejor cuidado de los niños.4. Evitar que se judicialice el tema del cuidado de los hijos, evitando el trauma que los juicios significan para los niños.5. Entregar mayores facultades al juez para cambiar al titular del cuidado personal, teniendo en consideración que el único factor relevante a observar en esta materia es el interés superior del niño.

Expuso, luego, los principales aspectos del proyecto en análisis.

Señaló, en primer lugar, que se crea la figura del cuidado personal compartido como alternativa legal para los padres que se separan.

En este nuevo modelo, se deja en primer lugar a los padres la decisión sobre quién ejercerá el cuidado personal de los hijos, pudiendo éste ser asumido por la madre, por el padre o en forma compartida entre los dos.

Además, se asegura un sistema de residencia del menor que garantice su estabilidad y continuidad.

Igualmente, se garantiza la relación sana, estable y regular del hijo con aquel padre con quien no reside habitualmente, estableciendo un régimen de visita basado en el interés superior del niño, que debe quedar determinado en el mismo instrumento en que se acuerda el cuidado personal.

Como segundo aspecto relevante de la iniciativa en análisis, connotó que ella establece que mientras no haya acuerdo o decisión judicial sobre quién tiene el cuidado personal, el niño no quedará a cargo de ninguna institución, sino que supletoriamente se entregará a la madre durante el juicio.

En tercer lugar, informó que el proyecto entrega criterios amplios a los jueces para cambiar al titular del cuidado personal del niño. En esta materia, se altera la regla de maltrato, descuido o causal calificada –que es de difícil aplicación-, por el interés del niño. Indicó que el juez siempre podrá conferir el cuidado personal al otro padre o radicarlo en uno de ellos, cuando “el interés del hijo lo haga conveniente”. Explicó, además, que el cambio se enfoca en el bienestar del niño y no en la calidad personal de quien ejerce el cuidado personal de aquél.

En cuarto término, se refuerzan las relaciones directas y regulares entre el padre no custodio y el hijo.

Dijo que, en efecto, en este aspecto se define la relación directa, regular y personal como “aquella que propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable”. También se establece la corresponsabilidad, por la importancia de que ambos padres participen en la vida de los niños. Complementariamente, se contempla el deber del juez de asegurar una relación sana y cercana entre el padre y el hijo, tomando en cuenta su edad, sus necesidades afectivas, etc.

En quinto lugar, se establece la patria potestad compartida, sea para padres que viven juntos o que tengan el cuidado compartido.

Luego, se consagran criterios para que el juez determine el interés superior del niño. A este respecto, se contempla el bienestar del hijo, esto es, las posibilidades actuales y futuras de entregar al hijo estabilidad educativa y emocional. También se contempla la estabilidad, es decir, el efecto probable de cualquier cambio en la vida actual del hijo o los riesgos o perjuicios que podrían derivarse para éste en caso de adoptarse una decisión o cambio en su situación actual. Igualmente, se considera la evaluación del hijo y su opinión, esta última especialmente si el menor ha alcanzado la edad de catorce años.

Finalmente, el proyecto establece los factores que el juez deberá tomar en cuenta para aprobar un acuerdo de cuidado personal compartido.

Sobre el particular, advirtió que siempre habrá de considerarse la vinculación afectiva del hijo con cada uno de sus padres; la aptitud de los padres para garantizar su bienestar; el tiempo que cada uno dedica a los hijos; la evaluación de los hijos, y la ubicación del domicilio de los progenitores, entre otros factores.

Complementó su intervención exponiendo las siguientes conclusiones:

-- El proyecto refuerza como foco del cuidado personal del hijo el interés superior de éste, creando la figura del cuidado compartido.

-- El cuidado compartido beneficia a los hijos sólo cuando hay acuerdo entre los padres y que, por lo tanto, no se puede determinar por la decisión de un tercero.

-- En último término, la asignación del cuidado de los hijos deja de tener el foco en la calidad de los padres y también deja de ser un derecho de uno de éstos, para considerar siempre el interés de los niños en cada situación particular.

Enseguida, intervino la Ministra de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, señora Inés María Letelier.

Manifestó que su exposición se centraría en el artículo 225 del Código Civil y que sus opiniones serían emitidas a título personal y no en representación del Poder Judicial.

Sostuvo que el cuidado personal de los menores es un tema sensible de por sí y que, como criterio general, lo ideal es que las relaciones filiales sean resueltas y guiadas por los sentimientos de amor y no por los tribunales ni por terceros extraños a la familia.

Aseveró que, lamentablemente, eso no siempre ocurre en la práctica, de manera que cuando se presentan problemas que no pueden ser resueltos sobre la base de criterios guiados por el amor, los tribunales son el instrumento para dar una solución, la que, en todo caso, nunca será una solución completa.

En relación al proyecto de ley en estudio, hizo presente que su texto da cuenta de las inquietudes y sugerencias realizadas anteriormente durante el primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados y que, en lo central, éste da la opción a los padres para elegir la mejor forma de organizar su familia, sea radicando el cuidado personal de los hijos en ambos o en uno de ellos, cambiando de este modo el criterio imperante en este momento, que, en materia de cuidado personal, reconoce un derecho preferente en favor de la madre.

Agregó que el cuidado personal de los hijos va unido a la relación directa y regular con los mismos. Sostuvo que lo anterior representa un gran avance pues los hijos ya no serán una especie de “moneda de cambio” ante las dificultades que se susciten entre los padres, y ambos temas deberán discutirse en forma conjunta.

Sostuvo que, establecido que, en primer término, se estará al régimen convencional y, en segundo, al camino judicial, por motivos de tradición histórica era partidaria de consagrar en la disposición en análisis, como regla supletoria, la de entregar el cuidado personal de los hijos menores a la madre.

Informó que, en esta materia, es relevante tener en consideración factores como la realidad y la idiosincrasia de nuestra ciudadanía, aspectos que también tuvo en cuenta don Andrés Bello cuando, en su momento, redactó el Código Civil. Igualmente, dijo, no puede dejarse de lado factores tales como las distancias que nuestra geografía nos impone, que muchas veces implican que los contactos personales se dificulten considerablemente.

Expresó que en el inciso quinto del mismo artículo, debería precisarse que la facultad que se le concede al juez para modificar lo establecido se refiere única y exclusivamente al caso en que los padres han optado por el régimen de ejercicio compartido.

Asimismo, opinó que es fundamental que la decisión del juez no pueda fundarse exclusivamente en la capacidad económica de los padres, añadiendo que actualmente algunos tribunales tienden a confundir el interés superior del menor con la capacidad económica de sus progenitores.

Estas ideas, dijo, suponen enfrentar las materias en estudio con un criterio de humanidad.

Concluyó su intervención destacando que el proyecto presenta claras bondades desde el punto de vista de la solución de las controversias que comúnmente se presentan en esta materia y, además, refleja lo que está sucediendo en nuestra sociedad.

Enseguida, se ofreció la palabra a la señora Gloria Negroni, Jueza Titular del Tercer Juzgado de Familia de Santiago.

Su exposición se desarrolló sobre la base del siguiente documento:

“Fundamentos que avalan algunas de las modificaciones propuestas en el proyecto de ley sobre cuidado personal analizado por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado

(Boletines N°s. 5.917-18 y 7.007-18)

En Chile se tramita ante el Senado de la República un proyecto de ley que pretende modificar los artículos 225, 228 y 229 del Código Civil y otros que en consonancia debieran modificarse, normas que fueron dictadas para un período económico, social y cultural determinado, que dista enormemente de la realidad familiar que hoy enfrentamos.

El artículo 225 del Código Civil establece que:

“Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.

No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”.

A casi siete años de la puesta en marcha de los Tribunales de Familia como jurisdicción especializada en materias como cuidado personal, relación directa y regular, divorcio, separación, alimentos, violencia intrafamiliar, protección, infractores de ley, observamos cambios sociales profundos en la manera de enfrentar las relaciones de familia, cambios que hablan de una sociedad en la que las mujeres se han incorporado cada vez con más fuerza al campo laboral, dejando en evidencia la necesidad de regular con mayor acuciosidad y con miras a la igualdad, la conciliación entre el trabajo y la vida familiar.

Los hombres, por su parte, desempeñan hoy, o están interesados y claman por desempeñar, roles preponderantes en la crianza y cuidado de los niños, ya sea vía acuerdo o demandándolo ante tribunales, y la legislación está apuntando a fortalecer esa igualdad de roles. De ello dan cuenta normas como las de nuestro Código del Trabajo que apuntan a reconocer el derecho-deber de los padres en cuanto a los hijos. (Artículos 195, 199, 199 bis y 200 del texto legal citado).

Los divorcios de común acuerdo o sin causal, que requieren de la presentación de un acuerdo de regulación de relaciones mutuas, son una manifestación de la manera colaborativa en que se están solucionando los conflictos, lo que se refuerza con las cifras arrojadas por la mediación y la conciliación, que suman alrededor del 40% del total del ingreso de causas en los tribunales de Santiago.

El aumento de las denuncias por violencia intrafamiliar también nos habla de la disminución de la tolerancia frente a este tipo de situaciones que, en general, afecta a mujeres, sin perjuicio de que la cifra de hombres que denuncian también ha aumentado.

La judicatura especializada en materia de familia ha permitido visibilizar los principales nudos de conflicto que afectan a la ciudadanía, otorgando la oportunidad de dar solución a los mismos desde una perspectiva más integral, sistémica, interdisciplinaria, considerando especialmente la realidad dinámica de los sistemas familiares, priorizando el interés superior de los niños por sobre el conflicto entre sus padres o cuidadores.

Es así como ante el cambio de paradigmas que se plantea en el conflicto familiar, se hace necesario modificar ciertas normas que al ser aplicadas de manera textual en un país de tradición legalista y conservadora, tienden a preservar roles estereotipados, alejándose del concepto de una justicia que por sobre todo debe proteger los derechos de aquellos que por su edad y condición requieren de una intervención clara en respeto y garantía de sus intereses, especialmente, como ocurre en Chile, en que no hemos podido acceder a la figura del defensor del niño. En consecuencia, frente a intereses independientes o contradictorios de sus padres, los niños podrían quedar carentes de defensa jurídica material si el juez de la causa considera innecesario designar un curador ad-litem que defienda jurídicamente sus derechos, lo cual permite hoy el artículo 19 de la ley N° 19.968, de Tribunales de Familia, (en adelante L.T.F), ya que entrega esta facultad a la judicatura.

Lamentablemente, la mirada adultizada o adultizante, desde la protección de los niños como objetos más que como sujetos de derecho, aún prevalece. En una justicia que ha dado pasos trascendentes por avanzar hacia la protección integral de los derechos y abandonar el paradigma de la situación irregular, se mantienen compartimentos estancos y es así como, a pesar que en materia de cuidado personal el propio artículo 225 del Código Civil establece que cuando el interés del hijo lo haga indispensable, ya sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, se podrá entregar el cuidado personal del hijo al otro padre, dicha norma no se interpreta en el sentido del mejor interés del niño, sino desde las habilidades del adulto. En los pocos casos en que se intenta modificar el cuidado personal en virtud de las causales mencionadas, lo que se cuestiona, se trata de probar y acreditar y lo que se continua valorando por nuestros tribunales superiores, pues así lo indican reiteradamente las sentencias que tocan estos temas, es precisamente la habilidad o inhabilidad de la madre o del padre para ejercer el cuidado del hijo. Tal es así que el hijo, su opinión, o con cuál de los padres el niño pueda ver garantizados sus derechos, incluso aquel referido a poder tener contacto regular y directo con el otro padre, pasa a un plano bastante más relegado a la hora de decidir.

En esta línea, consideración fundamental al decidir estos casos debe ser la opinión del niño conforme a su edad y madurez -así lo establece el artículo 16 de la L.T.F.-, sin perjuicio de lo cual, no son pocos los casos conflictivos de cuidado personal o relación directa y regular en los que se requiere su opinión y en los que muchas veces es oído sólo al terminar la causa en la audiencia de juicio y siempre que el juez de la misma así lo estime; por tanto, respecto de sus derechos y su defensa jurídica material, es importante precisar estándares y protocolos que permitan al juzgador visibilizar el mejor momento para que el niño, niña o adolescente ejerza sus derechos y, en especial, el de ser oído, y cuanto pesa su opinión en la decisión del caso, teniendo presente su autonomía progresiva.

Es así como en procesos en que el hijo o hija sea adolescente o preadolescente en pleno uso de sus facultades y potencialidades, su opinión será preponderante en la decisión, considerando el grave daño emocional que puede significar el obligarlo a vivir con quien no quiere o a relacionarse con quien no desea en ese momento, considerando el grado de influencia que muchas veces pueden ejercer los padres y la intervención terapéutica necesaria para lograr revinculación o resignificación de experiencias complejas en la relación con los padres. En caso de niños, es importante destacar que la forma de oírlos no necesariamente significa estar ante el juez del tribunal; hay casos en que esta intervención puede ser dañina y revictimizante, especialmente cuando el niño ha sido diagnosticado o periciado previamente.

La modificación que se plantea al citado artículo 225 tiene por objeto dar prioridad al acuerdo de los padres en cuanto al cuidado personal, sin perjuicio de lo cual mantiene la atribución legal preferente en manos de la madre, mientras no haya acuerdo o decisión judicial, circunstancia que si bien significa un avance en términos de reconocer y priorizar la voluntad de los padres y establecer y definir cuidado compartido, mantiene una preferencia que no se sustenta más que en la tradición y la costumbre, o en el orden natural de las cosas, como se indica en algunas sentencias, situación que atenta contra el derecho del niño y su interés superior, el que nuevamente resulta de segunda o tercera línea frente a los derechos de los adultos que son sus padres. Se mantiene, además, una discriminación a favor de la madre, que no aprueba los test de razonabilidad, ni proporcionalidad que la harían aceptable, ya que el único fundamento para aplicarla es su condición de mujer y madre, sin considerar que el hijo podría estar objetivamente mejor con el padre o que querría estar con él. Que la citada discriminación afecta al niño, a la madre y al padre, ya que perpetúa la idea que la madre siempre puede y debe hacerse cargo de los hijos, sosteniéndolos material y afectivamente, lo que provoca que sea la madre generalmente quien debe demandar pensión alimenticia del padre que se desvincula emocional, afectiva y económicamente del hijo. Las cifras así lo demuestran, ya que durante el año 2010 ingresaron 193.000 causas de alimentos a los Tribunales de Familia en Chile y durante el 2011, 200.000.

Estas cifras también nos hablan de la desvinculación que se provoca entre el padre y el hijo al momento de la separación y como en la medida que las madres o ambos padres no respetan, fomentan, estimulan y facilitan el vínculo y el apego sano con el otro padre, éste se debilita, deteriora y muere y, finalmente, lo que resta es sólo la petición económica que en muchos casos se incumple, todo lo cual genera consecuencias emocionales que no pocas veces se irán repitiendo en la vida de los hijos y de éstos con sus propios hijos.

Es necesario considerar, además, que en la mayoría de los países se ha eliminado la mencionada supletoriedad legal y en los países en que se mantiene, la constitucionalidad de la norma es discutida profundamente.

En el caso de nuestro vecino país Argentina, en que aún existe una regla de atribución preferente a favor de la madre hasta los cinco años de edad del niño, la discusión se ha centrado en la inconstitucionalidad de la norma y es así como el nuevo proyecto de Código Civil 2012 presentado durante este año, elimina dicha preferencia y establece un nuevo Título VII que se denomina “De la responsabilidad parental”, y que señala en el Capítulo 1, los “Principios generales de la responsabilidad parental”, definiendo en su artículo 638 la responsabilidad parental como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. Responsabilidad parental que se rige por principios generales, tales como el interés superior del niño y la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

El proyecto establece como figuras legales derivadas de la responsabilidad parental, a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental; b) el cuidado personal del hijo por los progenitores; c) la guarda otorgada por el juez a un tercero. Luego se define cada una de estas figuras, estableciendo, en cuanto a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, en el artículo 641 que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: “a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición; b) en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades.

En palabras del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la nación argentina, don Ricardo Lorenzetti, en el acto de presentación del anteproyecto del nuevo Código Civil y Comercial, proyecto que convocó a cien juristas de todo el país y de todas las universidades, dirigidos por el Presidente de la Corte Suprema, la doctora Elena Highton y la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, se indica que:

“Hemos pensado también en un Código de la Igualdad. ¿Por qué? Porque el Código Civil fue concebido en el siglo XIX en base a una igualdad abstracta, pero nuestra Constitución habla de la igualdad real de oportunidades. Por eso hemos incorporado muchas normas de protección de los desiguales. En algunos casos son situaciones en las cuales es necesario proteger a personas que están en situación de debilidad, como por ejemplo aquellos que tienen incapacidades mentales, y hemos recogido normas de tratados internacionales para evitar situaciones dramáticas como las que ha tenido que resolver la Corte Suprema. En otros casos se trata de los niños protegidos por tratados internacionales a los cuales hay que fortalecer en muchas de sus decisiones. En otros casos se trata de la igualdad para terminar con la discriminación. Por eso se dice que no puede haber discriminación entre el hombre y la mujer, y no puede haber discriminación de sexo en ninguna de las instituciones. Este es un concepto fundamental que está en nuestra Constitución y en la ley.”.

En Chile, la discusión acerca de la igualdad de género constituye un debate permanente y la igualdad parental es una de las aristas de desigualdad que es necesario superar. Sorprende que una norma de tal naturaleza continúe justificándose y es curioso que al hacer historia nos encontremos con que en 1877 se dicta el Decreto Amunátegui, que permitió la entrada de las mujeres a la universidad y en la prensa de la época los argumentos contrarios a esta norma no distaban mucho de los que dos siglos más tarde aún se enarbolan para justificar la supervivencia de una regla supletoria de atribución preferente.

Prueba de lo anterior es un párrafo del Diario La República, en su edición del 25 de enero de 1877, que criticaba la posición de los sectores católicos de la sociedad chilena que se oponían a la instrucción superior femenina ¿En qué fundamentaban los católicos su postura? Tal como refiere el periódico liberal, la misión natural de la mujer impediría que ella se dedicara a las profesiones universitarias. ¿Cuál era esta misión natural de la mujer? El artículo de don Rafael Vergara Antúnez en El Estandarte Católico era clarísimo:

La misión natural de la mujer, aquella noble misión que la Providencia le ha confiado para el bien de la sociedad y del individuo, consiste principalmente en ser buena y abnegada madre de familia, esposa fiel y consagrada a los deberes domésticos e hija sumisa y obsequiosa para con sus padres.

Además, dado que esta era la misión natural de la mujer, la educación religiosa era suficiente para desempeñarla a cabalidad, "no necesita la mujer ser sabia; bástale tener un buen carácter, una virtud sólida y un corazón generoso", es decir, no necesita de una instrucción científica. Por tanto, las ineludibles obligaciones de la mujer en el hogar serían incompatibles con el posible ejercicio de las profesiones liberales: "¿Podría resignarse un marido a renunciar a esa ternura y cuidados y atenciones a trueque de ver a su esposa siempre ocupada en el desempeño de una profesión científica?" (texto extraído de un artículo escrito por Karín Sánchez Manríquez denominado “El ingreso de la mujer chilena a la universidad y los cambios en la costumbre por medio de la ley 1872-1877, publicado por el Instituto de Historia, Pontificia Universidad Católica de Chile. Historia Nº 39, Vol. 2, julio-diciembre 2006: 497-529. ISSN 0073-2435)[1].

Como podemos apreciar, cuando hablamos de familia las cosas se interrelacionan y debe ser así; de otro modo, sin la mirada sistémica, las soluciones son sesgadas, desde ciertas parcelas, lo que no beneficia ni estimula a nuestros ciudadanos ni a nuestros niños a hacerse cargo de las consecuencias de sus actos y a ser conscientes que el cambio empieza por uno mismo; la ley debe ayudar en esta tarea desde la innegable perspectiva educativa que conlleva su interpretación y aplicación.

La propuesta avanza, también, en términos de definir el concepto de relación directa y regular y mejora lo previsto en el artículo 229 del código Civil, el que actualmente sólo menciona el derecho deber del padre o madre que no tenga el cuidado del hijo de mantener con él relación directa y regular, fortaleciéndolo ya que señala que es aquella que: “propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo o hija se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. El régimen variará según la edad del hijo o hija y la relación que exista con el padre no custodio, las circunstancias particulares, necesidades afectivas, y otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideración del mejor interés del hijo”, además agrega que “el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo o hija, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno filial sana y cercana”, otorgando directrices claras y precisas al juez con el fin que el derecho del niño a mantener contacto con ambos padres sea respetado.

Sin perjuicio de estos avances, esta norma claramente sigue manteniendo la idea de un progenitor principal y uno periférico o con funciones de tío y es por ese motivo fundamental distinguir entre custodia legal y custodia física o, como lo hacen nuestros vecinos, reforzar el concepto genérico de responsabilidad parental y distinguir en él la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado personal del hijo por los progenitores. En este sentido, el proyecto de Código Civil Argentino se refiere a los deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos, definiendo en el artículo 648 el cuidado personal como los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo, señalando que cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos y plantea modalidades del cuidado personal compartido, señalando que puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

En este aspecto, nuevamente es importante considerar la propuesta argentina ya que se indica, en cuanto a las facultades del juez, que a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, éste debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo a ambos progenitores con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.

Asimismo, constituye un progreso el señalar parámetros específicos que el juez debe considerar a la hora de tener que determinar el interés superior de un niño ante el caso de tener que atribuir su cuidado a uno de los padres o aprobar un acuerdo de cuidado compartido, fortaleciéndose además el derecho y deber de comunicación. En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo y se establece la preferencia y deber de colaboración. El progenitor que facilite el derecho a mantener un trato regular con el otro progenitor tiene preferencia para el cuidado del hijo, debiendo también ponderarse la edad del hijo; su opinión; el mantenimiento de la situación existente y el respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente. Se señala como un deber el de informar, en términos de que cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo.

Acertadamente, el proyecto deroga el artículo 228 del Código Civil, que establece que “La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge.”, situación que claramente atenta contra los derechos del niño y del padre o madre que quiere tenerlo a su cuidado junto a su nueva pareja o cónyuge, pues establece una limitación absolutamente improcedente.

En suma, las disposiciones aludidas del proyecto de Código Civil argentino se ponen en primera línea con el bloque de constitucionalidad que tiene como base la protección de la persona, a través de un catálogo de derechos personalísimos muy importantes para reforzar la autonomía de las mismas.

El sustento normativo para dar paso a las modificaciones que se pretenden se encuentra, en primer término, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a través de las convenciones suscritas y ratificadas por Chile, por tanto, ley que debemos aplicar conforme lo dispone el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política de la República. Se imponen obligaciones al Estado contraídas al amparo de los derechos fundamentales que han ido adquiriendo cada vez mayor reconocimiento y que constituyen el reflejo de los cambios paradigmáticos que en estas materias presenciamos. Como normas base en este sentido, encontramos los artículos 1º y 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos:

“Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”.

Lo propio se establece en la Convención de los Derechos del Niño, que en su mensaje señala:

“Es también obligación del Estado adoptar las medidas necesarias para dar efectividad a todos los derechos reconocidos en la Convención.”.

Y en su artículo 3° establece que:

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.”.

Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer o "Convención de Belem Do Pará”, establece en sus artículos 5, 6, y 8 lo siguiente:

“Artículo 5. Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos.

Artículo 6. El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:

a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, yb. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.

Artículo 8 Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para: b. modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer.”.

De lo expuesto, resulta evidente la necesidad de adecuar la legislación interna para dar cabal cumplimiento a los principios y normas antes indicadas y evitar la colusión con las que aún permanecen en nuestros ordenamientos y que no resultan compatibles con aquellas. La esencia de las modificaciones propuestas se encuentra precisamente en la aplicación concreta de los derechos y libertades de que gozamos como personas humanas adultas o personas en desarrollo, en el caso de los niños, niñas y adolescentes, y será labor del Senado mejorar el proyecto que ha salido de la Cámara de Diputados.

En primer término, considerar a todo ser humano como persona implica el reconocimiento de su dignidad y, por tanto, de su autonomía para tomar las decisiones relativas a su vida y, en el caso de los niños, se trata de una autonomía progresiva, es decir, aquella que va en aumento en la medida que alcanza mayor grado de edad, madurez o capacidad para formarse un juicio propio. Lo anterior, en el marco del ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales, las cuales se encuentran garantizadas por el bloque de constitucionalidad en un Estado democrático de Derecho.

En el ejercicio de esa autonomía, los padres en igualdad de derechos y deberes, en interés superior de sus hijos, es decir, respetando sus derechos, promoviéndolos y velando por su bienestar, con miras al pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, deben proporcionarle el seno de una familia y un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Lo señalado no sólo está asociado al concepto tradicional de familia, sino que es comprensivo de las distintas formas en que se organiza hoy una familia, entendiendo por tal, según la suscrita, los principales referentes afectivos de una persona y, en especial, para una persona en desarrollo, los cuales se organizan para darse protección, afecto y satisfacción a sus necesidades; y puesto que la familia del niño se inicia a partir de la filiación y no termina o se extingue cuando los padres no viven juntos, el vínculo filiativo permanece.

Así, la tarea común de los padres, coparentalidad o corresponsabilidad, debe permanecer intacta para el hijo, se encuentren sus padres viviendo juntos o separados, esto es, el ejercicio de sus derechos no debe afectarse por la situación fáctica que afecte a sus padres. Asimismo, los derechos-deberes o derechos-función de los padres no se alteran cuando termina la vida matrimonial o de pareja. Sin embargo, nuestra legislación actual en estas materias, dictada para un escenario distinto, no refuerza este principio, sin perjuicio de que la mayoría de las normas del Código Civil relativas a los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, Titulo IX del Libro Primero, indican derechos deberes de ambos padres, o a ejercer de consuno por ellos, conforme lo dispone el artículo 224 del Código, que indica que “Toca de consuno a ambos padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.”. Dicha circunstancia, lamentablemente, aparece modificada cuando los padres viven separados de acuerdo con lo que dispone actualmente el artículo 225.

El concepto de coparentalidad o corresponsabilidad consiste en “reconocer a ambos padres el derecho a tomar las decisiones y distribuir equitativamente las responsabilidades y derechos inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales”, agregando que debe realizarse en función del interés superior del hijo/a, esto es, respetando sus derechos[2].

Las ventajas de explicitar un modelo de responsabilidad parental conjunta en la ley, sin preferencias a favor de alguno de los padres, son claras y concretas, puesto que, en primer término, los estudios realizados en esta materia específica por Wallerstein y Kelly, avalan que los hijos de padres separados que presentan mayor y mejor desarrollo son aquellos que mantienen contacto regular y continuo con ambos padres después de la ruptura, elimina la desigualdad e incluso discriminación manifiesta en virtud del género, puesto que contribuye a erradicar un prejuicio histórico, económico, sociológico y jurídico, que refuerza el rol de la mujer como ama de casa y madre, conjuntamente con la dependencia económica del marido, siendo una ventaja para la madre pero también una carga; está acorde con las investigaciones en las cuales se concluye que el afecto que necesita un niño es independiente del sexo del progenitor que lo provea; contribuye a evitar la idea de la existencia de un derecho de propiedad sobre el hijo, centrando la atención en las necesidades emocionales del niño por sobre las de la madre[3].

En relación a los niños y su interés superior y también a los padres, las ventajas del principio de coparentalidad o responsabilidad conjunta son evidentes conforme lo indica la mayoría de la doctrina internacional, especialmente la de Argentina, ya que pone de relieve al niño y sus derechos y permite concordar normas que colisionan hoy con otras como las del 225 del Código Civil en análisis:[4]

Ventajas para el hijo/a:

•El interés superior de todo niño en alcanzar un pleno y armonioso desarrollo de su personalidad se identifica en un contexto familiar en el que participen activamente ambos progenitores, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. (Preámbulo CDN).

•Se encuentra acorde con los artículos 3 de la CDN, que habla de la obligación de los Estados en asegurar al niño la protección y cuidados necesarios para su bienestar, tomando en cuenta los derechos y deberes de sus padres; con el artículo 5, que indica como otra obligación del Estado respetar las responsabilidades y derechos y deberes de los padres; con el artículo 7, en el marco del derecho a la identidad, ”conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”. Igualmente, con el artículo 9, que el niño no sea separado de sus padres, y en su caso, mantener con ellos relaciones personales y contacto directo de modo regular; con el artículo 14, en relación a que los estados respetarán los derechos y deberes de los padres como guías en el ejercicio de la libertad de pensamiento del niño; y con el artículo 18, según el cual “Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.”.

•Se encuentra acorde con los artículos 7 de la CDN, en el marco del derecho a la identidad, ”ser cuidado por ambos padres”, 9 y 18, “ambos padres tienen obligaciones comunes...”.

•La atenuación del sentimiento de pérdida o abandono del niño luego de la separación, situación que ya es un duelo para el niño, y si a eso se suma la brusca disminución del contacto con el otro padre, las consecuencias pueden ser graves para su emocionalidad.

•El reconocimiento del hijo como alguien ajeno al conflicto de pareja entre sus padres.

•El niño necesita continuar el contacto que tenía antes con ambos padres, lo que es esencial en su desarrollo.

•El niño mitiga el sentimiento de presión, eliminando o disminuyendo los conflictos de lealtad.

Ventajas para los padres:

•Se encuentra acorde con el principio de igualdad de ambos padres respecto de la crianza, establecimiento y educación de los hijos. Artículo 224 del Código Civil y artículos 1° y 19 Nº 2 de la Constitución Política de Chile, igualdad ante la ley.

•Las decisiones más importantes respecto de los hijos se mantienen en poder de ambos padres, ya que son ellos quienes se encuentran en mejores condiciones para arribar al acuerdo que resultará más beneficioso para sus hijos.

•La intervención judicial en el supuesto anterior, debe relegarse a un segundo plano y funcionar como mecanismo de control, haciendo concreta la máxima que establece que los tribunales somos la última ratio y que el rol a desempeñar es subsidiario de la voluntad de las partes y su autonomía, priorizando la solución colaborativa de los conflictos, en que las partes son los protagonistas de su vida, se hacen cargo de ella y comprenden la responsabilidad derivada de las decisiones que adoptan, logrando una solución que les brinda mayor satisfacción, pues quién mejor que ellos para decidir sobre sus conflictos, a través de la mediación o la conciliación, todo ello acorde con el principio de colaboración establecido en el artículo 14 de la ley N° 19.968.

•Participación activa de ambos padres en la crianza de sus hijos.

•Garantiza permanencia de los cuidados parentales y con ello, mejor cumplimiento de las funciones afectivas y formativas.

•La decisión en igualdad de condiciones en cuanto a los aspectos de educación, crianza y cuidado de los hijos obliga a los padres a conciliar y armonizar sus actitudes personales a favor del mejor y mayor bienestar de los niños, lo que pone a prueba su actitud y aptitud como progenitores.

•Equiparación de padres en cuanto a la organización de su vida personal y profesional distribuyendo la carga de la crianza.

•Reconocimiento de cada progenitor en su rol paterno.

•La comunicación permanente entre los progenitores.

•La distribución de los gastos de manutención.

•Apunta a garantizar mejores condiciones de vida para los hijos al dejarlos fuera de las desavenencias conyugales o de pareja.

Ventajas generales:

•Acorde con lo dispuesto en la Convención Belem do Pará, artículo 5, b, y 16, d, puesto que las funciones parentales se distribuyen en forma equitativa entre los progenitores, lo que constituye un alivio para una gran mayoría de mujeres que trabajan fuera del hogar y deben repartir su vida entre el ejercicio de su profesión u oficio y la crianza de sus hijos, encontrando poco o casi nada de tiempo para su desarrollo personal.

•Provoca un estímulo para los padres que quieren compartir más momentos con sus hijos y participar en su educación y crianza en forma activa y no como terceros ajenos en la toma de decisiones.

•Se promueve un sistema familiar democrático en el que cada uno de sus miembros ejerce su rol con independencia, igualdad y respeto recíproco, de acuerdo a los principios reconocidos en las diversas normas internas como en las incorporadas a través de convenciones[5].

Supuestas desventajas:

•Provocaría un aumento de la judicialización de los conflictos ante la falta de acuerdos entre los padres.

•Con quién se queda el niño mientras los padres se ponen de acuerdo.

•Generaría indefinición de las funciones propias del padre y de la madre, creando una disociación para el hijo en dos mundos.

Contraargumentos:

•En cuanto al aumento de la judicialización, es dable señalar que si consideramos las estadísticas, de la cantidad de familias existentes en el país con hijos cuyos padres no permanecen juntos, un porcentaje bastante minoritario lleva sus conflictos a tribunales y cuando ello ocurre o es necesario regular el tema en los divorcios de común acuerdo, estas materias se resuelven vía acuerdo, como su nombre lo indica; luego, las causas de divorcio unilateral en las que hay hijos menores de edad, las relativas a cuidado personal y relación directa y regular, en su mayoría se resuelven vía mediación o conciliación y un porcentaje muy reducido, se resuelve mediante la adjudicación del juez, tendencia que está confirmada por las cifras que arroja la mediación y la conciliación como formas alternativas de resolver el conflicto.

•Respecto al conflicto a resolver mientras los padres no llegan a acuerdo, y con el fin de eliminar la atribución legal preferente en manos de la madre, se propone que el juez resuelva manteniendo como medida cautelar la custodia del niño en manos de uno de los padres, tomando en cuenta especialmente la opinión del niño conforme a su edad y madurez y la idoneidad de los padres, considerando como factor preponderante la facilidad que otorgue uno de ellos para el contacto con el otro de los padres, todo ello conforme al interés superior del niño, y manteniendo la responsabilidad conjunta de los padres en cuanto a las decisiones más importantes relacionadas con la crianza, educación y establecimiento del niño.

•Respecto al último punto, se trata de una crítica basada en un concepto de familia que no se condice con las estructuras familiares modernas, eminentemente variables ligadas al funcionamiento particular de cada familia en un momento específico en el campo económico, cultural, político , ideológico y religioso.

En relación a lo expuesto, es necesario insistir en que uno de los roles fundamentales de la ley es su valor educativo, por tanto, debe desplegar su potencial de cambio al máximo, intentando adelantarse o, en su defecto, ir a la par de los cambios culturales[6].

En esta tarea, será importante tener en cuenta las propuestas y conclusiones alcanzadas en el Segundo Encuentro de Derecho de Familia en el Mercosur y países asociados, realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires los días 24 y 25 de agosto de 2006, en materia de responsabilidad parental, en el que se establecieron pautas de armonización legislativa y especialmente en lo referido a “la Guarda de los Hijos después del Divorcio”, expositora Cecilia Grosman, encuentro en el que participó Chile a través de la presencia y exposiciones de doña Maricruz Gómez De La Torre. En lo pertinente, se trata de las siguientes:

“1. Cuestiones terminológicas: reemplazar la expresión “patria potestad” por “responsabilidad parental”. Tenencia o custodia de los hijos por “cuidado personal de los hijos” o “convivencia con los hijos”. La expresión “visitas” por “comunicación con los hijos”.

2. En caso que los padres no convivan, debe mantenerse el ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de ambos padres, ello sin perjuicio de que por voluntad de las partes o decisión judicial, en interés del hijo, se atribuya el ejercicio de la función a sólo uno de ellos o se establezcan distintas modalidades en cuanto a la distribución de tareas. Igualmente, podrá establecerse el ejercicio unipersonal si se acreditare un serio desentendimiento del hijo por parte de uno de los padres.3. En el modelo armonizador debe consignarse que la voluntad de los padres es prioritaria para decidir el régimen de convivencia con el hijo, ya sea el cuidado unipersonal del hijo o el cuidado compartido, salvo que tal acuerdo lesione el interés del niño o adolescente.4. Deben propiciarse los acuerdos de “cuidado compartido” del hijo y plantearse como alternativa preferencial en los ordenamientos legales, teniendo en cuenta el derecho del niño a la responsabilidad de ambos padres en su crianza y educación, consagrado en los artículos 9° y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Es conveniente, en principio, contar con el acuerdo de los padres. Sin embrago, pueden darse circunstancias por las cuales resulte apropiado que el juez disponga el régimen de cuidado compartido en interés del hijo.5. Aun cuando se considere el cuidado compartido del hijo como la opción más beneficiosa para el grupo familiar, como no siempre es posible o conveniente arribar a esta solución, no sólo los padres podrán acordar el cuidado unipersonal del hijo, sino también podrá decidirlo el tribunal si en función de las circunstancias del caso, y teniendo en cuenta el interés del niño o adolescente, no resulte aconsejable el sistema de cuidado compartido.6. En la atribución del cuidado del hijo de carácter unipersonal deben evitarse exclusiones fundadas en presunciones abstractas de ineptitud en función del sexo, la religión, la orientación sexual o las preferencias políticas o ideológicas. Sólo pueden juzgarse las conductas y actividades de los progenitores en la medida en que afecten el interés del niño o adolescente y repercutan en su desarrollo y formación.7. La preferencia materna, que aún subsiste en ciertas legislaciones de la comunidad regional, constituye una discriminación en función del sexo que lesiona el derecho igualitario de ambos padres en la relación con sus hijos, consagrado en los tratados de derechos humanos. Ello no impide que la edad del hijo se considere un elemento relevante a la hora de decidir con quién convivirá el niño, pero el juez debe tener la libertad de adoptar una decisión teniendo en cuenta su mejor interés en cada caso singular.8. Debe considerarse como un elemento relevante para acordar el cuidado del hijo cuál es el progenitor que facilite de manera amplia la comunicación y las relaciones con el padre no conviviente.9. Es necesario consignar en forma expresa que el régimen de comunicación con los hijos no sólo consiste en encuentros periódicos, sino que, al mismo tiempo, implica el derecho del padre a participar en forma activa, juntamente con el progenitor que vive con el hijo, en la función de crianza y educación.10. En los casos de obstrucción al régimen de comunicación del progenitor con sus hijos, sin perjuicio de las sanciones civiles o penales que se establezcan, es conveniente la implementación de un procedimiento que permita indagar las causas del conflicto planteado mediante el apoyo de un equipo interdisciplinario que oriente y ayude a las partes a encontrar una solución al problema planteado. Esta misma herramienta legal es preciso instrumentarla en los casos en que resulte incumplidor el progenitor a cuyo favor se estableció el régimen de comunicación.11. La obstrucción de la relación materno o paterno-filial podrá dar lugar a que se modifique el régimen de convivencia con el hijo, salvo que ello afecte su interés.12. Procede la acción de daños y perjuicios contra el progenitor que obstaculiza las relaciones del hijo con el otro padre, así como también es responsable civilmente de los daños causados el progenitor que incumple injustificadamente el régimen de comunicación con el hijo.13. Es necesario establecer en el modelo de armonización legislativa de la comunidad regional, el derecho del niño o adolescente a relacionarse con familiares u otras personas con las cuales tiene un vínculo de afectividad que desea mantener.”[7].

Finalmente, cabe hacer una distinción fundamental dentro de la temática del concepto de cuidado personal, y consiste en separar los términos de custodia o tenencia del niño, del cuidado personal referido a la responsabilidad parental conjunta en las decisiones de la crianza, educación y desarrollo del niño, puesto que el hecho que uno de los padres conserve dicha tenencia o custodia no puede privar al otro padre del ejercicio de los derechos-deberes respecto del hijo común, salvo que en interés del hijo y por resolución judicial se limiten estos derechos o su ejercicio a uno de los progenitores.

Chile se encuentra hoy enfrentado a cambios legislativos fundamentales y este es uno de esos desafíos, quizá el más importante si pensamos en aquella frase que indica que los niños son el futuro de un país y que la familia, sin apellido, es el núcleo fundamental de la sociedad[8].”.

Enseguida, hizo uso de la palabra el abogado señor Nicolás Espejo, Consultor Encargado de Protección Legal del Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF).

Manifestó que, en primer término, se referiría a los requerimientos que plantea la Convención sobre los Derechos del Niño en la materia en estudio, para, luego, verificar la forma como la iniciativa en discusión se ajusta a aquellos y destacar tanto las bondades de ésta como los aspectos que podrían mejorar.

Hizo presente que el referido instrumento internacional establece deberes y derechos de los padres en relación a sus hijos menores y define cómo debe entenderse el rol de aquellos, desde la perspectiva de impartir al niño dirección y orientación apropiada para el ejercicio de sus derechos.

Sobre el particular, mencionó, en primer lugar, el artículo 5°, que contempla el deber de los Estados partes de respetar las responsabilidades, derechos y deberes que los padres tienen en cuanto a impartir al niño la dirección y orientación apropiadas para que éste ejerza los derechos que este tratado les reconoce.

Hizo notar que esta disposición redefine la relación filio paternal en términos de dirección y orientación apropiadas.

Enseguida, aludió al artículo 18 de la Convención, que refuerza el principio de corresponsabilidad paternal. En efecto, dijo, según este precepto, ambos padres tienen obligaciones respecto a la crianza y al desarrollo del niño y su preocupación tiene que ser siempre el interés superior del niño.

Luego, se refirió al artículo 19, concerniente al deber de los Estados partes de velar por que el niño no sea separado de sus padres en contra de la voluntad de éstos, a menos que ello se determine por revisión judicial y en atención al interés superior del menor, como ocurre, por ejemplo, en el caso de abusos. Hizo notar que si se establece un procedimiento, todas las partes interesadas deben concurrir a él y deben manifestar sus opiniones.

Expresó, igualmente, que la norma prescribe que si hay separación, el niño conserva su derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Destacó, enseguida, el artículo 12, según el cual el niño tiene derecho a ser oído y a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose en cuenta dichas opiniones en relación a su edad y grado de madurez.

A continuación, abordó los aspectos positivos del proyecto en estudio.

En esta materia, destacó el reconocimiento de la institución del cuidado personal compartido, como modelo cooperativo voluntario y no como sanción. Ello, dijo, constituye un gran avance en términos de garantizar en nuestra legislación la corresponsabilidad parental.

Agregó que la figura del cuidado personal compartido no se puede imponer por parte del juez, lo que también constituye un gran avance.

Señaló que otro aspecto positivo viene dado por el rol cautelar del juez consagrado en el artículo 225, inciso quinto, que permite que éste haga una revisión de los elementos que son centrales para la verificación del interés superior del menor en el caso concreto.

También puso de manifiesto la derogación que el proyecto propone en relación al artículo 228 del Código Civil, en virtud del cual la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge.

Sostuvo que otro aspecto relevante consiste en el fortalecimiento y la precisión del concepto de relación directa y regular que se hace en el artículo 229 del señalado Código.

Por otra parte, connotó el establecimiento, en el artículo 40 de la Ley de Menores, de criterios judiciales para determinar el interés superior del hijo. Hizo presente que es vital otorgar a los jueces una guía en esta materia, porque, de lo contrario, puede producirse una discrecionalidad judicial y no una interpretación coherente con la ya citada Convención sobre los Derechos del Niño.

Hizo notar, finalmente, el hecho de que en el artículo 41 de la misma ley se determinen los factores que el juez deberá considerar para determinar el régimen de cuidado personal compartido.

En cuanto a los aspectos mejorables del proyecto en análisis, expresó que el primero de ellos consiste en modificar la noción de cuidado personal compartido que se ha aprobado en primer trámite constitucional, pues ella reduce dicha institución al ámbito de la residencia compartida, en circunstancias en que va más mucho allá.

Expresó que la custodia o cuidado personal compartido busca propiciar la coparentalidad, en base a un modelo global de orientación y guía en los aspectos vitales del niño. En este sentido, dijo, el cuidado personal compartido cubre diversos aspectos, tales como la educación de los hijos, decisiones vinculadas a su salud, libertad de circulación dentro y fuera del territorio, etc. Aclaró que la residencia es sólo un aspecto o dimensión del cuidado personal, pero no lo agota.

Indicó, en segundo lugar, que existirán situaciones en que el juez no verificará la protección del interés superior del niño en el caso concreto, toda vez que operará la atribución legal supletoria a favor de la madre. En este punto, hizo notar que considera necesario que haya un mecanismo que permita verificar el interés superior del hijo.

Enfatizó que el interés superior del niño debe verificarse por parte del juez en el caso concreto y no basarse en supuestos o presunciones generales sobre el bienestar de aquél. Sostuvo que el objetivo central de la ley debe ser que se respete el interés superior del niño, cuestión que requiere la verificación judicial en base a criterios objetivos. Sobre este particular, hizo presente las consideraciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos formuló sobre la materia al pronunciarse sobre el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Citó, al efecto, las consideraciones contenidas en los párrafos 109, 110 y 111 de su sentencia, de fecha 24 de febrero de 2012.

Precisó que otro aspecto susceptible de ser perfeccionado es el derecho del niño a ser oído, ya que en el proyecto se señala que el juez deberá hacerle una evaluación “especialmente” si ha cumplido 14 años. Destacó que la expresión “especialmente” va en contra de lo que señala la Convención de los Derechos del Niño, que propone que se aplique el criterio del grado de madurez.

Sobre el particular, explicó que los jueces pueden descuidar el derecho de los niños menores de 14 años a expresar su opinión, lo que puede generar una distorsión importante, al reconocer el derecho a ser oído sólo a los adolescentes y no a los niños menores de aquella edad.

Al respecto, citó nuevamente el ya mencionado fallo recaído en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrolla este concepto en las consideraciones contenidas en los párrafos 196, 197, 198, 199, 200 y 206 del mismo.

Por otra parte, sostuvo que el proyecto, al definir la relación directa y regular, agrega dentro de aquel concepto el adjetivo “personal”, cuestión –dijo- discutible, pues hay formas de relación directa y regular que no presuponen el contacto personal, como, por ejemplo, aquellas derivadas de las nuevas tecnologías. Es el caso de las llamadas de teléfono, skype, etc. Afirmó que una definición de relación directa y regular que agregue el carácter de “personal” puede importar afectar el régimen de relación directa y regular en estos otros casos. Igualmente, hizo presente la práctica progresiva de los tribunales de justicia nacionales y extranjeros, en orden a reconocer formas no personales de relación directa y regular.

En último término, en cuanto a las enmiendas que se hacen a la ley N° 16.618, de Menores, opinó que no son convenientes pues el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas ha recomendado en diversas ocasiones al Estado de Chile la derogación de dicho cuerpo legal, en atención a que éste se basa en un paradigma tutelar de la infancia. Señaló que debe promulgarse una ley de protección integral a los derechos de los niños, proceso que presupone la derogación de la ley antes mencionada.

Aconsejó que las normas que establecen criterios de interpretación sobre el interés superior del niño y los factores para determinar el sistema de cuidado personal, se incorporen derechamente al Código Civil. Insistió en la necesidad de contar con un marco integral que regule las distintas materias legislativas en lo relacionado con la infancia.

Concluyó su exposición poniendo de manifiesto la relevancia de la figura del Defensor del Niño, como institución que en forma autónoma e independiente pueda opinar sobre cómo los distintos proyectos de ley respetan o no los derechos de los niños. Señaló que ese rol debiera desempeñarlo el día de mañana una institución del Estado de Chile.

Enseguida, intervino la Profesora señora Andrea Muñoz.

Señaló, en primer término, que, en su opinión, la propuesta que llega al Senado en segundo trámite legislativo está, en términos generales, bien orientada, salvo en cuanto mantiene la regla supletoria en virtud de la cual, a falta de acuerdo, se entrega el cuidado personal de los hijos a la madre en caso que los padres se encuentren separados. Tal cuestión –connotó- la motivó de manera especial a concurrir a esta sesión.

Compartió el criterio de quienes han sostenido que dicha norma es inconstitucional, agregando que el primero en plantear sus dudas de constitucionalidad fue el Profesor señor Enrique Barros, recién dictada la ley N° 19.585[9] y que luego se han sumado las voces de muchos otros autores[10]. Más que nada, le parece que se trata de una regla innecesaria y poco adecuada para resolver un conflicto en que lo que debiera primar es el interés superior del niño. A continuación, pasó a fundamentar sus afirmaciones.

Explicó que la norma actual (artículo 225 del Código Civil) establece, en primer lugar, que toca a la madre el cuidado personal de los hijos cuando los padres viven separados, pero a continuación establece la posibilidad de que los padres, por un acuerdo privado, convengan en entregar el cuidado al padre. Éste, dijo, es un acto solemne y perfectamente revocable. Por eso la doctrina ha entendido que estamos en presencia de una norma supletoria, ya que en verdad prima la voluntad de los padres pues éstos pueden alterar la norma legal y convenir una cosa distinta, de manera que sólo si nada dicen, se aplica o rige lo dispuesto en la norma. En todo caso, prosiguió, sea que el cuidado personal lo hayan convenido los padres o que esté en aplicación la regla supletoria, el juez podrá modificarlo – y entregar el cuidado al otro de los padres - si así lo exige el interés superior del menor, por existir una causa calificada.

¿Qué propone el proyecto en estudio? Destacó que, en primer lugar, la iniciativa parte por establecer que el cuidado personal de los hijos será el que acuerden los padres, vale decir, destaca como prioritaria la regla de atribución convencional, cuestión que le parece acertada, porque aunque en realidad no signifique un cambio sustantivo respecto de lo que la normativa actual contempla, importa reafirmar que esta es la regla principal, es decir, que son los padres los que deben decidir de común acuerdo una cuestión tan importante como el cuidado de los hijos, una vez producido el quiebre de la convivencia, y agrega como alternativa, que los padres puedan convenir el ejercicio conjunto o compartido del cuidado personal del o los hijos, cuestión que también le parece conveniente, pero que dejó todavía pendiente, para poner atención en la regla que, anunció, deseaba controvertir y que consiste en lo siguiente.

Como ya lo adelantara, luego de consagrar la atribución convencional, la propuesta establece que mientras no exista acuerdo de los padres o decisión judicial, la madre tendrá el cuidado de los hijos menores, es decir, mantiene la regla supletoria actualmente vigente de atribución legal en favor de la madre, en circunstancias que lo prudente y razonable sería establecer que a falta de acuerdo, quien debe decidir es el juez, teniendo como única regla que lo guíe, la de determinar aquello que sea más beneficioso para el niño.

Explicó que esta norma ciertamente tiene una larga historia y que, en el fondo, es la misma que originalmente instituyó Bello, sin perjuicio que a través de los años ha venido sufriendo variaciones menores, sea para subir la edad de los hijos varones que quedaban a cargo de la madre, o para eliminar la diferencia por sexo, que hacía que a partir de determinada edad los hijos varones quedaran al cuidado del padre, en fin.

Indicó que la diferencia está, sin embargo, en que esa norma era aceptable en otro contexto social y jurídico. Social, en el sentido que efectivamente en la estructura familiar tradicional se encontraban muy marcados los roles de madre que se dedicaba al cuidado del hogar y padre proveedor, cuestión que ha venido cambiando progresivamente con los años, a partir del ingreso de la mujer al mundo del trabajo y la mayor participación de los padres en la crianza de sus hijos. En lo jurídico, las modificaciones introducidas a partir de la ley N° 19.585 y la incorporación de las normas contenidas en la Convención de los Derechos del Niño, ponen en el centro al niño, como sujeto de derechos, de manera que todas las decisiones que le afecten deben ser tomadas en función del interés superior de éste. Los derechos de los padres se entienden como derechos–funciones, derechos-deberes, con lo que se quiere resaltar que se trata de facultades o derechos concedidos a los padres en aras de la satisfacción del bien de los hijos.

Sostuvo que es por eso que mantener a estas alturas una norma que radica automáticamente el cuidado de los hijos en la madre, por el solo hecho de serlo y al margen de cualquier consideración sobre qué es lo mejor para el niño en el caso concreto de que se trata, es muy fuerte y contraviene no solamente la igualdad ante la ley consagrada constitucionalmente en relación al padre (ámbito en el que no quiso situar mis críticas), sino que también contraviene el eje central de la normativa actualmente vigente en relación al ejercicio de la autoridad paterna, cual es la primacía del principio del interés superior del niño. Dijo que con esto, obviamente no se pretende insinuar que entregar el cuidado a la madre sea contrario al interés del niño; probablemente en una buena cantidad de casos sea lo mejor, pero lo que ocurre es que eso se debe determinar luego de un debate en que se aporten antecedentes al juez que permitan establecer con un mayor grado de certeza qué es lo más beneficioso para el menor.

Expresó que los argumentos para mantener esta norma en la discusión de la ley N° 19.585 fueron, según consta de la historia de aquella ley, de tipo práctico. Se dijo que de esta forma se evitarían dificultades en su establecimiento y que, además, lo frecuente era que los hijos se quedaran con la madre. Parece obvio que ninguno de estos argumentos es suficiente para tomar una decisión tan importante como la de decidir el cuidado personal de los hijos. Por otra parte, tampoco es cierto que no tener una norma supletoria supondría un colapso en la judicatura y una incertidumbre para los hijos. Señaló que su intuición es, por el contrario, que eso obligaría a los padres a discutir francamente el tema y a alcanzar acuerdos en forma menos dramática y más fluida[11]. Ahora bien, prosiguió, si no llegan a acuerdo, deberán recurrir a la justicia. ¿Qué tan problemático puede ser esto? se preguntó. Consideró que, en ese caso, las partes además deberán someterse en forma previa a mediación obligatoria y, en todo caso, lo más probable es que se decrete una medida provisoria mientras se ventila el procedimiento. Hizo notar que el problema que se genera, en cambio, con la existencia de esta norma de cierre, es que tiende a impedir los acuerdos, en la medida en que fortalece la posición de la madre –a ella le basta oponerse- y eleva la vara para el padre, quien se verá obligado a acreditar una situación grave –una causa calificada– para obtener la titularidad del cuidado del hijo, en circunstancias que a lo único que debiera atender el juez es al interés superior del niño, esto es, con quién el hijo se desarrollará mejor.

Añadió que el análisis de las causas judiciales por cuidado personal permite advertir, asimismo, que esta regla supletoria es utilizada con frecuencia como criterio de atribución judicial, es decir, los jueces tienden a poner su atención más bien en si a la madre le afecta una inhabilidad para hacerse cargo del hijo, en el entendido de que sólo así podrán “alterar la regla” que viene dada, cuestión que se opone al espíritu de las nuevas normas y que, además, supone darle una interpretación que excede al de una regla supletoria. Indicó que no es infrecuente encontrar fallos de segunda instancia y más aún de casación, en que la Corte argumenta que los antecedentes no permiten alterar esta norma de “orden natural” que obliga a que los hijos estén con las madres, fundamento que, como se ha visto, no se encuentra, al menos en forma explícita, en la historia de la ley.

Opinó que, a la postre, el perjuicio es mucho mayor que el beneficio, no sólo para el niño, sino también para los padres. Para el padre, que se ve excluido de la posibilidad de hacerse cargo del cuidado de su hijo por aplicación de una norma que presume –en abstracto- que con la madre estará mejor, y porque desincentiva el desarrollo de una corresponsabilidad parental; para la madre que debe lidiar con su jefatura del hogar y muchas veces ansiaría compartir esta responsabilidad y, sin embargo, le es difícil escapar del modelo impuesto por la regla, consolidando con ello el patrón cultural.

Concluyó esta parte de su alocución señalando que, en la actualidad, la tendencia del derecho comparado es a dejar que los padres decidan quien tiene el cuidado personal y, en su defecto, lo dirime el juez. Manifestó que ya no quedan ordenamientos que mantengan una situación como la nuestra, salvo el caso de Argentina, en que se entrega el cuidado de la madre al niño menor de 5 años, norma respecto de la cual, en todo caso, se alzan voces que reprochan su inconstitucionalidad.

Enseguida, en otro orden de ideas, consideró positivo incorporar, como lo hace el proyecto, la alternativa del cuidado compartido, esto es, mencionarlo expresamente como una de las posibilidades que tienen los padres de organizar la convivencia con el hijo luego de la ruptura conyugal[12]. Informó que esta es una opción que ya se maneja en la inmensa mayoría de los ordenamientos jurídicos actuales (es el caso de España, Francia, Alemania, Italia, por nombrar sólo los europeos) y constituye una manifestación del principio de corresponsabilidad parental.

Explicó que fortalecer la idea de una corresponsabilidad parental implica avanzar en un proceso que reconoce como necesaria la distribución equitativa entre ambos padres de las distintas funciones propias de la autoridad parental. Agregó que se dice, por otra parte, que el cuidado compartido pretende preservar el derecho de los hijos a mantener una relación afectiva con ambos padres, pese a la crisis familiar, y en ese contexto, busca mantener la cotidianeidad de dichas relaciones. Connotó que la custodia compartida no es un sistema único, sinónimo de una alternancia estricta de la residencia del menor, sino que admite diversas modalidades y dependerá de las circunstancias particulares de cada familia; cualquiera sea la modalidad, significa, en definitiva, la opción de organizar la convivencia del hijo de manera que ambos padres puedan participar más activamente en su cuidado personal, pudiendo establecer que éste viva con cada uno de ellos lapsos sucesivos o alternados más o menos predeterminados.

Indicó que es obvio que frente a un sistema que no conocemos en su aplicación puedan surgir dudas acerca de su conveniencia, principalmente porque se suele argumentar como desventajas del sistema, los problemas que se pueden generar en relación a la estabilidad del niño o la falta de unidad en la dirección de su cuidado y educación; sin embargo, y admitiendo que éstos son dos aspectos delicados que hay que considerar, manifestó que tenía la impresión que se trata de críticas apriorísticas y poco informadas, en la medida que suponen un modelo estereotipado de un niño que corre de casa en casa, en circunstancias que como se ha dicho, las opciones son muchas y dependerá de las circunstancias familiares concretas.

Dijo entender, sin embargo, que la custodia compartida no será recomendable o posible de aplicar en todos los casos y que probablemente en un país como el nuestro (con sus extensas jornadas laborales, largas distancias, escasos recursos materiales, entre otros factores), sus exigencias no permitan que se aplique en definitiva, sino en un reducido número de casos, pero no por eso se debe excluir como opción.

En consecuencia, estimó que es positivo y conveniente que se reconozca legalmente como una alternativa que los padres pueden explorar, porque eso permitirá instalar el tema y creará una mayor conciencia de la importancia de la corresponsabilidad parental. No quiso decir con esto que la custodia compartida sea el paradigma o la única forma de alcanzar una corresponsabilidad parental. Desde ya, advirtió que pensaba que el establecimiento de un régimen amplio y fluido de relación directa y regular puede conducir a similares resultados[13]. Señaló que en Chile existen casos en que los acuerdos regulatorios celebrados entre cónyuges que se divorcian han contemplado esta modalidad de cuidado personal o una custodia unipersonal pero con un régimen tan amplio de comunicación directa y regular que se asemeja a una de las formas de cuidado compartido y los jueces se han visto en la necesidad de aprobarlos, no obstante su no consagración legal explícita, aunque luego, según ha tenido conocimiento, se presentan problemas para su inscripción en el Registro Civil.

Opinó que uno de los aspectos que debiera estudiarse con más detención en relación a este tema, es si sólo se debiera admitir en la medida que exista acuerdo de los padres -lo que parece ser la idea del proyecto, según parece- o si también podría decretar el cuidado compartido el juez, a instancia o petición de uno de los padres, como lo admite excepcionalmente el ordenamiento español, por ejemplo, o como en el caso francés, que contempla la posibilidad de que el juez lo decrete como una decisión transitoria, para verificar la factibilidad del sistema.

A continuación, se refirió a un tercer aspecto, que le pareció relevante y que celebró. Consiste en que el proyecto establece como regla supletoria, el ejercicio conjunto de la patria potestad por parte de ambos padres. Consideró que con ello se da un paso más en el avance que había significado la reforma introducida por la ley N° 19.585, que permitió que ambos cónyuges decidieran de común acuerdo quien sería el titular de la patria potestad, contemplando la alternativa de que fuera el padre, la madre o ambos en conjunto. Dijo que esta buena idea, sin embargo, estaba destinada a perderse, en la medida que como regla supletoria se radicó la titularidad en el padre, ya que, de ese modo, en los hechos, ésta ha sido la regla que ha primado. Le pareció, en todo caso, que la propuesta actual podría ser mejorada si se regulara con alguna mayor precisión la forma de realizar ese ejercicio conjunto, ya que consignar solamente que ambos padres podrán llevar a cabo indistintamente los actos de representación del hijo, siempre que no lo perjudiquen ni le impongan obligaciones, resulta insuficiente. Sobre el particular, señaló que podría ser útil revisar lo que proponía el proyecto que dio lugar a la ley N° 19.585, sobre la materia.

Expresó que no podía dejar de manifestar, en todo caso, que le habría gustado aprovechar la oportunidad de esta reforma para establecer de una vez por todas un concepto unitario de autoridad paterna, que reúna los aspectos personales y patrimoniales de la relación parental, como ocurre en la mayoría de los países y como proponía el proyecto de filiación, aspecto éste que no fue aprobado. Recordó que en el derecho comparado no se conoce la particular distinción que hace el ordenamiento chileno, de autoridad parental por un lado, referida a los aspectos personales, y patria potestad, por otro, reservado a lo patrimonial, añadiendo que no parece razonable volver a intervenir en este ámbito, sin hacer esta modificación más global que moderniza el sistema.

En cuarto lugar, abordó las modificaciones que se introducen a la Ley de Menores, específicamente en los artículos 40 y 41, que establecen algunos criterios que los jueces deben tomar en consideración a la hora de determinar cuál es el interés superior de un menor, o de definir la titularidad del cuidado personal.

Al respecto, señaló que se trataba de una cuestión de estrategia que se debe discutir. Opinó que, en principio, cabría pensar que lo ideal es no pautear demasiado al juez ya que de alguna manera eso podría conducir a “achatar” las decisiones, ya que sugeriría que basta con aplicar ese molde. Agregó que, sin embargo, la otra cara de la moneda indica que ésta puede ser una alternativa interesante para estimular a los jueces a hacer el ejercicio de “construir” el interés superior del menor en cada caso, en base a los criterios que el proyecto propone, e impedir de ese modo que este sea un concepto vago o indefinido que se ocupa como un cliché, en forma abstracta y que sirve más bien para decidir lo que el juez cree, de acuerdo a sus propias convicciones, que debe ser el interés superior del menor. Observó que, desde esta perspectiva más pragmática, pudiera ser conveniente incorporar este tipo de criterios, aunque “amarren” un poco al juez. Lo mismo debiera ocurrir en el caso de los criterios que se sugiere tener en consideración cuando se deba definir un cuidado personal.

Tocante a la idoneidad de los criterios mismos contenidos en la propuesta, le pareció reconocer, en aquellos que se consideran para efectos de definir el interés superior del niño, una serie de recomendaciones y parámetros que el derecho anglosajón ha ido elaborando para los jueces y abogados y que han sido recogidos y trabajados por un autor español, Rivero Hernández[14]. Estos criterios fueron consignados en un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago hace algunos años (Rol 7.166-2003), que luego ha servido de guía para orientar la jurisprudencia al menos de nuestros tribunales superiores de justicia. Sugirió revisar a Rivero Hernández para ver si el proyecto en análisis menciona todos los criterios por él consignados.

Expresó que, a su turno, los criterios utilizados para pronunciarse sobre el cuidado personal parecen tomados del derecho francés, en la última reforma sobre custodia compartida. En principio, le parecieron bastante exhaustivos pues dan la impresión que consideran todos los aspectos prácticos que permitirían evaluar si resulta conveniente darle curso a un sistema de esa naturaleza. Pudieran estar demás, sin embargo, en relación a la custodia unilateral, en la medida que en esa situación particular parece bastar con aquellos que se mencionan para determinar o construir el interés superior del menor.

En quinto lugar, se refirió a la derogación del artículo 228 del Código Civil que se plantea en el proyecto, la cual, dijo, cuenta con toda su adhesión por cuanto se trata de una norma absolutamente anacrónica, inadecuada y discriminatoria, que por lo demás ha sido criticada duramente por la doctrina nacional.

Complementando su intervención, enunció algunas cuestiones puntuales que sugirió corregir o mejorar en el proyecto. A saber:

a) Le pareció vaga e innecesaria la frase que se incorpora en el artículo 225 del mismo Código como condición para modificar el cuidado personal, “cuando las circunstancias lo requieran”, en la medida que se mantiene el criterio esencial de que lo que vale es el interés del menor.

b) No consideró necesario introducir modificaciones en el artículo 229, referido a la regulación de la relación directa y regular. Estimó que está demás la definición que se propone y la idea de que ésta puede variar conforme cambien las circunstancias, ya que eso está contenido en el artículo 242 de dicho cuerpo legal para todas las materias[15]. Eventualmente, agregó, si se quiere dar una señal, podría incorporarse lo que propone el inciso penúltimo.

c) Tampoco le parece necesaria la modificación que se introduce al artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, en la medida que basta con introducir el cuidado compartido en las normas sustantivas del Código Civil, como propone el proyecto. Expresó que la técnica utilizada en esa ley supone que se trabaja sobre la base de las reglas sustantivas existentes en el Código Civil y otras leyes especiales, en todas las materias a que allí se alude[16]. Indicó que si hubiera algo que agregar al contenido del acuerdo regulatorio, ella sería partidaria de incorporar como otra de las materias que debieran acordarse, la patria potestad.

d) Explicó que si bien entendía que la modificación que se pretende introducir al artículo 42 de la Ley de Menores apunta a desvincular definitivamente las inhabilidades que dicha norma menciona, de los criterios en base a los cuales el juez debe definir el cuidado personal, en conformidad al artículo 225 del Código Civil, le parece que debiera corregirse o complementarse, en el sentido de eliminar la alusión a “uno” de los cónyuges, ya que es la única forma que la norma pueda entenderse circunscrita a lo dispuesto en el artículo 226, que permite entregar el cuidado personal de un menor a un tercero, cuando ambos padres se encuentran en alguna causal de inhabilidad de las que contempla el artículo 42 mencionado.

e) En último término, como mensaje adicional, instó a velar para que al regular el cuidado personal no se separe a los hermanos. Dijo tener la impresión de que éste es un aspecto que no se cuidó suficientemente en la reforma de la ley de filiación y que debió haber quedado como una situación excepcional al tratar de la atribución convencional.

A continuación, hizo uso de la palabra el Profesor de Derecho Civil y Director del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile, señor Mauricio Tapia.

Comenzó su exposición preguntando qué se desea con esta reforma, a lo que respondió que, revisado el título de este proyecto de ley, se advierte que se pretende cautelar la integridad del menor.

Hizo notar que la integridad del menor tiene que ver con una cuestión corporal, de integridad física, agregando que la iniciativa también se pronuncia sobre cuestiones patrimoniales, pues hace referencia a la patria potestad.

Indicó que si se continúa analizando el proyecto, se encuentran preceptos que dicen relación con la igualdad. En efecto, dijo, el Código Civil contempla una desigualdad en favor de la mujer, que debiera corregirse. Se preguntó, igualmente, sobre la razón por la cual el SERNAM ha tenido una activa participación y compromiso en esta tramitación, conjeturando si ella, en alguna medida, responde a la discriminación que en este momento se advierte en relación al padre.

Agregó que otro de los propósitos parece ser el de crear un sistema de residencia alternativa para el menor, es decir, que éste viva con su madre un determinado lapso y el siguiente con su padre, y así sucesivamente.

Señaló que, en síntesis, el proyecto de ley en estudio tiene una diversidad de propósitos, lo que no obstante ser factible en una ley, presenta problemas cuando no se tiene claridad respecto a los mismos, lo que puede conducir a conclusiones confusas.

Precisó que en nuestro medio se aprecia una gran actividad legislativa tendiente a modificar varios aspectos del Derecho de Familia. A título de ejemplo, indicó que hay proyectos en curso sobre separación judicial; separación de hecho; modificación de varios aspectos sobre los bienes familiares y reforma de la sociedad conyugal. Resaltó, sin embargo, que entre ellos hay cierta falta de coherencia en cuanto a lo que se quiere hacer.

Deploró lo anterior, manifestando que las leyes civiles son instrumentos de seguridad jurídica pues definen las posiciones que se tiene en las relaciones recíprocas. De este modo, dijo, se ha llegado a decir que el Código Civil es la Constitución Civil de Chile. En consecuencia, dijo, lo deseable es que cuando estas leyes se modifican, ello se haga de manera coherente, más si se trata del Código Civil en que también el concepto de codificación exige que se observe dicho criterio.

A continuación, se preguntó si un sistema de residencia y cuidado compartido es pertinente en Chile, agregando que ni en los países donde se aplica esta modalidad hay estudios concluyentes al respecto y que, de acuerdo un estudio realizado en Francia, los menores afectos a tal sistema señalaron sentirse como permanentes viajeros.

Expresó que en cuanto a los temas generales del proyecto en estudio, nuestro Derecho Civil tiene una deuda antigua que no ha podido resolverse en las sucesivas modificaciones que se han introducido.

Indicó que la mencionada deuda dice relación con tres principios, que son la prevalencia que debe tener la protección del interés superior del menor frente a los derechos de los padres; los espacios de libertad que debe haber al interior de la familia y la necesidad de igualdad en las posiciones de los padres frente al quiebre matrimonial.

Declaró que los problemas mencionados surgen del ordenamiento civil, ya que éste recoge una noción de familia piramidal que provenía del Derecho Romano, donde el padre gobernaba y disponía de autoridad marital sobre la mujer y de autoridad paterna sobre los hijos, con derechos sobre sus personas y sus patrimonios.

Agregó que, sin embargo, el paradigma ha variado y que el cambio de perspectiva del siglo XX revirtió estos conceptos, de manera de reagrupar, en la noción de “autoridad parental”, un conjunto de derechos sobre la persona y el patrimonio del hijo, pero sin discriminar a la mujer.

Se preguntó por qué se estructuró en el Código Civil una noción vinculada a la potestas, es decir, al poder sobre los hijos, y no sobre la autoritas, es decir, la autoridad que se ejerce sobre la base de derechos y deberes.

Explicó que a la mujer se le asignó el rol de cuidar a los hijos, pero en ningún caso el de la administración de los bienes. Por otro lado, al marido se le atribuyó el rol de trabajar y administrar los bienes.

Sostuvo que la distinción entre autoridad paterna y patria potestad hoy en día no tiene ningún sentido y sólo genera problemas en el Derecho actual. Señaló que, a su juicio, la noción de patria potestad es en sí misma discriminatoria.

Enfatizó que lo que se debe hacer es regular adecuadamente la autoridad parental, reunificando los distintos deberes y derechos recíprocos entre padre y madre. Indicó que la autoridad parental constituye en sí misma un conjunto de derechos y deberes recíprocos que tienen que ver con la obediencia y respeto de los hijos respecto a los padres y con su educación, manutención y cuidado.

Añadió que dicha autoridad parental se ejerce sin intervención del Derecho cuando existe armonía familiar, agregando que la única intervención de la ley mientras se da tal armonía se produce en relación a la administración y disposición de los bienes.

Indicó que, en el proyecto, este conjunto de derechos y deberes personales se reducen, indebidamente, a uno solo que es la residencia y que esa visión restrictiva de la autoridad parental ofrece un problema pues la modificación que se propone en dicho contexto consiste en afirmar que los padres comparten los derechos y deberes mientras dure la armonía familiar, y durante el quiebre sólo la compartirán cuando exista la residencia alternativa.

Sostuvo que los padres, manteniendo o no vida en común, siempre deben cumplir obligaciones en relación a los hijos y compartir la autoridad parental respecto a ellos.

Agregó que en la formulación del proyecto en relación a la autoridad parental compartida se habla de corresponsabilidad, concepto que no le pareció un término adecuado por cuanto en el Derecho Civil se utiliza a propósito de la indemnización de daños frente a terceros.

Manifestó que el artículo 2320 del Código Civil señala que, en materia de responsabilidad, es el padre, y a falta de éste, la madre, quien responde por los daños causados por los hijos. Sobre el particular, se preguntó por qué es el padre y no ambos progenitores quienes deben asumir lo anterior.

Expresó que en materia de administración de los bienes del hijo, el proyecto busca atribuírsela a ambos padres. Pero se trata de una administración que de inmediato se define como indistinta, es decir, que cualquiera de los dos puede administrar.

Advirtió que la solución anterior es diametralmente opuesta a lo que se establece en otro proyecto de ley, que modifica la sociedad conyugal, ya que en éste se pretende una administración conjunta subsidiaria o alternativa sólo si existe acuerdo entre los cónyuges.

Agregó que en cuanto a la administración de la patria potestad, ésta no puede afectar derechos ni imponer obligaciones al hijo, de tal manera que con estas limitaciones no se podrán administrar los bienes del hijo.

Manifestó que la solución al problema planteado está en reunificar la autoridad parental con la patria potestad.

Sostuvo que en materia de cuidado personal, éste debe equipararse entre los padres.

Indicó que respecto a la residencia alternativa, estaríamos frente a una institución difícil de aplicar puesto que expone a los menores a un nivel de desarraigo importante. Precisó que en Francia, en 10 años de aplicación de esta institución, sólo el 20% de los matrimonios que se separan han optado por ella, por lo que puede decirse que ha tenido una aplicación más bien marginal, de la cual todavía se desconocen sus efectos en los niños. Expresó que, en todo caso, las leyes de familia deben hacerse atendiendo a la realidad de cada país y no adoptando modelos extranjeros. Destacó la importancia de considerar la idiosincrasia de cada sociedad, haciendo presente que, en nuestro caso, en materias de familia deben tenerse en cuenta características de gran incidencia, como es la existencia de ciertas patologías muy gravitantes y de altas tasas de alcoholismo.

Concluyó su intervención señalando que la regulación clara, coherente y equilibrada de los derechos entre los padres facilitará la adopción de acuerdos por parte de éstos y permitirá que no aumente la judicialización de los conflictos. A la vez, instó a incorporar las enmiendas que se acuerden en el Código Civil, de manera de mantener la organicidad de la legislación sobre familia y evitar que ésta se disocie. Insistió en la necesidad de efectuar un trabajo de síntesis en este campo, el cual puede conducir a la coherencia que se necesita, la que, opinó, no está del todo presente en la iniciativa en estudio.

Enseguida, hizo uso de la palabra la Profesora señora Fabiola Lathrop, abogada, licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile. Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca. Docente e investigadora de la Escuela de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y Profesora de Derecho Civil del Departamento de Derecho Privado de la misma Facultad.

Abordó, en primer lugar, la necesidad de unificar el estatuto patrimonial y personal de las relaciones filiales.

Señaló que la Comisión se encuentra ante la oportunidad histórica de ajustar la normativa chilena en materia de efectos de la filiación a los postulados de la Convención de los Derechos del Niño (CDN) y a otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en Chile.

Este proyecto, dijo, puede hacer realidad la propuesta inicial de la Ley de Filiación de 1998 en cuanto a la unificación de estatutos patrimoniales y personales relativos al hijo, es decir, crear una figura comprensiva del cuidado personal y la patria potestad cuya titularidad pertenezca a ambos padres tanto en situaciones de normalidad como de crisis matrimonial o de pareja y cuyo ejercicio pueda no ser conjunto en tales situaciones.

En efecto, continuó, la opción de Bello contrasta drásticamente con la de otros países, como Francia, España, Alemania, Italia y Argentina (en los que la patria potestad no se restringe a lo patrimonial) y solo se justifica en la medida que el codificador, al hacer esta distinción de estatutos y asignar su ejercicio, por separado, al padre y a la madre, pretendió dar injerencia a la segunda en lo personal y al primero en lo patrimonial, sobre la base de un modelo de familia que se encuentra en franco abandono y que no se ajusta, además, al hecho cotidiano de que ambas cuestiones van desenvolviéndose de forma interdependiente.

Esta opción del legislador chileno tiene importancia para los casos de separación y divorcio, en cuanto relega al padre o madre no cuidador a una función pasiva en relación al hijo en cuya compañía no vive, pues sólo tiene el derecho-deber a que se regule un régimen de relación directa y regular y el de pagar alimentos. En cambio, la persona que ejerce el cuidado personal no solamente vive en compañía del hijo, sino que, además, posee atribuciones privativas en sus ámbitos de salud, escolares y sociales, su representación legal y administración patrimonial, entre otras prerrogativas, sin que el padre o madre que no ejerce el cuidado personal mantenga al menos una figura residual que le permita compartir un nivel de responsabilidad que supere el cumplimiento del régimen de comunicación y los alimentos mencionados.

Al respecto, informó que el Derecho comparado mantiene, sea positivamente o a través de soluciones jurisprudenciales, prerrogativas en el padre o madre que no ejerce el cuidado personal del hijo. Se reconoce así un derecho-deber de vigilancia y control y un deber de colaboración para el padre o madre no custodio, precisamente sobre la base de la responsabilidad parental, que, pese a la ruptura, siguen compartiendo.

Recordó que por lo anterior, en el año 2011 hizo llegar a la Cámara de Diputados una propuesta de articulado de un nuevo Título IX del Libro I del Código Civil, que descansa precisamente en esta idea de unificación de estatutos, a la que anunció que se referiría más adelante.

A continuación, se refirió a la regla de atribución preferente del artículo 225 del Código Civil.

Hizo presente que, en cuanto al cuidado personal en específico, nuestra legislación también se aparta de la tendencia comparada. La gran mayoría de las legislaciones del mundo no contempla preferencia en la asignación del cuidado de los hijos. O, si las ha habido, ellas han sido derogadas por vulnerar el principio de igualdad. Así sucede en Francia, Italia y Alemania. Y en países como Argentina, donde existe también la preferencia materna respecto de los hijos menores de cinco años, se discute la constitucionalidad de la norma[17].

Declaró que, a su juicio, la regla del artículo 225, inciso primero, del Código Civil no presenta las virtudes que se le atribuyen. En efecto: a) genera un problema probatorio en situaciones de separación de hecho pues la madre no tiene como acreditar que es titular del cuidado personal y, por ende, debe solicitar una tuición declarativa al juez; b) no es necesaria, salvo la hipótesis de separación de hecho y nulidad matrimonial pues, en la mayoría de los casos, la ley exige a los padres presentar un acuerdo completo y suficiente, o bien, el juez está obligado a pronunciarse sobre el cuidado personal; c) no existe claridad acerca de si, además de ser una regla de atribución preferente supletoria, es un criterio de atribución judicial, en tanto en cuanto el inciso tercero de este artículo 225 ha provocado problemas interpretativos en los tribunales.

Indicó que manifestación de estas falencias de la norma es la creación jurisprudencial de entrega inmediata, que no está prevista expresamente en la ley y que ha generado discusiones en la práctica judicial. Así, sobre la base de la atribución preferente, las madres recurren a los tribunales solicitando la entrega de sus hijos de manos del padre o terceros, sin que haya mediado pronunciamiento judicial sobre la conveniencia o inconveniencia de que sea ella quien ejerza esta función. Por otro lado, no existe claridad acerca de si cabe esta figura cuando el cuidado personal ha sido atribuido no por el juez directamente, sino por las propias partes de común acuerdo, existiendo fallos contradictorios al respecto. Estos casos son resueltos de manera dispar por los jueces, con la consecuente inseguridad jurídica que ello acarrea.

Opinó que, conforme a los principios generales de la legislación de familia y, en especial, conforme a los postulados de la Convención de los Derechos del Niño, el criterio para determinar la idoneidad de una norma en materia de atribución del cuidado personal no puede ser otro que el interés superior del niño. Agregó que este principio solo es mencionado al regular la atribución judicial. Señaló que el inciso primero del ya citado artículo 225 no menciona este principio al establecer la regla de atribución preferente materna. Además, con este criterio de asignación automática no se satisface este principio pues descansa en una distinción entre padre y madre que no apela a su aptitud parental, sino solamente al sexo de uno u otro progenitor. Por último, desde la perspectiva de la igualdad real o material, esta norma consagra un falso caso de discriminación inversa, en cuanto, en vez de revertir una situación de discriminación histórica, reproduce estereotipos fijados a partir de la naturalización de la diferencia sexual.

Manifestó que el legislador chileno, la doctrina y la jurisprudencia que defienden la tesis de atribución preferente materna, asumen una “inclinación de orden natural” como un determinado estado de cosas, sin detenerse en las consecuencias de esa decisión. Añadió que asumir un supuesto “estado de cosas” no quiere decir que la opción legal que se ha tomado guarde armonía con ese “estado de cosas”.

Al respecto, una investigación que se llevó a cabo en la Universidad de Chile sobre la base de 31 entrevistas a jueces de familia, integrantes del Consejo Técnico, abogados y mediadores especialistas en Derecho de Familia y la revisión de 180 sentencias sobre cuidado personal y relación directa y regular en las que recayó sentencia de término por la Corte Suprema dentro de los años 2007 a 2010 provenientes de tribunales de la Región Metropolitana, pudo concluir que los jueces, si bien consideran este principio, al momento de fallar lo utilizan sólo de forma implícita, no dejándose constancia de qué se entendió por interés superior del niño ni de los hechos y razones lógicas, científicas, técnicas o de experiencia que los llevaron a alcanzar convicción. Y, en los casos en que el principio es utilizado de forma expresa, ello se realiza de forma general, sin desarrollarse mayormente su contenido y alcance. En la muestra utilizada, sólo en cuatro fallos se explicó en qué consiste el interés superior del niño[18].

Hizo mención también a una tendencia que puede observarse en distintos fallos, en los cuales se relaciona directamente el principio en comento con la regla de atribución legal de cuidado personal establecida en el inciso primero del artículo 225 del Código Civil[19].

Expresó que hasta el año 2010, salvo el caso Atala, el criterio determinante era alterar la regla de preferencia sólo en casos de inhabilidad de la madre. A mediados de 2010, luego de dictado un fallo por la Corte Suprema[20], comienza a observarse una tendencia a aplicar el interés superior como criterio rector.

Opinó que, en este sentido, el proyecto, en su estado actual, avanza en la dirección correcta en cuanto otorga -aunque en el lugar equivocado a su juicio, como señalará luego- ciertos criterios orientativos para el juez, tomados, por cierto, como lo sugirió en la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados, del Código Civil catalán que fue modificado al efecto en 2010 (recogiendo la experiencia de la aplicación de la reforma española del Código civil español, de 2005, en cuanto al cuidado personal compartido).

Agregó que, a mayor abundamiento, en el Caso Atala e Hijas vs. Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que el interés superior del niño es un criterio rector para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño[21] (párrafo 154 de la sentencia) y que si bien dicho principio puede relacionarse in abstracto con un fin legítimo, las medidas que se adopten pueden ser inadecuadas y desproporcionadas para cumplir este fin (párrafo 166 de la sentencia).

A continuación, se refirió al sistema de cuidado personal compartido.

Indicó que no aludiría a las ventajas y desventajas de este régimen pues existe un sinnúmero de investigaciones en el área de la psicología que se pronuncian en diversos sentidos. Sólo acotó que los estudios que ha podido consultar se refieren a niños explorados en etapas iniciales de implementación de este régimen, es decir, que no hacen seguimiento al desarrollo de los mismos transcurrido un tiempo desde su funcionamiento. Por otro lado, afirmó que las desventajas relacionadas con la inestabilidad física y emocional de los hijos son detectadas en estas etapas iniciales de implementación que podrían remitir con el tiempo y que se refieren más bien a sistemas en desuso ya en las legislaciones, en que lo único que se comparte es la residencia y en que no hay necesariamente corresponsabilidad o adopción conjunta de decisiones de importancia relativas al hijo (sistema desechado expresamente, por ejemplo, en las legislaciones francesa e italiana durante la década del 2000); o bien estas críticas aluden a sistemas de cuidado personal con residencia alterna estricta, es decir, en que se comparten las decisiones de importancia, hay participación en cuestiones cotidianas y en que, además, la residencia es de un 50% para cada uno de los padres.

En su opinión, estas críticas pierden fuerza en un sistema de cuidado personal compartido con progenitor residente principal -en el que no hay residencia alterna estricta, sino un padre o madre que convive mayormente con el hijo y que, al mismo tiempo, involucra activamente al otro padre o madre tanto en las decisiones de importancia relativas al hijo como en cuestiones de carácter personal cotidiano.

En cuanto a los estudios de evaluación de este sistema, explicó que las cifras sobre sentencias pronunciadas en juicios de cuidado personal indican que sigue siendo minoritario, pero con tendencia al alza. En todo caso, aproximadamente el 90% de las sentencias y acuerdos sobre cuidado personal en los ordenamientos que contemplan el cuidado personal compartido, radican el cuidado personal en la madre. El principal efecto de la introducción positiva del sistema compartido –porque en muchos países ha nacido previamente como creación jurisprudencial, al modo en que en Chile se han flexibilizado los regímenes de relación directa y regular llamados “amplios”- es de carácter promocional del principio de corresponsabilidad.

Por otro lado, señaló que no es partidaria de introducir este sistema en familias con alto grado de conflictividad, con antecedentes de violencia intrafamiliar o de algún abuso sexual comprobado, y que tampoco es partidaria de que el juez pueda establecerlo de oficio, sino sólo a petición de uno de los padres.

Por último, sostuvo que el proyecto no está optando expresamente por alguno de los modelos mencionados anteriormente. Expresó, asimismo, que el inciso segundo del artículo 225 no deja suficientemente claro qué es el cuidado personal compartido pues habla de “sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad”, es decir, es lo suficientemente vago como para entender que puede o no haber residencia alternada más o menos estricta, pero también para entender que sólo se está consagrando la corresponsabilidad en materia de cuidado personal. Al respecto, estimó que el espíritu del proyecto ha sido hasta esta etapa de discusión legislativa permitir alguna expresión de alternancia y que así emana de la palabra “mediante” de tal inciso. En todo caso, advirtió que convendría explicitar si está en la intención del legislador permitir la alternancia –sea en su modalidad más estricta o de residencia principal- y no solamente consagrar un principio que, por cierto, inspira este modelo compartido (el cuidado personal compartido concreta este principio de corresponsabilidad, claro está) pero que no es sinónimo del mismo.

Enseguida, abordó el derecho del hijo a ser oído.

En esta materia, señaló que al establecerse que deberá ponderarse la evaluación del hijo y su opinión, “especialmente” si ha alcanzado la edad de catorce años (letra d del artículo 40 y e del artículo 41), se corre el riesgo de que sólo a partir de esa edad se entienda obligatoria la audiencia. Opinó que, en este sentido, de quedar redactada de esta forma la norma y a la luz de lo que la Ley de Tribunales de Familia entiende por adolescente y por niño, se estaría dando aplicación al derecho a ser oído sólo respecto del primero y no del segundo.

En suma, estimó que debe reproducirse el criterio de la Convención de Derechos del Niño en su artículo 12, que no menciona edades determinadas, sino solamente la “edad y madurez”, pudiendo agregarse que la fijación de la edad dependerá de las circunstancias concretas y del desarrollo de madurez del niño de acuerdo a su autonomía progresiva.

Dijo que, en efecto, en la investigación antes comentada los operadores del Derecho señalaron que si bien todo depende de las circunstancias concretas de cada niño, una edad apropiada es a partir de los cinco años y siempre que exista un desarrollo de la madurez que le permita emitir una opinión fundada de las circunstancias que lo rodean.

Por otro lado, sostuvo que el proyecto puede asumir un desafío mayor en la aplicación de este principio.

Informó que, en la actualidad, cuando los asuntos sometidos a la decisión del tribunal son de aquellos no controvertidos, por ejemplo, la aprobación del acuerdo completo y suficiente en un divorcio de mutuo acuerdo, los operadores del Derecho han declarado que no se escucha al niño; sin perjuicio de lo cual, y específicamente en cuanto al régimen comunicacional, los jueces señalan que estos acuerdos son revisados con el objeto de determinar si el régimen establecido es coherente con la edad del niño. Esta práctica le pareció atendible, pero no así el que no se haga el mismo ejercicio en la mediación, en la cual el niño es escuchado únicamente a solicitud de los padres, o el hecho de que si bien este principio es bastante mencionado en las sentencias, fundamentalmente en las de primera instancia (36,66%), no ha logrado una clara aplicación dentro de la fundamentación de los fallos por parte de los jueces. Los jueces del grado, en general, nada dicen respecto al derecho a ser oído, sin especificar si fue ejercido o no y, si no fue así, cuál fue la razón de ello. En los Tribunales Superiores, a su vez, se agudiza la práctica de no hacer alusión al respecto. Sólo dos sentencias de estos tribunales aluden a este principio: en una se le menciona de manera indirecta ya que se entendió reproducida por otro medio de prueba[22], y en otra se señala haberla considerado a través del audio de la audiencia respectiva[23].

Por último, señaló que cabía tener en cuenta que esta práctica no se ajusta a la Observación General número 12 del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado recientemente al Estado chileno que el que se haya ya practicado una audiencia no libera a los tribunales superiores de “la obligación de tener debidamente en cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones expresadas (…) (y que) de ser pertinente, la autoridad judicial respectiva debe argumentar específicamente por qué no va a tomar en cuenta la opción del niño o la niña (…)” (párrafo 206 de la sentencia de la mencionada Corte recaída en el caso Atala Riffo e Hijas vs. Chile, de febrero pasado).

Enseguida, pasó a analizar otras cuestiones vinculadas a la iniciativa en estudio.

-- La primera se refiere a la separación de hermanos. Expresó que el inciso primero del artículo 225 propuesto nuevamente establece como regla general la separación de hermanos al señalar que “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre (…)”. Afirmó que la separación de hermanos debe ser excepcional y justificada en el interés superior de ellos. De hecho, agregó, el Código Civil catalán, de donde se tomó el artículo 41 de la Ley de Menores propuesto, lo señala expresamente en su artículo 233-11, y este es uno de los pocos criterios de esta norma que no se replicó en el proyecto.

-- Luego, abordó la relación directa y regular. En esta materia, hizo notar que se agrega en varias ocasiones (artículos 225, inciso tercero, y 229, incisos primero, segundo y tercero) la palabra “personal” a la frase “relación directa y regular” existente actualmente en la ley. Lo estimó del todo inconveniente pues restringe esta función sólo a la visita en sentido estricto, cara a cara, desechando la posibilidad de algún otro medio de comunicación electrónico o telefónico, como es la tendencia actual avalada por la jurisprudencia.

-- En cuanto a la limitación de la atribución judicial del cuidado personal, puso de manifiesto que la frase del inciso quinto del nuevo artículo 225 que señala que “(…) no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”, puede dar pié a que la “sanción” solamente se aplique cuando el cuidado personal es unipersonal y no también cuando siendo compartido, no se haya pagado la pensión alimenticia. Indicó que convendría ampliar la norma a este último sistema pues en éste también puede existir derecho-deber de alimentos.

-- Patria potestad. En esta materia, señaló que el nuevo inciso tercero del artículo 244 establece que “En el ejercicio de la patria potestad conjunta, los padres podrán actuar indistintamente cuando cumplan funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones”. Advirtió que el problema de esta redacción es que deja fuera la administración de los bienes, siendo que la patria potestad incluye ambas cosas: administración de los bienes y representación legal. Dijo que esta es una omisión grave que puede causar inconvenientes en el funcionamiento de la figura.

-- En lo tocante a las denominaciones, señaló que preferiría que se hablara de padre o madre que no ejerce el cuidado personal y no de “custodio”, pues esta es una denominación ajena a nuestro medio -viene de “custody”- y puede ser interpretada en el sentido de mero residente y no asignatario del cuidado personal, que comprende algo más que la sola residencia.

-- En relación a la Ley de Menores, consideró altamente inconveniente ubicar en ella los criterios judiciales por tratarse de una normativa que, por recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas al Estado de Chile de los años 2002 y 2007, debe ser reemplazada por una ley de protección integral de la infancia y de la adolescencia. Sostuvo que estos criterios deben ubicarse en el artículo 225 del Código Civil. Por otro lado, indicó que no le quedaba clara la modificación del artículo 42 de la Ley de Menores que señala ahora “para el solo efecto” y no “para los efectos” del artículo 226 Código Civil. Imaginó que es para restringirlo sólo a casos de atribución judicial a favor de terceros, de manera de hacerlo inaplicable más claramente para casos de conflictos entre padres sobre el cuidado personal.

Complementó su intervención informando a la Comisión que había tenido oportunidad de elaborar una propuesta de articulado para el Título IX del Libro Primero del Código Civil, relativo a la responsabilidad parental. Explicó que el contenido de esta proposición se resume en lo siguiente:

- Pretende ajustar la normativa chilena en materia de efectos de la filiación a los postulados de la Convención de los Derechos del Niño y otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en Chile.

- Intenta regular las cuestiones patrimoniales y extrapatrimoniales relacionadas con el hijo -tanto durante la normalidad matrimonial o de pareja como en situaciones de ruptura- de forma conjunta, en once párrafos de un solo Título -el IX- del Libro I del Código Civil. En efecto, establece la figura de la responsabilidad parental, cuya titularidad -siempre- y ejercicio -como regla general- corresponde a ambos padres, y comprende el cuidado personal; la relación directa y regular; la educación y el establecimiento; los alimentos; la orientación; la administración de los bienes; la representación legal; la autorización de salida del país; y, en general, la adopción de las decisiones de importancia relativas al hijo o hija.

- Deroga las normas de atribución preferente de ciertos derechos y deberes que nacen de la filiación, con el objeto de ajustar la legislación a los principios de igualdad parental, corresponsabilidad y derecho del hijo a seguir manteniendo relaciones directas y regulares con sus padres, todos ellos contenidos en la legislación internacional vigente en Chile.

- En cuanto al cuidado personal de los hijos, se le define, se establecen ciertos criterios interpretativos para su regulación y se introducen figuras más inclusivas y asociativas de los roles parentales, ofreciendo a las partes y al juez la posibilidad de establecer un cuidado personal exclusivo, o bien, compartido de los hijos. En este último caso, y siempre a petición de parte, se permite organizar la residencia principal del hijo con uno de los padres, o bien, de forma alternada siempre que se garantice el bienestar del hijo.

- En materia de relación directa y regular, se define esta figura, se permite regularla por acuerdo extrajudicial de los padres en los mismos instrumentos que los permitidos para el cuidado personal, se establece expresamente la posibilidad de regularla a favor de parientes cercanos al hijo, se señalan ciertos criterios interpretativos para su regulación y se refuerza su protección.

- Finalmente, intenta sistematizar en el Código Civil las normas que rigen estas materias y que se encuentran dispersas en este cuerpo legal y en la Ley de Menores.

Enseguida, la Comisión escuchó la intervención de la Profesora señora María Sara Rodríguez, Doctora en Derecho, Universidad Autónoma de Madrid, y Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Los Andes.

Su exposición se basó en el siguiente documento:

“Mi opinión general es favorable al proyecto aprobado por la Cámara de Diputados, por lo que respetuosamente propongo su aprobación por esta Honorable Comisión y por la Sala, para que se convierta en ley de la República.

Los motivos por los que soy favorable a este proyecto son los siguientes:

I. Modificaciones al Código Civil. Artículo 1º del proyecto:1. El proyecto autoriza expresamente la tuición compartida por convención extrajudicial entre el padre y la madre realizada con las solemnidades legales.

Queda claramente establecido que el juez no puede condenar en juicio a ambos padres a tener la tuición compartida, porque esta condena es incompatible con la coordinación y armonía que exige el régimen.

Además, se explicita qué se entiende por cuidado personal compartido sin cerrar la posibilidad de establecer diversas modalidades, como cuidado personal compartido con residencia del niño en el hogar de uno de los padres; o cuidado personal compartido con residencia alternada. Tampoco se limitan los acuerdos en cuanto a tiempos de alternancia u otros detalles prácticos. Si no se alcanza un acuerdo razonable para los niños y para ambos padres, no puede haber cuidado personal compartido. En este caso, la tuición de uno o más hijos la tiene uno u otro padre o madre, y se establece un régimen comunicacional con el padre o madre privado de la tuición.

2. El proyecto exige que a falta de un acuerdo de tuición compartida, el padre y la madre incluyan en otros acuerdos extrajudiciales que alcancen, un régimen de relación directa y regular con el hijo.

El artículo 225 actual no exige pactar un régimen de comunicación en estos acuerdos, con lo que el padre o madre privado del cuidado personal por convención se puede ver obligado a iniciar un juicio para que un tribunal regule este derecho.

3. El proyecto mantiene supletoria y extrajudicialmente a favor de la madre el cuidado personal de los hijos menores, mientras no exista un acuerdo o convención entre los padres o una sentencia judicial que decida otra cosa.

Para comprender la necesidad de mantener esta regla hay que distinguir entre la regla misma y que sea la madre su beneficiaria. La regla misma se justifica por la sola necesidad de evitar una intervención judicial inmediata cuando no hay acuerdo entre los padres. Por ejemplo, la eliminación de esta norma haría que en seguida de nacido un niño cuyos padres no viven juntos, deba intervenir la judicatura para resolver sobre la tuición porque el hijo ha sido reconocido voluntariamente por el padre. Piénsese que el Código Civil se aplica a todas las situaciones posibles de acontecer (madres adolescentes, mujeres solas) y no solamente a hogares constituidos por padre y madre. La ausencia de esta regla podría convertirse en un incentivo perverso para el reconocimiento voluntario del hijo, al que la madre podría desear oponerse para no perderlo.

La derogación de esta regla podría estimular las vías de hecho, la política de hechos consumados, para preconstituir situaciones que luego la justicia deba aprobar por el interés de la estabilidad del niño. Es indiscutido el hecho de que uno de los criterios que tiene la judicatura para decidir asuntos de tuición es mantener el statu quo (véanse, por ejemplo, Corte de Apelaciones de Valparaíso, 3 de junio de 1998, Gaceta Jurídica N° 216, p. 80; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 27 de marzo de 1996, Gaceta Jurídica N° 193, p. 156; Corte Suprema, 15 de julio de 2008, N° Legal Publishing: 39469; Corte Suprema, 29 de julio de 2008, N° Legal Publishing: 39439).

Por qué la madre. Es cierto que también podría ser el padre. No me opongo radicalmente a esta idea si surge un consenso que la defienda. Sin embargo, pienso que la regla de atribución supletoria de la tuición debe seguir favoreciendo a la madre. Es la madre quien engendra y da a luz al hijo, muchas veces sola o adolescente. Esto no es prejuicio. Es un hecho. No sería justo privarla del cuidado personal por el solo hecho del reconocimiento voluntario del hijo por parte del padre. Tampoco sería justo hacerlo ex ante por el interés del hijo. Si el interés del hijo aconseja que el cuidado del niño lo tenga el padre, este último debe pedirlo y el juez debe comprobarlo en juicio. En todo caso, es más fácil probar que el interés del hijo aconseja cambios en el cuidado personal, que probar la inhabilidad de la madre (concepto que pretende quedar totalmente superado para asuntos de tuición entre padres con la reforma que se propone al actual inciso 3º del artículo 225 del Código Civil).

Por otra parte, en el caso de padres que se separan, es un hecho que la madre está en desigualdad frente al padre en los acuerdos que deben alcanzar para regular su nueva vida (cuidado personal, relación directa y regular con los hijos, alimentos, división de los bienes comunes). La regla que le atribuye supletoriamente la tuición a ella opera como un elemento de discriminación positiva: la iguala frente al padre; la pone en mejores condiciones para negociar. En la gran mayoría de los casos, el padre es quien tiene la mejor capacidad de proveer económicamente. Si la madre no tiene la tuición sólo va a perder en las negociaciones porque el padre ya lo tiene todo: cuidado personal de los hijos y capacidad de proveer. No es de extrañar que sean asociaciones de padres separados quienes piden que se derogue esta regla.

La decisión de mantener la atribución supletoria extrajudicial en la madre responde, por tanto, a razones prácticas y a opciones de política legislativa. Todos sabemos que la situación ideal es que lo hijos vivan bajo el cuidado conjunto de ambos progenitores. La unidad de los padres es la fortaleza de los hijos. Pero esta circunstancia se hace difícil durante la vida separada, o cuando la madre es adolescente o es una mujer sola. No podemos legislar al servicio de ideologías, como la de género, ni tampoco por prejuicios ni estereotipos, como un modelo de familia “patriarcal”. Es prudencia lo que debe guiar al legislador. En esta materia, es precisamente la prudencia lo que aconseja que subsista esta regla de atribución supletoria extrajudicial a la madre. Y que la norma rija mientras los padres no alcancen acuerdos, o mientras una decisión judicial no resuelva otra cosa en función del interés del niño.

4. El proyecto resuelve a favor del interés del niño, como criterio de atribución judicial de la tuición, la dificultad de interpretación que tenía el artículo 225, que era ambiguo en cuanto a la eliminación de la inhabilidad de la madre como criterio superado por la ley N° 19.585.

En la práctica, había muchos jueces que integraban lo que consideraban un vacío legal con los criterios de inhabilidad del artículo 42 de la Ley de Menores. El principio introducido por la ley N° 19.585 fue el de sustituir el criterio de inhabilidad (fuerte) por el del interés del niño (más moderado). La práctica judicial, sin embargo, mantuvo en los hechos criterios legislativamente superados. Con la reforma que se propone, el padre o madre que pide la tuición contra el que la tiene, debe demostrar mediante prueba legal que el interés del niño es mejor servido si vive bajo su cuidado que bajo el cuidado del demandado (el otro de los padres).

Apoyo incondicionalmente todas las reformas que se proponen al artículo 225. Las considero indispensables, necesarias y directamente relacionadas con las ideas matrices del proyecto.

5. El proyecto deroga el artículo 228, que parecía inconciliable con las situaciones familiares actuales

Este artículo exigía la autorización del cónyuge (marido o mujer) para tener a un hijo en el hogar común.

6. El proyecto autoriza acuerdos entre los padres sobre la relación directa y regular con el hijo.

Además, la nueva norma define qué entiende la ley por este concepto, introduciendo exigencias de corresponsabilidad entre los padres separados y exigiendo que el juez asegure el fortalecimiento de relaciones paterno filiales sanas y cercanas. Implícitamente, se protege a los niños del llamado síndrome de alienación parental, que fue uno de los motivos que causó este proyecto en sus inicios.

5. El proyecto soluciona el problema del ejercicio de la patria potestad cuando hay tuición compartida, disponiendo que se hará conjuntamente la administración y goce de los bienes del hijo, e indistintamente por cada uno de los padres la representación legal en materias “que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones”.

A contrario sensu, si se trata de decisiones que menoscaban o pueden menoscabar derechos del hijo se exige actuación conjunta; si se trata de imponer obligaciones al hijo, se exige actuación conjunta.

El ejercicio indistinto de la representación legal está inspirado en el artículo 390 sobre la representación del tutor y curador. “Al tutor o curador toca representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones”. Fuera de este ámbito, el pupilo actúa con autonomía.

En el artículo 244 (patria potestad mientras los padres viven juntos), se introduce una norma que sustituye la atribución supletoria legal al padre por una de atribución conjunta; se agrega un inciso que explica cómo ejercitar conjuntamente la patria potestad: ejercicio conjunto del derecho legal de goce y de la facultad de administrar bienes del hijo; ejercicio indistinto de la representación legal en todo lo que no menoscabe al hijo en sus derechos ni le imponga obligaciones; cualquier otro asunto exige ejercicio conjunto de la representación legal.

En el artículo 245 (patria potestad durante la separación de los padres), se mantiene la atribución automática al que tiene el cuidado personal de los hijos, pero se autoriza el ejercicio conjunto de la patria potestad si los padres han pactado tuición compartida. El actual inciso segundo pasa a ser un nuevo inciso tercero.

II. Modificaciones a la ley N° 16.618, de Menores: Artículo 2º del proyecto.

6. El proyecto otorga a la judicatura diversos criterios para aplicar el principio del interés superior del niño a los juicios sobre tuición y relación directa y regular con el hijo entre padres (nuevo artículo 40 de la Ley de Menores).7. El proyecto ayuda a la judicatura mediante criterios que sirven para aprobar acuerdos de tuición compartida realizados en procedimientos de mediación o en procedimientos de separación, nulidad o divorcio (nuevo artículo 41 de la Ley de Menores).8. El proyecto exige expresamente que el artículo 42 de la Ley de Menores (criterios de inhabilidad del padre o la madre), se utilice sola y exclusivamente para separar a los niños del cuidado de sus padres, pero no para decidir juicios entre el padre y la madre.

III: Modificaciones a la ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil. Artículo 3º del proyecto.

9. El proyecto autoriza expresamente los acuerdos de tuición compartida en las convenciones reguladoras de la separación y el divorcio (artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil).”.

Enseguida, se ofreció la palabra a la Profesora señora Carmen Domínguez, abogada, Directora del Centro Universidad Católica de la Familia, de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

La mencionada académica basó su exposición en el siguiente documento escrito:

“I. Agradecimientos y presentación

Vayan nuestras primeras palabras de agradecimiento a nombre de la Facultad de Derecho de la UC y del Centro UC de la Familia, que dirijo, por invitarnos a participar en esta instancia y poder aportar al debate legislativo que ustedes realizan algunos elementos de juicio a considerar ante la propuesta que nos convoca hoy.

El Centro UC de la Familia de la PUC, durante el año 2010, desarrolló un proyecto de políticas públicas de investigación interdisciplinario precisamente en la línea del tema que hoy se discutirá, esto es, cómo preservar y fomentar la relación paterno filial en un contexto de ruptura familiar. Dicha investigación convocó a docentes de cinco Facultades, ya está publicado y copia del mismo se adjunta a esta presentación, y de él se extrajeron conclusiones que son relevantes a la hora de decidir sobre los proyectos en trámite y a las que nos referiremos a continuación. Luego, apuntaremos a las observaciones más importantes que nos sugieren las iniciativas legales en discusión.

II: Observaciones generales producto de nuestra investigación, a las motivaciones de los proyectos de ley y sus fundamentos

1.- Fundamentos comunes: la preservación de los vínculos paterno-filiales en caso de ruptura.

Los dos proyectos que hoy nos convocan hacen explícito el padecer de muchas familias que hoy sufren las consecuencias de la ruptura matrimonial o de los padres de un hijo en común. Exponen la dificultad que supone pasar de una situación de normalidad familiar a una de reorganización, con todo lo que ello supone. Esta reorganización afectará de manera gravitante a los hijos menores y es respecto de ellos que ambos observan las consecuencias negativas que la mala relación post-ruptura de los padres puede acarrear, sobre todo cuando de ello se deriva el alejamiento de la figura paterna o materna de la vida del hijo.

En el estudio desarrollado por nuestro Centro se concluyó que la ausencia física del padre dentro de las familias chilenas se hace más frecuente en niveles socioeconómicos más pobres. En el caso de los padres que no cohabitan con sus hijos, sea por separación o divorcio, la participación del padre en la crianza se asocia con que éste tenga una buena relación con la madre después de la separación, que la relación con el hijo haya sido buena (en general, el estilo de crianza suele mantenerse en el tiempo), y con la posibilidad real de estar con el hijo/a después de la separación.

La reducción de la participación del padre después de la separación o divorcio se ha asociado a problemas conductuales en los hijos. Por el contrario, si padres y madres participan de común acuerdo y tienen estilos de crianza que generan confianza y autoridad, tendrán conductas más cercanas a las de hijos de matrimonios estables. En definitiva, el cuidado del hijo por ambos padres en un contexto relacional sano y pacífico, tiene más efectos benéficos en niños y adolescentes que el solo cuidado materno cuando el conflicto entre padre y madre es bajo.

Parece, entonces, indispensable una preocupación mayor por preservar esos vínculos luego de la ruptura.

Nuestro estudio hace una propuesta de modificación legal para fomentar las relaciones paterno-filiales luego de la ruptura y asegurar que tales relaciones sean posibilitadas por vía de acuerdo, por vía legal y por vía judicial.

En dicho sentido, se propone reconocer la figura del cuidado compartido pero limitado a ciertas circunstancias, pudiendo ser impuesta por vía de acuerdo y por decisión judicial cuando el padre custodio no se encuentre en algunas de las causales de inhabilidad del artículo 42 de la Ley de Menores. Esto último da más opciones al juez que prefiere no optar, en la mayoría de los casos, por la alternativa más radical que es darle la custodia exclusiva al padre cuando la madre se encuentre en una causal de inhabilidad.

El juez, además, tiene como labor principal el asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno-filial sana y cercana.

En tal sentido, se propone fijar como criterios generales de la regulación de estas materias los siguientes:

a) Mantener la norma supletoria (en caso que no exista acuerdo, el menor quedará al cuidado de su madre);

b) Se permite a los padres poder acordar el cuidado personal compartido, y

c) Se faculta al juez para ordenar el cuidado personal compartido limitado cuando el interés del hijo lo haga aconsejable en razón de que uno de los padres obstruye permanentemente la relación con el otro.

Además, con el objeto de fomentar las relaciones entre un padre no custodio con su hijo, se propone:

a) Definir lo que se entiende por “relación directa y regular” de modo de darle un preciso contenido;

b) Explicitar las sanciones que existen ya en nuestra legislación cuando el padre custodio entorpece dicha relación, y

c) Agregar como causal de inhabilidad de cuidado personal, en el artículo 42 de la Ley de Menores, dicho entorpecimiento.

Por último, se quiere establecer como principio esencial para el juez en esta materia, el que debe asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de ambos padres en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación paterno filial sana y cercana.

Como puede observarse, buena parte de esas propuestas corresponden a lo que los proyectos en su estado actual de tramitación recogen. Con todo, hay algunas diferencias importantes que nos parece necesario revisar.

2.- Observaciones a los fundamentos particulares de los proyectos:

A) Boletín N° 7.007-18.2. A) 1.- Interpretación de norma (artículo 225 del Código Civil) y aparente inconstitucionalidad.

Se señala el derecho-deber de crianza y educación que corresponde a ambos por su calidad de tales y no por tener a su cargo el cuidado personal del hijo o hija. Se señala que este es congruente con lo dispuesto en la Convención sobre Derechos del Niño y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos[24].

Ahora bien, se señala que nuestro Código Civil se apartaría de dicho principio rector puesto que se asigna legalmente y, a falta de acuerdo, a la madre, el cuidado de los hijos menores de edad (Artículo 225: "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.”).

A continuación, se hace un análisis, deficiente, del iter que se recorre entre las distintas alternativas que la norma ofrece a los involucrados y que, de acuerdo con el tenor literal de la norma, y tal como se explicará más adelante, no presenta los reparos que se le atribuyen.

En tal sentido, no es efectivo que –como se afirma en el proyecto- exista un derecho preferente de la mujer a ejercer el cuidado personal de los hijos y que sólo pueda ser privada de él en casos excepcionalísimos.

La norma es clara en marcar una preferencia por la decisión que libremente y en uso de la autonomía de la voluntad, los padres de común acuerdo hayan tomado respecto del cuidado de sus hijos. Así, el primer criterio de atribución legal es el convencional.

A falta de acuerdo, los padres pueden recurrir a la justicia, quien decidirá siempre en vistas del interés del hijo, puesto que ese es el mandato legal del artículo 18 de la Ley de Tribunales de Familia y del Código Civil.

Ahora bien, si los padres no hacen uso de esa facultad de accionar para que sea un juez quien resuelva sobre la vida futura de su propio hijo, la ley lo que hace es establecer una regla de no litigiosidad que se corresponde con la realidad de la mayoría de las familias en Chile, es decir, se reconoce que la mayoría de los hijos menores, luego de la ruptura entre sus padres, continúa viviendo con su madre y es el padre quien deja el hogar familiar. Es evidente que en el caso contrario, si la madre deja el hogar común, el padre podrá obtener de forma muy fácil el reconocimiento de esa situación en tribunales. Esto refleja que la norma y su aplicación reconocen que es el bienestar del hijo la consideración mayor que el juez debe atender para decidir en estos casos, es el interés superior del hijo y no la inhabilidad de uno u otro padre el primer elemento a considerar. Por cierto existirán casos en que además exista la inhabilidad de uno de los padres, pero ello se puede subsumir perfectamente en la estimación que dicha inhabilidad es contraria al bienestar del hijo.

Parece errada la doctrina minoritaria que ve en esta norma una inconstitucionalidad por afectar el principio de igualdad ante la ley y establecer una discriminación en contra del padre y que sostiene que además infringe otras convenciones, como la CEDAW, justamente por poner el acento en los padres y los derechos de éstos sobre los hijos, tratándose de una materia en que no hay discusión que se debe regir por el principio de interés superior del hijo. Cabe preguntarse, además, si será el sentir mayoritario de las mujeres en Chile el estimar que son gravadas injustamente cuando se les reconoce legalmente su derecho a cuidar personalmente a sus hijos menores, o sólo son unas pocas las que preferirían que otro se hiciera cargo de sus hijos. Sería interesante incluso poder realizar un estudio de campo al respecto.

Lo que hay, por tanto, es una errada comprensión o aplicación de la regla. Con todo, dado que existe, parece mejor aclarar su sentido que es lo que el texto aprobado hasta ahora hace.

2. A) 2.- Se trataría de una interpretación discriminatoria contra la mujer.

Se sostiene que Chile habría recibido una recomendación respecto a derogar o enmendar todas las disposiciones legislativas discriminatorias conforme al artículo 2 de la Convención y promulgar las leyes necesarias para adaptar el cuadro legislativo del país a las disposiciones de dicha Convención, asegurando la igualdad de los sexos consagrado en la Constitución chilena[25].

Esta recomendación general no menciona en parte alguna una referencia explícita a las materias en estudio y nos volvemos a preguntar si en verdad las mujeres chilenas consideran que esta es una norma que las protege o que, por el contrario, las perjudica.

La recomendación sí hace una exigencia de garantías de igualdad entre sexos en la legislación nacional, en el sentido de lograr una igualdad de iure y de facto, cuestión que, como es sabido, supone un largo camino de cambio cultural.

2. A) 3.- Derecho comparado.

La referencia que el proyecto hace a la incorporación en otras legislaciones de la institución de la tenencia compartida o custodia alternada, precisamente para reforzar la igualdad en las responsabilidades parentales, no puede ser la razón por la cual en Chile se legisle acerca de lo mismo, precisamente, porque dichos modelos de custodia no pueden ser impuestos sin más, por cuanto son soluciones mucho más complejas desde su concreción práctica que la actualmente vigente.

En efecto, no hay un modelo único de custodia compartida en el mundo; la comprensión de lo que aquello conlleva ya es en sí un asunto complejo. Por otra parte, en los países en que se aplica se han obtenido resultados muy diversos en cuanto a la evaluación de las consecuencias de un régimen de esta naturaleza para la vida de los hijos. Baste con mencionar el “síndrome del niño maleta”, por la imagen que supone el hijo que se está cambiando continuamente de domicilio, de barrio y de amistades y los numerosos estudios que dan cuenta de la necesidad en las etapas de desarrollo de la niñez de ciertas seguridades básicas, como son, por ejemplo, un hábitat inmodificado, lo que no se daría en el caso de domicilios variables en el tiempo.

Es evidente que si estamos en presencia de las condiciones necesarias para el éxito de este modelo de custodia, puede lograr una mayor corresponsabilidad parental en la vida del hijo. Pero debe tenerse presente que ello supone un contexto óptimo que no sólo supone recursos personales de los padres y del hijo, que minimicen la conflictividad y permita lograr acuerdos sustentables, sino, además, condiciones materiales como una situación económica que permita la mantención de varias viviendas con condiciones para albergar al hijo, el vivir en zonas cercanas para que el menor no dificulte sus desplazamientos habituales y no pierda sus relaciones sociales cuando está con el otro de los padres, etc.

Como puede advertirse de entrada, se trata éste de un contexto difícil de tener en Chile por variadas razones (por ej. La desigualdad económica de los padres que no permite viviendas de igual calidad para ambos, los domicilios distantes entre éstos, etc.).

Todo ello sin olvidar que la figura tiene en la literatura extranjera, aún en aquellos países que la han incorporado, partidarios y detractores. Y lo mismo sucede en Chile, siendo la opinión mayoritaria en el foro y en los magistrados y profesores de Derecho contraria a la incorporación de un cuidado compartido impuesto por la ley o por el juez a los padres.

III. Observaciones a las normas propuestas

1)

Boletín N° 7.007-18.

Las modificaciones propuestas apuntan a dos artículos del Título IX del Libro I del Código Civil, título denominado "De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos", modificando el artículo 225 y derogando el artículo 228.

El primero se modifica estableciendo como regla general el acuerdo de los padres, el que podrá regular una forma de cuidado compartido, pudiendo modificarse judicialmente la atribución en virtud del interés superior de los niños; el segundo se derogaría de plano.

Respecto al artículo 225, debemos señalar que estamos de acuerdo con la primera parte de la norma propuesta, ya que refuerza la redacción vigente, en el sentido de fijar como primera fuente de atribución la convencional, permitiendo incluso que ésta se mueva con mayor libertad estableciendo un cuidado compartido. Se agregan, además, distintos criterios que el tribunal deberá tener en cuenta para aprobar ese acuerdo –lo que parece positivo- sin perjuicio de dudar que, en la práctica, vaya a existir una revisión acuciosa de los acuerdos si sigue imperando el criterio mayoritario en los jueces de familia que estima que todo lo acordado debe ser simplemente aprobado.

De este modo, estamos de acuerdo con permitir el acuerdo de cuidado compartido precisamente porque la única situación en la que la figura del cuidado compartido es –en definitiva y en el tiempo- exitosa, se da cuando existe un contexto de acuerdo entre los padres. Sin ese acuerdo, es muy difícil su subsistencia en el tiempo, como se advierte en varios estudios extranjeros.

Parece adecuada, además la mantención de la atribución legal que hoy la norma hace del cuidado personal de los hijos para la madre, mientras no haya acuerdo o decisión judicial. La existencia de una regla de atribución legal supletoria es necesaria, puesto que ello contribuye a evitar la excesiva judicialización de este tipo de conflictos con todas las graves consecuencias que ello supone. La existencia de esa regla otorga mayores seguridades a los hijos, que saben a cargo de cuál de los padres estarán en definitiva y quién será responsable por ellos. Y lo mismo se dará respecto de los padres.

Por ello, la norma actual, subsidiaria del acuerdo, a lo menos posibilita un escape a la vía judicial que si bien no elimina la facultad de accionar, sí reconoce una situación fáctica de la realidad chilena y no fomenta la judicialización de estas materias. Y debe recordarse e insistirse que una premisa esencial en materia de conflicto familiar es que debe evitarse su judicialización, pues, como es constatable, tras ella desaparece muchas veces lo poco que quedaba de comunicación familiar. Esto se mantiene con la regla aprobada en la Cámara y nos parece adecuado.

Por último, se consagra la regla final de resolución de conflictos que es la decisión judicial si el interés del hijo lo hace conveniente, lo que supone decidir esta trascendental decisión para el futuro del menor únicamente en función de lo que es mejor para él y no para sus padres.

La incorporación de criterios de decisión que deben ser considerados por el tribunal para decidir qué es lo más conforme a ese interés también constituye un aporte, pues contribuye a obligar a que las decisiones judiciales deban fundar de modo explícito los fundamentos que justifican su decisión, conforme al interés del niño.

Respecto a la derogación del artículo 228, y con ello la eliminación de la exigencia de contar con el consentimiento del cónyuge para llevar a vivir a un hijo que no ha nacido en el matrimonio, ello sólo contribuye a invalidar la relevancia del contrato matrimonial y constituye una vulneración absoluta a la intimidad conyugal. Además, es evidente que el hijo de una persona es parte de su historia e identidad y, por ello, en la práctica, esta norma nunca ha sido controvertida en nuestros tribunales en juicios que se hayan intentado sobre el particular. Su observancia ha sido y es pacífica, lo que constituye la mejor de las pruebas de que la modificación de la regla no tiene justificación alguna.

Por lo demás, no debe olvidarse que dentro de los deberes maritales está el de respeto recíproco y, si es así, es indudable que algún derecho a manifestarse en este punto tan importante debe tener el cónyuge. No parece oportuno ni necesario, por tanto, eliminar una mínima exigencia de consideración para con el cónyuge respecto de esto.

Se modifica, además, el artículo 229 para incluir una definición de relación directa y regular y establecer una regla de orientación al juez en el sentido de que debe propender a la mayor participación de ambos padres. Ello es ciertamente valorable pues permitirá modificar la generalizada tendencia en los jueces de familia de fijar regímenes de relación directa y regular tipo con escasa presencia del padre.

No estamos, sin embargo, de acuerdo con la modificación de la norma de la Patria Potestad en el artículo 244 del Código Civil puesto que es evidente que la autoridad paterna y la patria potestad en Chile son institutos diversos y una adecuada comprensión del segundo sugiere necesariamente la dificultad que plantearía el exigir un ejercicio conjunto de la misma en toda circunstancia. Creemos que la patria potestad debe seguir radicada en uno de los padres cuando ellos no viven juntos, pues el establecimiento de una patria potestad conjunta sólo va a determinar la judicialización de toda diferencia entre los padres, los que –enfrentados entre sí- apenas se observan.

IV. Conclusión

Agregamos, por último, que nuestra propuesta de política pública no se agota en reformar la legislación del modo que viene de referirse, pues las modificaciones legales no son ni serán nunca suficientes para hacerse cargo de los problemas y desafíos que se le presentan a la familia, pura y simplemente porque la familia excede al Derecho. Si no rectificamos como país en esa comprensión, nunca estaremos dando adecuada respuesta a esos problemas y desafíos.

Por ello, entendemos que estas reformas deben ir acompañadas de un acompañamiento a los padres y a los hijos cuando se está ante un conflicto por el cuidado de los mismos que ha sido judicializado. Para ello, hemos elaborado un Programa de Consejería y Asesoría Familiar (PROCAF), con el objetivo y características que en síntesis les presentamos.

V. Consideraciones finales

Entendemos que las intenciones loables de los autores de estos proyectos están encaminadas a reforzar la valoración de los conceptos de paternidad y maternidad y su necesaria interacción y complementación para el adecuado desarrollo de los futuros ciudadanos. Junto con ello, continuar avanzando en aras de una justicia de los acuerdos en materia de familia y el fortalecimiento de la soberanía familiar.

Sin embargo, a la luz de lo descrito en el informe se debe entender que cualquier pequeño cambio en esta materia puede traer consecuencias no previstas para las familias involucradas que no encuentren en la norma la solución pacífica a sus problemas.

La norma actual puede ser perfeccionada, pero no haciendo desaparecer una parte muy relevante de ella que es la que de una u otra forma previene la judicialización de todo lo relativo al cuidado personal de los hijos.

El cuidado compartido es una herramienta útil para fomentar la corresponsabilidad parental, pero nunca podrá ser bien aplicada cuando uno de los padres se oponga a ella. Pensar lo contrario es no entender la complejidad que entraña el conflicto familiar y olvidar que no es un asunto en que sólo se juega la igualdad de los padres, sino, por sobre todo, el bienestar de los hijos.”.

Luego, intervinieron las abogadas mediadoras, señoras Alejandra Montenegro, Ximena Osorio y Ana María Valenzuela.

En primer lugar, se refirieron a la mediación y su relación con el cuidado personal de los hijos.

Señalaron que la mediación es un espacio apto para fomentar la colaboración mutua para una organización parental eficiente, que propicia la autodeterminación y que se focaliza en las necesidades de los hijos, tanto como en las necesidades de los padres. Se trata de un espacio privilegiado que permite a los padres tomar decisiones consensuadas respecto a lo que es mejor para sus hijos.

Sobre el particular, presentaron el siguiente esquema:

Enseguida, abordaron los principios que guían la mediación.

Informaron que el primero de ellos, consiste en la igualdad de condiciones para mediar.

Señalaron que, con la legislación vigente en materia de cuidado personal, este principio se ve vulnerado por la legitimación que la propia ley le asigna a la madre. Si bien la madre llega a mediación con poder otorgado por la ley, el espacio de la mediación les brinda una oportunidad de posicionarse de manera más equitativa respecto de la coparentalidad.

Enseguida, destacaron la voluntariedad que debe existir para participar en el proceso de mediación y tomar decisiones relativas a la vida de los hijos en forma consensuada, libre y espontánea.

Otro principio relevante deriva de la necesidad de observar el interés superior de los hijos.

En esta materia, aludieron a la conveniencia de hacer visibles las necesidades de los hijos a los padres en aspectos tales como las características de los hijos en el sistema familiar; la relación filial; las relaciones afectivas de los hijos con ambos padres y con la familia de origen; el impacto que tiene la separación en los hijos; el proceso de duelo de los hijos por la pérdida del padre no custodio; las opiniones provenientes de terceros, tales como los abuelos, las parejas, otros profesionales, etc.

A continuación señalaron los principios que sustentan la decisión de cuidado compartido en la doctrina, entre los cuales destacaron el interés superior del hijo; el principio de co-parentalidad; la igualdad entre los padres y el derecho del hijo a seguir manteniendo un contacto frecuente y permanente con ambos progenitores.

A su vez, como principios rectores de la acción de los tribunales de familia, pusieron de relevancia aquellos derivados de la ley N° 19.968, que los regula, en sus artículos 9°, que contempla la necesidad de propiciar la búsqueda de soluciones colaborativas entre las partes; 14, referido al principio de colaboración, el cual se orienta a mitigar la confrontación entre las partes y a privilegiar las soluciones que sean acordadas por ellas, y 16, concerniente al interés superior del niño, la niña y el adolescente y a su derecho a ser oído.

Enseguida, se refirieron a la intervención en la mediación.

En esta materia, expresaron que los principios de la mediación, tanto aquellos establecidos en Ley de Tribunales de Familia como aquellos propios de la doctrina, se ensamblan y deben ser coherentes en cuanto a determinar la conveniencia de establecer el cuidado personal compartido, privilegiando siempre el bienestar de los hijos.

En este contexto, agregaron, la mediación aparece como una alternativa de salida al conflicto, que puede ayudar a los padres a prevenir los efectos destructivos de la separación conyugal o de pareja y que, igualmente, puede cumplir este rol en la toma de mejores decisiones atendiendo a necesidades e intereses de sus hijos

Precisaron que el objetivo de la mediación es promover las capacidades parentales de manera que los padres, independientemente de su separación, continúen estando presente en la vida de sus hijos.

En cuanto al impacto y a los efectos de la mediación en el ejercicio de la co-parentalidad, destacaron que se establece una nueva forma de comunicación; se promueve la igualdad de participación de ambos padres en la toma de decisiones respecto de la cotidianeidad de los hijos; las personas se sitúan como protagonistas de los cambios; las partes se potencian en la resolución del conflicto, se responsabilizan por sus actos y se comprometen.

Asimismo, se promueve el deuteroaprendizaje, esto es, el aprendizaje de las partes sobre la resolución de conflictos por sí mismas.

Finalmente, la mediación les enseña a solucionar las disputas y los desencuentros en una forma distinta a la que ofrece la justicia tradicional.

En cuanto a la experiencia acumulada como mediadoras familiares en la relación a la situación actual, señalaron que no son muchos los casos que llegan a mediación por cuidado personal, atendido que este tema está definido a priori por la ley. Añadieron que los padres se restan, aún en situaciones de urgencia.

Por otra parte, opinaron que la modificación legal en estudio tendrá un impacto en el número de casos que requerirán atención en mediación y también un impacto social, atendido que el padre será situado en una situación de mayor igualdad de condiciones respecto a la responsabilidad en el cuidado y crianza de sus hijos.

Informaron que lo que frecuentemente ven en el ejercicio de sus tareas como mediadoras, es a madres que se adueñan de los hijos y a padres que quedan alejados de esta participación parental equitativa, lo que muchas veces propicia la aparición del Síndrome de Alejamiento Parental (SAP). Al mismo tiempo, se aprecia la existencia de madres sobrecargadas por el ejercido de su rol y de una suerte de sanción social a las mujeres por delegar esta responsabilidad en los padres.

Agregaron que así como está concebido en la ley el cuidado personal, supone una dificultad para el trabajo del mediador y que, por regla general, los casos se terminan judicializándose y valiéndose de argumentos que inhabilitan al otro progenitor sin necesariamente estar bien sustentados.

Señalaron que partir del presupuesto del cuidado personal compartido resulta más coherente con el espíritu de la mediación. Opinaron que la modificación planteada a este respecto podría relevar las competencias parentales, dejando a los padres en una situación en que uno no estará mejor que el otro, sino que se situarán en igualdad de condiciones.

Sostuvieron que el sistema de cuidado personal compartido reporta distintos beneficios para los hijos. A saber, se les brinda la oportunidad de vivir y convivir con sus padres y los propios ambientes de éstos; se permite que comprueben que la comunicación entre los padres se normaliza y se facilita un factor educativo relevante, que consiste en que los hijos sean educados bajo la igualdad de responsabilidad del padre y la madre.

Asimismo, se produce una secuencia socializadora permanente; se impide la existencia de padres periféricos, casuales, en tránsito o ausentes; se evita la ocurrencia de conflictos de lealtades; se inculca la solidaridad y se propicia el aprendizaje de un modelo de resolución de dificultades, pues los padres continuamente tendrán que estar negociando.

Este sistema, continuaron explicando, también implica beneficios para los padres. En efecto, éstos serán tutores igualitarios para el ejercicio de la tarea parento–filial; se evitará la sobrecarga, pues ambos compartirán la crianza y la mantención de los hijos, y les permitirá disponer y contar con el tiempo requerido para su desarrollo personal y profesional.

A continuación definieron la noción de cuidado compartido de los hijos, destacando que constituye un derecho-deber de los padres e hijos y que implica la suma de las tareas concernientes a la tenencia, la crianza, el cuidado y la educación.

Hicieron notar que este régimen también significa un reparto de espacios y de tiempos equitativos e igualitarios de ambos progenitores para con sus hijos; el ejercicio de la co-parentalidad de ambos en cuanto a la toma de decisiones de vida de sus hijos en materias tales como la educación, la crianza, el cuidado de la salud, el credo que profesarán, etc., además de aspectos como la convivencia, la atención diaria y la contención afectiva.

Luego, formularon un conjunto de comentarios al proyecto de ley en estudio.

Lamentaron que la modificación que en su momento se propuso al artículo 222 del Código Civil quedara fuera de la discusión parlamentaria, pues ella se orientaba a comprender el significado de la co-parentalidad. Manifestaron que al no quedar debidamente explicitado el alcance de esta institución, ello quedará entregado a la interpretación y aplicación del juez.

En cuando al texto propuesto para el artículo 225 del Código Civil y la definición del cuidado personal compartido que este precepto entrega, se preguntaron si éste será un régimen de vida o una forma de reorganizar la vida familiar en beneficio de los hijos, atendiendo a sus necesidades e intereses.

Observaron que el nuevo artículo 225 confunde, en su inciso segundo, el cuidado personal compartido principalmente con la idea de residencia compartida, o custodia física.

Sostuvieron que, según su parecer, para dar sentido a la co-parentabilidad y clarificar el concepto de cuidado personal compartido, debían diferenciar previamente dos tipos diferentes de custodia compartida, que pueden ejercerse en forma conjunta o separada.

Éstos son, por una parte, la custodia legal compartida, consistente en la facultad compartida de ambos padres en la toma de decisiones sobre la vida de sus hijos en aspectos tales como salud, educación, religión, etc.

Por otra, la custodia física compartida, esto es, la facultad de ambos progenitores de compartir la frecuencia y el contacto con los hijos de un modo igualitario, lo que dependerá del plan que se acuerde, que podrá basarse en días, semanas, meses o años.

Como críticas a la nueva redacción que se propone para el mencionado artículo 225, señalaron que la falta de diferenciación genera una valla en lo referido a la co-parentalidad inmediata tras la separación, pues tiende a hacer creer que sólo hay custodia compartida cuando hay residencia compartida, lo que obviamente dificultará la implementación práctica de la corresponsabilidad parental por parte del padre o madre que no “resida” con sus hijos.

Añadieron que la redacción del inciso cuarto de dicha norma viene a reproducir exactamente los mismos vicios de inconstitucionalidad que presenta el texto actual del ya aludido artículo 225 y no cumple con el test de razonabilidad necesario para establecer la preferencia que esta norma consagra en relación a la madre, la que a todas luces es arbitraria.

Hicieron notar que la atribución legal en esta materia desincentiva la búsqueda de la tuición compartida, reproduciendo el ejercicio de roles parentales tradicionales consistentes en madre-cuidado, padre-proveedor. En consecuencia, agregaron que, en la práctica, esta disposición no hace ninguna diferencia respecto a la legislación vigente.

Enseguida, se refirieron a la derogación que se propone en relación al artículo 228 del Código Civil. La consideraron adecuada, pues dicha disposición solo generaría discriminación en contra del hijo o hija que tiene esta calidad sólo respecto de uno de los cónyuges, frente a la discrecionalidad del cónyuge de su padre o madre al habérsele permitido a éste la posibilidad de decidir sobre su permanencia en el hogar común, atentando contra su interés superior.

Tocante al artículo 229, hicieron notar que su inciso tercero no deja claro el modo en que los jueces garantizarán la participación y la corresponsabilidad, ni como éstas se verán reflejadas en derechos o acciones que puedan ejercerse por parte del padre o madre no custodio.

Señalaron que, en la práctica, habrá un padre o madre que tendrá el cuidado absoluto de los hijos y otro que sólo tendrá tiempo con ellos, pero no incidirá en la toma de decisiones.

Por otra parte, esta disposición incorpora el concepto de corresponsabilidad (co-parentabilidad), aporta elementos a considerar como edad de los hijos y relación que existe con el padre no custodio, lo que permite construir un régimen de contacto flexible que se adapte a cada caso en particular, en vez de ser una regla general para todos los casos.

En cuanto a los artículos 40 y 41 de la Ley de Menores, expusieron que la nueva redacción que se propone para los mismos proporciona criterios que permitirán al juez ponderar o discernir los elementos o contenidos necesarios para comprender el significado del “interés superior del hijo” como criterio de decisión en materias como cuidado personal y relación directa y regular.

Finalizando su exposición, resumieron sus comentarios a la iniciativa en estudio en la siguiente forma:

En primer lugar, se clarifica el concepto de tuición compartida, diferenciando la custodia física de la legal.

Luego, se establece el cuidado personal compartido de pleno derecho, de modo tal que sean los padres los que deban acordar en pie de igualdad el modo en que reorganizarán la vida de sus hijos y sólo si ellos no son capaces de hacerlo, lo determinará el juez atendiendo al interés superior de los hijos. Esto, dijeron, incentivará a los padres a llegar a acuerdos y, en el evento en que ello no sea posible, será el juez quien tempranamente deberá determinarlo.

En último término, señalaron que se necesita definir en forma clara en qué consiste la corresponsabilidad parental, de manera que ello se traduzca, en la práctica, en que los jueces atribuyan acciones parentales concretas a los progenitores, que siempre promuevan los derechos de los niños.

Complementando su exposición, mencionaron algunos aspectos específicos que, a su juicio, también deberían atenderse durante esta tramitación. Se trata, en primer lugar, de la conveniencia de cautelar lo que denominaron “subsistema fraternal”, de manera que, ante el alejamiento de los padres, se evite separar a los hermanos. Igualmente, opinaron que aquellos asuntos que se propone incorporar a la Ley de Menores deberían, más bien, incluirse derechamente en el Código Civil.

A continuación, usó de la palabra la Psicóloga y Perito Judicial, señora Verónica Gómez.

Informó que, en el contexto de la materia en análisis, es muy pertinente hacer notar la existencia de una patología denominada “síndrome de alienación parental”, conocida por su sigla SAP, o trastorno de alienación parental.

Explicó que el síndrome antes mencionado deriva de una campaña de injurias y desprestigio que sostenidamente realiza uno de los progenitores en contra del otro y que va en desmedro de los hijos, quienes terminan participando en dicha campaña, y también de la posibilidad de mantener una relación directa y regular con uno de sus progenitores.

Agregó que la modificación propuesta por el proyecto en estudio al artículo 225 del Código Civil, puede significar una disminución de esta patología.

Por otra parte, indicó que es importante legislar sobre las falsas acusaciones de abuso sexual, las que, en la práctica, son utilizadas como artimañas para impedir u obstaculizar el vínculo de uno de los padres con sus hijos. Del mismo modo, consideró también relevante penalizar a aquellas personas que obstruyen el vínculo del otro progenitor con sus hijos.

Manifestó que la mencionada patología no va ligada al sexo, sino que constituye un tipo de maltrato infantil que no tiene un área visible y que produce graves consecuencias en los niños, tales como la baja en su autoestima, la posibilidad de incurrir en el consumo de alcohol y de drogas, la depresión e, incluso, el suicidio. Hizo notar que este síndrome no solamente daña al niño, sino que también perjudica severamente a todo el núcleo familiar.

Enseguida, la Comisión escuchó a los representantes de la Agrupación Amor de Papá, señores David Abuhabda, Miguel Ángel González y Rodrigo Medina.

Manifestaron que esa Agrupación nació el año 2007, como una respuesta frente al problema de los niños que se ven impedidos de ver a su padre, dadas las trabas que para ello ofrece el sistema legal chileno.

Sostuvieron que esa entidad la integran padres responsabilizados por la crianza de sus hijos, que quieren participar en su desarrollo y que entienden que aquella responsabilidad no es endosable a la madre, sino que es complementaria.

Expresaron que, atendido lo anterior, se han agrupado y han tenido oportunidad de conocer situaciones muy dramáticas, que incluso han conducido a resultados de muerte y de suicidios tanto de padres como de hijos, que derivan del hecho de reconocer que no existen formas de liberar a los hijos de los nocivos efectos de un conflicto conyugal.

Hicieron presente que en muchos casos se advierte una profusa utilización de acusaciones falsas de toda índole, de manera de impedir y obstruir la relación entre el padre y los hijos. Pusieron de manifiesto que estas acusaciones nunca terminan reivindicando la figura paterna.

Agregaron que, como Agrupación, han tenido igualmente oportunidad de constatar el incumplimiento de sentencias ejecutoriadas en materia de relación directa y regular del padre con sus hijos, sin que ello traiga consecuencias para quien pone los obstáculos.

Destacaron que, del mismo modo, se aprecia la existencia de una legislación arbitrariamente discriminatoria, que vulnera el principio de igualdad ante la ley en dignidad y derechos, contraviniendo incluso los principios que inspiran nuestra Constitución Política.

Se refirieron, asimismo, a la instalación de modelos parentales basados en el ejercicio del poder uniparental y no en la cooperación y la coparentalidad, en función del interés superior del hijo.

Por otra parte, agregaron que existen hijos que experimentan lealtades mal entendidas y que, en definitiva, quedan alineados con los planteamientos de la madre, la que en no pocas ocasiones antepone sus propios intereses por sobre los del niño.

Indicaron que la desvinculación entre el padre y los hijos normalmente se extiende también a toda la familia paterna (abuelas, tías, primas y otras personas), de lo que surgen consecuencias que permanecen por el resto de la vida.

Hicieron notar, asimismo, que los niños privados de la posibilidad de ver a su padre no sólo pierden el desarrollo de una conexión emocional temprana con éste, sino que además viven esta lejanía como un abandono de parte de aquel.

Manifestaron que lo que mueve a esa Agrupación es el derecho que tienen los hijos a crecer en la presencia y cercanía de ambos padres, por sobre los conflictos que pueda haber entre éstos.

Reconocieron que nuestro sistema judicial ofrece una cierta incapacidad para abordar el carácter multidimensional de este problema en términos de tiempo y calidad.

Añadieron que también existen contradicciones entre las disposiciones contenidas tanto en los cuerpos legales nacionales vigentes y los tratados internacionales de que Chile es parte.

A continuación, dieron a conocer las siguientes cifras:

Puntualizaron que, de esta información, se deriva que las causas sobre cuidado personal y relación directa y regular con los hijos casi se han triplicado entre los años 2008 y 2010.

Agregaron que el sistema de Tribunales de Familia arrastra también causas provenientes de la legislación anterior, de manera que, en la actualidad, existe un importante número de asuntos acumulados.

Sostuvieron que la infraestructura de los mencionados Tribunales es claramente insuficiente para abordar con celeridad los asuntos de que deben conocer.

En cuanto a la iniciativa en estudio, hicieron notar que su texto no representa una solución efectiva frente a las dificultades antes planteadas, por cuanto mantiene la discrecionalidad en cuanto a uno de los padres. Enfatizaron que el hecho de consagrar la norma supletoria de la monoparentalidad, constituye una inconstitucionalidad grave y evidente, además de acarrear los consecuentes efectos negativos en el desarrollo del niño. Además, ello impide el ejercicio de los principios de corresponsabilidad y coparentalidad en los cuidados del niño.

Informaron que, ante la separación de los padres, esa Agrupación estima que el cuidado personal de los hijos debe corresponder a ambos progenitores de manera compartida. Expresaron que esta regla debe plantearse de forma similar al actual artículo 225 del Código Civil, que en este momento concede el cuidado personal a la madre, por cuanto si se establece como una atribución convencional, no se producirá un cambio significativo en los hechos, toda vez que en la mayoría de los casos de ruptura, los acuerdos posteriores no constituyen la regla general.

Hicieron notar que lo establecido en el texto actual del inciso primero del artículo 225 constituye una inconstitucionalidad clara y evidente, por aplicación del artículo 19, número 2°, de la Constitución Política.

Propusieron que ambos padres regulen de común acuerdo la forma en que el cuidado personal compartido se llevará a efecto y que, en caso de no existir acuerdo entre ellos, lo establezca el juez teniendo en consideración el interés superior del niño.

Concluyeron su exposición sugiriendo derogar la norma sobre atribución preferente del cuidado personal del hijo a la madre, por cuanto, de continuar vigente, las posibilidades de que éste se conceda al padre continuarán siendo escasas. Añadieron que si los padres no pueden o no quieren ejercer dicho cuidado personal en forma conjunta, podrán acordar que se radique en cualquiera de ellos.

Como síntesis, insistieron en la conveniencia de establecer que, ante la separación de los padres, se conservarán en ambos las habilidades parentales, así como los derechos y las obligaciones respecto a sus hijos, en un régimen de cuidado personal compartido, entendiendo todo lo anterior no de manera separada, sino que como parte de un solo contexto.

Asimismo, instaron a garantizar a los niños el derecho a disfrutar de la proximidad de ambos progenitores y también de sus respectivos entornos familiares.

A continuación, hizo uso de la palabra el señor Rodrigo Villouta, Presidente de la Fundación Filius Pater.

Explicó que esa Fundación nació el año 2007, con el propósito de velar por el cumplimiento de los derechos de los niños, con especial énfasis en los hijos de padres separados. En segundo término, busca difundir, educar y capacitar a la sociedad sobre la Alienación Parental, el cómo evitar dicha situación y prevenir que con ese acto se genere el Síndrome ya mencionado en los niños involucrados.

Informó que en su intervención, aludiría principalmente a los derechos naturales de las personas y al Código Civil; a la infancia (los sin derechos a expresarse); a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la vulneración de tales derechos; al artículo 225 del Código Civil y las razones para modificarlo; a la desconocida y subvalorada figura del curador ad litem, y, finalmente, al Ombudsman y al Defensor del Niño.

Luego, realizó su exposición sobre la base del siguiente documento escrito:

“Código Civil

Artículo 1: La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”.

Así, la Constitución debe velar por los Derechos Naturales y una de las interpretaciones directas, tiene estrecha relación con la “Calidad de Vida” de las personas, con especial énfasis en los niños, según dicta la CIDN.

Dentro de los principios plasmados en el Código Civil, rescatamos el de la “Igualdad de las personas ante la ley”. La discusión que nos lleva al planteamiento de modificación de la ley referente al cuidado personal de los hijos ante la separación de los padres, va por dos caminos paralelos:

1. La igualdad de los padres frente a la ley, y2. La calidad de vida de los niños frente a dicha separación de sus progenitores y ante la discusión.

Infancia

Infante : proviene del latín “infansntis”.

Se formó con el prefijo privativo in antepuesto a fante, que era el participio presente del verbo “fari” (hablar), por lo cual, infans significaba literalmente “no hablante”. De tal manera que cuando hoy nos referimos a un infante, es simplemente aquella persona que carece del derecho a hablar (u omitir opinión).

Interés superior del niño – Convención Internacional de los Derechos del Niño

Sin embargo, el rol tutelar del Estado cambió a uno garante de los derechos de los niños. De hecho, se firma la Convención Internacional de los Derechos de los Niños en septiembre del año 1990. La firma de la CIDN no es más que la consecuencia de un desarrollo histórico de la infancia en nuestro país, la cual la podemos resumir en tres etapas:

Etapa I – Siglo XVIII:

Inexistencia de los niños; socialmente no están presentes en ningún ritual cotidiano, se alimentan en la cocina o en mesas para niños, no poseen ningún tipo de derechos, no cuentan con privilegios, incluso se los viste bajo estándares inferiores a los adultos, quienes ostentan todos los derechos y privilegios. Un hecho histórico en nuestro país, que merece ser mencionado, es la existencia de los “niños huachos”, magistralmente expuesta en el ensayo historiográfico “Ser niño “huacho” en la historia de Chile”, del investigador Gabriel Salazar.

Etapa II – Siglo XIX:

Estado proteccionista. Aparece la intervención del Estado como organismo tutelar de los menores de edad, haciéndose cargo de ellos, velando por sus intereses y bienestar en general.

Etapa III – Desde la CIDN:

Los niños pasan a ser “seres” individuales, sujetos de derechos; el Estado modifica su postura, transformándose en un garante para el cumplimiento de sus derechos fundamentales, establecidos en el Código Civil y en la CIDN.

Ésta establece principios y normas de carácter obligatorio para las naciones firmantes, además del compromiso de adaptar las legislaciones internas a las normas de la Convención. Se crea el Comité de Derechos del Niño, dependiente de Naciones Unidas, para supervisar el control de su aplicación y hacer recomendaciones a los Estados.

Derechos del niño – CIDN

Dentro de los Derechos de los Niños que establece la Convención, el principio N° 7 dice textualmente:

El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres.”.

Este principio no hace referencia ninguna a que esto cambie en caso de separación de los padres. La Convención presume un statu quo per se en cuanto a la corresponsabilidad de los progenitores (de hecho, se encuentra respaldado por el artículo 222 de nuestro Código Civil).

Resumiendo todo lo anterior, a casi 22 años de la firma de la CIDN, nuestro país aún no ha adaptado toda su legislación; incluso el artículo 225 actual no sólo presenta un grado de inconstitucionalidad, sino que además es una grave falta y violación a la Convención en sí, pues desconoce la función de coparentalidad de los progenitores frente a sus hijos cuando cambia su condición de convivencia.

Por otra parte, el inciso primero del artículo 229 actual establece lo siguiente:

“Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.”.

Es necesario e imperativo que se establezca una definición cierta, acabada, clara y de fácil entendimiento y nula interpretación arbitraria respecto a lo que debemos entender por “directo” y por “regular” y especialmente la descripción de “conveniencia” para el o los niños involucrados.

Curador ad litem

Con fecha 30 de agosto del año 2004, entra en vigencia la ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia, remplazando los antiguos Tribunales de Menores. En su artículo 19, relativo a la representación de los niños en el tribunal, dice lo siguiente:

“En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes, o incapaces, el juez deberá velar porque éstos se encuentren debidamente representados.

El juez designará a un abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda legalmente su representación.

La persona así designada será el curador ad litem del niño, niña, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones del juicio. De la falta de designación del representante de que trata este artículo, podrán reclamar las instituciones mencionadas en el inciso segundo o cualquier persona que tenga interés en ello.”.

La figura del curador ad litem es vital frente a una judicialización en tribunales de familia; si bien es cierto la solicitud puede realizarla cualquier persona (entiéndase por eso partes litigantes, tanto demandante como demandada, abogados con patrocinio, mediadores, consejeros técnicos, etc.), en la práctica no aparece mucho en escena. Cuando hablamos que Tribunales de Familia se crean en base al interés superior de los niños, les causa mucha extrañeza, por decir lo menos, que quienes más necesitan ser patrocinados no cuenten con ello, a pesar de que la ley los faculta. De tal manera, volvemos en el tiempo en un retroceso inútil, donde los niños carecen de derechos. Enfocado de otro punto de vista, es extremadamente relevante que la personería del curador ad litem esté presente “siempre” en una judicialización en la que aparezcan involucrados niños de por medio, de manera tal de asegurarnos de su debida representación y garantizar así sus derechos frente a los de sus padres, cosa que intrínsecamente se busca con el bien superior del niño.

Alineación parental

Otro punto de alta relevancia que debe considerar esta Comisión, es el Síndrome de Alienación Parental (S.A.P.). Mucho se ha hablado y escrito y desde ya ponen a disposición de los Honorables Senadores toda la información que requieran al respecto. Sin embargo, es necesario aclarar un tema conceptual. El síndrome es el “trastorno”, de tal manera que se debe legislar sobre la alienación, no sobre el síndrome. La ley debe establecer reglas claras sobre la conducta del alienador, pues es esta persona quién produce el síndrome con su actuar. En la carpeta que se entregó a los Honorables Senadores se adjunta una copia (traducida al español del portugués) de la ley N° 12.318, que entró en vigencia el año 2012 en Brasil, que dispone sobre la alienación parental. Esta ley es el mejor ejemplo a seguir, a modo de imitarla y poder implementarla enChile.

Ombudsman

Si bien es cierto este tema no posee relación directa con las modificaciones en estudio, nos atrevemos a dejarla enunciada, pues a nuestro parecer, sería el complemento perfecto para garantizar de verdad los derechos de los niños de nuestro país.

El Defensor del Pueblo, del sueco Ombudsman, que significa comisionado o representante, es una autoridad del Estado encargada de garantizar los derechos de los ciudadanos ante abusos que puedan cometer los Poderes Ejecutivo y Legislativo de ese mismo Estado. La Constitución sueca estableció dicha figura en 1809 para dar respuesta inmediata a los ciudadanos ante abusos de difícil solución vía burocrática o judicial. De esta figura, se desprende el “Defensor del Niño” (Ombudsman de niños). Es también conocida como Ombudsman, Ombudsperson, Defensor de los Niños, Comisionado de los Derechos de los Niños, Defensor del Menor, Abogado de los Niños y Tutor Público de Niños y Adolescentes.

El año 1981 se crea en Noruega; el 1987 en Costa Rica; el 1991 en Colombia; el 1996 en España, y el 1998 en Bolivia y Rusia.

Dentro de las atribuciones que debería poseer, resaltamos las siguientes:

- Su objetivo principal es velar por el real cumplimiento de los derechos de los niños.

- Actuar como una entidad vigilante y no controladora.

- Supervisar actuaciones de la Administración Pública, privada y de Justicia.

- Revisar y tramitar quejas a violaciones de los derechos de los niños y adolescentes.

- Promover el conocimiento y divulgación de los derechos de la infancia y adolescencia.

- Proponer reformas de procedimientos, reglamentos y leyes.

- Formular recomendaciones, sugerencias y advertencias.

- Desarrollar acciones que permitan conocer las condiciones en que los menores de edad ejercen sus derechos y la forma como la comunidad los debe respetar.

El mandato del cargo es muy similar en todos los países y, según las necesidades más apremiantes, se hacen señalamientos específicos:

Australia: educación a distancia.

Portugal: niños de la calle.

Dinamarca: acoso intraescolar de condiscípulos y el castigo corporal.

España: derecho de los niños enfermos a la educación (en Cataluña).

Rusia: dotación gratuita de leche hasta los 2 años.

Israel: respeto a las peculiaridades culturales de los hijos de emigrantes de Rusia, Yemen y Etiopía.

En enero del año 2011, en su visita a Chile, Arturo Canalda, Defensor del Menor de la Comunidad Autónoma de Madrid, dijo textualmente:

“…Chile está hoy en día en un momento más que propicio para la instauración de la Defensoría, a propósito de que se está realizando una reforma a la Ley de Protección de la Infancia.”.

Ya han pasado más de 18 meses y no hay ninguna institución gubernamental que haya impulsado la idea de la creación del Defensor del Niño en nuestra Patria. Por tal motivo, y humildemente, nos atrevemos a presentar la idea para poder, en el corto plazo, transformarla en un proyecto de ley e ingresarlo al Congreso Nacional para su posterior análisis, discusión y aprobación.”.”.

Complementando su intervención, el señor Villouta puso a disposición de la Comisión una copia de la ley N° 12.318, promulgada con fecha 26 de agosto de 2010 en Brasilia, Brasil, la cual reconoce y castiga legalmente la Alienación Parental.

Del mismo modo, presentó la propuesta que se transcribe a continuación, orientada a modificar algunos preceptos del Código Civil. Explicó que ella representa la opinión de Filius Pater y que tiene en consideración tanto la Convención Internacional de los Derechos del Niño como los criterios de observancia del bien superior de éste.

Las enmiendas propuestas son las siguientes:

Artículo 225

Reemplazarlo por el siguiente:

“Si los padres viven separados, ambos seguirán teniendo el cuidado personal de los hijos. Con respecto a la residencia del o los niños(as), se definirá de común acuerdo, así como el régimen de visitas, de manera tal que el o los niños(as) mantengan siempre una relación directa y regular con ambos progenitores. A falta de éste, decidirá un Juez, teniendo en cuenta el Bien Superior del o los Niños(as). Será pertinente la participación de un Curador Ad Litem en el proceso.”.

Artículo 228

Derogarlo.

Artículo 229

Sustituirlo por el que sigue:

“El padre o madre que no resida con su hijo(a), hijos(as), no será privado del derecho ni del deber de mantener con él (ella) o ellos (as) una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con su ex cónyugue. A falta de acuerdo, decidirá el Juez, teniendo en cuenta el Bien Superior del o los Niños(as) y con la intervención de un Curador Ad Litem. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo(a) o de los hijos(as), por abuso físico o psicológico, lo que declarará el Tribunal fundadamente.”.

Artículos 232 y 233

Derogarlos.

Artículo 244

Reemplazarlo por el siguiente:

“La patria potestad será ejercida por ambos padres conjuntamente. A falta de acuerdo, decidirá un Juez, teniendo en cuenta el Bien Superior del o los Niños(as). En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los progenitores, el Juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre radicándolo en uno sólo de ellos, y en ausencia comprobada de los progenitores, en un tercero si el caso lo amerita. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo(a) o hijos(as), dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.”.

Artículo 245

Derogarlo.

Finalizando su intervención, el señor Villouta valoró lo expuesto por quienes le antecedieron en el uso de la palabra, destacando que todos ellos relevaron el interés superior del niño, lo que consideró fundamental. Igualmente, puso de manifiesto la importancia de la iniciativa en estudio, cuya orientación general compartió, aun cuando hizo presente que procedía introducirle algunos ajustes. Opinó que este proyecto constituye un paso de enorme proyección, que no debe volver atrás.

Señaló que, aparte de la necesidad de corregir nuestra legislación para servir mejor a los niños, quienes –dijo- son el futuro de Chile, se debe también dedicar esfuerzos y recursos a difundir conocimiento en referencia a la Alienación Parental, para que algún día la censura que nazca en contra de este delito sea por un cambio de cultura, una que salga de una sociedad que entienda la dimensión de este tipo de abuso.

A continuación, la Comisión escuchó a los señores Max Celedón y Rodrigo García, representantes de la Organización Papá Presente.

Manifestaron que esa Organización se constituyó el año 2008, con el objetivo de representar el interés de los hijos de padres separados. Su misión es entregar asistencia gratuita a los padres separados de sus hijos, que se encuentren inmersos en procesos judiciales.

Expresaron que la iniciativa en estudio tiene un efecto directo en la vida de las personas, pues modificar la ley hoy implica que se afectará la vida de millones de personas en los próximos años.

Definieron el cuidado personal compartido de los hijos como un sistema de vida familiar post ruptura, que busca preservar la estructura triangular de la familia, considerando tanto el interés superior del niño como los intereses de los padres en beneficio de los hijos.

Agregaron que los hijos, dentro del régimen de cuidado compartido, podrían tener un sistema de residencia primaria o un sistema de residencia alternada.

Identificaron cuatro principios que fundan el cuidado personal compartido, a saber:

1.- Igualdad parental;

2.- Corresponsabilidad parental;

3.- Derecho a la coparentalidad, y

4.- Conciliación de la vida familiar y laboral.

Precisaron que existen diferentes formas del referido mecanismo de custodia compartida.

Señalaron, a continuación, que en Chile no existe igualdad parental, pues el estatus de padre queda restringido a la presencia de la madre y el padre tiene ciertos derechos sobre su hijo siempre que esté en pareja o en acuerdo con la madre.

Hicieron presente que la corresponsabilidad parental está limitada a los aportes pecuniarios del padre o la madre que no tiene el cuidado de su hijo. Destacaron que en nuestro país existe un frágil derecho de coparentalidad, pues los derechos no están bien resguardados.

Indicaron, asimismo, que existe poca conciliación en la relación entre la vida laboral y la vida familiar, en particular hacia el género femenino, en el sentido de que desde el momento que la ley dice que a la madre le toca el cuidado personal de los hijos, se fomenta en muchos padres un sentimiento de alejamiento.

Consideraron que el proyecto en estudio no debería ser una iniciativa aislada, sino que debería entenderse como parte de una política integral del Estado orientada a la corresponsabilidad parental.

Informaron, luego, que en esta materia existen algunas interrogantes o mitos, a saber:

1.- ¿El cuidado personal compartido implica alternancia de la residencia de los hijos? Manifestaron que ello no es así necesariamente, ya que el cuidado personal básicamente es un sistema de vida familiar y la alternancia en la residencia no.

2.- ¿El cuidado personal compartido debe ser un modelo impuesto? En este punto, señalaron que distintas legislaciones han tratado de imponer dicho sistema sin lograr buenos resultados. Añadieron que éste funciona bien con una lógica parental convenida y que, en todo caso, el Estado puede crear condiciones para que se llegue a esos acuerdos.

3.- ¿El cuidado personal compartido es la igualdad parental o de géneros? Indicaron que éstas son dos cosas separadas, pues la igualdad es un principio y el cuidado personal es un modelo de vida familiar que se sustenta en dicho principio.

4.- ¿El cuidado personal compartido con igualdad parental y sin norma supletoria, generaría judicialización? A este respecto, informaron sobre los siguientes casos:

a) Caso Austria: fuente “Children's Right Act 2001: A survey”. En entrevista a 600 personas, entre jueces, mediadores familiares y abogados, se revela que un 65,4% determinó que se habían reducido los juicios.

b) Caso Brasil: en agosto de 2008 se consagró el cuidado personal compartido y se produjo una disminución de los juicios, principalmente en materia de alimentos.

5.- ¿El cuidado personal compartido genera inestabilidad en los niños y adolescentes?

En esta materia, expresaron que de acuerdo a Linder, Sanford et al. [1], y Filkerhor, Donnelly et al [2], quienes han realizado y validado las encuestas a 375 casos de niños que vivieron bajo custodia monoparental por 10 años y más, comparados con 280 niños que vivieron bajo custodia compartida física alternada por 10 años y más, se obtuvieron indicadores contundentes en diversas áreas de cognición, psicológicas, afectivas e intelectuales, entre otras:

6.- ¿El cuidado personal compartido es contrario a los derechos de la mujer? Precisaron que ello que no es efectivo, agregando que este sistema fue impulsado en países como Francia e Inglaterra principalmente por grupos feministas, que buscaban una conciliación más favorable de la mujer con el campo laboral.

A continuación, presentaron el siguiente cuadro, en el cual se distinguen cuatro tipos de casos:

Complementando su exposición, formularon algunas sugerencias en relación al texto del proyecto:

1.- En el inciso cuarto del artículo 225, propusieron agregar la frase “de manera temporal” luego de la expresión “hijos menores”, de manera que dicho inciso quedaría así: “Mientras no haya acuerdo entre los padres o decisión judicial, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores de manera temporal, sin perjuicio de la relación directa, regular y personal que deberán mantener con el padre.”.

2.- Sugirieron crear un incentivo para evitar la judicialización, agregando a la segunda oración del inciso quinto del artículo 225 la siguiente frase: “o al padre o madre que haya impedido la relación directa y regular con el otro padre sin causa justificada, o hubiese presentado acusaciones falsas en su contra con este fin.”.

Dicho inciso quedaría como sigue:

“En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés del hijo lo haga conveniente, el juez podrá modificar lo establecido, para atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo, o al padre o madre que haya impedido la relación directa y regular con el otro padre sin causa justificada, o hubiese presentado acusaciones falsas en su contra con este fin. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro mantendrá con él una relación directa, regular y personal.”.

3.- Finalmente, propusieron modificar el inciso sexto del artículo ya mencionado, de manera que su redacción quede como sigue:

“En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica o el género de los padres y por el bien superior de los hijos privilegiará que los padres logren un acuerdo de cuidado personal compartido, cuando ambos hayan manifestado su interés de participar en el cuidado de sus hijos.”.

Enseguida, la Comisión acordó también tener en cuenta las observaciones remitidas por el abogado señor Carlos Michea, Director Jurídico de la Corporación Papás por Siempre, quien estuvo imposibilitado de exponerlas en forma personal.

El documento enviado por el señor Michea es del tenor siguiente:

“Antes de iniciar la exposición, quisiera establecer que la actual legislación entrega la facultad de regular el cuidado personal compartido, pues conforme a la redacción del actual artículo 225 del Código Civil, se confía a la madre la facultad de entregar absolutamente la tuición de los hijos al otro padre y, en esa línea de ideas y conforme al aforismo jurídico de “quien puede lo más, puede lo menos“, obviamente que esa madre está facultada para conceder la tuición compartida al otro padre. En ese escenario, nos parece que el proyecto no es un logro como el deseado por nosotros.

1º.- Es lamentable que se ponga en tela de juicio la conveniencia de que los hijos tengan, al momento de separarse los progenitores, un padre, pues siempre será más valioso un padre presente aun cuando sea en forma compartida, que tener un padre sólo como visitador, que es lo que actualmente existe en nuestro país.

La custodia compartida debe regir aún antes de la separación de los padres y, en ese contexto, debe quedar establecida de pleno derecho desde la fecha de nacimiento de los hijos.

No existe fundamento serio que justifique que sólo después de una separación se trate de regular la custodia de los hijos.

2º.- Si bien el presente proyecto es un avance, no podemos dejar de manifestar nuestro descontento, por cuanto nuestras aspiraciones decían relación con la custodia compartida de pleno derecho ya que estimamos que no existe fundamento que evite que los padres de pleno derecho puedan acceder a la custodia compartida, sea durante la convivencia o cuando se produzca una separación o divorcio de los progenitores.

Cabe destacar que el legislador en materias laborales ha reconocido el rol paterno y, en ese contexto, es dable establecer que el cuidado personal de pleno derecho sea una realidad en el plazo más breve que sea posible, pues si se puede cuidar de los hijos por “licencia de hijo enfermo” o hacer uso de la licencia postnatal, no existiría razón suficiente para que los padres no ostenten de pleno derecho el cuidado personal compartido de sus hijos.

3º.- Por otra parte, el presente proyecto no se hace cargo del cuidado personal compartido de los hijos en caso de separación, nulidad o divorcio, pues el cuidado personal compartido debería operar de pleno derecho y no esperar que lo decida un tribunal después que han transcurrido años de litigio, que obviamente además provocan antagonismo innecesario en los progenitores.

4º.- La inhabilidad que tácitamente establece el artículo 225 del Código Civil, que dice relación a que el progenitor que no ha dado alimentos pudiendo darlos, no tiene de derecho a obtener el cuidado personal, debe ser incluida en los numerales del artículo 42 de la ley N° 16.618, relativo a las causales de inhabilidades, dado que en la actualidad los tribunales de justicia no la reconocen como tal.

Asimismo, deben ser incluidas en el artículo 42 de la ley N° 16.618, las conductas de los progenitores relativas al Síndrome de Alienación Parental, en que se inculca maliciosamente al hijo con el objeto de eliminar la figura paterna de su psiquis (padrectomía).

También a este artículo 42 de la Ley de Menores deben ser incorporados como causa de pérdida del cuidado personal de los hijos o al menos en la suspensión del cuidado personal compartido, aquellos casos en que se obstruya o anule la relación directa y regular a que tiene derecho el padre no tutor unilateral o compartido.

Igualmente, el artículo 42 de la misma ley debe establecer que las acusaciones en juicio de hechos falsos, tales como de abusos sexuales en contra de los niños a sabiendas de su inexistencia, será privado del cuidado personal de sus hijos.

5º.- El proyecto no se hace cargo de las pensiones alimenticias vigentes al momento de ser decretado el cuidado personal compartido, por lo cual se hace necesario que en el mismo proceso el juez, de oficio o a petición de parte y en forma incidental, decrete la modificación de la pensión alimenticia vigente en la proporción que corresponda, y ello a fin de evitar la judicialización entre los progenitores.

Cabe mencionar que el proyecto de ley en este aspecto no salva lo dispuesto en el artículo 332 del Código Civil, toda vez que dicha norma establece que “Los alimentos que se deben por ley se entienden concebidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.

Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.”.

6º.- La modificación de los artículos 225 y 229 del Código Civil no se manifiesta respecto a la situación que describe el inciso tercero del artículo 49 de la ley N° 16.618, que establece que confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización del aquel a quien se le hubiere confiado. Es decir, con el presente proyecto de ley quedan sin regulación los casos de cuidado personal compartido.

7º.- En el último inciso del artículo 229 del Código Civil del proyecto de ley, en que el juez lo decretará fundadamente, es conveniente agregar que en los casos de solicitudes respecto de la suspensión o restricción de la relación directa y regular o de la custodia compartida o tuición absoluta, también dicha solicitud deba hacerse “fundadamente”, para así evitar situaciones que hoy provocan que exista un gran número de padres que ven restringido tanto el régimen de comunicación como la tuición por meros dichos de la parte acusadora.”.

A continuación, hizo uso de la palabra la abogada analista de la Biblioteca del Congreso Nacional, señora Paola Truffello.

En su exposición, abordó dos órdenes de materias vinculadas al tema en análisis. La primera, una visión sobre el sistema de cuidado compartido de los hijos a la luz del Derecho Comparado y de la regulación chilena y, la segunda, una evaluación de las ventajas e inconvenientes de dicho sistema.

Su intervención se basó en los siguientes textos:

“Cuidado compartido de los hijos: Derecho comparado y regulación chilena”

Frente a la separación de los padres, el cuidado personal de los hijos constituye una materia de ineludible regulación. En Chile, la ley contempla un sistema individual de cuidado personal, entregándolo a la madre, salvo acuerdo o resolución judicial en contrario.

Los Boletines N°s. 5.917-18 y N° 7.007-18, refundidos, proponen consagrar el modelo de cuidado personal compartido de los hijos menores, adoptado en el derecho comparado.

Del estudio de la legislación de España y Francia se concluye que:

-- En Francia el sistema de cuidado personal compartido op