Historia de la Ley

Historia de la Ley

Nº 20.968

Modifica el Código Penal, en lo tocante a la tipificación del delito de tortura.

Téngase presente

Esta Historia de Ley ha sido construida por la Biblioteca del Congreso Nacional a partir de la información disponible en sus archivos.

Se han incluido los distintos documentos de la tramitación legislativa, ordenados conforme su ocurrencia en cada uno de los trámites del proceso de formación de la ley.

Se han omitido documentos de mera o simple tramitación, que no proporcionan información relevante para efectos de la Historia de Ley.

Para efectos de facilitar la revisión de la documentación de este archivo, se incorpora un índice.

Al final del archivo se incorpora el texto de la norma aprobado conforme a la tramitación incluida en esta historia de ley.

1. Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados

1.1. Moción Parlamentaria

Moción de Patricio Vallespín López, Daniel Núñez Arancibia, Karol Cariola Oliva, Lautaro Carmona Soto, Guillermo Teillier Del Valle, Camila Vallejo Dowling, Tucapel Jiménez Fuentes, Felipe Letelier Norambuena, Hugo Gutiérrez Gálvez y Sergio Aguiló Melo. Fecha 23 de septiembre, 2014. Moción Parlamentaria en Sesión 70. Legislatura 362.

PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE TORTURA, ELEVA SUSTANCIALMENTE SU PENALIDAD Y ESTABLECE SU IMPRESCRIPTIBILIDAD Boletín N° 9589-17

1.- Antecedentes

Considerando que la tortura es uno de los crímenes más degradantes que puede sufrir una persona, tempranamente se lo ha catalogado como una violación contra los derechos humanos, considerando que su ejecución menoscaba la dignidad que posee todo ser humano.

Es así como primero el derecho internacional ha destinado importantes esfuerzos normativos para prevenir, conocer y juzgar este crimen, recepcionando paulatinamente los Estados sus principios mediante las correspondientes adecuaciones normativas.

Respecto al derecho internacional, la principal fuente relativa al delito de tortura está contenida en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, sin perjuicio que se ha hecho mención a ella y regulado en otros instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos facultativos, etc.

Chile adhirió a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, entrando en vigencia el 26 de noviembre de 1988; sin embargo, su ratificación fue realizada con importantes reservas que dificultaron su incorporación plena a nuestro derecho interno, como consecuencia de las prevenciones que adoptó la dictadura de Augusto Pinochet para evitar que dicho instrumento pudiera ser aplicado a los hechos ocurridos durante el período 1973-1990.

Si bien algunas de esas reservas ya se han eliminado, a través de la recepción en nuestro derecho interno de la Convención a través de la Ley N° 19.567, el estado actual de nuestra legislación referente a la tortura aún no cumple con los estándares internacionales sobre la materia. En vista que ya han transcurrido casi 26 años desde la entrada en vigencia del Convenio y siendo inaceptable que la tortura se encuentre normada en los términos actuales sin que se recepcionen adecuadamente los principios contemplados en el Convenio, se hace indispensable hacer las modificaciones legislativas correspondientes. Lo anterior se hace más urgente aún considerando nuestra historia reciente, la experiencia vivida en Chile producto de una dictadura cívico-militar que violó de manera sistemática los derechos humanos, y cuyos autores en muchos casos, gozan de total impunidad.

En razón de lo anterior, y considerando que la tortura es un crimen de lesa humanidad, es decir, uno de los crímenes más graves que pueden cometerse, la sanción que debe llevar aparejada debe ser proporcional a la importancia que se le da a su persecución, y estimándose que la pena que contempla actualmente es insuficiente, su penalidad debe aumentarse de manera considerable.

Asimismo, teniendo presente la especial gravedad del delito de tortura, y de manera de fomentar una persecución y castigo eficaz de ella, nuestra legislación debe necesariamente acoger la imprescriptibilidad de la responsabilidad penal derivada la comisión de este crimen. El carácter imprescriptible conlleva además reconocer la naturaleza de delito de derecho internacional de la tortura, en el sentido que el derecho internacional no la contempla, por lo general, como causal de extinción de la responsabilidad penal.

2.- Contenido del Proyecto

a) Se introduce un nuevo párrafo 4 bis al Título II del Libro II del Código Penal, compuesto por cinco artículos (161 bis a 161 sexies), de manera de tipificar adecuadamente el delito de tortura, haciéndose cargo de esta manera de las observaciones realizadas por el Comité contra la Tortura de Naciones Unidas, las que dicen relación con el hecho que en su redacción actual, la tortura estaría limitada en cuanto a su sujeto pasivo a las personas privadas de libertad y en que no incorpora todas las hipótesis que llevan al sujeto a infligir tortura al sujeto pasivo, incorporándose expresamente las relacionadas con el castigo, la coacción o la discriminación.

b) Se establece una concepción amplia del delito de tortura, pudiendo ésta ser cometida por cualquier persona y no sólo por funcionarios públicos o por personas que sin ser funcionarios públicos ejerzan funciones públicas.

c) Se eleva sustancialmente la pena asociada al delito de tortura, pasando de reclusión menor en sus grados medio a máximo a la presidio mayor en su grado mínimo.

d) Se elimina la injustificada rebaja de un grado para el empleado público que conociendo la ocurrencia de hechos constitutivos de tortura no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

e) Se considera como autor del delito de tortura no sólo a quien ejecuta materialmente los hechos constitutivos del delito, sino a quien da la orden de cometerlos.

f) La muerte de la víctima, el haber sufrido lesiones graves, y la concurrencia de violación o abuso sexual son incorporadas como agravantes.

g) Se incorpora una nueva figura típica, para aquellos casos en que existan apremios ilegítimos no contemplados dentro de la figura de tortura, con una sanción penal menos severa.

h) Se establece la imprescriptibilidad de la responsabilidad derivada de estos delitos, no operando en consecuencia respecto de ellos la prescripción de la acción ni la prescripción de la pena. Como consecuencia de ello, no tiene aplicación a su respecto la prescripción gradual en los términos del artículo 103 del Código Penal.

Considerando todo lo expuesto, venimos en proponer el siguiente

PROYECTO DE LEY

Artículo Primero: Créase el siguiente nuevo párrafo 4 bis al Título Segundo del Libro II del Código Penal:

4 bis. Del Delito de Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

Artículo 161 bis.- El que aplicare tormento o tortura a una persona será penado con presidio mayor en su grado mínimo.

Se entenderá por tormento o tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.

Artículo 161 ter.- Si como resultado o con ocasión de la aplicación de tortura se produjeren la muerte, lesiones graves en los términos de los artículos 397 y 398, o se cometiere violación o abusos sexuales, se aplicara la pena asignada en el delito tipificado en el artículo anterior en dos grados.

Artículo 161 quáter.- Se impondrán las penas señaladas en los artículos anteriores a quien dé órdenes de aplicar tormento o torturas, como asimismo, a aquel que conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en los dos artículos precedentes no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

Artículo 161 quinquies.- Quien someta a una persona a otros tratos crueles o degradantes, distintos a los señalados en el artículo 150 sufrirá la pena de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente.

Artículo 161 sexies.- La responsabilidad penal derivada de los delitos contemplados en este párrafo es imprescriptible, a excepción del contemplado en el artículo anterior. En consecuencia, no serán aplicables a su respecto las causales de extinción de responsabilidad penal contempladas en el artículo 93 N° 6 y 7, como tampoco lo dispuesto en el artículo 103.

Artículo Segundo: Elimínense los artículos 150 A y 150 B del Código Penal.

1.2. Primer Informe de Comisión de Derechos Humanos

Cámara de Diputados. Fecha 20 de marzo, 2015. Informe de Comisión de Derechos Humanos en Sesión 6. Legislatura 363.

?INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y PUEBLOS ORIGINARIOS RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO PENAL, EN LO TOCANTE A LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE TORTURA

BOLETÍN N° 9589-17

HONORABLE CÁMARA:

La Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios viene en informar el proyecto de ley del epígrafe, de origen en moción de las diputadas señoras Karol Cariola y Camila Vallejos, y de los diputados señores Sergio Aguiló, Lautaro Carmona, Hugo Gutiérrez, Tucapel Jiménez, Felipe Letelier, Daniel Núñez, Guillermo Teillier y Patricio Vallespín.

Con motivo del tratamiento del proyecto en informe, la Comisión contó con la participación de los asesores jurídicos del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH), señores Yerko Ljubetic y Luis Torres; así como del abogado penalista señor Alex Van Weezel.

I.- CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS PREVIAS.

1) Idea matriz del proyecto

Establecer un tipo penal específico para la tortura, subsanando así un vacío de nuestra legislación respecto a uno de los delitos más graves y degradantes de que pueda ser víctima una persona.

2) Normas de carácter orgánico constitucional o de quórum calificado

No existen normas de esa naturaleza.

3) Trámite de Hacienda

No precisa trámite de Hacienda.

4) Votación general

En sesión del 2 de marzo de 2015, la Comisión aprobó por unanimidad la idea de legislar. Participaron en la votación los diputados señores Claudio Arriagada, Jaime Bellolio, Hugo Gutiérrez, Felipe Letelier, Sergio Ojeda, Roberto Poblete y Raúl Saldívar.

5) Diputado informante

Se designó diputado informante al señor TUCAPEL JIMÉNEZ y, en calidad de reemplazante, al señor RAÚL SALDÍVAR.

II.- ANTECEDENTES GENERALES.

1.- La Moción

Los autores del proyecto recalcan que la tortura es uno de los crímenes más degradantes que puede sufrir una persona. Constituye una violación de los derechos humanos, ya que menoscaba la dignidad de la persona.

El derecho internacional ha destinado importantes esfuerzos para prevenir, conocer y juzgar este crimen. Los Estados han acogido paulatinamente este orden normativo, mediante las correspondientes adecuaciones de sus legislaciones internas.

Respecto al derecho internacional, la principal fuente relativa al delito de tortura está contenida en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984, sin perjuicio de otros instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos facultativos, etc.

Chile adhirió a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, entrando en vigencia el 26 de noviembre de 1988; sin embargo, su ratificación fue realizada con importantes reservas que dificultaron su incorporación plena a nuestro derecho interno, como consecuencia de las prevenciones que adoptó el régimen militar, para evitar que dicho instrumento pudiera ser aplicado a los hechos ocurridos durante el período 1973-1990.

Si bien algunas de esas reservas ya se han eliminado, a través de la ley N° 19.567, el estado actual de nuestra legislación referente a la tortura aún no cumple con los estándares internacionales sobre la materia. En vista que ya han transcurrido casi 26 años desde la entrada en vigencia de la mencionada Convención, y siendo inaceptable que la tortura se encuentre normada en los términos actuales, sin que se recepcionen adecuadamente los principios contemplados en aquella, se hace indispensable hacer las modificaciones legislativas correspondientes. Lo anterior se hace más urgente considerando nuestra historia reciente, esto es, la experiencia vivida en Chile producto de una dictadura cívico-militar, que violó de manera sistemática los derechos humanos y cuyos autores, en muchos casos, gozan de total impunidad.

En razón de lo anterior, y considerando que la tortura es un crimen de lesa humanidad, es decir, uno de los crímenes más graves que pueden cometerse, la sanción que debe llevar aparejada debe ser proporcional a la importancia que se le da a su persecución. La pena que se le asigna actualmente es insuficiente, por lo que su penalidad debe aumentarse de manera considerable.

Asimismo, teniendo presente la especial gravedad del delito de tortura, y con el fin de fomentar una persecución y castigo eficaz de aquel, la legislación debe consagrar la imprescriptibilidad de la responsabilidad penal derivada de la comisión de este crimen. El carácter imprescriptible conlleva, además, reconocer la naturaleza de delito de derecho internacional de la tortura.

2.- Contenido del proyecto de ley

-Se introduce un nuevo párrafo 4 bis en el Título III del Libro II del Código Penal (artículo 161 bis a 161 sexies), que tipifica el delito de tortura, recogiendo las observaciones efectuadas por el Comité contra la Tortura de Naciones Unidas, en el sentido que actualmente la tortura estaría limitada, en cuanto a su sujeto pasivo, a las personas privadas de libertad, y no se contemplan todas las hipótesis que implican infligir tortura al sujeto pasivo, como la coacción o la discriminación.

-Se establece una concepción amplia del delito de tortura, pudiendo ésta ser cometida por cualquier persona, y no sólo por funcionarios públicos, o por personas que sin ser funcionarios públicos ejerzan funciones públicas.

-Se eleva sustancialmente la pena asociada al delito de tortura, pasando de reclusión menor en sus grados medio a máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

-Se elimina la rebaja de un grado de la pena para el empleado público que, conociendo la ocurrencia de hechos constitutivos de tortura, no la impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

-Se considera como autor del delito de tortura no sólo a quien ejecuta materialmente los hechos constitutivos del delito, sino a quien da la orden de cometerlos.

-La muerte de la víctima, el haber sufrido lesiones graves, y la concurrencia de violación o abuso sexual, son incorporadas como agravantes.

-Se incorpora una nueva figura típica para aquellos casos en que existan apremios ilegítimos no contemplados dentro de la figura de tortura, con una sanción penal menos severa.

-Se establece la imprescriptibilidad de la responsabilidad derivada de estos delitos, no operando en consecuencia respecto de ellos la prescripción de la acción ni de la pena.

III.- DISCUSIÓN GENERAL.

Durante ella, la Comisión escuchó la opinión de los siguientes expertos en el tema:

i) Abogado del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH), señor Luis Torres

El asesor del INDH señaló que ese organismo tiene una opinión favorable del proyecto en términos generales, pues procura tipificar el delito de tortura y adecuar ese tipo penal a los estándares internacionales en materia de derechos humanos.

La tortura no es un asunto del pasado solamente, pues si bien ella fue extendida en el período septiembre 1973-marzo 1990, actualmente, aunque está erradicada como una práctica habitual, existen determinados casos de tortura a nivel policial, así como en las cárceles.

No obstante que en 1988 Chile suscribió la Convención contra la Tortura y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, desde entonces no se han subsanado varios reparos que le merece la legislación al INDH. En efecto, la ley N°19.567, de 1998, modificó la figura de apremios ilegítimos e incorporó los artículos 150 A y 150 B en el Código Penal que, empero, no cumplen con los parámetros internacionales, pues no se nominaliza el delito de tortura. Además, el artículo 150 A señala que para que se configure el delito la víctima debe estar privada de libertad, lo que no guarda armonía con tales parámetros. Vinculado a lo anterior, el requisito de la privación de libertad genera otra dificultad, y es que según algunos tal privación debe ser formal, o sea, excluyendo los recintos que no sean centros de detención (como los furgones policiales). En tercer lugar, las penas que consagran los aludidos preceptos del Código Penal no son proporcionales con la gravedad del delito.

Respecto al contenido del proyecto de ley, sugirió que debería modificarse el epígrafe del nuevo párrafo 4 bis que se pretende incorporar, en términos de hacer alusión a los bienes jurídicos protegidos en la especie, que son varios, entre ellos la libertad personal y la dignidad del ser humano. Agregó que la moción recoge en su mayor parte la definición de tortura que establece la normativa internacional. En tal sentido, no exige que la víctima esté privada de libertad para que pueda configurarse el delito. Sin embargo, la moción presenta una gran diferencia con las aludidas convenciones, y ella consiste en que transforma el delito de tortura en una figura de sujeto común, en circunstancia que debería ser un sujeto calificado, a saber, un funcionario público. Este es un punto crucial, ya que a juicio del INDH la tortura debe ser cometida por un agente del Estado para considerarla como tal. En cambio, si un particular comete tortura, lo que ocurre es un concurso en delitos comunes, ya sea lesión, mutilación u otro. En la legislación comparada únicamente en Colombia se tipifica la tortura como un delito de sujeto común, y ello se explica por la coyuntura política del país, caracterizada por la existencia de grupos de poder paralelos que ejercen un control efectivo de parte del territorio de ese país. Aunque se suele citar también los casos de Argentina y España como países donde la figura típica está construida en torno a un sujeto común, ello no es así en un sentido estrictamente jurídico.

El delito de tortura es pluriofensivo y de función. Una de las razones de su tratamiento como delito con sujeto especial es el bien jurídico protegido: persigue garantizar el correcto ejercicio de la función en aquellos que tienen legitimidad para ejercer la fuerza.

Es necesario poner de relieve que tanto a nivel de las Naciones Unidas como del Sistema Interamericano se considera sujeto activo de este delito a un agente del Estado o a un particular con aquiescencia de un agente del Estado. La opinión mayoritaria de los tratadistas señala que la condición de funcionario público está ligada a la historia semántica de la tortura, y así debe seguir. La discrepancia del proyecto en este punto es, pues, de fondo, y podría dar pie a que, en el evento de mantenerse sin enmiendas, sea objeto de una reserva en el sistema internacional de derechos humanos.

En otro plano, es interesante hacer notar que la aludida Convención Interamericana contiene en su artículo 2° un concepto amplio de tortura, que abarca la aplicación de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, aunque ello no implique dolor físico o angustia síquica. Esta noción amplia es recogida, por ejemplo, en el Código Penal de Perú, y debería tenerla en cuenta el proyecto en estudio, de modo de regular no solamente el dolor o sufrimiento físico o mental. También es relevante en esta Convención el hecho de que prescinde del elemento subjetivo o la finalidad, bastando el dolo para que se entienda consumado el delito. De todos modos, debe tenerse cuidado en no extender demasiado el concepto de tortura.

Por otra parte, cabe recordar que el artículo 7° de la ley N°20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, castiga con presidio mayor en su grado mínimo a medio al que torturare a otro que se encuentre bajo su custodia o control, infligiéndole graves dolores o sufrimientos físicos o mentales. La definición que se propone incorporar en el Código Penal debe estar en sintonía con la norma citada.

En el derecho comparado y, específicamente, en el caso de España, la tortura es la forma más agravada de los tratos crueles, inhumanos o degradantes. De acuerdo a las convenciones internacionales, el mandato de criminalización incluye tales tratos. Por ello es positivo que el artículo 161 quinquies del proyecto contemple su punibilidad. Se trata de una figura base residual, que opera cuando no se dan los supuestos de la tortura. Conforme a lo expuesto, dicho precepto no incurriría en un vicio de inconstitucionalidad por falta de tipicidad. Ahora bien, la intensidad del sufrimiento vendría a ser la línea divisoria entre una figura penal y otra.

Subrayó que al tipificar la tortura debe tenerse en cuenta los criterios internacionales, lo que significa castigar todas las formas de participación, la tentativa y disponer penas proporcionadas al delito. Junto con esto último, debería abordarse el tema de las penas accesorias, porque podría suceder que la pena principal sea baja y el funcionario que torturó continúe integrando la institución desde la cual cometió el delito.

En lo relacionado con la imprescriptibilidad de la acción emanada del delito de tortura, sostuvo que ella se justifica porque si se permite la prescripción se estaría dando una herramienta jurídica al Estado para autoexculparse. Además, las convenciones internacionales recomiendan que no opere la prescripción.

ii) Abogado penalista, señor Alex Van Weezel

El especialista en derecho penal indicó, a modo introductorio, que existe preocupación a nivel gubernamental por impulsar una reforma global del Código Penal, que incluye las distintas figuras delictivas. La presente moción aborda un delito específico, la tortura. Es importante tener en cuenta que el Código contiene una norma sobre el particular que, si bien es imperfecta, recoge los aspectos esenciales de las convenciones internacionales acerca del tópico, como por ejemplo el requisito de que la tortura, para ser tal, debe ser cometida por un funcionario público.

Ahora bien, la moción parlamentaria es innovadora, pues no establece un vínculo entre la condición de funcionario público y la práctica de la tortura. Tampoco presupone que la víctima esté privada de libertad. Con ello, se aparta de las convenciones internacionales. Desde su perspectiva, deberían mantenerse en el proyecto ambos requisitos. Así se logra una adecuada delimitación del tipo penal y una adecuada proporcionalidad, sustrayendo del concepto de tortura conductas como los maltratos infligidos a menores en jardines infantiles o los ajusticiamientos populares, por citar dos ejemplos. En otros términos, es necesario distinguir entre la tortura propiamente tal y la tortura como forma de coacción, lo que no hace la moción.

Insistió en que la tortura exige la intervención de un funcionario público, lo que naturalmente no excluye la punibilidad de los particulares que toman parte en la perpetración del delito. En este último caso estaríamos en presencia del ensañamiento, que constituye una agravante. El concepto de funcionario público es muy amplio en nuestro ordenamiento jurídico. La tortura también supone la privación de libertad, de acuerdo a las convenciones internacionales.

Es importante distinguir entre la tortura propiamente tal y la tortura que se ejerce para coaccionar. En el primer caso se afectan, entre otros valores, la integridad y la dignidad de la víctima. El disvalor es mayor cuando se tortura para coaccionar, y por consiguiente la pena debería ser más elevada.

Acotó que las convenciones internacionales contra la tortura contienen cláusulas de restricción, para evitar la hipertrofia del concepto. La moción suprime dichas cláusulas.

En cuanto a la penalidad que consulta el proyecto de ley, específicamente el artículo 161 bis, estimó que la sanción de presidio mayor en su grado mínimo (es decir, de 5 años y un día a 10 años), es adecuada, pero podría incorporarse el tramo inmediatamente inferior: presidio menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años), cuando la tortura es de menor gravedad.

Por su parte, el artículo 161 ter del proyecto consagra una calificante del delito, cuando con ocasión de la tortura se produjeren la muerte, lesiones graves, o se cometiere violación o abusos sexuales. En estos casos la pena se aumenta en dos grados. Lo aconsejable en la primera situación es agravar la pena del homicidio cuando es el resultado de torturas. Respecto a la muerte o las lesiones graves, puede ser que se produzcan por negligencia y no por dolo, y en tal virtud cabe preguntarse si la norma debe ser “ciega”. En cuanto a los abusos sexuales, a su juicio requieren una penalidad aparte. Además, son aplicables las agravantes genéricas, contempladas en el artículo 12 del Código.

En torno al artículo 161 quáter propuesto por la moción, es importante destacar que asume que la tortura se produce en el contexto de la función pública, y sanciona al que imparte la orden de torturar y al que conociendo su ocurrencia no la impidiere o no la hace cesar, teniendo la facultad para ello. Esta disposición, que se aparta de la norma actual, es coherente con la postura que sostiene que la tortura debe ser cometida por un funcionario público, y por ende sería lógico incorporar a este en la tipificación del delito.

A su vez, el artículo 161 quinquies, que castiga la comisión de tratos crueles o degradantes, incurriría en un vicio de inconstitucionalidad por falta de determinación del tipo penal, al tenor del artículo 19 N°3 de la Constitución Política.

Por último, el artículo 161 sexies establece la imprescriptibilidad de la responsabilidad penal derivada de la comisión del delito de tortura. Esta característica o principio no está plasmado en las convenciones y, en su opinión, no es recomendable, porque corresponde a la concepción del “derecho penal del enemigo”, que no comparte, por su naturaleza “contagiosa”: se penaliza severamente determinada conducta (como la conspiración en el tráfico de drogas), con el riesgo de que ese mismo criterio se traslade luego a otras conductas. Como alternativa podría plantearse un plazo de prescripción más amplio: 15 años, por ejemplo, contados desde que cesa la privación de libertad en cuyo contexto de cometió la tortura, o desde que termina el régimen de facto bajo el cual se cometió el delito.

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En el seno de la Comisión se produjo el siguiente debate.

El diputado señor Boric hizo presente que en cuanto al sujeto activo del delito de tortura hay criterios distintos al expuesto por el INDH. Así, en Argentina, por citar un caso, se eliminó el requisito de que la tortura solo puede ser cometida por agentes públicos.

El diputado señor Poblete expresó que el parámetro jurídico y los aspectos técnicos son claros, pero a la vez es necesario que la legislación se ajuste a nuestra realidad, caracterizada por frecuentes episodios de violencia contra los niños o los manifestantes. Hay que entender que el estatus de poder sobre otro puede instar a la violación sistemática de derechos. Aquí hay un problema más político que técnico.

El diputado señor Saldívar manifestó que cualquier maltrato cometido sería tortura. Agregó que ha habido avances en la regulación del tema, en parte debido a los compromisos internacionales asumidos por el país.

A su vez, el diputado señor Kast (don Felipe), junto con respaldar el proyecto, instó a perfeccionar algunos aspectos de su redacción, y específicamente la tipificación del delito, pues es demasiado amplia. Igualmente, destacó que es controversial el punto de si debe o no ser imprescriptible la acción para perseguir la responsabilidad penal por la comisión de este delito.

El diputado señor Letelier celebró que la Comisión se aboque a un proyecto de tanta significación para el respecto de los derechos humanos, y que además viene a llenar un vacío de nuestra legislación en la materia.

El diputado señor Gutiérrez (don Hugo) valoró el proyecto, destacando la evolución que ha experimentado el derecho internacional en torno al tópico de la tortura. Agregó que debe ponerse particular cuidado en la adecuada descripción de la conducta típica. Un punto controvertido es si el sujeto activo de este delito debe ser amplio y abarcar a los particulares, como en la hipótesis que recoge la legislación colombiana. Subrayó que la legislación penal chilena no recoge actualmente los principios que establecen la Convención contra la Tortura y la Convención Interamericana, ambas ratificadas por Chile. Por último, sostuvo que la tortura debe ser un delito imprescriptible, especialmente cuando se comete en tiempo de guerra.

Por su parte, el diputado señor Bellolio afirmó que es necesario tipificar el delito de tortura, porque constituye un agravio a la conciencia del ser humano. Agregó que uno de los aspectos esenciales de esta figura penal consiste en determinar si es cometida únicamente por un funcionario público, o también puede ser sujeto activo un particular.

El diputado señor Arriagada respaldó el proyecto e instó a que nuestro país cuente a la brevedad posible con un tipo penal específico para la tortura. Acotó que, además de los casos de tortura propiamente tales, existen, y ocurren en Chile, hechos de violencia que revisten también el carácter de tortura, como los vejámenes que han sufrido menores en los hogares del Sename, o los malos tratos que reciben los reclusos de parte del personal de Gendarmería.

IV.- DISCUSIÓN Y VOTACIÓN PARTICULAR

En este trámite la Comisión adoptó los siguientes acuerdos:

Artículo 1°

Agrega el siguiente párrafo 4 bis en el Título Segundo del Libro II del Código Penal, conformado por los artículos 161 bis a 161 sexies:

“4 bis. Del Delito de Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

Artículo 161 bis.- El que aplicare tormento o tortura a una persona será penado con presidio mayor en su grado mínimo.

Se entenderá por tormento o tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.”.

Este artículo fue objeto de la siguiente indicación sustitutiva, suscrita por los diputados señores Arriagada, Bellolio, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier, Ojeda, Poblete y Saldívar.

“Artículo 161 bis.- El empleado público que aplicare tormento o tortura a una persona, que dé órdenes de ejecutar tales acciones o que conociendo la ocurrencia de estas conductas no las impidiere o hiciere cesar teniendo la autoridad necesaria para ello, será penado con presidio mayor en su grado mínimo y la de inhabilitación perpetua para cargos y oficios públicos.

El particular que intervenga en la aplicación de tormento o tortura será castigado con las penas establecidas en el inciso precedente, pero considerándose a su respecto el hecho revestido de una circunstancia atenuante y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 50 y siguientes.

El encubridor de las conductas tipificadas en los dos incisos anteriores será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo.

Se entenderá por tormento o tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona arrestada, detenida o privada aun transitoriamente de libertad, dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.

También se considerará tormento o tortura la aplicación sobre una persona detenida o privada aun transitoriamente de libertad, de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura los sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.”.

Esta norma fue, a su vez, objeto de una indicación complementaria, firmada por los señores Arriagada, Bellolio, Boric, Jiménez, Letelier, Ojeda, Poblete, que suprime en el inciso cuarto la frase “arrestada, detenida o privada aun transitoriamente de libertad,”, y elimina en el inciso quinto la frase “detenida o privada aun transitoriamente de libertad,”.

La Comisión aprobó por unanimidad el texto refundido de ambas indicaciones, conjuntamente, y por idéntico quórum, con el epígrafe del párrafo 4 bis que se incorpora en el Título Segundo del Libro II del Código Penal. Participaron en la votación los diputados señores Arriagada, Bellolio, Boric, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier, Ojeda, Poblete y Saldívar.

En cuanto al alcance de la indicación complementaria a que se ha hecho referencia, el diputado señor Boric dijo que ella perfecciona la redacción previa, que era muy restrictiva y no consideraba aquellas situaciones en que una persona puede ser sometida a tortura sin hallarse arrestada o detenida.

A su vez, el diputado señor Gutiérrez (don Hugo) opinó que con la indicación de marras el texto propositivo guarda armonía con las convenciones internacionales contra la tortura.

“Artículo 161 ter.- Si como resultado o con ocasión de la aplicación de tortura se produjeren la muerte, lesiones graves en los términos de los artículos 397 y 398, o se cometiere violación o abusos sexuales, se aplicara la pena asignada en el delito tipificado en el artículo anterior aumentada en dos grados.”.

El artículo en referencia fue objeto de una indicación sustitutiva de los diputados señores Arriagada, Bellolio, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier, Ojeda, Poblete y Saldívar, y cuyo tenor es el que sigue:

“Artículo 161 ter.- Si con ocasión de la aplicación de tormento o tortura se matare o violare a la víctima, o se le irrogare lesiones de las comprendidas en los artículo 397 y 398, se impondrá la pena del artículo anterior incrementada en dos grados.

Igual pena se impondrá si los supuestos anteriores de muerte o lesiones graves ocurren por imprudencia temeraria del autor.”.

La Comisión aprobó por asentimiento unánime el texto de reemplazo del artículo 161 ter. Participaron en la votación los señores diputados que suscribieron la indicación y, además, el diputado señor Boric.

“Artículo 161 quáter.- Se impondrán las penas señaladas en los artículos anteriores a quien dé órdenes de aplicar tormento o torturas, como asimismo, a aquel que conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en los dos artículos precedentes no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.”.

Esta disposición, fue, asimismo, objeto de una indicación sustitutiva de los mismos señores diputados que suscribieron la indicación recaída en el artículo precedente, y cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 161 quáter.- El empleado público que someta a una persona arrestada, detenida o privada aun transitoriamente de libertad a otros tratos crueles o degradantes sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo e inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos. Esta pena se incrementará en un grado si la aplicación de tratos crueles o degradantes se cometiere para coaccionar a la víctima a hacer, omitir o tolerar algo.

El particular que intervenga en la aplicación de los tratos crueles o degradantes a que se refiere el inciso precedente será castigado con las mismas penas establecidas en él, pero considerándose a su respecto el hecho revestido de una circunstancia atenuante y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 50 y siguientes.”.

Esta norma fue, a su vez, objeto de una indicación complementaria, firmada por los señores Arriagada, Bellolio, Boric, Jiménez, Letelier, Ojeda, Poblete, que suprime en el inciso primero la frase “arrestada, detenida o privada aun transitoriamente de libertad”.

La Comisión aprobó por unanimidad el texto refundido de ambas indicaciones. Participaron en la votación los diputados señores Arriagada, Bellolio, Boric, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier, Ojeda, Poblete y Saldívar.

“Artículo 161 quinquies.- Quien someta a una persona a otros tratos crueles o degradantes, distintos a los señalados en el artículo 150 sufrirá la pena de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente.”.

Este artículo fue rechazado por simple mayoría, en razón de que su contenido fue subsumido por el artículo 161 quáter que se aprobó. Votaron en contra los diputados señores Arriagada, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier, Ojeda, Poblete y Saldívar, en tanto que se abstuvo el señor Bellolio.

“Artículo 161 sexies.- La responsabilidad penal derivada de los delitos contemplados en este párrafo es imprescriptible, a excepción del contemplado en el artículo anterior. En consecuencia, no serán aplicables a su respecto las causales de extinción de responsabilidad penal contempladas en el artículo 93 N° 6 y 7, como tampoco lo dispuesto en el artículo 103.”.

Este artículo -que pasó a ser 161 quinquies- fue aprobado con algunas adecuaciones formales por simple mayoría. Votaron a favor los diputados señores Arriagada, Boric, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier, Ojeda, Poblete y Saldívar; en tanto que lo hizo en contra el diputado señor Bellolio.

El voto de mayoría se fundamentó en que la tortura es un delito de lesa humanidad que no prescribe, y así lo consagran las convenciones internacionales; mientras que el voto de minoría sostuvo que, sin desmerecer la argumentación precedente, también es importante la certeza jurídica que otorga la prescripción, máxime considerando que en la indicación sustitutiva de este precepto (que fue rechazada), se establecen requisitos más estrictos para que opere la referida causal de extinción de la responsabilidad penal.

Artículo 2°

Elimina los artículos 150 A y 150 B del Código Penal.

Fue aprobado por unanimidad, con los votos de los diputados señores Arriagada, Bellolio, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier, Ojeda, Poblete y Saldívar.

V.- ARTÍCULOS E INDICACIONES RECHAZADAS O DECLARADAS INADMISIBLES.

1) Artículos rechazados

Los siguientes artículos del proyecto original fueron rechazados por el quórum que se señala:

“Artículo 161 bis.- El que aplicare tormento o tortura a una persona será penado con presidio mayor en su grado mínimo.

Se entenderá por tormento o tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.

Artículo 161 ter.- Si como resultado o con ocasión de la aplicación de tortura se produjeren la muerte, lesiones graves en los términos de los artículos 397 y 398, o se cometiere violación o abusos sexuales, se aplicara la pena asignada en el delito tipificado en el artículo anterior en dos grados.

Artículo 161 quáter.- Se impondrán las penas señaladas en los artículos anteriores a quien dé órdenes de aplicar tormento o torturas, como asimismo, a aquel que conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en los dos artículos precedentes no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

Artículo 161 quinquies.- Quien someta a una persona a otros tratos crueles o degradantes, distintos a los señalados en el artículo 150, sufrirá la pena de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente.”.

Todos los artículos transcritos fueron rechazados por simple mayoría, con los votos en contra de los diputados señores Arriagada, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier, Ojeda, Poblete y Saldívar. Se abstuvo el diputado señor Bellolio.

2) Indicaciones rechazadas

Se rechazó por simple mayoría una indicación del diputado señor Bellolio, que tenía por finalidad reemplazar el artículo 161 sexies del proyecto original (que pasó a ser quinquies) por el siguiente texto:

“Artículo 161 quinquies.- La acción penal por el delito de tortura prescribe en el lapso de quince años desde que la víctima del hecho ha recuperado su libertad. Si la tortura ha sido aplicada durante la vigencia de un régimen de facto, o bajo otras circunstancias extraordinarias de análoga gravedad, el tribunal determinará prudencialmente el momento a partir del cual la víctima pudo ejercer la acción penal y contará a partir de entonces el plazo de prescripción. La pena impuesta por delito de tortura no prescribe.”.

Votaron en contra los diputados señores Arriagada, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier, Ojeda, Poblete y Saldívar, en tanto que lo hizo a favor el diputado señor Bellolio.

VI.- TEXTO DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN.

Por las razones señaladas, y por las que expondrá oportunamente el diputado informante, la Comisión recomienda aprobar el siguiente:

PROYECTO DE LEY

“Artículo 1°.- Incorpórase el siguiente párrafo 4 bis en el Título III del Libro Segundo del Código Penal:

“4 bis. Del Delito de Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

Artículo 161 bis.- El empleado público que aplicare tormento o tortura a una persona, que dé órdenes de ejecutar tales acciones o que conociendo la ocurrencia de estas conductas no las impidiere o hiciere cesar teniendo la autoridad necesaria para ello, será penado con presidio mayor en su grado mínimo e inhabilitación perpetua para cargos y oficios públicos.

El particular que intervenga en la aplicación de tormento o tortura será castigado con las penas establecidas en el inciso precedente, pero considerándose a su respecto el hecho revestido de una circunstancia atenuante y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 50 y siguientes.

El encubridor de las conductas tipificadas en los dos incisos anteriores será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo.

Se entenderá por tormento o tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.

También se considerará tormento o tortura la aplicación a una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura los sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.

Artículo 161 ter.- Si con ocasión de la aplicación de tormento o tortura se matare o violare a la víctima, o se le irrogare lesiones de las comprendidas en los artículo 397 y 398, se impondrá la pena del artículo anterior incrementada en dos grados.

Igual pena se impondrá si los supuestos anteriores de muerte o lesiones graves ocurren por imprudencia temeraria del autor.

Artículo 161 quáter.- El empleado público que someta a una persona a otros tratos crueles o degradantes sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo e inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos. Esta pena se incrementará en un grado si la aplicación de tratos crueles o degradantes se cometiere para coaccionar a la víctima a hacer, omitir o tolerar algo.

El particular que intervenga en la aplicación de los tratos crueles o degradantes a que se refiere el inciso precedente será castigado con las mismas penas establecidas en él, pero considerándose a su respecto el hecho revestido de una circunstancia atenuante y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 50 y siguientes.

Artículo 161 quinquies.- A los delitos contemplados en este párrafo, a excepción del dispuesto en el artículo anterior, no les serán aplicables las causales de extinción de responsabilidad penal que señala el artículo 93 N° 6 y 7 de este Código.”.

Artículo 2°.- Elimínanse los artículos 150 A y 150 B del Código Penal.”.

***************

Tratado y acordado, según consta en las actas correspondientes a las sesiones celebradas los días 21 de enero, 2, 9, 11 y 18 de marzo de 2015; con la asistencia de los diputados señores Claudio Arriagada, Jaime Bellolio, Gabriel Boric, Juan Antonio Coloma, Hugo Gutiérrez (Presidente), Tucapel Jiménez, Felipe Kast, Felipe Letelier, Sergio Ojeda, Diego Paulsen, Roberto Poblete y Raúl Saldívar.

Sala de la Comisión, a 20 de marzo de 2015

1.3. Discusión en Sala

Fecha 14 de mayo, 2015. Diario de Sesión en Sesión 24. Legislatura 363. Discusión General. Pendiente.

TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE TORTURA (PRIMER TRÁMITE CONSTITUCIONAL. BOLETÍN N° 9589-17)

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

En el Orden del Día, corresponde tratar el proyecto de ley, iniciado en moción, que modifica el Código Penal en lo tocante a la tipificación del delito de tortura.

Diputado informante de la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios es el señor Roberto Poblete .

Antecedentes:

-Moción, sesión 70ª de la legislatura 362ª, en 23 de septiembre de 2014. Documentos de la Cuenta N° 21.

-Informe de la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios, sesión 6ª de la presente legislatura, en 31 de marzo de 2015. Documentos de la Cuenta N° 15.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado informante.

El señor POBLETE (de pie).-

Señor Presidente, en nombre de la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios, paso a informar sobre el proyecto de ley, en primer trámite constitucional y primero reglamentario, de origen en una moción de las diputadas señoras Karol Cariola y Camila Vallejo , y de los diputados señores Sergio Aguiló , Lautaro Carmona , Tucapel Jiménez , Felipe Letelier , Guillermo Teillier , Hugo Gutiérrez , Daniel Núñez y Patricio Vallespín , que modifica el Código Penal en lo tocante a la tipificación del delito de tortura.

Con motivo del tratamiento del proyecto, la comisión contó con la participación de los asesores jurídicos del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH), señores Yerko Ljubetic y Luis Torres , y del abogado penalista señor Álex van Weexel .

Constancias reglamentarias

La idea matriz del proyecto es establecer un tipo penal específico para la tortura, subsanando así un vacío de nuestra legislación respecto de uno de los delitos más graves y degradantes de que pueda ser víctima una persona.

La iniciativa no contiene normas de carácter orgánico constitucional ni de quórum calificado, ni precisa ser conocida por la Comisión de Hacienda.

El proyecto fue aprobado en general por asentimiento unánime. Participaron en la votación los diputados señores Claudio Arriagada , Jaime Bellolio, Hugo Gutiérrez , Felipe Letelier , Sergio Ojeda , Roberto Poblete y Raúl Saldívar .

Fundamentos del proyecto

Los autores de la iniciativa recalcan que la tortura es uno de los crímenes más degradantes que puede sufrir una persona. Constituye una violación de los derechos humanos, puesto que menoscaba la dignidad de la persona.

El derecho internacional ha destinado importantes esfuerzos para prevenir, conocer y juzgar este crimen. Los Estados han acogido paulatinamente este orden normativo, mediante las correspondientes adecuaciones de sus legislaciones internas.

Respecto del derecho internacional, la principal fuente relativa al delito de tortura está contenida en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984, sin perjuicio de otros instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, los convenios de Ginebra, de 1949, y sus protocolos facultativos.

Chile adhirió a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el que entró en vigencia el 26 de noviembre de 1988. Sin embargo, su ratificación fue realizada con importantes reservas que dificultaron su incorporación plena a nuestro derecho interno, como consecuencia de las prevenciones que adoptó el régimen militar, para evitar que dicho instrumento pudiera ser aplicado a los hechos ocurridos durante el período 1973-1990.

Si bien algunas de esas reservas ya se han eliminado a través de la ley N° 19.567, nuestra legislación actual referente a la tortura aún no cumple con los estándares internacionales sobre la materia. En vista de que ya han transcurrido 26 años desde la entrada en vigencia de la mencionada convención y siendo inaceptable que la tortura se encuentre normada en los términos actuales, sin que se recepcionen adecuadamente los principios contemplados en aquella, se hace indispensable hacer las modificaciones legislativas correspondientes.

Lo anterior se hace más urgente considerando nuestra historia reciente, esto es, la experiencia vivida en Chile a consecuencia de una dictadura cívico-militar que violó de manera sistemática los derechos humanos, y cuyos autores, en muchos casos, gozan de total impunidad.

En razón de lo anterior y considerando que la tortura es un crimen de lesa humanidad, es decir, uno de los crímenes más graves que pueden cometerse, la sanción que debe llevar aparejada tiene que ser proporcional a la importancia que se le da a su persecución. La pena que se le asigna actualmente es insuficiente, por lo que su penalidad debe ser aumentada de manera considerable.

Asimismo, teniendo presente la especial gravedad del delito de tortura y con el fin de fomentar una persecución y castigo eficaz de aquel, la legislación debe consagrar la imprescriptibilidad de la responsabilidad penal derivada de la comisión de este crimen.

Contenido del proyecto original

Se agrega un nuevo párrafo 4 bis en el Título III del Libro II del Código Penal (artículo 161 bis a 161 sexies), que tipifica el delito de tortura, recogiendo las observaciones efectuadas por el Comité contra la Tortura de Naciones Unidas, en el sentido de que actualmente la tortura estaría limitada, en cuanto a un sujeto pasivo, a las personas privadas de libertad, y no se contemplan todas las hipótesis que implican infligir tortura al sujeto pasivo, como la coacción o la discriminación.

Se establece una concepción amplia del delito de tortura, pudiendo esta ser cometida por cualquier persona.

Se eleva sustancialmente la pena asociada al delito de tortura, pasando de reclusión menor en su grado medio a máximo, a presidio mayor en su grado mínimo. La pena en cuestión se aplica no solo al autor del delito, sino también a quien ordene aplicar tormento o tortura, y al que, conociendo la ocurrencia del hecho, no lo impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad para hacerlo.

Se incorpora una agravante, según la cual, si como resultado o con ocasión de la aplicación de tortura se produjeren la muerte, lesiones graves o se cometiere violación o abusos sexuales, se aplicará la pena correspondiente, aumentada en dos grados.

Se incorpora una nueva figura típica para aquellos casos en que existan apremios ilegítimos no contemplados dentro de la figura de tortura, con una sanción penal menos severa.

Se establece la imprescriptibilidad de la responsabilidad penal derivada de estos delitos, no operando respecto de ellos, en consecuencia, la prescripción de la acción ni de la pena.

Modificaciones incorporadas durante la discusión particular

El proyecto en informe fue objeto de un amplio debate en el seno de la comisión, fruto del cual se le incorporaron sustantivas enmiendas al texto original, cuya síntesis paso a reseñar:

Se establece que la tortura debe ser cometida por un empleado público, conforme lo dispuesto por las convenciones internacionales acerca de la materia. Sin perjuicio de ello, se sanciona también al particular que interviniere en la aplicación de tortura, pero considerándose a su respecto el hecho revestido de una circunstancia atenuante.

Análoga modificación a la consignada anteriormente se introduce respecto de la figura penal consistente en la aplicación de otros tratos crueles o degradantes, es decir, el delito debe ser cometido por un empleado público.

Por otro lado, se establece que la pena asignada a este delito, que es de reclusión menor en su grado medio a máximo, se incrementará en un grado si la aplicación de los tratos crueles o degradantes se cometiere para coaccionar a la víctima a hacer, omitir o tolerar algo.

Se incluye dentro del tipo de la tortura la aplicación de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque tales métodos no provoquen dolor físico o angustia psíquica.

Es todo cuanto puedo informar.

He dicho.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

En discusión el proyecto.

Tiene la palabra el diputado Sergio Ojeda .

El señor OJEDA.-

Señor Presidente, la tortura es un tema bastante especial y delicado, que analizamos en la Comisión de Derechos Humanos en el marco del estudio de esta iniciativa.

El proyecto tiene por objeto incorporar un párrafo 4 bis en el Título III, sobre crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitución, contenido en el Libro II del Código Penal. El actual párrafo 4 de dicho título se refiere a los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución.

La tortura es uno de los actos más crueles y monstruosos que puede sufrir la persona humana. Se ejerce sobre seguro por una persona respecto de otra que está imposibilitada o inhabilitada, con el objeto de procurarle dolor, daño o de amenazarla o intimidarla con que le provocará daño. Sea cual fuere el motivo, la tortura causa un dolor y un grave perjuicio en la víctima.

La tortura es muy propia de las dictaduras y regímenes de hecho, en los que no hay ley, ni tribunales, ni fiscalización, ni principios, ni normas, ni doctrinas en materia de valores humanos.

Sabemos que en Chile se practicó la tortura sobre los disidentes del gobierno militar. Todos los sectores políticos sabemos y estamos conscientes de lo que ocurrió. No es ningún misterio. La tortura fue una de las tantas formas en que se violaron los derechos humanos en nuestro país.

La cifra de quienes fueron torturados en aquella época asciende a miles de personas. Cuando recuperamos la democracia, el Estado procuró atenderlos y repararlos a través de la llamada “ley Valech”.

No obstante, varios de ellos, con quienes conversamos, presentan secuelas físicas y adolecen de enfermedades y de graves efectos psicológicos como consecuencia de las torturas que recibieron.

Muchos de ellos se encuentran actualmente en huelga de hambre, como una forma de pedir que se atiendan sus requerimientos, en particular que les mejoren las magras pensiones que perciben.

Fueron víctimas de las violaciones a los derechos humanos durante el gobierno militar, pero en la actualidad se siguen violando sus derechos fundamentales, por cuanto el Estado de Chile no les ha brindado la atención que corresponde.

Por ello, aprovechando el debate de este proyecto de ley, hago un llamado al gobierno para que acuda y atienda a ese grupo de chilenos que solicita lo que les corresponde: reparaciones y el mejoramiento de sus pensiones.

Entre los huelguistas, hombres y mujeres de avanzada edad, hay algunos que han llegado al límite de lo que pueden soportar sin ingerir alimentos. Por lo tanto, se necesita con urgencia que el gobierno se siente a conversar con ellos a una mesa de diálogo o, sencillamente, les resuelva los problemas que los afectan.

El 26 de noviembre de 1988, en plena dictadura, entró en vigencia en nuestro país la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes, luego de ser aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en 1984, y ratificada por la mayor parte de los países que la suscribieron. Chile la suscribió en aquella época, pero lo hizo con muchas reservas -recordemos el momento histórico que vivía nuestra sociedad-, para evitar que ese instrumento se aplicara a los hechos ocurridos en nuestro país entre 1973 y 1990. Posteriormente, una vez recuperada la democracia, fuimos ajustando y normalizando nuestra ratificación a las disposiciones de la convención.

En nuestra legislación no está debidamente tipificado el delito de tortura, no obstante que paulatinamente se ha ido regulando la materia. Si bien la ley N° 20.357 tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, no se refiere mayormente al delito de tortura. Por tanto -reitero-, no está tipificado como corresponde. En ese aspecto aún estamos atrasados, por lo que debemos ceñirnos a lo que señala la convención.

Hay varias disposiciones interesantes en el proyecto. Una de ellas es que considera la tortura como un delito grave, crudo, y, por tanto, estima necesario sancionarlo con una pena proporcional. En consecuencia, eleva la pena correspondiente, lo que es un gran avance.

También consagra la imprescriptibilidad. ¡Cuántas veces en el Congreso Nacional intentamos eliminar la prescripción en materia de delitos de lesa humanidad! Lamentablemente, por diferentes motivos, no lo logramos; pero esperamos hacerlo ahora, con ocasión de esta ley en proyecto.

El delito, según las modificaciones legales que propone el proyecto, puede ser cometido tanto por un funcionario público como por particulares, por lo cual pasa a ser un delito de sujeto común. La convención solo considera a los funcionarios públicos. En consecuencia, aunque el proyecto difiere en ese sentido de la convención, creemos que constituye un adelanto, algo positivo, no negativo, pues brinda mayor protección a las personas.

La iniciativa aumenta la sanción asociada al delito. En la actualidad, la pena aplicable por tormentos y demás conductas consideradas en el tipo, que no están perfectamente definidas, va desde 541 días a 3 años. Con el proyecto se eleva, en el caso de la tortura, a presidio mayor en su grado mínimo, esto es de cinco años y un día a diez años.

En cuanto a la participación en el delito, la iniciativa establece sanciones no solo a quienes lo cometan, sino también a quienes lo ordenen. Además, incluye como circunstancias agravantes el hecho de causar la muerte o lesiones graves a consecuencia de la tortura y la ocurrencia de una violación en contra de la víctima.

El proyecto define la tortura en términos coincidentes con los establecidos por la Convención: todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves. Es decir, requiere dolo, intencionalidad y el ánimo de provocar dolores o sufrimientos graves. La definición del delito agrega que los dolores o sufrimientos pueden ser de carácter físico o mental, es decir, también de carácter moral. A veces, el sufrimiento moral es más grave que el de carácter físico. Un ejemplo de ello es la amenaza de causar daño a un familiar o cualquier otro padecimiento que no sea el dolor físico de la propia víctima del delito.

Los objetivos que persigue la tortura están señalados claramente: obtener información o una confesión de la víctima o de un tercero, castigarla por un acto que haya cometido, intimidarla o coaccionarla por una razón basada en algún tipo de discriminación.

También se considera tortura la aplicación de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o de disminuir su capacidad física o mental, aunque no cause dolor físico o angustia psíquica.

La tortura atenta contra de la libertad personal, que es uno de los bienes jurídicos más valorados y protegidos por nuestra Carta Fundamental. Por ello está incluido entre los crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitución. También atenta contra la dignidad del ser humano, atributo de las personas que se encuentra resguardado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y que también es uno de los bienes jurídicos más protegidos y valorados por nuestra legislación penal.

No alcanzamos a comprender qué anima a quien tortura o a quien ejerce ese tipo de violencia sobre las personas.

Este proyecto de ley viene a poner en sintonía nuestra legislación con lo que establece la Convención contra la tortura y con la necesidad de proteger en forma más efectiva los diversos bienes jurídicos que pueden verse agraviados por quienes incurren es esas prácticas.

En consecuencia, al igual como ocurrió en la Comisión de Derechos Humanos de nuestra Corporación, espero que la Sala apruebe esta iniciativa.

He dicho.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado Guillermo Teillier .

El señor TEILLIER.-

Señor Presidente, quienes sufrimos la tortura en carne propia, tenemos plena conciencia de la necesidad de aprobar esta iniciativa que modifica el Código Penal.

De lo que no estoy seguro es de si tienen la misma conciencia los victimarios y los cómplices de esta forma de violación de los derechos humanos, y aquellos que observaron impertérritos tales transgresiones durante diecisiete años, porque si tuvieran conciencia de ello, ya deberíamos conocer toda la verdad de lo que pasó en aquellos años fatídicos y, seguramente, ya no habría detenidos desaparecidos.

Como ello no ha ocurrido, la tortura continúa para los familiares de quienes vivieron esa tragedia.

Me sumo a lo que planteó el diputado Ojeda : para nosotros sería muy doloroso que el actual gobierno no se preocupara y no propusiera una solución a los graves vacíos en materia de reparación que existen precisamente para quienes sufrieron la tortura y que llevan varios días en huelga de hambre para hacer valer sus derechos.

Creo que no solo se trata de modificar el Código Penal, sino también de satisfacer una necesidad moral y ética, cual es que, como sociedad en conjunto, indistintamente del papel que nos haya tocado jugar en los diecisiete años de dictadura, con la mano en el corazón y de una vez por todas solucionemos este tema candente que tiene tanto peso en nuestras conciencias en todo Chile.

La tortura es uno de los crímenes más degradantes que puede sufrir una persona. Por ello, tempranamente ha sido catalogada como una violación a los derechos humanos, pues su ejecución menoscaba la dignidad del ser humano.

El derecho internacional ha destinado importantes esfuerzos normativos para prevenir, conocer y juzgar este crimen, lo que ha sido acogido paulatinamente por los Estados mediante las correspondientes adecuaciones de sus legislaciones internas.

Respecto del derecho internacional, la principal fuente relativa al delito de tortura está contenida en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984, sin perjuicio de otros instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, los convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos facultativos, etcétera.

Chile adhirió a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la que entró en vigencia el 26 de noviembre de 1988. Sin embargo, su ratificación fue realizada con importantes reservas que dificultaron su incorporación plena a nuestro derecho interno, a consecuencia de las prevenciones que adoptó la dictadura de Augusto Pinochet para evitar que dicho instrumento pudiera ser aplicado a los hechos ocurridos durante el período 1973-1990.

Si bien algunas de esas reservas ya se han eliminado, a través de la ley Nº 19.567, el estado actual de nuestra legislación referente a la tortura aún no cumple con los estándares internacionales sobre la materia.

En vista de que han transcurrido casi veintiséis años desde la entrada en vigencia de la convención y de que resulta inaceptable que la tortura se encuentre normada en los términos actuales, sin que se recepcionen adecuadamente los principios contemplados en aquella, se hace indispensable hacer las modificaciones legislativas correspondientes.

Lo anterior se hace más urgente aun, considerando nuestra historia reciente: la experiencia vivida en Chile a consecuencia de una dictadura cívico-militar que violó de manera sistemática los derechos humanos, y cuyos autores, en muchos casos, gozan de total impunidad.

En razón de lo anterior, y considerando que la tortura es un crimen de lesa humanidad, es decir, uno de los crímenes más graves que pueden cometerse, la sanción que debe llevar aparejada debe ser proporcional a la importancia que se le da a su persecución. La pena que se le asigna actualmente es insuficiente, por lo que su penalidad debe aumentarse de manera considerable.

Asimismo, teniendo presente la especial gravedad del delito de tortura, y con el fin de fomentar una persecución y un castigo eficaz de aquel, la legislación debe, necesariamente, acoger la imprescriptibilidad de la responsabilidad penal derivada de la comisión de este crimen.

El carácter imprescriptible conlleva, además, reconocer la naturaleza de delito de derecho internacional de la tortura, en el sentido de que el derecho internacional no la contempla por lo general como causal de extinción de la responsabilidad penal.

Confiamos en que este proyecto sea aprobado, ojalá por unanimidad, porque conviene así al futuro de nuestro país, para nuestra convivencia y para que nunca más en Chile se cometa este tipo de crímenes tan impunemente como ocurrió bajo la dictadura.

He dicho.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado Jaime Bellolio .

El señor BELLOLIO.-

Señor Presidente, este es un proyecto que conocimos en primera instancia en la Comisión de Derechos Humanos.

Desde ya, solicito a la Mesa que recabe el acuerdo de la Sala para que el proyecto también sea conocido por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, dado que aborda un nuevo tipo penal, materia cuyo conocimiento es una de las facultades específicas de esa comisión.

¿Por qué razón la tortura es grave? Porque atenta contra la dignidad humana. En este concepto hay una diferencia muy grande con lo expresado por quien me antecedió en el uso de la palabra. La dignidad humana es un atributo que tenemos por el hecho de que somos seres humanos, no porque lo entregue la ley, no porque lo entregue el Estado. Porque somos seres humanos, todos tenemos dignidad. Por lo tanto, cualquier transgresión a ella es gravísima. La tortura es una de las más graves. El uso de la coacción, ya sea para intentar sacar información o simplemente para gozar con su práctica, es algo gravísimo, pues atenta contra las bases fundamentales de las personas y, por tanto, contra las bases fundamentales de la sociedad.

Aprobé el proyecto en general y también en particular respecto de la mayoría de sus disposiciones, a pesar de las diferencias que tuve en algunos aspectos.

Es obvio que el tema es bastante técnico. El objetivo del proyecto es elevar el estándar de la definición del delito de tortura, toda vez que nuestra legislación contempla solo los casos de apremios ilegítimos, que no es exactamente lo mismo. Por ello, considerando los tratados firmados por Chile con respecto a la tortura, el proyecto se adapta a los estándares exigidos sobre la materia, salvo una excepción, que hice presente en su momento en la Comisión de Derechos Humanos mediante la indicación que suscribí en esa instancia, que dice relación con el requisito de que la persona esté detenida, arrestada o privada aun transitoriamente de libertad.

El primer punto que generó discusión fue si solo funcionarios públicos pueden cometer el delito de tortura. Efectivamente, ese es el estándar internacional: solo aquellos cometen el delito de tortura. Es lo que disponen los tratados internacionales.

El segundo punto en discusión fue si es requisito, para que ello se configure, que la persona esté detenida, arrestada o privada aun transitoriamente de libertad. Algunos sostuvieron que ese requisito no figura en las convenciones internacionales sobre tortura. Sin embargo, en mi opinión y en la de uno de los expertos que asistió a la comisión a exponer, el profesor Alex van Weezel , ello no es así. Por ejemplo, el artículo 5 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura dispone: “Ni la peligrosidad del detenido o penado, ni la inseguridad del establecimiento carcelario o penitenciario pueden justificar la tortura.”. Obviamente, se refiere a una persona que está detenida o privada de libertad.

Por su parte, el artículo 11 de la Convención de la ONU contra la Tortura dispone: “Todo Estado Parte mantendrá sistemáticamente en examen las normas e instrucciones, métodos y prácticas de interrogatorio, así como las disposiciones para la custodia y el tratamiento de personas sometidas a cualquier forma de arresto, detención o prisión en cualquier territorio que esté bajo su jurisdicción a fin de evitar todo caso de tortura.”. Es decir, nuevamente se hace referencia a personas privadas de libertad, ya sea de manera permanente o transitoria.

Por lo demás, los representantes del Instituto Nacional de los Derechos Humanos sostuvieron en la comisión que los principales problemas estaban localizados en dos lugares: el primero, los establecimientos penitenciarios -las cárceles-. Hemos conocido algunas situaciones gravísimas, y nos interesa que también se haga justicia en ese caso. No puede haber trato cruel ni degradante en los recintos penitenciarios, porque ello constituye una forma de tortura.

El segundo dice relación con la violencia en recintos policiales.

En ambos casos, las personas están privadas de libertad, en forma permanente, unas, y transitoria, las otras, puesto que la policía no ejerce violencia sino sobre quienes tiene detenidos.

Por tal motivo, he vuelto a presentar dicha indicación al artículo 161 quáter, que se incorpora mediante este proyecto.

El resto de la moción me parece muy pertinente, conforme al estándar que queremos tener en materia de derechos humanos.

Para finalizar, solo quiero expresar que en este ámbito no puede haber dobles discursos. No se puede decir, por ejemplo, que hay violación de los derechos humanos en algunos países y no en otros, como Corea del Norte, Cuba o Venezuela. Ese doble discurso no debe existir, ya que solo puede haber un estándar en esta materia, y es que los derechos humanos siempre deben respetarse, porque tienen que ver con la dignidad humana.

He dicho.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado Felipe Letelier .

El señor LETELIER.-

Señor Presidente, después de 25 o 26 años de democracia, o de transición a la democracia, como lo queramos llamar, seguir hablando sobre los derechos humanos pareciera ser inoficioso para algunos sectores e incluso para algunas generaciones.

Las preguntas que siempre nos hacemos son por qué seguimos hablando de los derechos humanos y qué tiene que ver Chile con este tema. Lo más probable es que debamos incursionar muchas veces más en el asunto, fundamentalmente por la historia inmediata que vivimos como país, que nos atañe a todos los que fuimos parte de ese proceso.

Obviamente, me gustaría poder dar vuelta la hoja en materia de tortura, represión, violación a los derechos humanos, porque ya ha pasado mucho tiempo. Pero ¿por qué aún es importante? Porque un pueblo sin historia, sin memoria, está expuesto a tropezarse nuevamente con las mismas piedras.

El problema de la tortura tiene plena vigencia hoy en nuestro país. Chile ha sido citado en los últimos años por los organismos internacionales de derechos humanos y sindicado como un país en el que aún se practica la tortura. Hemos visto programas televisivos, escuchado testimonios y leído documentos que dan cuenta de ello.

En ese contexto, me parece necesario dejar establecido, con responsabilidad, que el pueblo mapuche y los demás pueblos originarios se quejan permanentemente de que sus integrantes son víctimas de tortura cuando son detenidos.

Entonces, no es cosa inoficiosa discutir y legislar sobre el tema.

Obviamente, uno siempre quiere mirar hacia adelante; pero no es posible hacerlo si no hay educación, si no hay cultura en toda la sociedad chilena, en especial en nuestras policías. Si en los reglamentos que rigen al interior de las instituciones uniformadas aún no se hace conciencia sobre este problema, y si no hay educación en todos los estamentos de la sociedad, por muchas leyes que aprobemos en el Parlamento, no avanzaremos mucho.

Hay instituciones que están cuestionadas. No quiero generalizar y decir que son todos los policías o todas las policías quienes incurren en esas conductas; pero cuando el pueblo mapuche u otros pueblos originarios se quejan de que han sido víctimas de la represión y de la tortura -esto ocurre hoy, no es historia-, nos obligan, con mayor razón, a legislar sobre la materia.

Tal como han expresado algunos colegas que me antecedieron en el uso de la palabra, la tortura es uno de los crímenes más degradantes que puede sufrir una persona. Como me interesa la historia y que se conserve nuestra memoria, es importante recordar que en Chile se practicó todo tipo de formas de tortura. La gente que estuvo en Puchuncaví, en Villa Grimaldi, en Tres Álamos, en Dawson puede dar testimonio de ello. Tenemos muchas referencias de lugares donde se mantuvo detenidos a los disidentes y donde se practicó la tortura.

Valoro que colegas de la derecha apoyen este tipo de iniciativas legislativas y recojo de buena manera todos los aportes que busquen mejorar este proyecto, del cual varios de los diputados presentes somos autores.

Me siento muy contento de que el Congreso Nacional vaya dando este tipo de pasos, pero sigo y seguiré planteando que en materia de derechos humanos la educación es fundamental. Si no hay educación sobre derechos humanos, para que los niños sepan, por ejemplo, qué es la tortura, no avanzaremos mucho.

También queda mucho por hacer en relación con las instituciones. Tal como dije ayer aquí en la Sala, el conflicto con el pueblo mapuche no es un problema que resuelvan las fiscalías o las policías; es un tema político que debe ser resuelto por el Estado chileno, y el Parlamento es parte del Estado de Chile.

He dicho.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado Fidel Espinoza .

El señor ESPINOZA (don Fidel).-

Señor Presidente, en primer lugar, voy a referirme a toda la gente que hoy, en diferentes puntos del país, como han mencionado otros parlamentarios, vive un legítimo proceso de huelga, como parte de su lucha por alcanzar ciertas reivindicaciones de sus derechos, por cuanto en su calidad de expresos políticos sufrieron los vejámenes más grandes que nuestra sociedad haya conocido.

En particular saludo a toda nuestra gente de Osorno, quienes, liderados por el compañero Mario González , han desarrollado un trabajo en todo el país para sensibilizar a nuestras autoridades respecto de este problema.

También felicito la reunión que sostuvimos ayer, como bancada del Partido Socialista, con altas autoridades del gobierno, para exigir respeto en el diálogo, y concreción y efectividad en las soluciones a la gente que fue torturada y violentada en sus derechos más elementales durante los años de la dictadura militar.

Hago este reconocimiento porque considero que esta es una lucha que debe realizarse sin mezquindades, como Estado. Debemos reconocer que muchas de esas personas, en aquellos años en que fueron violentados sus derechos humanos, perdieron la posibilidad de continuar una vida normal durante varias décadas. Muchos de ellos ya son adultos mayores.

He estimado oportuno aprovechar la ocasión para hacer mención de ellos, porque considero de gran importancia este proyecto de ley que modifica al Código Penal en lo que se refiere a la tipificación del delito de tortura.

En verdad, me alegran y me sorprenden muy positivamente las palabras recientemente vertidas en la Sala por el diputado Bellolio , porque reflejan las dos caras de una UDI que, en definitiva, en estos temas de derechos humanos aún se complica. Lo digo por la discusión de ayer, en que escuchamos algunas intervenciones de los más viejos estandartes de ese partido en las que aún defendían un legado que manchó nuestro país con la tortura y con la violación de los derechos humanos, pidiendo clemencia para aquellos que no la tuvieron con nuestros compatriotas en el pasado, para los que cometieron los actos más viles y atroces que nuestra sociedad puede tolerar, que esperamos que en el nuevo país que estamos construyendo entre todos nunca más se vuelvan a repetir.

Destaco las palabras del diputado Jaime Bellolio , porque, tal vez, reflejan la mirada de una nueva generación de la UDI, que ve la tortura y la violación de los derechos humanos como actos repudiables, condenables y que no se pueden volver a repetir en nuestro país.

Ojalá, más integrantes de la UDI, como Felipe de Mussy y otros, tengan esa misma postura. Los más jóvenes esperamos eso de ellos. Creo que si hay temas en los que debemos estar unidos, independientemente de nuestras legítimas diferencias políticas, son el combate de la corrupción, provenga de donde provenga, y, por cierto, erradicar de nuestro país toda práctica de violación de los derechos elementales de las personas.

No quiero referirme prolijamente a cada una de las disposiciones contenidas en el proyecto, porque los colegas que han intervenido ya lo han hecho.

La iniciativa es un avance porque amplía una legislación muy restrictiva y beneficiosa para los que cometían el delito de tortura. Beneficiosa a tal grado que permitía, incluso, rebajar las condenas por diferentes motivos. El proyecto erradica esa situación. Por ejemplo, elimina la rebaja de un grado de la pena para el empleado público que, conociendo la ocurrencia de hechos constitutivos de tortura, no la impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o la autoridad necesaria para ello. Por cierto es un avance.

También lo es la disposición que eleva sustancialmente la pena asociada al delito de tortura, pasando de reclusión menor en sus grados medio a máximo, a presidio mayor en su grado mínimo.

Debemos tener una legislación mucho más dura que proteja los derechos humanos, los derechos elementales.

Otro avance tremendamente significativo es que el proyecto considera como autor del delito de tortura no solo al que ejecuta materialmente los hechos constitutivos del delito, sino a quien da la orden de cometerlos.

Se incorpora una nueva figura típica para aquellos casos en que existan apremios ilegítimos no contemplados dentro de la figura de tortura, con una sanción penal menos severa.

Otra disposición que quiero destacar es la imprescriptibilidad que se establece de la responsabilidad derivada de esos delitos, no operando respecto de ellos, en consecuencia, la prescripción de la acción ni de la pena. Entonces, no tiene aplicación a su respecto la prescripción gradual en los términos del artículo 103 del Código Penal. Esto también constituye un hecho destacable.

Valoro mucho el hecho de discutir en la Sala de la Cámara de Diputados un proyecto de ley que modifica el Código Penal en lo que respecta a la tipificación del delito de tortura. Este tipo de iniciativas constituye un avance para ir construyendo un país en el que, con el actuar de la justicia, vayamos sellando poco a poco la tragedia que nos ocurrió, en la que miles de nuestros compatriotas sufrieron esas vejaciones.

Debemos combatir la tortura, provenga de donde provenga, al igual que la corrupción. La tortura y la corrupción no tienen colores políticos definidos -¡qué duda cabe!-, pero debemos ser claros y categóricos en señalar que jamás se debe proteger ese tipo de actos que dañan el alma de las naciones, como ocurrió con nuestro país.

Hoy hay nuevas generaciones, y esperamos que en ellas y en la educación de nuestro país esta sea una materia importante. Se ha dicho que, en el marco de la reforma educacional, la educación cívica será un elemento fundamental, porque buscará interiorizar a los estudiantes, a los jóvenes y a los niños, desde muy pequeños, en los valores y principios esenciales incluidos en nuestra civilidad.

Nuestra Presidenta Michelle Bachelet estableció como compromiso de esta reforma dar más cabida en las salas de clases a la educación cívica, lo que tiene una vinculación muy directa con proyectos como el que estamos discutiendo. Si de educación cívica se trata, el tema relativo a los derechos humanos es el primero que deben aprender los niños y jóvenes en aras de lo que significa su respeto irrestricto para un país, una nación, una región o un territorio.

Por esa razón, es más valorable tener a niños y jóvenes más empoderados, por lo que significa construir un país y fortalecer su democracia. Es importante que las democracias sean sanas y no sean cooptadas por los grupos empresariales, para actuar con convicción y firmeza para defender este tipo de iniciativas.

Valoro mucho este proyecto, el que, sin duda, la bancada del Partido Socialista apoyará irrestrictamente.

Aprovecho la oportunidad para enviar un saludo muy cariñoso a los expresos políticos de Osorno, Puerto Montt y Chiloé que están en huelga de hambre. Queremos decirles que estamos con ellos, porque los delitos de los que fueron víctimas aún no han sido reparados por el Estado con la profundidad que merecen.

He dicho.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado Arturo Squella .

El señor SQUELLA.-

Señor Presidente, por supuesto que estoy de acuerdo con el fondo del proyecto, con sus ideas matrices, y lo vamos a votar favorablemente -creo hablar por toda la bancada de la UDI-, tal como lo hicimos en la comisión.

Sin embargo, tengo ciertas aprensiones desde el punto de vista técnico.

Legislar respecto de los tipos penales, desde el punto de vista de la determinación de la conducta penada, el establecer una pena conlleva un trabajo muy profundo. Sin desmerecer el arduo trabajo realizado por la Comisión de Derechos Humanos, creo que este es un ejemplo concreto y real de por qué tenemos un Reglamento y por qué debe respetarse su contenido.

Me refiero concretamente a que un proyecto que establece un nuevo párrafo dentro de un título del Código Penal, no haya pasado por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, la llamada a conocer las leyes codificadas, me parece incomprensible.

Alguien podría decir que debía pasar por la Comisión de Constitución, pero que ella está con una sobrecarga de trabajo, algo que, a mi juicio, es necesario revisar, porque incluye tal cantidad de materias que, incluso, daría espacio para dividirla en dos o tres.

Un trabajo razonable cuando se hace una modificación al Código Penal, que comúnmente hacemos en esa comisión, es invitar a una gran cantidad de profesores de derecho penal, de distintas facultades, con distintas visiones, de distintas escuelas y que reflejen distintas posturas, mucho más allá de los aspectos políticos. De hecho, a los profesores de derecho penal no les importa mucho el aspecto político; lo relevante es seguir las tendencias del derecho penal en el plano académico y saber qué está ocurriendo en el mundo, etcétera.

Es una disciplina profundamente desarrollada y no corresponde, como en este caso, tener la visión de un solo profesor, a quien, en todo caso, encuentro muy destacado y, además, es director del Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho en la que estudié.

Me comentaron los integrantes de la Comisión de Derechos Humanos que habían invitado a más profesores, pero que, lamentablemente, se excusaron. Sin embargo, existen muchas facultades y muchos profesores que concurrirían felices a participar en el debate legislativo de distintos artículos de especial relevancia que se van a incluir en el Código Penal.

Al revisar el proyecto de ley con el conocimiento que tiene un parlamentario que es abogado, pero que no es profesor de derecho penal, encontré una gran cantidad de falencias, las que, a mi juicio, obligan éticamente a darle una segunda revisión, para que lo que apruebe la Cámara de Diputados y se despache al Senado tenga cierta coherencia en nuestro ordenamiento jurídico.

Lo primero, y más básico, es que se está estableciendo una conducta en que el verbo rector, a mi juicio, ni siquiera está bien conjugado. En el nuevo artículo 161 bis, respecto de la manera de determinar la conducta penada, el verbo rector está mal utilizado, pues genera una amplitud que no corresponde para un tipo penal y que se tiene que acotar.

Segundo, ya existe en la legislación chilena una definición de tormento y tortura, que está en la ley que establece los delitos de lesa humanidad, pero nosotros estamos estableciendo una segunda y distinta definición. ¿Cómo podríamos pedir al Ministerio Público y a los tribunales de justicia -lo que es más grave aun- que apliquen justicia si, en el fondo, existen distintos tipos penales que tratan la conducta penada, en este caso el delito de tormento y tortura, haciendo énfasis en distintas materias? La verdad es que no corresponde.

Obviamente, no estoy hablando de los artículos 150 A y 150 B o cualquier otro del Código Penal que este proyecto de ley propone derogar. Me refiero al artículo 7°, número 1°, de la ley N° 20.357, donde se establece una conducta distinta para la tortura. Eso no corresponde. Más aun, existe una pena distinta.

El proyecto de ley habla de presidio mayor en su grado mínimo e inhabilidad para ejercer cargos públicos y otras penas accesorias. La ley vigente expresa: “Será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio,…”. ¿Cuál es la diferencia? La diferencia está en la conducta más amplia que tiene uno, lo que, a mi juicio, es equivocado, porque lo que debiéramos hacer es acotarla. Si fuera más amplia, se esperaría que la pena más amplia fuera de la mano con esa determinación de la conducta penada. Y no es así; es totalmente al revés.

El único profesor que intervino en la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios en el debate de este proyecto de ley, también celebra que se trate el debate de una manera más profunda, que se acoja lo que establecen las convenciones internacionales; pero al mismo tiempo reclama o lamenta, precisamente, que no se esté recogiendo lo que dicen las convenciones internacionales, como, por ejemplo, el hecho de suponer la privación de libertad, algo que se estaría innovando en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en nuestro Código Penal. A estas alturas, eso ya ni siquiera sirve como argumento, porque el Código Penal, supuestamente, está en una revisión completa y, como todos sabemos, debiera hacerse una revisión profunda para establecer la proporción de las penas y no simplemente modificaciones puntuales. En todo caso, frente a la envergadura de los otros argumentos, esto último carece de relevancia.

Valoro el trabajo que hizo la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios, pero creo que es importante revisar el proyecto con más profundidad, más allá de lo que establece el Código Penal vigente. Si se pretende establecer una nueva definición de tortura, esta al menos debiera tener sintonía total con la legislación vigente, que va a seguir vigente una vez que se despache este proyecto y, eventualmente, pase a ser ley de la república.

Entiendo que se ha presentado una indicación. Junto con la revisión que seguramente va a hacer la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios, lo lógico, razonable, prudente y aconsejable es que el proyecto de ley también sea enviado a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. No me cabe la menor duda de que, en un tema tan importante como este, nos haremos el tiempo necesario -espero que el presidente de la comisión se pronuncie al respecto- para revisarlo en sesiones extraordinarias, porque, en honor al Reglamento, a la lógica y a la coherencia, creo que es importante que sea revisado por esa comisión técnica.

He dicho.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Diputado Squella , después pediremos la unanimidad de la Sala para que el proyecto de ley sea enviado a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

-Varios señores diputados reclaman por la falta de quórum en la Sala.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Conforme al Reglamento, la solicitud de suspensión de la sesión para completar el quórum necesario tiene que ser planteada por dos jefes de Comités. Como no ha sido solicitado en tales términos, no se suspenderá la sesión.

En todo caso, se está llamando a los señores diputados.

Tiene la palabra el diputado señor René Saffirio .

El señor SAFFIRIO.-

Señor Presidente, ¿en qué momento se modificó el Reglamento? Hasta donde tenemos entendido, si no hay suficiente número de diputados en la Sala -al menos 40, y en este momento hay 21-, tiene que suspenderse la sesión y llamar durante cinco minutos a los diputados. Si transcurrido ese tiempo no se reúnen ese quórum mínimo, se cierran las puertas y se aplican las multas correspondientes. No entiendo el argumento entregado y no hemos sido informados de ninguna modificación del Reglamento.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Señor diputado, el inciso tercero del artículo 77 expresa: “Si en el curso de una sesión falta número y esta circunstancia fuere observada por quien presida, o se reclamare por dos jefes de comités que representen a distintos partidos, se llamará a los diputados por cinco minutos y se procederá en lo demás conforme a lo dispuesto en el inciso anterior. No se aplicará este procedimiento únicamente en el tiempo de Incidentes de las sesiones ordinarias.”.

Esa es la norma vigente. Ahora bien, de manera consuetudinaria, la Mesa muchas veces ha acogido las observaciones y peticiones de los diputados respecto de este punto, aunque no esté establecido así en el Reglamento.

Tiene la palabra el diputado señor Jorge Ulloa .

El señor ULLOA.-

Señor Presidente, la disposición que usted ha citado es bastante poco práctica, porque, por ejemplo, si en la Sala hay veintitantos diputados y ninguno es jefe de Comité, nadie va a poder reclamar.

Además, observo que mientras hemos estado discutiendo este tema, más señores diputados han abandonado la Sala.

He dicho.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado René Manuel García .

El señor GARCÍA (don René Manuel).-

Señor Presidente, ¿el señor Secretario podría leer la primera parte del inciso mencionado del Reglamento?

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Señor Secretario, lea el inciso correspondiente del Reglamento para dejar esclarecido el punto.

El señor LANDEROS (Secretario).-

Señor Presidente, el inciso en discusión expresa: “Si en el curso de una sesión falta número y esta circunstancia fuere observada por quien presida, o se reclamare…”.

El señor GARCÍA (don René Manuel).-

Señor Presidente, quien preside la sesión tiene la misma facultad que dos jefes de Comités.

Por lo tanto, se tiene que cumplir el Reglamento.

He dicho.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado Lautaro Carmona .

El señor CARMONA.-

Señor Presidente, hay una responsabilidad que recae en la Mesa. Aquí caben dos posibilidades: o bien la Mesa no ha percibido que hay menos de 40 diputados presentes, o bien, si lo ha percibido, no le parece que afecte al curso de la sesión. Pero esa consideración de que eso no afecta el desarrollo de la sesión se contradice con la norma que establece que, al menos, debe estar presente un tercio de los señores diputados en ejercicio.

Creo que este es un tema que debe tratarse en reunión de Comités, para garantizar que permanentemente en la Sala estén presentes, al menos, dos jefes de Comités. También se podría seguir la costumbre que se utiliza en los partidos de fútbol. Cuando el capitán de un equipo sale de la cancha, deja la jineta a otro jugador. Es decir, si un jefe de Comité sale de la Sala, debería dejar la facultad a algún diputado de su Comité, para que en la Sala siempre estén presentes los jefes de Comités, y, de esa forma, velemos para que siempre esté presente en la Sala, al menos, un tercio de los señores diputados.

He dicho.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado señor René Saffirio .

El señor SAFFIRIO.-

Señor Presidente, le pido formalmente que, en uso de sus facultades como Presidente en este momento, suspenda la sesión y llame al resto de los diputados a completar el quórum.

No tiene sentido sesionar y debatir sin quórum. Ahora, a consecuencia de este debate, hay 42 diputados en la Sala, pero es responsabilidad de quien preside lograr que durante la sesión se reúna el quórum reglamentario. Los jueves es insostenible mantener debates con 10, 15 o 20 diputados.

El señor VALLESPÍN (Vicepresidente).-

Diputado Saffirio , nunca llegamos a tener diez o doce diputados. En el momento en que había menos, hubo 21 diputados en la Sala y la Mesa ejerció las facultades que le otorga el Reglamento y llamó inmediatamente a los parlamentarios. Por eso ahora tenemos 45 diputados en la Sala. Por lo tanto, se cumplió el propósito.

Si no se hubiera completado el quórum, habría suspendido la sesión, porque quien preside tiene esa facultad.

En todo caso, los diputados que quieran plantear alguna observación en relación con la falta de quórum, lo pueden hacer y el Presidente evaluará la situación.

Habiéndose aclarado el punto y en vista de que tenemos quórum, tiene la palabra el diputado señor Hugo Gutiérrez .

El señor GUTIÉRREZ (don Hugo).-

Señor Presidente, Chile es un país curioso y paradójico. Ayer estábamos discutiendo y votando en este hemiciclo el establecimiento en nuestro país de una Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en el Cono Sur, lo que todos valoramos, porque siempre es conveniente que un organismo de derechos humanos de tanta relevancia esté radicado en nuestro país.

Digo que es un país curioso, porque el sistema internacional y regional de protección de los derechos humanos nos ha preguntado, en múltiples ocasiones, por qué Chile no tiene tipificado el delito de tortura, pero no a la luz de los delitos establecidos en la ley N° 20.357, que hace realidad el Estatuto de Roma, porque ahí consideran un determinado contexto: el de crímenes de lesa humanidad y de guerra, que dan competencia a la Corte Penal Internacional. Y el contexto de los delitos señalados en el artículo 1° de la ley N° 20.357 es que sean cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y que el ataque a que se refiere el numerando precedente responda a una política del Estado o de sus agentes, etcétera.

Es decir, cuando hablamos del Estatuto de Roma y de los delitos que están tipificados como crímenes de lesa humanidad y de guerra, hay un contexto determinado en que se configura la tortura, básicamente, como una política de Estado y un ataque sistemático. Si la tortura se produce dentro de ese contexto, se otorga competencia a la Corte Penal Internacional.

Pero aquí estamos hablando de otra cosa: de tipificar en el Código Penal el delito de tortura, el clásico apremio ilegítimo. Todo el sistema internacional y regional de protección de los derechos humanos nos dice, de manera insistente, que en Chile no tenemos tipificado el delito de tortura; por eso se da la curiosa paradoja de que hubo una Comisión Valech que buscó reparar a las víctimas de prisión política y de tortura, pero no teníamos tipificado el delito de tortura.

En este momento hay personas que están en huelga de hambre, quienes fueron víctimas de prisión política y de tortura, pero no tenemos tipificado el delito de tortura. A nivel internacional, se observa que en nuestro país no hay personas condenadas por tortura. ¡Cómo las va a haber si en Chile no existe ese delito!

Por eso este proyecto expresa claramente que su idea matriz es establecer un tipo penal específico para la tortura, subsanando así un vacío de nuestra legislación respecto de uno de los delitos más graves que pueden cometer contra un ser humano. ¡Esa esa la idea matriz que nos ha guiado!

No es aceptable que nuestra legislación penal no contenga sanción para un delito que ha sido objeto de tantos informes que se elaboran permanentemente y que dan cuenta de su existencia en recintos de Gendarmería y policiales, donde funcionarios públicos privan de libertad a las personas. Incluso más, en algunos recintos psiquiátricos o geriátricos, agentes del Estado cometen delitos de tortura, pero resulta que solo podemos sancionarlos por la figura del apremio ilegítimo, que ya no da el ancho para sancionar las conductas de funcionarios públicos contra personas que se encuentran privadas de libertad, con la ampliación que hemos hecho en el tipo penal correspondiente.

En la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios hemos intentado hacer un esfuerzo riguroso para tener tipificado en Chile, primero, el delito de tortura. Es inadmisible que en el siglo XXI no lo tengamos tipificado, como sí ocurre en las legislaciones de todo el mundo.

Ni siquiera debemos examinar si lo tienen tipificado los códigos penales de Argentina, Perú o España. ¡Todos los códigos penales del mundo tienen tipificado el delito de tortura! El único país que hasta hoy no lo tiene tipificado en su legislación común y cotidiana, como es su Código Penal, es Chile, no obstante que se lo ha planteado, de manera reiterada, el sistema internacional de protección de los derechos humanos.

Obviamente, esto debe hacerse en un contexto distinto al de los crímenes de lesa humanidad y de crímenes y delitos de guerra, que sanciona la tortura en el contexto de una política estatal generalizada y no como un delito que eventualmente podría cometer un funcionario policial contra una persona que se encuentra en un recinto policial o privada de libertad en un recinto de Gendarmería.

Hace unos días vimos cómo muchos presos eran golpeados por funcionarios de Gendarmería. Ninguno de esos funcionarios podría ser sancionado por tortura, sino por apremios ilegítimos, porque hasta hoy nuestra legislación no contempla el delito de tortura.

Es urgente que nuestra legislación consagre este ilícito. No quiero ser pedante, pero hacemos tantas gárgaras con el delito de tortura, que el hecho de no tenerlo consagrado es un primitivismo del cual no podemos darnos el lujo.

Este proyecto de ley debería haber sido calificado con urgencia. Por eso agradezco que el Presidente de la Cámara haya dado importancia y relevancia al hecho de consagrar, de una vez por todas, este ilícito en nuestra legislación penal, que sancionará a quienes, en el ejercicio de cargos públicos, arremetan de manera violenta en contra de personas en situación de privación de libertad. Tal ilicitud no puede ser permitida y es indispensable poder sancionarla.

Por eso, hoy damos un gran paso, histórico, por cuanto no sancionar la tortura es, en buenas cuentas, dejar impunes a los torturadores. Sancionarlos bajo el tipo penal del delito de apremios ilegítimos, dadas las escuálidas penas que conlleva, no es el avance significativo que se necesita.

Hoy tenemos que enviar un mensaje claro a todos los funcionarios públicos que, por diversas circunstancias, mantienen privadas de libertad a personas, ya sea porque cumplen penas en una cárcel, están en recintos policiales o son pacientes en hospitales geriátricos o psiquiátricos: no pueden cometer torturas contras ellas. Esa señal legislativa tiene que ser clara, categórica y debemos darla hoy, pues se requiere con urgencia.

En los albores del siglo XXI, no podemos permitirnos soslayar esta figura penal, la tortura -práctica tan repudiada a nivel mundial-, porque, en buenas cuentas, es aplicar violencia física o psicológica a una persona privada de libertad, indefensa, impedida de recurrir a los tribunales para que esa conducta sea sancionada.

Hoy tenemos una gran oportunidad para ponernos a tono con la legislación universal y con las exigencias que nos impone el sistema internacional de protección de los derechos humanos, cual es que la tortura sea sancionada por nuestro ordenamiento jurídico con penas proporcionales a la magnitud del agravio causado a personas indefensas por parte de agentes del Estado, a quienes, más encima, pagamos sus sueldos.

No podemos permitir que funcionarios públicos agredan a la población, y quienes lo hacen deben ser sancionados con las penas que estamos estableciendo en esta legislación.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Jorge Sabag .

El señor SABAG.-

Señor Presidente, en primer lugar, valoro este proyecto de ley, que tipifica el delito de tortura y eleva a nuestra legislación penal a los estándares internacionales en esta materia.

Asimismo, aprovecho esta ocasión, en que legislamos para modificar el Código Penal, para hacer hincapié en la necesidad de elaborar un nuevo Código Penal. En reiteradas ocasiones hemos planteado que el código actual no resiste más cambios. Delitos cometidos en los últimos años -por ejemplo, en materia comercial, el caso La Polar y otros- dan cuenta de una legislación penal dispersa en diversos cuerpos legales. Por eso, necesitamos un Código Penal moderno.

El entonces Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle impulsó el trabajo de una comisión, que posteriormente se diluyó. Esperamos que esa discusión se retome y se consideren los nuevos delitos surgidos con las nuevas tecnologías, al igual que la materia que hoy tratamos: la tortura.

El proyecto es bastante innovador, puesto que va más allá de los preceptos consignados en la Convención contra la Tortura, de 1984, que lo restringe exclusivamente a los funcionarios públicos, pues incorpora a toda persona que practique el delito, el más grave que se puede cometer en nuestro sistema jurídico.

También innova, por cuanto no se requiere que la persona víctima del delito de tortura esté privada de libertad, con lo cual amplía el ámbito de aplicación del delito.

Además, eleva las penas a presidio mayor en su grado mínimo -es decir, de cinco años y un día a diez años, lo cual es absolutamente pertinente- y establece como calificante del delito la muerte de la víctima por tortura, a consecuencia de las lesiones graves que sufra.

Del mismo modo, incorpora una nueva figura típica para aquellos casos en que existan apremios ilegítimos no contemplados dentro de la figura de tortura, con una sanción penal menos severa, y establece la imprescriptibilidad de la responsabilidad derivada de estos gravísimos delitos, de manera que no operará la prescripción de la acción ni de la pena, lo cual lo eleva al rango de delito de lesa humanidad, como corresponde.

Como han señalado mis colegas, el delito de tortura no solo es aquel cometido por funcionarios públicos en el contexto de una dictadura cívico-militar, como ocurrió en nuestra historia reciente, sino también aquel que se practica en las cárceles, en recintos policiales o cuando se realizan juicios populares.

Por lo tanto, creo pertinente la modificación, porque avanzamos en materia de derechos humanos.

Sin pretender minimizar la relevancia del proyecto ni retardar su tramitación, dada su relevancia para el derecho nacional, creo necesario que pase a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

Manifiesto mi solidaridad con los expresos políticos que se encuentran en huelga de hambre, que fueron víctimas de tortura, y con los exconscriptos o reservistas, que también sufrieron tortura durante la dictadura militar.

Espero que realicemos nuestros mejores oficios para que los expresos políticos pongan término a su huelga de hambre, siempre que surja un diálogo directo con el gobierno, cuestión que esperamos promover en la sesión especial que celebraremos la próxima semana.

Finalmente, anuncio mi total acuerdo con el proyecto, pues avanza en materia de derechos humanos, para que nunca más en Chile se practiquen estas prácticas inhumanas y bárbaras, y para que las personas que cometieron este delito no queden impunes. Por eso, valoro especialmente la imprescriptibilidad, aunque haya juristas que han mostrado aprensiones y sean partidarios de establecer un plazo de quince años. En todo caso, para mí es pertinente la imprescriptibilidad, pues estos delitos no deben quedar impunes. Nuestro país debe avanzar en materia de derechos humanos.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Alberto Robles .

El señor ROBLES.-

Señor Presidente, qué duda cabe de que uno de los delitos más graves que puede sufrir un ser humano es el de tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes. Es decir, que una persona cometa un delito cualquiera y que, por tal hecho, sea torturado por agentes del Estado implica una violación severa a sus derechos humanos.

El proyecto plantea que el empleado público que aplique tormento o tortura a una persona, que mande ejecutar tales acciones o que, conociendo la ocurrencia de estas conductas, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la autoridad necesaria para ello, será sancionado.

El proyecto se refiere al empleado público, pero el sentido común nos dice que, en general, los empleados públicos comunes y corrientes difícilmente emplean la tortura en contra de otras personas. Estoy pensando en funcionarios que trabajan, por ejemplo, en un servicio de salud, en el área de educación o en la Contraloría General de la República, que deben investigar hechos de carácter administrativo. Obviamente, ellos no podrían torturar a nadie.

Entonces, ¿a quiénes apunta este proyecto? Quiero que esto quede claro en la historia de la ley -lamentablemente, hoy no están presentes la ministra de Justicia ni el ministro de Defensa Nacional, quienes son muy importantes al momento de analizar este tema-, porque los funcionarios públicos que pueden estar en esta condición son fundamentalmente de tres o cuatro organizaciones: de Carabineros, cuyos integrantes son considerados empleados públicos para efectos de la ley, quienes podrían torturar a un delincuente para obtener información sobre un delito; de la Policía de Investigaciones, por la misma razón anterior; de Gendarmería y, por último -nuestra historia patria así lo muestra-, habría que considerar a los integrantes de las Fuerzas Armadas. Recordemos que, en el pasado, agentes del Estado que eran militares aplicaron la tortura.

He preguntado a algunos abogados presentes en la Sala si la expresión “empleado público” también se refiere a miembros de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas de Orden y de Seguridad, así como de Gendarmería, que son quienes, para el sentido común, tienen más probabilidades de ejercer la tortura tal como está planteado en la iniciativa.

Me parece importante que la ley chilena recoja esta realidad, porque lo que busca un proyecto de ley de estas características es disminuir las posibilidades de ocurrencia de este hecho. Si integrantes de Carabineros, de la Policía de Investigaciones, de Gendarmería o de las Fuerzas Armadas desarrollan este tipo de actos, no los impiden o no los informan, cometerán un delito que estará penado por la ley y que finalmente los puede llevar a la cárcel. Reitero: el objetivo del proyecto es disminuir la posibilidad de que se produzca este delito.

Me gustaría que mis colegas abogados pudieran informarme si se hace referencia a esta situación en otros códigos de la nación, como el Código de Justicia Militar. ¿Solo estaría prohibido cometer este delito tan grave en época de paz o también en tiempos de guerra? Al respecto, quiero recordar que en nuestro país, en la década del 70, el régimen militar planteó que estábamos en un período de guerra. Muchos de nosotros no lo vimos así, pero el dictador lo planteó varias veces. En ese período esas conductas parecían factibles, porque supuestamente la guerra lo permitiría.

¿Es factible, en período de guerra, aplicar tormento o tortura? Entiendo que no. De hecho, Chile ha ratificado convenios internacionales en contra de la tortura también en época de guerra.

Me parece importante que este cuerpo legal haga referencia a otros cuerpos legales específicos, como el Código de Justicia Militar.

Me parece relevante aprobar el proyecto y que el nuevo párrafo 4 bis, Del delito de tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes, sea incorporado en el Código Penal.

Debe quedar absolutamente claro quiénes pueden caer en este delito, que son, principalmente, aquellos que tienen la posibilidad y la potestad de usar la fuerza, como los integrantes de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y de Seguridad Pública.

Mi planteamiento persigue aclarar, para la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que la figura del empleado público también se refiere a estas personas y no a los funcionarios de la Contraloría General de la República, de las superintendencias, de la autoridad sanitaria o de otras reparticiones que utilizan la fiscalización para poder controlar algunas actividades en la sociedad.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Roberto Poblete .

El señor POBLETE.-

Señor Presidente, los países que han tenido pérdidas en vidas humanas o grandes catástrofes ocasionadas por el hombre han puesto la memoria como tema central de sus quehaceres. Por ello, hacen y rehacen planes y formas de traer de vuelta a modo pedagógico, conmemorativo o, simplemente, por el puro acto de recordar, los hechos que forman parte de su historia y que quieren que no se vuelvan a repetir.

La historia, puesta al servicio de la memoria, a través de distintos medios, como la escritura o las artes, en general, es una de las más eficaces maneras de no volver a ver hoy hechos que repudiamos ayer.

Pero otra herramienta insustituible para ello es el derecho, específicamente el derecho penal. Sabemos que desde hace muchos años tenemos cuentas que saldar con nuestro país y con muchos de sus ciudadanos por los actos de tortura que cometieron agentes del Estado, en el marco de una dictadura oprobiosa y represiva que dejó un reguero de sufrimiento en cientos de familias a lo largo de Chile. Muchos de esos actos fueron, lisa y llanamente, actos de cruel y despreciable tortura.

Eso lo volvemos a recordar una y otra vez. Ayer, sin ir más lejos, en la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios recibimos a un grupo de familiares de exprisioneros políticos, quienes nos contaron acerca del mal estado en que están sus compañeros en huelga de hambre, que todavía no consiguen verdad, justicia, reparación y un compromiso de nuestra sociedad para que nunca más ocurran estos hechos. Desde esta Sala les enviamos a todos ellos un abrazo y un saludo, y les reiteramos nuestros deseos de que pronto se recupere la normalidad, porque no queremos que algo le pase a la vida de esas personas.

Esos hechos, para ser sancionados, también pueden ser reconducidos a otras figuras jurídico-penales de lesiones gravísimas, graves o menos graves. Las prácticas de tortura no solo están constituidas de un cariz especial por la infinita crueldad con que se ejecutan, sino también porque tienen fines distintos a los de un homicidio o a los de las lesiones en sí mismas. El delito de tortura está hecho de otro material, que bien puede ser caracterizado como una conducta dirigida a producir un sufrimiento por medio de prácticas sádicas y degradantes de tremenda lesividad corporal y con enormes daños psíquicos. Esto debe quedar establecido en nuestro Código Penal como un acto de la máxima gravedad.

La formación de la ética de una sociedad civil decente no está solo en preocuparse por la formación valórica de los jóvenes, sino también en administrar de manera correcta y justa las herramientas para disuadir estas formas horrendas de delinquir. Eso es lo que debe hacer, en parte, el derecho penal: disuadir por la inminencia de la imposición de una pena para el caso de cometer, por ejemplo, actos de tortura.

Creemos -así lo hemos manifestado en la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios- que debemos establecer un tipo penal específico para la tortura, subsanando así un vacío de nuestra legislación respecto de uno de los delitos más graves y degradantes de que pueda ser víctima una persona.

Por esto, la iniciativa en estudio, originada en moción -aprovecho de saludar y felicitar a sus autores-, establece una concepción amplia del delito de tortura, pudiendo este ser cometido por cualquier persona, y no solo por funcionarios públicos o por personas que, sin ser funcionarios públicos, ejerzan funciones públicas.

Asimismo, debemos resaltar que se eleva la pena asociada al delito de tortura, que pasará de reclusión menor en sus grados medio a máximo, a presidio mayor en su grado mínimo, es decir, una pena que parte en cinco años y un día de presidio efectivo, lo cual quizá aún puede ser algo discutible.

Junto con los diputados Hugo Gutiérrez , Daniel Farcas y Felipe Letelier vamos a presentar una indicación para que se establezcan agravantes, por lo menos en el caso de que la víctima sea un menor de edad o una persona con discapacidad.

Asimismo, debemos reconocer el acierto del proyecto en cuanto a que se considera como autor del delito de tortura no solo a quien ejecuta materialmente los hechos constitutivos del delito, sino también a quien da la orden de cometerlos. Además, la muerte de la víctima, el haber sufrido lesiones graves y la concurrencia de violación o abuso sexual son incorporadas como agravantes.

Por último, celebramos la incorporación de una figura algo extraña al derecho penal chileno, como es la imprescriptibilidad de la responsabilidad penal derivada de estos delitos, de manera que, respecto de ellos, no operará ese olvido jurídico que es la prescripción de la acción y de la pena.

Apoyaremos y defenderemos este proyecto de ley, sus ideas y su futuro como ley de la república.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra la diputada señora Marisol Turres .

La señora TURRES (doña Marisol).-

Señor Presidente, manifiesto mi apoyo a este proyecto. Me parece importante ir avanzando en el tema, y, en general, en nuestra bancada lo votaremos favorablemente.

Sin perjuicio de ello, quiero sumarme a la petición formulada por algunos parlamentarios, en el sentido de que este proyecto pase primeramente por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. Los fundamentos de esa petición dicen relación con que si bien el proyecto define el término “tortura”, me parece que contiene algunas contradicciones importantes que sería bueno subsanar, a fin de obtener una futura ley que verdaderamente sea impecable en términos de técnica legislativa.

Partamos de la base de que la tortura siempre supone la privación de libertad, lo cual es común a todas las convenciones internacionales. Sin embargo, el proyecto no lo exige como requisito.

Asimismo, cuando junto con la tortura se cometen delitos tales como homicidio, lesiones graves, violación o abusos sexuales, también es cuestionable que solo se piense en un aumento de penas y no se indique que se trata de dos delitos distintos. Creo que eso amerita una revisión; es necesario que recibamos mayores aportes de profesores de Derecho Penal, como habitualmente ocurre en la Comisión de Constitución, para, de esa forma, sancionar de acuerdo con la doctrina.

Por otra parte, también hago presente que el número 1° del artículo 7° de la leyN° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, sanciona a quien “Torturare a otro que se encuentre bajo su custodia o control, infligiéndole graves dolores o sufrimientos físicos o mentales.”. Sin embargo -y a esto me refiero cuando señalo que existe una contradicción-, el inciso cuarto del artículo 161 bis, nuevo, introducido en virtud del artículo 1° del proyecto, dispone: “Se entenderá por tormento o tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión,…”.

No obstante, en el inciso siguiente se señala: “También se considerará tormento o tortura la aplicación a una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.”.

En consecuencia, creo que estos dos incisos de alguna manera se contradicen, pues no queda totalmente clara la figura penal de la tortura. A mi juicio, la forma de obtener una confesión o información de una persona es causándole dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales.

Si bien el proyecto va a ser apoyado por nuestra bancada, algunas materias quedan en la nebulosa, razón por la cual solicito que el proyecto sea remitido a la Comisión de Constitución para su revisión.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Lautaro Carmona .

El señor CARMONA.-

Señor Presidente, este debate es de profundo interés para todos quienes postulan la idea de una convivencia civilizada y el respeto irrestricto y real a la identidad de cada persona, cualquiera que sea esa expresión: política, ideológica, cultural, etaria, regional, sexual, etcétera.

La pregunta que debemos hacernos es por qué Chile, después de denunciar durante más treinta años la comisión de delitos de tortura contra su pueblo ante distintos organismos internacionales validados, los que expresaron su condena al atropello a los derechos humanos y a la comisión de esos delitos contra connacionales, recién hoy abre debate para incorporar explícitamente en nuestra legislación la tipificación del delito de tortura.

Quienes somos contemporáneos en la actividad política, cada uno desde su reducto, tendrá una respuesta. Entiendo que algunos lo hacen para blanquear las monstruosidades a que el régimen dictatorial sometió al pueblo de Chile, lo cual tiene herencia política incluso en esta Sala. Otros tenemos que hacernos cargo del hecho de que nos faltó más fuerza, más perseverancia, más decisión para haber tipificado en otro tiempo el delito de tortura.

Señalo esto porque el delito de tortura no es un concepto abstracto; su consumación supone personas, las que a la fecha se han sentido desamparadas, porque nunca se reivindicó su condición de víctimas ni hubo reparaciones por parte del Estado de Chile.

Haber sacado a las dos de la mañana a familias completas -adultos mayores, hombres, mujeres y niños- a la cancha de fútbol de La Legua, ¿es tortura o una amabilidad del Estado? ¿Dónde está constituida esa figura? ¿Quién se hace cargo de esos hechos? Creo que tenemos una deuda como sociedad, y ahora es el momento de abordarla, pero asumiendo que no habrá frases académicas que intenten relativizar o blanquear la monstruosidad de una dictadura que se impuso a sangre y fuego en Chile.

Si no fuera por esa dictadura, por esas canchas de fútbol con gente concentrada; si no fuera porque se expulsaba a los trabajadores mediante listas negras, no habría existido el plan laboral de José Piñera ; no habría existido si los sindicatos hubieran tenido la posibilidad de organizarse y defender sus intereses. Incluir a un jefe de hogar en una lista negra, ¿no constituye, acaso, tortura psicológica? ¿O no existe la tortura psicológica? ¿Eso es lo que queremos decirle a la humanidad y a nuestra gente?

Los 76 expresos políticos que se encuentran en huelga de hambre, que representan a muchos más, solo piden que el Estado se haga cargo del daño que les provocó. Ellos no fueron a encarcelarse motu proprio. No fueron a meterse a una cárcel para obtener, en el futuro, alguna vez, quizás, un beneficio del Estado de Chile como compensación. Lo que a ellos les ocurrió fue consecuencia de la política de nuestro Estado. Y si fue así, ¿por qué, entonces, siguiendo el principio de continuidad del Estado, visto solo desde una perspectiva cronológica -obviamente, hubo un salto cualitativo importante al terminar la dictadura-, el Estado de Chile no se hizo cargo plenamente de que en nuestro país -para quienes no lo sabían, bastaba con preguntar en las Naciones Unidas o en cualquier organismo internacional de derechos humanos- se practicó el terrorismo de Estado? En consecuencia, señor Presidente, pido máxima amplitud para definir qué es tortura y sancionarla con el máximo rigor.

Alguien dice que la tortura se comete solo en espacios en que hay centros de detención o en que la persona está detenida o privada de libertad. Si aplicamos ese concepto con rigor, durante 17 años Chile fue una cárcel. Todos los que no pensaban como el dictador estaban detenidos. Lo decimos quienes tuvimos que vivir clandestinamente para sobrevivir y usar el legítimo derecho político a luchar por la libertad y por terminar con la dictadura.

Entonces, hagámonos cargo de lo que estamos hablando. No se trata de blanquear a los contemporáneos de ese régimen que aún se mantienen, sino que, se supone, de definir lo que debe ser la convivencia en un Estado de derecho de otro siglo, de esta nueva era, en que los derechos existan y se protejan de verdad.

Por ello, considero que esto debe llevarnos inevitablemente a la pregunta sobre si lo que queremos aprobar es el concepto de tortura que plantea el proyecto de ley. La tortura es un acto de agravio físico, psíquico o psicológico, pero, finalmente, es un acto de dominación: a través de la fuerza se busca dominar a otros para imponer un concepto de sociedad.

Por eso hoy existe tanto debate, porque el programa de la Presidenta Bachelet , el programa de la Nueva Mayoría, plantea reformas estructurales, modificaciones que cuestionan lo que se fundó bajo el dominio de la tortura, en dictadura.

Entonces, reitero, debemos tipificar este delito con la máxima amplitud, con el máximo rigor histórico y político. Además, ello nos permitirá determinar cuál es la proyección y latencia de la tortura en nuestro país.

¿Qué pasa con los derechos que se les quitaron a las personas bajo dictadura, cuando este país era una cárcel? ¿Por qué aún no se devuelven? ¿Qué pasa con la mezquina reparación que ha otorgado el Estado a las víctimas de la dictadura, incluidas las que sufrieron torturas físicas o psicológicas?

Tenemos la obligación de continuar el debate de esta iniciativa, que no obstante todos los avances que ha aprobado la Comisión de Derechos Humanos, que son importantes, aún debe recorrer un camino de varias instancias en las que esperamos se enriquezca y complete la tipificación del delito de tortura, materia en la cual tenemos un retraso histórico que provoca daños a personas, quienes, a causa de ese retraso, siguen siendo víctimas, pues no han recibido la justa reparación y ni siquiera han sido respetadas.

El debate deberá continuar en otros espacios que esta Corporación tiene para ese fin. Si se aconseja que el proyecto vaya a otra comisión, será así. Lo que me importa es que aprovechemos este momento que hemos construido para hacernos cargo de que hay un país que nos mira; de lo contrario, esto se transformará en una especie de debate entre académicos para determinar si el concepto lleva más o menos comas. En ese caso, escucharíamos intervenciones sin vida, vacías, sin vitalidad.

Por eso, como ya expresaron otros parlamentarios de mi bancada, respaldaremos el proyecto, que tiene que ver con la humanidad, con la civilización a construir en el siglo contemporáneo.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Daniel Melo .

El señor MELO.-

Señor Presidente, el proyecto de ley en debate subsana un vacío inaceptable en nuestra legislación penal.

Una vez más un organismo internacional, en este caso el Comité contra la Tortura (CAT), de las Naciones Unidas, nos viene a reconvenir y a representar el hecho de que en nuestra normativa, la tipificación de este deleznable delito está limitada a las personas privadas de libertad, en cuanto a su sujeto pasivo, y no considera todas las hipótesis que se pueden incluir en la conducta de infligir tortura, como la coacción o la discriminación.

Desde mi punto de vista, además de la referida modificación legal, la ampliación del sujeto activo en el delito de tortura, en cuanto a que cualquiera persona puede ser sindicada como tal -no solo los funcionarios públicos, o las personas que, sin ser funcionarios públicos, ejerzan funciones públicas-, así como la imposición de la calidad de autor a quienes den órdenes para cometer estas aberraciones, constituye uno de los avances más sustanciales en la materia, quizás desde que nuestros tribunales superiores de justicia adoptaron la tesis de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en sus fallos, en una época tan reciente como la década pasada.

La alusión que hago al escaso tiempo transcurrido desde que en Chile esta era una práctica común no es casual. En el debate de la comisión se argumentó que eliminar del tipo penal el requisito de que solo pueden ser autores de este delito quienes sean funcionarios públicos o quienes cumplen funciones públicas lo transformaría en un delito común, lo que no se condice con la doctrina moderna contenida en los tratados internacionales sobre la materia. Sin embargo, conocemos casos de deleznables torturadores, cuyos nombre ni siquiera merecen ser mencionados en la Sala, que jamás tuvieron el carácter de funcionarios públicos.

Así es que considero que la ampliación de esta figura no es más que la necesaria adecuación a nuestro derecho de las normas y recomendaciones internacionales.

El horror que la oligarquía le hizo vivir a este país durante 17 años; la espeluznante cifra de personas, especialmente mujeres y niños que sufrieron vejámenes indecibles en sitios como Venda Sexy, Villa Grimaldi , Colonia Dignidad y otros lugares que nunca deben olvidarse, por sí solo justifica la dictación de la nueva norma.

Concluyo, señor Presidente, recordando en el momento de mi voto a Carlos Lorca Tobar , Michelle Peña , Carolina Wiff , Exequiel Ponce, Ricardo Lagos Salinas , insignes luchadores por la democracia y el socialismo.

Cuando están por cumplirse cuarenta años desde que nos los arrebataron de los humildes refugios donde se guarecían de la más vil, sangrienta y criminal dictadura que la derecha haya impuesto, sirva esta norma de justo homenaje a quienes afrontaron el tormento y la muerte, con la esperanza de que algún día la luz de la justicia y la paz volverán a iluminar nuestra sufrida patria.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

En el tiempo del Partido por la Democracia, tiene la palabra el diputado señor Enrique Jaramillo .

El señor JARAMILLO.-

Señor Presidente, en atención a lo avanzado de la hora, no entraré en los detalles del proyecto, porque no tengo el tiempo necesario para hacerlo como merece la materia.

Considero justa y lógica esta iniciativa. Agradezco a las diputadas y a los diputados que la impulsaron. La valoro porque nos entrega la posibilidad de recordar que Chile no olvida y que aún sufre las consecuencias de las terribles torturas físicas y psicológicas.

Quizás somos el país con mayor experiencia, al menos en Latinoamérica, respecto de lo que significan las violaciones a los derechos humanos. Hubo décadas en que no se podían comentar estos proyectos en el hemiciclo de la democracia. Hace algunos años, al iniciar mi función parlamentaria, hice un comentario parecido a algunos planteados por algunos colegas. Lo hice con energía y fuerza. Posteriormente, fuera de esta Sala, aquellos amigos de verdad me dijeron: “Diputado Jaramillo , tenga cuidado con lo que dice, aunque sea en el hemiciclo de la democracia. En Chile todavía se sanciona con la vida a quienes dicen la verdad.”.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

En el tiempo del Partido Comunista e Izquierda Ciudadana, tiene la palabra la diputada señorita Karol Cariola .

La señorita CARIOLA (doña Karol) .-

Señor Presidente, me siento orgullosa de apoyar esta iniciativa, originada en moción parlamentaria. Sus autores -entre los que me incluyo- han tenido la necesidad de presentarla, pues en Chile no se ha tipificado el delito de tortura con los parámetros internacionales propuestos en reiteradas oportunidades.

Aunque parezca increíble, ello es así, a pesar de todo lo que le ha tocado vivir a este país. Lo han relatado varios colegas, algunos de los cuales debieron vivir, en algún momento de su vida, la dura experiencia de la tortura, en un momento oscuro, terrible y deleznable de nuestra historia.

A pesar de que en 1988 nuestro país ratificó la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, nuestra legislación aún no ha perfeccionado la norma que tipifica esa práctica, indigna del ser humano.

Por ejemplo, en 1998 se modificó la figura de apremios ilegítimos a través de la incorporación al Código Penal de los artículos 150 A y 150 B; pero su contenido no cumple los parámetros internacionales, ya que, lamentablemente, no se explicita el delito de tortura como tal y las penas que consagra no son proporcionales a la gravedad de un delito como este.

Los apremios ilegítimos no constituyen torturas en sí mismos, sino que son una forma de ejercicio ilegal de la fuerza por quienes pueden ejercerla.

Por otra parte, la ley Nº 20.357 establece la definición de tortura solo respecto de los crímenes de guerra, por lo que en situación de paz no está cubierta. Esto último es lo que busca el proyecto en debate.

Esta moción recoge la definición de tortura establecida en las normativas internacionales. En tal sentido, las víctimas no tienen por qué estar privadas de libertad para que pueda configurarse el delito de tortura, lo que es tremendamente significativo. Lo valoramos como un avance, ya que el ejercicio de la fuerza indiscriminada, en casos como estos, depende de quien la ejerce y no del lugar en que se ejerce. Ya sabemos que en este país fueron utilizados los lugares más impensados para realizar torturas, una de las acciones más terribles que puede cometer un ser humano contra otro, con objetivos tremendamente cuestionables. Lamentablemente, en nuestro país todavía hay personas, incluso representantes de nuestro pueblo, que la siguen justificando.

Se avanza en configurar el delito de tortura como una figura de sujeto especial. Ya lo han destacado algunos de mis colegas a propósito de que debe ser un sujeto calificado que se consigna como un funcionario público. Este es un punto crucial, ya que, según disponen las normativas de derechos humanos y de las instituciones especializadas, la tortura debe ser cometida por un agente del Estado para considerarla como tal.

Esta práctica política, que durante tantos años vimos expandida en su uso por todos aquellos que ejercían ilegalmente el poder como consecuencia del golpe militar que derivó en una dictadura cívico-militar, debe ser siempre sancionada, en todas sus formas, incluso en la de tentativa, y disponer que las penas tengan relación con la gravedad del delito.

En lo relacionado con la imprescriptibilidad de la acción para seguir el delito de tortura, esta es de toda justicia. Si se permite la prescripción -aquí me permito citar al Instituto Nacional de Derechos Humanos-, se estaría dando una herramienta jurídica al Estado para autoexculparse, lo que sería una ventana al fracaso de una normativa como esta.

Tal como han dicho varios de mis colegas, es necesario avanzar hacia una legislación pertinente a la realidad y a la historia, que no desconozca la memoria de un país que lo ha pasado mal; un país que hoy se rebela y dice claramente: “Nunca más en Chile puede volver a pasar lo que vivimos. Nunca más en Chile aquellos que se sienten poderosos por sus condiciones económicas, por sus condiciones políticas, pueden sentirse con el derecho de vulnerar los derechos más esenciales y fundamentales de las personas.”.

Quiero aprovechar la discusión del proyecto para reconocer el esfuerzo hecho por cientos de personas a lo largo del país para relevar este tema, incluidas las más de setenta personas que se encuentran en huelga de hambre y que son expresos políticos. Muchos de ellos también fueron torturados por la dictadura militar de Pinochet. Espero que este gobierno, nuestro gobierno, esté a la altura de reconocer las legítimas demandas que están levantando.

Medidas como esta ayudan a nuestra democracia a terminar con situaciones que permanecen en nuestra legislación y que nos parecen ridículas. No parece justo que, a pesar de los esfuerzos que se llevan a cabo desde el punto de vista legislativo, no seamos capaces, como país, de darles una reparación justa a quienes vivieron situaciones como las que hoy, desde aquí y desde la teoría, estamos rememorando.

Como autora del proyecto, anuncio que, como bancada, lo votaremos favorablemente. Espero que la Cámara de Diputados tenga la altura que se requiere para aprobarlo y convertirlo en ley de la república.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Renzo Trisotti .

El señor TRISOTTI.-

Señor Presidente, qué duda cabe -y tengo plena coincidencia en ello- de que actualmente tenemos una legislación imperfecta. Se han dado a conocer una serie de razones históricas sobre el pasado; también quiero mirar las del futuro.

Hoy tenemos una nueva legislación que va a ampliar el espectro de personas que puedan ser acusadas de cometer el delito de tortura. Ello significa que no podrá sindicarse de haberlo cometido solo a los funcionarios públicos; tampoco se exigirá el requisito de estar privado de libertad. Esa es una innovación que no encontramos en otras legislaciones, ni tampoco en todos los tratados internacionales.

Sin perjuicio de eso, reafirmo lo planteado por diputados de distintas bancadas respecto de la necesidad de que un texto legal de esta naturaleza y de esta importancia pueda ser analizado por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, por varias razones. Acá se está creando un tipo penal específico; se están modificando penas y ciertas agravantes; se está planteando la imprescriptibilidad de la responsabilidad. A su vez, la legislación tiene que ir coordinada con otros textos legales.

Tenemos la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, cuyo artículo 7° establece una definición de tortura. Por lo tanto -repito-, debe haber una coordinación entre los distintos textos legales.

El inciso cuarto del artículo 161 bis, introducido por el artículo 1° del proyecto, señala que se entenderá por tortura aquel acto cometido por “cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación”. Un tipo legal debe estar establecido con absoluta precisión. Una norma no debe ser objeto de interpretaciones vagas o ambiguas.

Sobre la base de que es necesario innovar y perfeccionar la actual legislación, votaré a favor el proyecto. Sin embargo, pero creo que es importante que un texto legal de naturaleza tan importante se analice también por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, a fin de que establezca de manera más precisa el contenido de su texto.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el señor Pepe Auth .

El señor AUTH.-

Señor Presidente, quiero formular una observación relacionada con la desaparición de la distinción que solo hacía responsables de cometer tortura a los funcionarios públicos o a quienes desarrollan una función pública.

Un acto de tortura protagonizado por cualquier persona -por ejemplo, un hermano mayor que tortura a un hermano menor- no tiene la misma jerarquía si este es practicado desde el poder, desde una relación de autoridad. No es lo mismo que ese acto sea cometido por un particular a que el mismo se lleve a cabo por una persona que goza de la confianza ciudadana y ejerce el poder entregado por el Estado en contra de la gente, no en beneficio de esta.

Discrepo de la desaparición de esa distinción. La condición sine qua non para considerar la tortura como tal -lo mismo ocurre con la violación de los derechos humanos- es que el acto se ejerza desde una posición de poder, es decir, por funcionarios públicos o similares que ejercen funciones públicas.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Cerrado el debate.

-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre este proyecto de ley en los siguientes términos:

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Corresponde votar en general el proyecto de ley, iniciado en moción, que modifica el Código Penal en lo tocante a la tipificación del delito de tortura.

Hago presente a la Sala que la totalidad de las normas de esta iniciativa tratan materias propias de ley simple o común

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 74 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Arriagada Macaya Claudio ; Auth Stewart Pepe ; Barros Montero Ramón ; Bellolio Avaria Jaime ; Berger Fett Bernardo ; Boric Font Gabriel ; Browne Urrejola Pedro ; Cariola Oliva Karol ; Carmona Soto Lautaro ; Carvajal Ambiado Loreto ; Chahin Valenzuela Fuad ; Chávez Velásquez Marcelo ; Coloma Alamos Juan Antonio ; Cornejo González Aldo ; Edwards Silva José Manuel ; Farcas Guendelman Daniel ; Farías Ponce Ramón ; Fernández Allende Maya ; Flores García Iván ; Fuentes Castillo Iván ; García García René Manuel ; Godoy Ibáñez Joaquín ; Gutiérrez Gálvez Hugo ; Hernández Hernández Javier ; Hernando Pérez Marcela ; Hoffmann Opazo María José ; Jackson Drago Giorgio ; Jaramillo Becker Enrique ; Jarpa Wevar Carlos Abel ; Kast Rist José Antonio ; Lavín León Joaquín ; Letelier Norambuena Felipe ; Macaya Danús Javier ; Melero Abaroa Patricio ; Melo Contreras Daniel ; Meza Moncada Fernando ; Mirosevic Verdugo Vlado ; Molina Oliva Andrea ; Monsalve Benavides Manuel ; Morano Cornejo Juan Enrique ; Nogueira Fernández Claudia ; Núñez Lozano Marco Antonio ; Núñez Urrutia Paulina ; Ojeda Uribe Sergio ; Ortiz Novoa José Miguel ; Pacheco Rivas Clemira ; Paulsen Kehr Diego ; Pérez Lahsen Leopoldo ; Pilowsky Greene Jaime ; Poblete Zapata Roberto ; Provoste Campillay Yasna ; Rathgeb Schifferli Jorge ; Robles Pantoja Alberto ; Rocafull López Luis ; Sabag Villalobos Jorge ; Sabat Fernández Marcela ; Saffirio Espinoza René ; Sandoval Plaza David ; Sepúlveda Orbenes Alejandra ; Silber Romo Gabriel ; Soto Ferrada Leonardo ; Squella Ovalle Arturo ; Tarud Daccarett Jorge ; Teillier Del Valle Guillermo ; Torres Jeldes Víctor ; Trisotti Martínez Renzo ; Turres Figueroa Marisol ; Ulloa Aguillón Jorge ; Urízar Muñoz Christian ; Vallejo Dowling Camila ; Vallespín López Patricio ; Van Rysselberghe Herrera Enrique ; Verdugo Soto Germán ; Ward Edwards Felipe .

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Por haber sido objeto de indicaciones, el proyecto vuelve a la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios para su segundo informe.

Los diputados señores Arturo Squella y Jaime Bellolio han solicitado que la iniciativa sea remitida también a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

¿Habría acuerdo?

Varios señores DIPUTADOS.-

No.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

No hay acuerdo.

El señor BELLOLIO.-

Señor Presidente, pido la palabra para plantear un punto de Reglamento.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra su señoría.

El señor BELLOLIO.-

Señor Presidente, son pocos los casos en que es tan evidente que determinadas normas deben ser tratadas por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. El proyecto modifica varios artículos del Código Penal, y ello debe ser coherente con el resto de nuestra legislación.

Por tanto, insisto en la necesidad de que la iniciativa se remita a dicha instancia.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Diputado señor Bellolio , el Reglamento dispone que debo pedir la unanimidad de la Sala para insistir en su petición.

¿Habría unanimidad para acceder a lo solicitado por los diputados señores Bellolio y Squella ?

Varios señores DIPUTADOS.-

No.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

No hay acuerdo.

El señor SQUELLA.-

Señor Presidente, pido la palabra.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra, señor diputado.

El señor SQUELLA.-

Señor Presidente, legítimamente un diputado o una diputada se opuso a nuestra petición; pero insistimos en que hay razones suficientes para acceder a ella. De hecho, la inmensa mayoría manifestó estar de acuerdo sobre el particular.

A lo mejor se podría enviar el proyecto por un plazo determinado a la Comisión de Constitución -imagino que el Presidente de dicha instancia estará de acuerdo en ello- para que lo trate en una sesión especial, se inviten profesores de derecho penal para tal efecto, simplemente con la finalidad de que tenga coincidencia, sintonía con el resto del ordenamiento jurídico.

Además, el proyecto ya se aprobó en general; estamos todos de acuerdo con sus ideas matrices.

He dicho.

La señora TURRES (doña Marisol).-

Señor Presidente, pido la palabra.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra su señoría.

La señora TURRES (doña Marisol).-

Señor Presidente, quizás algunos parlamentarios no escucharon nuestras intervenciones en esta materia.

Sobre el punto en cuestión, quiero hacer presente que se nos producirá un problema incluso respecto del concepto de “tortura”, porque la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, contiene una definición distinta a la del proyecto de ley. Eso generará dificultades importantes al momento de aplicar el término. ¿Cuál de las dos normas prevalecerá?

Por lo tanto, hago un llamado a los diputados que se opusieron a la petición para que le den una vuelta al punto y accedan a que la Comisión de Constitución pueda ver este proyecto que modifica el Código Penal.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Diputada señora Turres y diputados señores Bellolio y Squella , debo aplicar el Reglamento.

Este proyecto fue tramitado por la Comisión de Derechos Humanos. Por tanto, en lo que respecta a la solicitud de remitirlo a la Comisión de Constitución, estoy obligado a pedir el acuerdo unánime de la Sala, lo que no ha ocurrido.

En consecuencia, les pido que solucionemos de otra manera el punto; ya no es posible enviar la iniciativa a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, porque no hay unanimidad.

La señora SEPÚLVEDA (doña Alejandra).-

Señor Presidente, pido la palabra para plantear una cuestión de Reglamento.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra, señora diputada.

La señora SEPÚLVEDA (doña Alejandra).-

Señor Presidente, si hay alguna observación por parte de la Comisión de Constitución o de algunos diputados especializados en la materia, propongo enviarla a la Comisión de Derechos Humanos, donde podrá discutirse.

Pero debo manifestar que aquí hay comisiones especializadísimas, como es precisamente la de Derechos Humanos.

Estamos acostumbrados a que los proyectos tratados en la comisión matriz, después sean derivados a otra comisión.

Por eso, si existe alguna observación respecto de este proyecto, que se discuta en la comisión matriz, que es la de Derechos Humanos.

He dicho.

-Aplausos.

-El proyecto fue objeto de las siguientes indicaciones:

Al artículo 1°

a) Del diputado señor Bellolio , para reemplazar el inciso primero del artículo 161 quáter propuesto, por el siguiente:

“El empleado público que someta a una persona arrestada, detenida o privada aun transitoriamente de libertad por orden de la autoridad, a otros tratos crueles o degradantes sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo. Esta pena se incrementará en un grado sí la aplicación de tratos crueles o degradantes se cometiere para coaccionar a la víctima a hacer, omitir o tolerar algo. En todo caso se impondrá además la pena de inhabilidad absoluta temporal para cargos y oficios públicos.”

b) De los diputados Poblete ; Farcas ; Letelier y Gutiérrez, don Hugo , para sustituir el artículo 161 quáter propuesto, por el siguiente:

“Art. 161 quáter. El que infligiere a otra persona un trato cruel o degradante menoscabando gravemente su integridad moral será castigado con presidio menor en su grado mínimo a medio, salvo que el hecho constituya otro delito que la ley sancione con igual o mayor pena, caso en el cual se impondrá únicamente ésta.

El delito a que se refiere el inciso anterior será castigado con presidio menor en su grado máximo en los siguientes casos:

1° Si el delito se cometiere por autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier titulo o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido.

2° Si la víctima fuere menor de edad.

3° Si la víctima fuere una persona con discapacidad.

4° Si la aplicación de tratos crueles o degradantes se cometiere para coaccionar a la víctima a hacer, omitir o tolerar algo.”

-o-

1.4. Oficio Indicaciones del Ejecutivo

Indicaciones del Ejecutivo. Fecha 07 de septiembre, 2015. Oficio en Sesión 67. Legislatura 363.

FORMULA INDICACIONES AL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO PENAL, EN LO TOCANTE A LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE TORTURA (Boletín N° 9589-17).

___________________________________

Santiago, 07 de septiembre de 2015

Nº 913-363/

A S.E. EL PRESIDENTE DE LA H. CÁMARA DE DIPUTADOS.

Honorable Cámara de Diputados:

En uso de mis facultades constitucionales, vengo en formular las siguientes indicaciones al proyecto de ley del rubro, a fin de que sean consideradas durante la discusión del mismo, en el seno de esa H. Corporación:

AL ARTÍCULO PRIMERO

1)Para eliminar en el epígrafe del párrafo 4 bis la frase “y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”.

2) Para sustituir el artículo 161 bis por el siguiente:

“Art. 161 bis. El empleado público o el particular que, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, aplicare tortura a una persona, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.

El encubridor de tal conducta será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo.

Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual.

Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad.

3)Para sustituir el artículo 161 ter por el siguiente:

“Art. 161 ter. Si con motivo u ocasión de la tortura, se cometiere además homicidio o algunos de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado.”.

4) Para sustituir el artículo 161 quáter por el siguiente:

“Art. 161 quáter. Respecto del delito previsto en el artículo 161 bis, se aumentará la pena en un grado, al que torturare a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control.”.

5) Para sustituir el artículo 161 quinquies por el siguiente:

“Art. 161 quinquies. A los delitos contemplados en este párrafo, no les serán aplicables las causales de extinción de responsabilidad penal señaladas en el artículo 93 numerandos 6° y 7°.

Asimismo, no les será aplicable lo dispuesto en el artículo 103.”.

6)Elimínase el artículo 161 sexies.

AL ARTÍCULO SEGUNDO

7)Para sustituir el artículo segundo por el siguiente:

“Artículo 2°.- Sustitúyase en el artículo 260 del Código Penal, la frase “de este Título y del Párrafo IV del Título III” por “de este Título y de los párrafos §4 y § 4 bis del Título III”.

ARTÍCULO TERCERO, NUEVO

8) Para agregar el siguiente artículo tercero, nuevo:

“Artículo 3°.- Modifícase la ley N° 18.216 que Establece Penas que Indica como Sustitutivas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad, en el siguiente sentido:

- Intercálase en su artículo 1° inciso segundo, después del guarismo 142 y la coma (,) que le sigue, la expresión: “161 bis, 161 ter,”.

Dios guarde a V.E.,

MICHELLE BACHELET JERIA

Presidenta de la República

JAVIERA BLANCO SUÁREZ

Ministra de Justicia

1.5. Oficio de Comisión a la Corte Suprema

Oficio de Comisión a la Corte Suprema. Fecha 26 de noviembre, 2015. Oficio

Valparaíso, 26 de noviembre de 2015

N° 261-2015

La COMISÓN DE DERECHOS HUMANOS Y PUEBLOS ORIGINARIOS acordó oficiar a V.E. con el propósito de recabar la opinión de esa Excma. Corte, al tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución Política y 16 de la LOC del Congreso Nacional, respecto al proyecto de ley, de origen en moción, que modifica el Código Penal en lo tocante a la tipificación del delito de tortura (boletín N° 9589-17), en primer trámite constitucional y segundo reglamentario.

Específicamente, la consulta recae sobre la indicación presenta por los diputados señores Claudio Arriagada y Sergio Ojeda, que incorpora el siguiente artículo 161 sexies en el mencionado Código: “Artículo 161 sexies.- Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1° de la ley 20.477, ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.”

Se adjunta un texto comparado, que incluye el proyecto aprobado en el primer trámite reglamentario y las indicaciones presentadas al mismo por el Ejecutivo y parlamentarios.

Dios guarde a V.E.

1.6. Segundo Informe de Comisión de Derechos Humanos

Cámara de Diputados. Fecha 09 de diciembre, 2015. Informe de Comisión de Derechos Humanos en Sesión 102. Legislatura 363.

?

SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y PUEBLOS ORIGINARIOS, RECAIDO EN EL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO PENAL EN LO TOCANTE A LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE TORTURA.

__________________________________________________________________

BOLETÍN Nº 9589-17-2

HONORABLE CÁMARA:

La Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios viene en informar, en primer trámite constitucional y segundo reglamentario, el proyecto de ley del epígrafe, de origen en una moción de las diputadas señoras Karol Cariola y Camila Vallejo, y de los diputados señores Sergio Aguiló, Lautaro Carmona, Hugo Gutiérrez, Tucapel Jiménez, Felipe Letelier, Daniel Núñez, Guillermo Teillier y Patricio Vallespín.

Con fecha 19 de noviembre el Ejecutivo hizo presente la urgencia para el despacho del proyecto de ley, calificándola de “simple”.

Con motivo del tratamiento del proyecto en este trámite reglamentario, la Comisión contó con la participación de las siguientes personas: Ignacio Castillo, Juan Esteban Cavieres y Fernando Mardones, de la División Jurídica del Ministerio de Justicia; Roberto Godoy, ex jefe de la mencionada División; María Ester Torres y Jaime Madariaga, del ministerio en referencia; Enrique Aldunate, asesor de la Bancada del Partido Socialista; Yerko Ljubetic, Diana Maquilón y Patricia Rada, del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH); Camila Maturana, de la Corporación Humanas; Mauricio Fernández, coordinador inter unidades especializadas de la Fiscalía Nacional en materia de derechos humanos; Patricia Muñoz, Jefa de la Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscalía Nacional; Camila Guerrero, abogada de la Fiscalía; y Paulina Gómez, asesora de la Bancada del Partido Demócrata Cristiano.

Se designó DIPUTADO INFORMANTE al señor HUGO GUTIÉRREZ.

************

La Cámara de Diputados, en la sesión N°24, ordinaria, celebrada el día 14 de mayo de 2015, aprobó en general el proyecto de ley de la referencia.

De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 130 del Reglamento, el proyecto de ley fue remitido a esta Comisión con las indicaciones presentadas en Sala, para que emita el segundo informe.

************

En conformidad con lo dispuesto en el artículo 303 del reglamento de la Corporación, se deja constancia de lo siguiente:

I.- ARTÍCULOS QUE NO HAN SIDO OBJETO DE MODIFICACIONES.

No hay artículos del proyecto original que se encuentren en la situación descrita en el epígrafe.

II.- ARTÍCULOS CALIFICADOS COMO NORMAS DE CARÁCTER ORGÁNICO CONSTITUCIONAL O DE QUÓRUM CALIFICADO.

El nuevo artículo 161 sexies del Código Penal, incorporado por el número 3) del artículo 1° del proyecto, es orgánico constitucional, conforme al artículo 77 de la Carta Fundamental.

III.- TRÁMITE ANTE LA CORTE SUPREMA.

Mediante oficio N°361, de 26 de noviembre, y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 77 de la Constitución Política y 16 de la LOC del Congreso Nacional, se consultó la opinión de la Excma. Corte Suprema sobre el nuevo artículo 161 sexies que se agrega al Código Penal.

IV.- RESERVA DE CONSTITUCIONALIDAD.

En sesión del 25 de noviembre de 2015, el diputado señor Jaime Bellolio formuló reserva de constitucionalidad respecto del artículo 3° del proyecto, de acuerdo al artículo 69 de la Carta Fundamental, es decir, por estimar que la norma impugnada excede la idea matriz del proyecto original.

V.- TRÁMITE DE HACIENDA.

El proyecto en informe no requiere ser conocido por la Comisión de Hacienda.

VI.- ARTÍCULOS SUPRIMIDOS.

En el presente trámite no se suprimieron artículos.

VII.- ARTÍCULOS MODIFICADOS.

En la primera parte de este acápite del informe se deja constancia de las intervenciones de los invitados, así como del debate surgido entre los miembros de la Comisión. Las exposiciones que siguen se refieren al texto del proyecto de ley despachado en el primer trámite, y a las indicaciones parlamentarias presentadas en Sala.

El jefe de la División Jurídica del ministerio de Justicia, señor Ignacio Castillo, afirmó que esa cartera comparte la iniciativa de establecer un tipo penal específico para el delito de tortura, considerando que se trata de uno de los atentados más graves contra los DD.HH y, por lo mismo, ha sido abordado por varios tratados internacionales, entre ellos la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Ambas convenciones exigen autoría o complicidad del funcionario público, aun cuando la acción sea cometida por un particular. Agregó que en el Estatuto de Roma la tortura es considerada como un delito base del delito de lesa humanidad. Se trata, por ende, de una tipificación amplia y que no establece como requisito que la tortura sea cometida por un funcionario público. Tampoco se exige que la víctima esté privada de libertad, bastando que se halle “bajo control” del victimario. El Ejecutivo, sin embargo, considera que, por la gravedad que reviste, y para que no pierda esa característica que le es intrínseca, la tortura debe ser cometida por un funcionario público. Hay un injusto especialmente repudiable en este delito. Ello no implica descartar la participación de particulares en la comisión del delito, sino al contrario, y es por ello que postulan que si un particular encubre un caso de tortura, debería aplicársele la pena correspondiente rebajada en un solo grado, en vez de dos, como dice la regla general. En cuanto a si se requeriría la privación de libertad para que se configure el delito, opinó que no es necesario, y agregó que si la tortura se da en un contexto de privación de libertad, sea legítima o ilegítima, debería agravarse la pena. Por otro lado, la tortura no puede consistir solamente en infligir un sufrimiento grave, sea físico o síquico; también debe cubrir la hipótesis de la anulación de la personalidad. A juicio del Ejecutivo, habría que establecer en el tipo penal correspondiente un conjunto de finalidades “cerradas”: coaccionar, intimidar, discriminar, entre otras. Otro aspecto importante a dilucidar es si conviene o no mantener vigentes los artículos 150 A y 150 B del Código Penal, que fueron incorporados en una reforma de 1998 y que, según algunos tratadistas, tipifican la tortura, aunque no reflejan en las penas la gravedad de las conductas que las convenciones internacionales estiman constitutivas de tortura. El Ministerio de Justicia estima que la eventual supresión de esos preceptos podría generar problemas, toda vez que en los casos que actualmente son materia de investigación la defensa podría sostener que, al suprimirse la norma, correspondería absolver a quien se encuentre formalizado en virtud de lo establecido por uno de esos artículos. Finalmente, y considerando por una parte lo señalado respecto del especial juicio de reproche que merece la tortura, y por la otra la regulación internacional acerca de la materia, este delito no debería ser prescriptible, ni tampoco acogerse a la media prescripción o a las penas sustitutivas que contempla la ley N°18.216.

Por su parte, el ex titular de la División Jurídica del Ministerio de Justicia, señor Roberto Godoy, afirmó que dentro de los proyectos priorizados por esa Cartera en el área de DD.HH. figura el que tipifica el delito de tortura, y es por ello que el gobierno ha elaborado una propuesta para perfeccionar el texto aprobado en el primer trámite reglamentario. Agregó que esta tomará como base lo dispuesto en la Convención de la ONU sobre la tortura, en el sentido que este delito debe ser cometido por un funcionario público, lo que no implica descartar la participación de particulares. Agregó, por otra parte, que existen ciertas formas de maltrato que no están tipificadas en nuestro Código Penal, y que serán abordadas en la reforma global a este último que se está estudiando.

El abogado de la Unidad de DD.HH. del Ministerio de Justicia, señor Jaime Madariaga, se refirió a diversos aspectos vinculados con la tipificación del delito de tortura. Sostuvo, en primer término, que no es necesario que exista orden de autoridad para que se configure la privación de libertad de la persona que va a ser torturada. En otro orden, destacó la necesidad de poner en práctica en Chile un sistema de prevención de la tortura, según se comprometió el país hace algunos años. Se trata de impedir que las personas detenidas sean torturadas, sea en lugares públicos o privados, como podrían ser en este último caso los hospitales siquiátricos, las clínicas de drogo dependientes, por citar algunos ejemplos. Respondiendo a una consulta, sostuvo que cuando el privado actúa por orden del funcionario público, no hay duda que se configura el delito de tortura. La discusión se plantea acerca de las conductas ejecutadas solo por particulares, donde existen distintas posturas. Frente a otra consulta, indicó que podrían considerarse como sujetos activos de tortura a organizaciones como las FARC y la ETA, porque son grupos que buscan la independencia del Estado o se autodenominan Estado y, por ende, no son propiamente particulares. Además, los delitos que cometen son de lesa humanidad, que se encuentran tipificados en la ley N°20.357. Igualmente, los particulares que en concomitancia con el Estado cometieron tortura en Chile después del 11 de septiembre de 1973, quedarían cubiertos por dicho tipo penal.

La abogada del INDH, señora Maquilón, enfatizó que, de acuerdo al artículo 3° de la Convención Interamericana sobre la tortura, esta debe ser cometida por un funcionario público; y solo puede estimarse que un particular ha incurrido en este tipo penal cuando ha actuado instigado por el funcionario. Este elemento es de la esencia de la tortura. En todo caso, debe tenerse en cuenta que los tratados internacionales consagran un modelo mínimo de tipificación, y cada Estado tiene un margen de discrecionalidad para acoger las disposiciones del tratado respectivo en su legislación interna. Por ende, respecto a la tortura es perfectamente posible ampliar el contenido base de la norma internacional.

Hizo hincapié, por otra parte, en que desde 2009 se encuentra pendiente la puesta en marcha del mecanismo de prevención de la tortura, incluyendo los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Eventualmente sería el INDH quien asuma esa tarea, o bien crear una institucionalidad específica, asignando los recursos correspondientes. Esta es una obligación del Estado de Chile que nació en el año 2008, con la firma del Protocolo Facultativo de la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, que establece que los Estados que lo suscriban y ratifiquen tienen el plazo de un año para instaurar un organismo que cumpla con los Principios de París (independencia, autonomía, capacidad técnica, etc.), para visitar los distintos lugares públicos y privados, verificando y previniendo situaciones de tortura o maltrato.

El abogado asesor de la Bancada del PS, señor Aldunate, explicó (respecto a las indicaciones parlamentarias recaídas en el artículo 161 quáter) que los tratos degradantes están tipificados en las legislaciones de varios países, como España, Portugal y Francia. Se trata de conductas que no encuadran en el concepto de tortura, pero que afectan la integridad moral o dignidad de las personas. El proyecto original estaba circunscrito en esta materia al funcionario público, criterio discutible, porque la integridad moral puede ser lesionada también por particulares. En este sentido, el Tribunal Supremo Español ha señalado que el acoso o “bullying” escolar constituye una especie de trato degradante. En todo caso, debe provocarse un grave menoscabo moral para que se configure el tipo. A su juicio, el sujeto activo debe ser innominado (“El que”), o sea, puede ser un agente público o un privado. En otro ámbito, se mostró partidario de revisar la tipificación dada al delito de tortura en el primer trámite, a la luz del artículo 3° de la Convención Interamericana sobre dicho delito, que contempla la posibilidad de que los particulares cometan tortura, siempre que actúen a instigación de un funcionario público. Tal como quedó redactada la norma en el trámite previo, se privilegia o beneficia al particular cuando es el que comete la conducta, en circunstancia que lo que se debió haber hecho, desde su perspectiva, es configurar la tortura como delito base, comprendiendo la hipótesis del particular que actúa por orden del funcionario público y, eventualmente, en determinadas situaciones, agravar la punibilidad cuando la conducta es realizada por un funcionario público. En todo caso, es una opción de política criminal tipificar la tortura como un delito cometido por cualquier persona. Si se elige esta opción, no se transgredería la normativa internacional.

Con fecha 8 y 30 de septiembre el Ejecutivo, y los diputados señores Claudio Arriagada y Sergio Ojeda ingresaron, respectivamente, varias indicaciones al proyecto aprobado en el primer trámite, sobre cuyo alcance expusieron las personas que se individualizan a continuación, sin perjuicio de efectuar otras observaciones al proyecto.

En primer lugar, el abogado del ministerio de Justicia, señor Fernando Mardones, recordó que el año 2009 organismos internacionales pidieron que nuestra legislación tipificara el delito de tortura, declarándolo además imprescriptible. Si bien la incorporación de los artículos 150 A y 150 B en el Código Penal, mediante una reforma de 1998, procuró llenar un vacío normativo en la materia, ello no fue suficiente, pues tales normas no recogen las conductas definidas como tortura en dos convenciones de DD.HH. sobre la materia, a saber, la Convención de la ONU, del año 1984, y la Convención Interamericana de la OEA, del año 1985. Al respecto, la nueva redacción del artículo 161 bis que propone vía indicación el Ejecutivo, considera los elementos que contienen las aludidas convenciones internacionales. En un plano más específico, se postula en el artículo 161 bis un tipo penal calificado, por cuanto el sujeto activo de este delito debe ser un funcionario público, en razón del disvalor adicional que implica la posición que ocupa el funcionario frente a la víctima; sin perjuicio de lo cual se castiga con la misma pena al particular que tortura con la aquiescencia del funcionario. Respecto a los hechos que constituyen tortura, el inciso tercero del artículo 161 bis que propone el Ejecutivo no describe taxativamente los casos, siguiendo la pauta internacional, pues la tortura puede asumir múltiples formas. Lo decisivo es que se provoque un grave sufrimiento físico o síquico a la víctima. Sin embargo, en la indicación del Ejecutivo se agregan dos elementos que no están consideradas en la definición clásica de tortura. El primero de ellos es el concepto de discriminación como móvil de la conducta, y el segundo la aplicación de métodos aptos para anular la personalidad de la víctima.

Por otra parte, se propone una redacción sustitutiva del artículo 161 ter, que regula un tipo calificado de tortura, es decir, cuando con ocasión de ella se comete otro delito grave (por ejemplo homicidio, violación). El texto del Ejecutivo amplía a otras figuras penales el tipo calificado de tortura. Otra innovación importante se refiere al artículo 161 quáter aprobado en su oportunidad por la Comisión, relativo a los tratos crueles o degradantes. El gobierno propone en su reemplazo una norma que aumenta la pena asignada al delito de tortura cuando la víctima está privada de libertad, legítima o ilegítimamente. En el artículo 161 quinquies se mantiene la inaplicabilidad de las causales de extinción de la responsabilidad penal consistentes en la prescripción de la acción penal y de la pena respecto de la tortura; pero la indicación del Ejecutivo agrega que tampoco será aplicable la media prescripción. Finalmente, se excluye de los beneficios contemplados en la ley N°18.216 (sobre cumplimiento de penas alternativas) a quienes hubieren sido condenados en virtud de lo establecido en los artículos 161 bis y 161 ter.

Respecto a las indicaciones presentadas por los diputados Arriagada y Ojeda, el señor Mardones respaldó la propuesta de incluir en la tipificación de la tortura, específicamente en el artículo 161 bis inciso tercero, los sufrimientos sexuales infligidos a la víctima, lo que está en armonía con los tratados internacionales.

Por otro lado, se mostró partidario de abordar los tratos degradantes en un artículo nuevo, 149 bis, dentro del párrafo 3 del Título III del Libro Segundo del Código Penal, que se refiere a los crímenes y simples delitos contra la libertad y seguridad cometidos por particulares. Destacó que los tratos degradantes no están definidos en las convenciones internacionales. La distinción entre aquellos y la tortura debe hacerse caso a caso.

Agregó que sería conveniente modificar el artículo 255 del Código Penal, que tipifica los tratos degradantes cometidos por funcionarios públicos, en el sentido de aumentar la pena actual, que es de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa, por la de reclusión menor en su grado mínimo a medio. En armonía con lo anterior, la pena de suspensión del empleo a que se ha hecho referencia habría que “trasladarla” al artículo 256, que sanciona al empleado público que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles. Asimismo, propuso modificar el artículo 150 A, que sanciona al empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales que consistan en tratos crueles e inhumanos, para agregar después de la palabra “mentales” la expresión “o sexuales”. Sobre la eventual incorporación de la “desnudez forzada” como una forma de tortura, opinó que no sería necesario una mención expresa, pues estaría comprendida en la descripción típica del artículo 161 bis.

Otro tópico interesante que cabe abordar respecto a este proyecto es el de la competencia de los tribunales, particularmente cuando hay involucrados agentes uniformados. Desde 2013 la jurisprudencia se ha decantado, en el sentido que cuando el sujeto activo de la tortura es, por ejemplo, un carabinero, la causa debe ser conocida siempre por la justicia civil. La ley N°20.477, que modificó la competencia de los tribunales militares, fue fundamental en este sentido, y la Corte Suprema ha interpretado de manera amplia la nueva normativa.

El coordinador inter unidades especializadas de la Fiscalía Nacional en materia de derechos humanos, señor Mauricio Fernández, valoró tanto la moción original como las indicaciones presentadas por el gobierno y varios diputados. Uno de los aspectos a destacar es la necesidad de sistematizar las penas para el delito de tortura y los tratados degradantes. Actualmente, los tribunales eluden la aplicación del artículo 150 A del Código Penal y optan por la pena más baja contemplada en el artículo 255, antes mencionado. Es necesario “cerrar” los espacios para la discrecionalidad de la judicatura en esta materia, y en tal sentido el proyecto puede constituir un gran aporte. Otro aspecto importante es el de la competencia de los tribunales. A su juicio, la Corte Suprema ha desempeñado un papel decisivo, en orden a que la justicia civil conozca de manera exclusiva las causas por este tipo de delitos en que hay uniformados de por medio. Sin embargo, algunos tribunales todavía derivan a la judicatura militar el conocimiento de los procesos por tortura donde el imputado no es un civil.

Acotó que, en cuanto a la tipificación de la tortura, coincidió con la redacción del artículo 161 bis que aprobó en el primer trámite la Comisión de Derechos Humanos, en cuanto a que el sujeto activo debe ser un funcionario público, o bien un particular con la aquiescencia de aquel.

También se mostró de acuerdo en incluir en la tipificación de la tortura la hipótesis de la anulación de la personalidad de la víctima.

Por último, indicó que el delito de tortura suele “invisibilizarse” en las estadísticas, al quedar subsumido en otras figuras penales, como el artículo 150 A.

El abogado asesor de la Bancada del PS, señor Enrique Aldunate expresó su respaldo a las indicaciones presentadas por el Ejecutivo al proyecto de ley, sin perjuicio de formular algunas observaciones. Así, respecto a la tipificación de la tortura (artículo 161 bis inciso tercero), sugirió agregar después del vocablo “información” la palabra “declaración”; y, en cuanto a los tratos degradantes, fue del parecer que podrían abordarse en un artículo aparte, el 161 sexies, dentro del nuevo párrafo 4 bis del Título III del Código Penal .

En cuanto a las indicaciones parlamentarias que incluyen el sufrimiento sexual dentro de la tipificación de la tortura, sostuvo que no hay que confundir la modalidad de ejecución de este delito con otros elementos del tipo. Si bien el Estatuto de Roma hace referencia en su artículo 7° a la violencia sexual, hay que considerar que se trata de un aspecto normativo que debe valorar el juez. Pero no existe en dicho Estatuto la figura que se pretende incorporar vía indicación. Lo esencial de la tortura es el sufrimiento físico o síquico. Por lo tanto, cabe la interrogante de en cuál de estas categorías quedaría comprendida la tortura con connotación sexual, a menos que se pretenda agregar una nueva categoría de sufrimiento. Según lo expuesto, es preferible que se la considere como una modalidad de ejecución, para no afectar la estructura básica del tipo y no generar problemas de interpretación.

La asesora de la Bancada del PDC, señora Paulina Gómez, afirmó que las indicaciones formuladas por los diputados señores Arriagada y Ojeda, que incorporan el sufrimiento sexual dentro del tipo de la tortura, lo que hacen es adecuar nuestra legislación a los tratados internacionales sobre la materia. Dado que la sexualidad constituye el núcleo más relevante de la intimidad de las personas, su vulneración representa una agresión particularmente grave, que debe plasmarse en la ley.

El abogado del INDH, señor Yerko Ljubetic, manifestó que el interés primordial de ese organismo en torno al proyecto de ley es que nuestro ordenamiento jurídico se adecue a las convenciones internacionales que regulan el tema. Agregó que el proyecto representa un gran avance y las indicaciones que le formuló el gobierno al texto aprobado en el primer trámite lo perfeccionan. También manifestó su respaldo a la propuesta parlamentaria de incorporar en la tipificación el sufrimiento sexual, que puede ser físico o síquico, pues constituye un plus sobre el estándar; como también a la iniciativa de incluir la anulación completa de la personalidad como una de las formas que puede revestir la tortura, y que está reconocida en el derecho internacional. El país requiere resolver a la brevedad la cuestión de la tipificación específica del delito de tortura y, en este orden de ideas, previno que estipular un catálogo acotado de conductas discriminatorias restringiría la aplicación del tipo penal, ya que quedarían fuera otros casos de discriminación.

Por su parte, la abogada del INDH, señora Patricia Rada, formuló varias apreciaciones en torno a las indicaciones del Ejecutivo. En primer lugar, en cuanto a la participación que le cabe al particular que actúa en el contexto de la aplicación de tortura, el proyecto original hace referencia a la responsabilidad del particular cuando interviene en la aplicación de la tortura. Sin embargo, la propuesta sustitutiva del Ejecutivo habla de responsabilidad en la aplicación de la tortura. Por lo tanto, surge la duda sobre qué pasa si el particular no ejecuta el acto de tortura, pero participa de alguna otra manera. En este sentido, el verbo rector utilizado en el artículo 150 B del Código Penal es “participar”.

Luego, propuso incorporar la violencia sexual en el tipo de la tortura, siguiendo en la materia las recomendaciones que el Comité contra la Tortura ha hecho a Chile, en particular el año 2009. Es importante considerar que la violencia sexual, además de afectar la indemnidad sexual de las víctimas, atenta contra su integridad personal.

Respecto al inciso final del nuevo texto del artículo 161 bis, que se refiere a la anulación de la personalidad como forma de tortura, opinó que la utilización de las expresiones “medios aptos” y “totalmente” (para anular la personalidad) son elementos muy subjetivos y difíciles de calificar, y que (por ende) habría que precisar.

En el inciso tercero del mismo artículo, que define la tortura, se enuncian distintas modalidades de discriminación, omitiendo algunas conductas, como la identidad de género. El proyecto original habla de cualquier tipo de discriminación.

Sobre la nueva redacción del artículo 161 ter propuesta por el Ejecutivo, indicó que la violación ha sido considerada como una forma de tortura. Por consiguiente, en ciertos contextos no requiere ir acompañada de las conductas descritas en el artículo 161 bis. La violencia sexual en un cuadro de privación de libertad es constitutiva de tortura, tal como se ha determinado a nivel internacional. Sin embargo, de acuerdo a la indicación del Ejecutivo, una mujer presa que fuere violada por un funcionario no podría alegar ser víctima de tortura, sino de violación común, lo que es contrario a los estándares internacionales. Por otro lado, y respecto también al artículo 161 ter, el INDH no está de acuerdo con la eliminación del artículo 398, como una de los agravantes respecto a la aplicación de tortura (uso de sustancias químicas que vulneren la voluntad de la víctima), el que sí estaba contemplado en el artículo 161 ter aprobado por la comisión en el primer trámite.

Agregó la abogada del INDH que el Ejecutivo propone mantener los actuales artículos 150 A y 150 B del Código. Al quedar dichas figuras como ilícitos menos “intensos” de la tortura y en un párrafo diverso a aquel donde se regula este último delito, podría inferirse que serían aplicables en la especie la prescripción y la amnistía, alejándose con esto del estándar internacional en la materia y de las recomendaciones que varios órganos de DD.HH. han hecho al Estado de Chile.

En otro plano, hizo presente la recomendación que hizo el Comité contra la Tortura en el año 2009 a Chile, en cuanto a que debería revisarse el principio de la obediencia debida en la justicia militar, en orden a consagrar expresamente que ella no constituye una eximente ni atenuante de responsabilidad.

Concluyó señalando que en los últimos años la tendencia en los tribunales ha sido derivar a la justicia civil los delitos “militarizados”, es decir, aquellos donde figuran uniformados. Sin embargo, este criterio jurisprudencial ha primado solamente a nivel central, motivo por el cual sería conveniente revisar en la ley la competencia de los tribunales para conocer este tipo de delitos cuando hay involucradas personas que no son civiles.

La señora Camila Maturana, de la Corporación Humanas, solicitó incluir la violencia sexual en la tipificación del delito de tortura, pues precisamente constituye una forma de tortura.

Profundizando en el tema, sostuvo que para el derecho internacional de los DD.HH. la violación sexual y otras formas de violencia sexual son tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, tanto en tiempos de conflicto como en tiempos de paz. En tiempos de ataque generalizado a la población, el Estatuto de Roma ha definido a la violación y otras formas de violencia sexual como crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Pero en tiempos de paz y de democracia institucional estos hechos de violencia sexual siguen siendo cometidos por agentes estatales, y por lo tanto cabría considerarlos en la definición de tortura. Específicamente solicitó incluir en la regulación de la tortura los siguientes aspectos: 1) Que la definición de tortura abarque los sufrimientos sexuales, y no solo los físicos o mentales; 2) Debería haber una mención explícita, como expresión de la violencia sexual constitutiva de tortura, a la desnudez forzada y los manoseos sexuales; y 3) Incluir el sufrimiento físico, sexual o mental en el artículo 7° de la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra.

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En el seno de la Comisión se produjo el siguiente debate.

El diputado señor Bellolio dijo, respecto a su indicación al artículo 161 quáter, que es conveniente circunscribir el tipo penal de los tratos degradantes a una situación muy específica, cual es que la persona de que se trate esté arrestada, detenida o privada aun transitoriamente de libertad por orden de la autoridad. En otro plano, instó a perfeccionar el proyecto aprobado en el primer trámite en aspectos como la competencia de los tribunales, en caso de que haya uniformados implicados en este tipo de delitos. También propuso sustituir o eliminar el vocablo “tormento” del artículo 161 bis, acogiendo una sugerencia de la Fiscalía Nacional; y precisar el concepto de “anulación de la personalidad”, contenido en la disposición precitada. Acerca de la violencia sexual, como una forma de tortura, opinó que no sería conveniente incurrir en una suerte de casuística. En todo caso, debe quedar claro que comprende a víctimas hombres y mujeres. Rechazó, por otro lado, la eventual inclusión del concepto de desnudez forzada, sin perjuicio de reconocer la gravedad de esa conducta.

A su vez, el diputado señor Gutiérrez (don Hugo) expresó, en primer término, que recién después de 25 años el Parlamento discute un proyecto de ley tan importante como el que establece un tipo penal específico para la tortura. Esta figura delictiva no puede quedar limitada a la situación en que hay orden de autoridad y, en tal virtud, el sujeto activo debería ser innominado. En cuanto a los tratos degradantes, es un tema abierto a la discusión el que dicho delito pueda ser cometido también por particulares. Es muy importante, en todo caso, que el proyecto recoja la normativa internacional sobre la materia.

Acerca del delito de tortura, el diputado señor Poblete dijo que un antecedente a considerar en su tipificación es que en el período 1973-1990 hubo agentes públicos que torturaron, pero también hubo particulares que cometieron violaciones a los DD.HH., y en este último caso se plantea la interrogante de la vinculación con el Estado. Abogó, por otra parte, tener en cuenta en esta materia el universo o ámbito cultural de quienes son víctimas de tortura, pues hay actos que para la generalidad de las personas pueden no constituir tortura, pero sí, en cambio, lo son para los miembros de un colectivo con una identidad y referente cultural propios.

El diputado señor Ojeda afirmó que es necesario adecuar nuestra legislación a la normativa internacional sobre el delito de tortura. Fundamentó las indicaciones presentadas al proyecto en que la violencia sexual, principalmente aquella cuya víctima es la mujer, constituye una especie de tortura, tal como lo ha reconocido, por ejemplo, el Estatuto de Roma. Dentro de la categoría mencionada se incluye la desnudez forzada.

El diputado señor Arriagada compartió las apreciaciones vertidas por el abogado señor Aldunate sobre el delito de tortura, particularmente en cuanto a que sería preferible que el sujeto activo sea innominado.

A su vez, el diputado señor Boric, junto con agradecer la contribución del ministerio de Justicia y de la Fiscalía Nacional para el perfeccionamiento del proyecto, dijo que es necesario precisar algunos términos, como el de “anulación de la personalidad”, en el artículo 161 bis; y analizar el alcance de otros, como la “desnudez forzada”, para evitar que finalmente el concepto de tortura se amplíe en exceso. También expresó su reserva sobre el planteamiento del diputado señor Poblete, en cuanto a considerar en la tipificación elementos culturales, pues ello podría afectar el carácter general y abstracto de la ley.

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A continuación se señalan los artículos del proyecto aprobados en el primer trámite que fueron objeto de indicaciones, y el tratamiento dado por la Comisión a cada una de ellas.

En forma previa a las modificaciones recaídas en el artículo 1°, la Comisión aprobó por simple mayoría una indicación del diputado señor Gutiérrez (don Hugo), que agrega el siguiente artículo 147 bis en el Código Penal:

“Artículo 147 bis.- El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.

Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”.

Votaron a favor de la aludida indicación los diputados señores Arriagada, Bellolio, Coloma, Gutiérrez (don Hugo), Letelier, Ojeda y Poblete; en tanto que votó en contra el señor Saldívar.

La Comisión aprobó, por otro lado, y por simple mayoría, una indicación de los diputados señores Arriagada y Ojeda, que modifica el artículo 150 A del Código que, en síntesis, castiga con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo y la accesoria correspondiente al empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación.

La enmienda consiste en intercalar, a continuación de la palabra “físicos”, la expresión “, sexuales”.

Votaron a favor de la indicación, además de los autores de la indicación, los diputados señores Gutiérrez (don Hugo), Letelier, Poblete y Saldívar, mientras que lo hicieron en contra los diputados señores Bellolio, Coloma y Kast (don Felipe).

El diputado señor Ojeda explicó que la indicación obedece a la necesidad de explicitar el sufrimiento sexual, pues no entra en la categoría del sufrimiento físico o psíquico.

Por su parte, el diputado señor Bellolio, quien votó en contra de la indicación, argumentó que ella complejiza el tipo penal.

Cabe señalar que tanto el artículo 147 bis como la reforma del artículo 150 A se insertan en el texto del proyecto aprobado como números 1) y 2), respectivamente, del artículo 1°.

Artículo 1°

Este agrega el siguiente párrafo 4 bis en el Título Segundo del Libro II del Código Penal, conformado por los artículos 161 bis a 161 sexies:

4 bis. Del Delito de Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

El epígrafe del nuevo párrafo 4 bis. recibió una indicación del Ejecutivo, que suprime la frase “y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”.

La indicación fue aprobada por unanimidad, con los votos de los diputados señores Arriagada, Bellolio, Coloma, Gutiérrez (don Hugo), Kast (don Felipe), Letelier, Ojeda, Poblete y Saldívar.

El párrafo 4 bis y los artículos que lo conforman están contenidos en el número 3) del artículo 1° del proyecto.

El artículo 161 bis aprobado en el primer trámite estipula que el empleado público que aplicare tormento o tortura a una persona, que dé órdenes de ejecutar tales acciones o que conociendo la ocurrencia de estas conductas no las impidiere o hiciere cesar teniendo la autoridad necesaria para ello, será penado con presidio mayor en su grado mínimo e inhabilitación perpetua para cargos y oficios públicos.

Agrega que el particular que intervenga en la aplicación de tormento o tortura será castigado con las penas establecidas en el inciso precedente, pero considerándose a su respecto el hecho revestido de una circunstancia atenuante.

El inciso tercero prescribe que el encubridor de las conductas tipificadas en los dos incisos anteriores será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo.

El inciso cuarto señala que se entenderá por tormento o tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación.

Finalmente, el inciso quinto estatuye que también se considerará tormento o tortura la aplicación a una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura los sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.

El artículo supra -161 bis-, fue objeto de una indicación sustitutiva del diputado señor Saldívar, que lo reemplaza por el siguiente texto:

“Artículo. 161 bis.- El empleado público o el particular que, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, aplicare tortura a una persona, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.

El encubridor de tal conducta será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo.

Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual.

Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad.”.

La Comisión dio el siguiente tratamiento a la indicación en comento:

El inciso primero fue aprobado por unanimidad, con los votos de los diputados señores Arriagada, Bellolio, Coloma, Gutiérrez (don Hugo), Kast (don Felipe), Letelier, Ojeda, Poblete y Saldívar.

El inciso segundo fue aprobado por la misma votación (9 a favor).

El inciso tercero fue aprobado por unanimidad (9 a favor); conjuntamente con una indicación de los diputados señores Arriagada, Gutiérrez (don Hugo), Letelier, Ojeda, Poblete y Saldívar, que agrega después de la palabra “físicos” la expresión “, sexuales”. La indicación fue aprobada por simple mayoría, con los votos de los diputados señores Arriagada, Gutiérrez (don Hugo), Letelier, Ojeda, Poblete y Saldívar, mientras que votaron en contra lo señores Bellolio, Coloma y Kast (don Felipe).

El inciso cuarto fue aprobado por unanimidad (9 a favor); conjuntamente, y por la misma votación, con una indicación de los diputados señores Bellolio y Poblete, que agrega antes del punto final la siguiente frase: “, entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión”.

La incorporación del vocablo “sexuales” en el inciso tercero, como una de las modalidades que puede asumir el sufrimiento de la víctima de tortura, dio origen al siguiente intercambio de opiniones:

El diputado señor Gutiérrez (don Hugo) opinó que ello constituye un aporte a la doctrina internacional, ya que se estaría consagrando una definición moderna de este delito. Además, el componente sexual tiene una especificidad, que más allá de lo físico y psíquico y, en consecuencia, es relevante hacer el distingo.

A su turno, el diputado señor Ojeda manifestó que las leyes deben hacerse en concordancia con los tratados internacionales y, en ese sentido, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y otras, mencionan siempre estos tres tipos de sufrimiento, que dan cuenta de distintas formas de violencia.

El diputado señor Boric también se mostró de acuerdo con esta adición, acotando que la violencia sexual es una práctica que existe. Por ende, al evaluar la aplicación del tipo debe haber plena conciencia de este elemento.

En contraposición, el diputado señor Bellolio admitió que el sufrimiento sexual existe, pero puede encasillarse en el sufrimiento físico o psíquico. En síntesis, no configuraría una categoría diferente; planteamiento que fue respaldado por el señor Coloma.

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Al margen del debate arriba consignado, se produjo en el seno de la Comisión otra discusión sobre la conveniencia o no de incluir el concepto de “desnudez forzada” como una forma de tortura. Aunque lo anterior no se plasmó en otra modificación al artículo 161 bis, se ofrece a continuación una síntesis de las opiniones vertidas acerca del tópico.

El señor Castillo, del Ministerio de Justicia, manifestó que el Ejecutivo no está a favor de incorporar este elemento (la “desnudez forzada”) como parte integrante de la definición de la tortura, puesto que confunde una forma de comisión del delito con un elemento propio del tipo objetivo del tipo. Una desnudez forzada podría eventualmente constituir tortura cuando, además, se acompaña de los otros elementos subjetivos que requiere el tipo penal respectivo (la intencionalidad para lograr un fin determinado); pero también podría constituir un trato degradante: por ejemplo, si tiene por objeto buscar la humillación o vejación de quien la sufre.

En cambio, el diputado señor Poblete se mostró partidario de incorporar este concepto, ya que por una cuestión de tipo cultural la finalidad que requiere el tipo penal de tortura, en ciertas personas, solo podría conseguirse, a su juicio, cuando la víctima es obligada a desnudarse, y no a través de otros medios de comisión del delito.

Por último, la señora Patricia Rada, del INDH, indicó que el estándar internacional en la materia contempla que efectivamente en ciertos contextos la desnudez forzada es constitutiva de tortura.

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A su vez, el artículo 161 ter aprobado en el primer trámite reglamentario establece que si con ocasión de la aplicación de tormento o tortura se matare o violare a la víctima, o se le irrogare lesiones de las comprendidas en los artículo 397 y 398, se impondrá la pena del artículo anterior incrementada en dos grados; y agrega en el inciso segundo que igual pena se impondrá si los supuestos anteriores de muerte o lesiones graves ocurren por imprudencia temeraria del autor.

Esta disposición recibió una indicación del Ejecutivo, que sustituye su texto por el que sigue:

“Artículo 161 ter. Si con motivo u ocasión de la tortura, se cometiere además homicidio o alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1 [1], se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado.”.

La indicación en comento fue aprobada por asentimiento unánime, con los votos de los diputados señores Arriagada, Bellolio, Boric, Coloma, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier, Ojeda, Paulsen, Poblete y Saldívar.

Por su parte, el artículo 161 quáter que aprobó en el primer informe la Comisión sanciona al empleado público que someta a una persona a otros tratos crueles o degradantes con la pena de reclusión menor e inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos; y, en el inciso segundo, señala que el particular que intervenga en la aplicación de los tratos crueles o degradantes será castigado con las mismas penas, pero considerándose a su respecto el hecho revestido de una circunstancia atenuante.

Esta norma fue objeto de una indicación del Ejecutivo, que la reemplaza por el siguiente texto:

“Artículo 161 quáter.-. Respecto del delito previsto en el artículo 161 bis, se aumentará la pena en un grado, al que torturare a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control.”.

El texto sustitutivo del artículo precitado fue aprobado con la misma votación (11 a favor) que la indicación recaída en el artículo 161 ter.

El artículo 161 quinquies contenido en el primer informe recibió una indicación del Ejecutivo, aprobada por asentimiento unánime, que lo reemplaza por una norma análoga en la primera parte, es decir, excluye a los delitos contemplados en el párrafo 4 bis de la aplicación de las causales de extinción de la responsabilidad penal a que se refieren los números 6° y 7° del artículo 93 del Código Penal (prescripción de la acción penal y de la pena); pero, además, agrega un inciso segundo, que también excluye a su respecto la aplicación de la denominada “media prescripción” del artículo 103.

Tomaron parte en la votación del citado artículo los diputados señores Arriagada, Bellolio, Ojeda, Poblete y Saldívar.

De acuerdo con una indicación de los diputados señores Arriagada y Ojeda, aprobada por unanimidad, se incorpora el siguiente artículo 161 sexies:

“Artículo 161 sexies.- Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1º de la ley N° 20.477 [2], ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.”.

Participaron en la votación los diputados señores Arriagada, Bellolio, Boric, Jiménez, Letelier Ojeda, Poblete y Saldívar.

El diputado señor Arriagada explicó que el sentido de esta indicación es recoger un anhelo de las víctimas de violaciones a los derechos humanos, en el sentido que los hechos de tortura cometidos en el pasado por militares sean conocidos y juzgados por tribunales civiles.

Al tenor de una indicación de los diputados señores Gutiérrez (don Hugo) y Saldívar, aprobada por unanimidad, se incorpora un número nuevo, 4°, en el artículo 1° del proyecto, que modifica el artículo 255 del Código en referencia, que en su texto en vigor estipula que el empleado público que, en acto de servicio, comete una vejación injusta o utilice apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño de su cargo, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de 11 a 20 u.t.m.

Las modificaciones al aludido precepto son las siguientes:

a) Se reemplaza en el inciso único, que pasa a ser primero, la frase “las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”, por la siguiente: “la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio”.

b) Se incorpora un inciso segundo del siguiente tenor:

“Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”.

Participaron en la votación los diputados señores Arriagada, Bellolio, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier Ojeda, Poblete y Saldívar.

De conformidad con otra indicación, suscrita por el diputado señor Saldívar, aprobada por asentimiento unánime, se agrega un número 5 en el artículo 1° del proyecto, que reemplaza el artículo 256 del Código Penal, cuya redacción vigente estipula que en iguales penas que las contempladas en el artículo 255 -que se modifican, según acaba de exponerse- incurrirá el empleado público que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que le corresponde otorgar.

El texto sustitutivo es el siguiente:

“Artículo 256.- El empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”.

Participaron en la votación los diputados señores Arriagada, Bellolio, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier Ojeda, Poblete y Saldívar.

Finalmente, en virtud de una indicación del Ejecutivo, aprobada por asentimiento unánime, se incorpora un número 6 en el artículo 1° del proyecto, que introduce una adecuación de referencia en el artículo 260 del Código, que señala qué debe entenderse por “empleado”.

Tomaron parte en la votación los diputados señores Arriagada, Bellolio, Boric, Jiménez, Letelier Ojeda, Poblete y Saldívar.

Artículo 2°

El artículo 2° del proyecto enviado a la Sala en primer trámite elimina los artículos 150 A y 150 B del Código Penal.

Este artículo fue objeto de una indicación del Ejecutivo, aprobada por unanimidad, que lo reemplaza por el siguiente:

“Artículo 2°.- Reemplázase en el artículo 260 la frase “de este Título y del Párrafo IV del Título III” por “de este Título y de los párrafos 4 y 4 bis del Título III”.

No obstante, según queda consignado, el texto sustitutivo se incorporó como número 6 del artículo 1° del proyecto de ley.

VIII.- ARTÍCULOS NUEVOS INTRODUCIDOS.

Los siguientes artículos nuevos fueron incorporados en el segundo trámite reglamentario:

Artículo 2°

Corresponde a una indicación del Ejecutivo, aprobada por unanimidad, y que intercala en el inciso segundo [3] del artículo 1° de la ley N°18.216, que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, después del guarismo 142 y la coma (,) que le sigue, la expresión: “161 bis, 161 ter,”.

Participaron en la votación los diputados señores Arriagada, Bellolio, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier Ojeda, Poblete y Saldívar.

Artículo 3°

Este artículo, que corresponde a una indicación de los diputados señores Arriagada y Ojeda, aprobada por simple mayoría, modifica el inciso final del artículo 85 del Código Procesal Penal, que en su texto vigente estipula que los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona deberán realizarse en la forma más expedita posible, y el abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal.

La modificación consiste en sustituir la frase “del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal”, por la siguiente: “de los delitos previstos y sancionados en los artículos 255, 161 bis, 161 ter y 161 quáter del Código Penal”.

Votaron a favor los diputados señores Arriagada, Gutiérrez (don Hugo), Letelier, Ojeda y Poblete; en contra el señor Bellolio, y se abstuvieron los señores Jiménez y Saldívar.

El diputado señor Bellolio fundamentó su voto en contra en que la indicación tiende a desfigurar el delito de tortura que se está tipificando. Una cosa es el control de identidad y otra es que, en ejercicio de esa atribución, se pueda cometer tortura u otro delito. En tal virtud, la indicación va más allá de la idea matriz del proyecto original, que no guarda relación con el control de identidad.

Artículo 4°

Obedece, también, a una indicación de los diputados señores Arriagada y Ojeda, que modifica el artículo 7 número 1) de la ley N°20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, norma que castiga con presidio mayor en su grado mínimo a medio al que torturare a otro que se encuentre bajo su custodia o control, infligiéndole graves dolores o sufrimientos físicos o mentales.

La enmienda se traduce en agregar, a continuación de la palabra “físicos”, el vocablo “sexuales”, antecedido de una coma.

La indicación en referencia fue aprobada por simple mayoría, con los votos a favor de los diputados señores Arriagada, Gutiérrez (don Hugo), Jiménez, Letelier, Ojeda y Poblete. Votó en contra el señor Bellolio y se abstuvo el señor Saldívar.

Respecto al alcance de esta norma, el señor Castillo, del ministerio de Justicia, hizo ver que la ley N°20.357 reproduce el tipo de tortura que consagra el Estatuto de Roma, razón por la cual una modificación de aquella puede generar problemas.

El diputado señor Gutiérrez (don Hugo) afirmó que el hecho de modificar una ley del ordenamiento jurídico interno no conlleva ningún inconveniente desde el punto de vista de los compromisos asumidos por el país en el orden internacional.

IX.- INDICACIONES RECHAZADAS.

Las siguientes indicaciones fueron rechazadas:

1) Del Ejecutivo, por unanimidad (9 en contra), que proponía reemplazar el artículo 161 bis por el siguiente:

“Artículo 161 bis.- El empleado público o el particular que, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, aplicare tortura a una persona, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.

El encubridor de tal conducta será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo.

Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual.”.

Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad.”.

2) De los diputados señores Farcas, Gutiérrez (don Hugo), Letelier y Poblete, por unanimidad (11 en contra), y que proponía sustituir el artículo 161 quáter por el siguiente:

“Artículo 161 quáter.- El que infligiere a otra persona un trato cruel o degradante menoscabando gravemente su integridad moral será castigado con presidio menor en su grado mínimo a medio, salvo que el hecho constituya otro delito que la ley sancione con igual o mayor pena, caso en el cual se impondrá únicamente ésta.

El delito a que se refiere el inciso anterior será castigado con presidio menor en su grado máximo en los siguientes casos:

1° Si el delito se cometiere por autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido.

2° Si la víctima fuere menor de edad.

3° Si la víctima fuere una persona con discapacidad.

4° Si la aplicación de tratos crueles o degradantes se cometiere para coaccionar a la víctima a hacer, omitir o tolerar algo.”.

3) Del diputado señor Saldívar, por simple mayoría (7 en contra y 1 a favor), cuyo objeto era incorporar el siguiente artículo 161 sexies:

“Artículo 161 sexies.- El que infligiere a otra persona un trato cruel o degradante menoscabando gravemente su integridad moral será castigado con reclusión menor en su grado mínimo, salvo que el hecho constituya otro delito que la ley sancione con igual o mayor pena, caso en el cuál se impondrá únicamente ésta.

Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”.

X.- TEXTO DEL PROYECTO, EN VIRTUD DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS POR LA COMISIÓN.

Por las razones señaladas, y por las que expondrá oportunamente el señor Diputado Informante, esta Comisión recomienda aprobar el siguiente:

PROYECTO DE LEY:

“Artículo 1°.- Incorpóranse las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Agrégase, a continuación del artículo 147, el siguiente artículo 147 bis:

“Artículo 147 bis.- El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.

Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”.

2) Introdúcese en el artículo 150 A, a continuación de la palabra “físicos”, la expresión “, sexuales”.

3) Incorpórase, a continuación del artículo 161, el siguiente párrafo 4 bis en el Título III del Libro Segundo:

“4 bis. Del Delito de Tortura

“Artículo 161 bis.- El empleado público o el particular que, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, aplicare tortura a una persona, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.

El encubridor de tal conducta será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo.

Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual.

Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad, entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión.

Artículo 161 ter.- Si con motivo u ocasión de la tortura, se cometiere además homicidio o alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1 [4], se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado.

Artículo 161 quáter.- Respecto del delito previsto en el artículo 161 bis, se aumentará la pena en un grado, al que torturare a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control.

Artículo 161 quinquies.- A los delitos contemplados en este párrafo, no les serán aplicables las causales de extinción de responsabilidad penal señaladas en el artículo 93 numerandos 6° y 7° [5].

Asimismo, no les será aplicable lo dispuesto en el artículo 103 [6].

Artículo 161 sexies.- Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1º de la ley N° 20.477 [7], ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.

4) Incorpóranse las siguientes modificaciones en el artículo 255:

a) Reemplázase en el inciso primero la frase “las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”, por la siguiente: “la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio”.

b) Introdúcese el siguiente inciso segundo:

“Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”.

5) Sustitúyese el artículo 256 por el siguiente:

“Artículo 256.- El empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”.

6) Reemplázase en el artículo 260 la frase “de este Título y del Párrafo IV del Título III” por “de este Título y de los párrafos 4 y 4 bis del Título III”.

Artículo 2°.- Intercálase en el inciso segundo [8] del artículo 1° de la ley N°18.216, que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, después del guarismo 142 y la coma (,) que le sigue, la expresión: “161 bis, 161 ter,”.

Artículo 3º.- Reemplácese en el inciso final del artículo 85 del Código Procesal Penal [9] la frase “del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal”, por la siguiente: “de los delitos previstos y sancionados en los artículos 255, 161 bis, 161 ter y 161 quáter del Código Penal”.

Artículo 4°.- Agrégase en el numeral 1 [10] del artículo 7° de la ley N°20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, a continuación de la palabra “físicos”, el vocablo “sexuales”, antecedido de una coma.”.

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Sala de la Comisión, a 9 de diciembre de 2015.

Tratado y acordado, según consta en las actas correspondientes a las sesiones celebradas los días 22 de julio; 2 y 9 de septiembre; 7 y 21 de octubre; 11 y 25 de noviembre de 2015, con la asistencia de los diputados señores Claudio Arriagada, Jaime Bellolio, Gabriel Boric, Juan Antonio Coloma, Hugo Gutiérrez, Tucapel Jiménez, Felipe Kast, Felipe Letelier, Sergio Ojeda, Diego Paulsen, Roberto Poblete y Raúl Saldívar. También estuvieron presentes la diputada señora Alejandra Sepúlveda y el diputado señor Fidel Espinoza.

[1] Los delitos a que se refieren los artículos mencionados son los regulados en los párrafos de la violación del estupro y otros delitos sexuales (artículos 361 362 y 365 bis) y en el párrafo de las lesiones corporales (artículos 395 396 y 397 N° 1).
[2] Artículo 1° de la ley N° 20.477 que modifica la competencia de los tribunales militares: “Restricción de la competencia de los tribunales militares. En ningún caso los civiles y los menores de edad estarán sujetos a la competencia de los tribunales militares. Ésta siempre se radicará en los tribunales ordinarios con competencia en materia penal. / (inc. 2°) Para estos efectos se entenderá que civil es una persona que no reviste la calidad de militar de acuerdo al artículo 6° del Código de Justicia Militar”.
[3] Artículo 1° inciso segundo de la ley N° 18.216: “No procederá la facultad establecida en el inciso precedente (sustitución de la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad) ni la del artículo 33 de esta ley (reemplazo de la pena privativa de libertad por el régimen de libertad vigilada intensiva concurriendo determinados requisitos) tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141 incisos tercero cuarto y quinto; 142 (*) 361 362 372 bis 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8º 9º 10 13 14 y 14 D de la ley Nº17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a) b) c) d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la citada ley Nº17.798 salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código”.
[4] Los delitos a que se refieren los artículos mencionados son los regulados en los párrafos de la violación del estupro y otros delitos sexuales (artículos 361 362 y 365 bis) y en el párrafo de las lesiones corporales (artículos 395 396 y 397 N° 1).
[5] Artículo 93 CP: “La responsabilidad penal se extingue: N° 6: Por la prescripción de la acción penal; N° 7: Por la prescripción de la pena”.
[6] Artículo 103 CP: “Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige en sus respectivos casos para tales prescripciones deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65 66 67 y 68 sea en la imposición de la pena sea para disminuir la ya impuesta. /Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo”.
[7] Artículo 1° de la ley N° 20.477 que modifica la competencia de los tribunales militares: “Restricción de la competencia de los tribunales militares. En ningún caso los civiles y los menores de edad estarán sujetos a la competencia de los tribunales militares. Ésta siempre se radicará en los tribunales ordinarios con competencia en materia penal. / (inc. 2°) Para estos efectos se entenderá que civil es una persona que no reviste la calidad de militar de acuerdo al artículo 6° del Código de Justicia Militar”.
[8] Artículo 1° inciso segundo de la ley N° 18.216: “No procederá la facultad establecida en el inciso precedente (sustitución de la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad) ni la del artículo 33 de esta ley (reemplazo de la pena privativa de libertad por el régimen de libertad vigilada intensiva concurriendo determinados requisitos) tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141 incisos tercero cuarto y quinto; 142 (*) 361 362 372 bis 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8º 9º 10 13 14 y 14 D de la ley Nº17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a) b) c) d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la citada ley Nº17.798 salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código”.
[9] Artículo 85 CPP: Esta norma regula el Control de Identidad y su inciso final prescribe lo siguiente: “Los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona en conformidad a los incisos precedentes deberán realizarse en la forma más expedita posible y el abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal”.
[10] Ley N° 20.357 artículo 7° N° 1°: “Será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio el que concurriendo las circunstancias descritas en el artículo 1°: 1°. Torturare a otro que se encuentre bajo su custodia o control infligiéndole graves dolores o sufrimientos físicos (*) o mentales. Sin embargo no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas”.

1.7. Discusión en Sala

Fecha 15 de diciembre, 2015. Diario de Sesión en Sesión 104. Legislatura 363. Discusión Particular. Se aprueba.

TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE TORTURA (PRIMER TRÁMITE CONSTITUCIONAL. BOLETÍN N° 9589?17)

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

En el Orden del Día, corresponde tratar el proyecto de ley, iniciado en moción, que modifica el Código Penal, en lo tocante a la tipificación del delito de tortura.

Diputado informante de la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios es el señor Hugo Gutiérrez .

Antecedentes:

Segundo informe de la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios, sesión 102ª de la presente legislatura, en 9 de diciembre de 2015. Documentos de la Cuenta N° 3.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado informante.

El señor GUTIÉRREZ, don Hugo (de pie).-

Señor Presidente, en nombre de la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios, paso a informar sobre el proyecto de ley, en primer trámite constitucional y segundo reglamentario, que modifica el Código Penal, en lo tocante a la tipificación del delito de tortura.

La iniciativa se originó en una moción de las diputadas señoritas Cariola y Vallejo y de los diputados señores Aguiló , Carmona , Jiménez , Letelier , Teillier , Daniel Núñez , Vallespín y quien informa.

Con motivo del tratamiento del proyecto en informe, la comisión contó con la participación de los señores Ignacio Castillo, Juan Esteban Cavieres y Fernando Mardones , de la División Jurídica del Ministerio de Justicia; del señor Roberto Godoy , exjefe de la mencionada división; de la señora María Ester Torres y el señor Jaime Madariaga , del Ministerio de Justicia; del señor Enrique Aldunate , asesor de la bancada del Partido Socialista; del señor Yerko Ljubetic y las señoras Diana Maquilón y Patricia Rada , del Instituto Nacional de Derechos Humanos; de la señora Camila Maturana , de la Corporación Humanas; del señor Mauricio Fernández , coordinador interunidades especializadas en materia de derechos humanos de la Fiscalía Nacional; de las señoras Patricia Muñoz y Camila Guerrero , abogadas de la Fiscalía Nacional, y de la señora Paulina Gómez , asesora de la bancada del Partido Demócrata Cristiano.

Recuerdo a la Sala que la idea matriz del proyecto es establecer un tipo penal específico para la tortura, subsanando así un vacío de nuestra legislación respecto a uno de los delitos más graves y degradantes de que pueda ser víctima una persona.

En cuanto a normas de quorum especial, señalo que el nuevo artículo 161 sexies del Código Penal, incorporado por el número 3) del artículo 1º de esta iniciativa, es orgánico constitucional, conforme al artículo 77 de la Carta Fundamental.

Modificaciones incorporadas durante el segundo trámite reglamentario

El proyecto aprobado en el primer trámite reglamentario fue objeto de sustantivas modificaciones en el segundo, las que expondré sucintamente a continuación.

Se incorpora, en virtud de una indicación parlamentaria, el artículo 147 bis en el Código Penal, que sanciona al que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo. Esta norma había sido recogida en términos similares en el texto anterior aprobado por la comisión -artículo 161 quáter-, pero con la principal diferencia de que en aquel el sujeto activo del delito de tortura era un empleado público.

El artículo 161 bis, que tipifica el delito de tortura, fue objeto de una indicación parlamentaria de carácter sustitutivo que recoge en general la definición contenida en el texto anterior aprobado por la comisión, pero con dos adiciones principales, producto también de indicaciones parlamentarias.

En primer lugar, se agrega el sufrimiento sexual como una de las modalidades que puede revestir la tortura, además del físico o psíquico, según lo consagra el primer informe.

En segundo término, en cuanto a la aplicación de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, se aprobó una indicación que define este tipo de tortura como “…aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión.”.

A su turno, el artículo 161 quáter, relativo a los tratos crueles o degradantes, fue objeto de una indicación del Ejecutivo para reemplazarlo por una disposición según la cual la pena asignada al delito de tortura tipificado en el artículo 161 bis aumentará en un grado cuando la víctima se encuentre, legítima o ilegítimamente, privada de libertad, o bajo la custodia o control del victimario.

Otra modificación importante en este trámite es la incorporación, mediante indicación parlamentaria, de un artículo 161 sexies, destinado a excluir de la competencia de los tribunales militares el conocimiento del delito de tortura, en sus diferentes tipos, cuando en él hayan intervenido civiles o menores de edad, sea que estos revistan la calidad de víctimas o de imputados. Ello, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 20.477, que restringió la competencia de dichos tribunales.

Por otra parte, se modificó el artículo 255 del código en referencia, que sanciona con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de 11 a 20 unidades tributarias mensuales, al empleado público que, en acto de servicio, comete una vejación injusta o utiliza apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño de su cargo.

La modificación consiste en reemplazar dichas penas por la de reclusión menor en su grado mínimo a medio, aumentada en un grado para el que cometiere la conducta en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.

La comisión también aprobó, en el segundo trámite reglamentario, la inclusión de varios artículos permanentes en el proyecto, en los términos que expondré a continuación.

En virtud de una indicación del Ejecutivo, se agregó un artículo 2°, que excluye de la aplicación de los beneficios de la ley N° 18.216, que establece penas sustitutivas a las privativas o restrictivas de libertad, a quienes hubieren sido condenados por el delito de tortura y a quienes, con motivo u ocasión de la tortura, cometieren además homicidio o alguno de los delitos que especifican, sancionados en los artículos 161 bis y 161 ter, ya mencionados.

Asimismo, pero a través de una indicación parlamentaria, se agregó al proyecto un artículo 3°, que modifica el artículo 85 del Código Procesal Penal, cuyo texto vigente estipula que los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona deberán realizarse en la forma más expedita posible y que el abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal. La enmienda consiste en señalar que el abuso en el ejercicio del control de identidad también podrá configurar el delito de tortura.

Por último, se incorporó un artículo 4° para modificar el numeral 1° del artículo 7° de la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, disposición que castiga con presidio mayor en su grado mínimo a medio al que torturare a otro que se encuentre bajo su custodia o control, infligiéndole graves dolores o sufrimientos físicos o mentales. En concreto, la enmienda tiene por finalidad incluir el sufrimiento sexual como una de las modalidades del delito de tortura, armonizando así esa disposición con la definición de tortura que se incorpora en el artículo 161 bis del Código Penal.

Es cuanto puedo informar.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

En discusión el proyecto de ley. Tiene la palabra el diputado señor Raúl Saldívar.

El señor SALDÍVAR.-

Señor Presidente, históricamente, la tortura surge como consecuencia de los procesos inquisitivos, y se utilizaba para provocar una declaración inculpatoria en un contexto en que la confesión era la reina de las pruebas.

En el estadio actual, sin duda alguna es uno de los crímenes más graves y crueles del que un ser humano puede ser víctima. Su crueldad radica en que se emplea sistemáticamente el conocimiento humano con el objetivo de infligir dolor corporal o mental a una persona para extraer información de ella o forzar una confesión. Incluso ha sido utilizada como medio de castigo para purgar la infamia inherente a un delito o por el solo hecho de que la víctima pertenezca a algún grupo social determinado.

El uso de la violencia ha sido una constante en nuestra historia. Para algunos es algo propio de nuestra naturaleza, paradigma que el afamado director Stanley Kubrick representó en su mítica obra 2001: Una Odisea del Espacio, en donde un grupo de homínidos, para asegurar su sustento, utiliza la violencia y la técnica para subyugar a otro miembro de la manada, infundiéndole dolor y temor.

Desde esa perspectiva, junto con el desarrollo de la técnica se fueron perfeccionando diversos métodos de infligir dolor. La Inquisición española, los campos de exterminio y los centros de tortura, como Villa Grimaldi, son ejemplos de ello.

En nuestro país, tras el golpe de Estado perpetrado por las Fuerzas Armadas, en concomitancia con un grupo sedicioso de civiles y el apoyo de potencias extranjeras, se llevó a cabo una cruenta dictadura que tenía como objetivo eliminar al enemigo interno.

Miles de compatriotas sufrieron las torturas más atroces en manos de agentes de la dictadura, quienes, con la finalidad de obtener información, infundir miedo o purgar la infamia de adscribir a ciertas concepciones políticas, torturaron a personas hasta hacerlas desfallecer o, como ocurrió en muchos casos, provocarles la muerte, a sabiendas de que no tenían información.

Tras el retorno de la democracia y del imperio del derecho, el Estado ha buscado reparar el daño causado a las víctimas de la tortura, que según el informe Valech superan las 40.000. Sin embargo, no obstante los esfuerzos en ese ámbito, ello no se ve reflejado en nuestro Código Penal, pues castiga tímidamente, en los artículos 150 A y 150 B, una aproximación a la tortura, como apremios ilegítimos, lo que resulta insuficiente como estructura de tipificación del delito conforme a los modelos del derecho comparado y, más aún, a las exigencias del derecho internacional.

El proyecto busca subsanar esa falencia, para lo cual propone una definición que incorpora los distintos tipos de violencia: la física, la psicológica y, dentro de una categoría más dudosa, la sexual. Digo esto porque, como actividad del ser humano, no se avizora de qué manera la afectación de la sexualidad no pueda conllevar dolor físico o psicológico y, por tanto, amerite, por su naturaleza, una categorización independiente.

Por otro lado, en la perspectiva de la proporcionalidad, se elevan las penas a quienes incurran en estas deleznables conductas, así como también a quienes con ocasión de estos delitos además cometan violación o provoquen lesiones en la víctima.

Es un verdadero acierto que se amplíe en el artículo 161 bis el concepto de tortura a todos aquellos casos en que el autor, valiéndose de algún tipo de autoridad, ya sea racional, carismática o tradicional, según la terminología de Max Weber , ejerzan tortura sobre un ser humano, y que no se considere que la autoría de este delito es exclusiva de agentes estatales, ya que se han conocido muchos casos de tortura y de uso sistemático de violencia en organizaciones de la sociedad civil que buscan anular la personalidad y, de esa forma, conseguir una obediencia plena.

Otro acierto del proyecto es que por primera vez se tipifican los tratos degradantes, cuyo objeto de protección jurídica es la dignidad de la persona, figura que tiene importantes precedentes en otras legislaciones y que, en lo esencial, actúa como un tipo de “recogida” de todas aquellas afectaciones importantes a la dignidad de la persona que no pueden subsumirse en otras conductas más graves, como las de tortura.

Lo que se busca por esta vía es castigar hechos que no son fácilmente subsumibles en otros delitos o que, siéndolo, no son suficientes para valorar adecuadamente el aspecto denigrante o vejatorio de la conducta, como los casos de bullying o aquellos maltratos que no llegan a constituir el delito de lesiones.

En todo caso, queda pendiente para el debate algo que ya se discute en otras latitudes: el uso transnacional de la prueba obtenida por tortura.

Por último, quiero decir que ante una historia marcada por la violencia, debemos mantenernos en constante revisión, y que como legisladores de este hemiciclo tenemos el deber dar sustento legal a la frase “nunca más” para que no sea una mera declaración.

En consecuencia, los parlamentarios de la bancada del Partido Socialista votaremos a favor este proyecto de ley, porque es absolutamente inadecuado que a estas alturas no tengamos una definición clara y categórica de la tortura, en lugar de aproximaciones tibias que no delimitan de manera clara la conducta que se reprocha.

Esperamos que la frase “nunca más” se establezca con fuerza y vitalidad, y se convierta en una realidad jurídica concreta, sostenible y sustentable, para dar a Chile una mejor proyección en su convivencia.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Enrique Jaramillo.

El señor JARAMILLO.-

Señor Presidente, nos sentimos agradecidos por recibir proyectos de ley como este, por el recuerdo que aún tenemos de las víctimas de la tortura en nuestro país, que debe ser constante, nunca olvidado. De ahí la frase “nunca más” que nos acaban de recordar.

El diputado Hugo Gutiérrez mencionó la frase, y creo conveniente reiterarla hoy, mañana y en cada momento en que se requiera. ¡Ojalá nunca más!

En nuestro país podemos hablar con propiedad de lo que significa la tortura. Se menciona mucho, y es bueno hacerlo de nuevo, que esta práctica fue realizada cotidiana y profesionalmente durante los años 70 y 80. Recordemos que durante el mal llamado gobierno militar, ya que fue una dictadura, se usó como método de represión política y de amedrentamiento a la población y para castigar a aquellos que osábamos disentir del régimen autoritario.

La práctica de la tortura fue difundida por toda América Latina y enseñada a los regímenes autoritarios que existieron en el continente durante esas décadas por la Escuela de Las Américas, que propugnaba la existencia de un enemigo interno en los diferentes países que atravesaron por esa contingencia.

Recuerdo que se decía que había que eliminar o desactivar a ese enemigo interno, para que no se siguieran difundiendo doctrinas que eran consideradas peligrosas en el marco de la Guerra Fría, en el que estaba envuelto el mundo en aquellos tiempos.

Es bueno recordar además que en 1988 nuestro país adhirió a la Convención contra la Tortura, pero con serias prevenciones o reservas, para evitar que sus disposiciones fueran aplicadas a quienes incurrieron en esa práctica entre 1973 y 1990 en Chile.

Por ello considero de gran importancia este proyecto, y me siento parte de él, ya que he patrocinado otras mociones y proyectos de acuerdo que apuntan en la misma dirección. Lo valoro porque es el producto de una idea nuestra: al ser parlamentaria, le pertenece a los representantes de este país.

Su objetivo es establecer claramente la tipificación y el castigo para este delito contra la humanidad. Chile también forma parte de la humanidad, por supuesto, y aún guardamos un recuerdo triste de lo que hoy intentamos castigar a través de esta iniciativa, que, sin lugar a dudas, vamos a aprobar.

El hecho de que hoy vivamos en democracia no nos exime de la posibilidad de que en circunstancias aisladas pueda cometerse este delito por agentes del Estado y, por qué no decirlo, también por grupos que dicen representar constitucionalmente al país.

Existen variados informes de la ONU que señalan que sí se ha realizado esta práctica en el país. No voy a discutirlo, porque así ha sido. Recuerdo que cuando algunos iniciamos nuestra actividad parlamentaria se nos pedía que cuidáramos el vocabulario de nuestros discursos, y estábamos, según se creía, en plena democracia.

En cuanto al contenido específico de este proyecto, busca castigar a quienes insistan en practicar la tortura. De eso debemos ser garantes quienes ostentamos la representatividad de la ciudadanía del país.

Creo que las modificaciones introducidas por la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios en este segundo informe -bien por la del artículo 161 bis-, apuntan en la dirección deseada. Por ello, al igual que hicimos en la discusión en general, respaldaremos la concreción de las modificaciones que plantea esta iniciativa.

Por tanto, con mucha fuerza apoyaré este proyecto de ley, que para algunos parece extemporáneo, pero para otros es una necesidad, porque nunca dejará de estar presente entre nosotros el triste recuerdo de lo que vivió el país durante la dictadura.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Sergio Ojeda.

El señor OJEDA.-

Señor Presidente, Chile es un país que sufrió la violación flagrante a los derechos humanos por años, experiencia de la cual aprendió que, además de castigar y reparar, o pretender reparar ese tipo de delitos, era necesario dictar una normativa para impedir la repetición de estos de hechos, de la tortura.

Eso es lo que estamos haciendo hoy, producto de lo que acabo de señalar y de la constatación de que la tortura es uno de los crímenes más degradantes que pueda sufrir una persona, al punto de constituir una violación a los derechos humanos, pues menoscaba la dignidad de la víctima.

Por ello se presentó este proyecto que modifica el Código Penal en lo concerniente a la tipificación del delito de tortura. Pero también lo hacemos en cumplimiento de compromisos que adquirimos como país mediante la suscripción de ciertos acuerdos en el ámbito internacional, como la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y ratificada por Chile el 26 de noviembre de 1988, aunque con ciertas aprensiones o reservas hechas por el gobierno de la época, como se señala en el primer informe de la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios.

En eso estamos en deuda, señor Presidente. Debimos hacerlo hace 26 años, ya que si bien los artículos 150 A y 150 B del Código Penal, incorporados en la reforma de 1998, regulan algo al respecto y, según señalan algunos, configuran el delito de tortura, ello no es así.

Debemos establecer un tipo penal que diga relación exacta con estas conductas, que contenga una descripción cabal y plena de lo que es la tortura, y las sanciones correspondientes para los autores, los cómplices y los encubridores. Además, debemos describir y calificar la autoría y la complicidad de quienes participan en este tipo de acciones.

Asimismo, tenemos el Estatuto de Roma, suscrito y ratificado por Chile, que también condena la tortura como delito base del delito de lesa humanidad. En consecuencia, la tortura debe sancionarse en nuestro país mediante un articulado especial.

El concepto de tortura es muy amplio; provoca dolor, sufrimiento y una serie de otros efectos. No solo debe consistir en un sufrimiento grave de carácter físico o psíquico, sino que también debe suponer la anulación de la personalidad en los términos en que señala el proyecto de ley. Es decir, la tortura se entiende como la aplicación de métodos aptos para conseguir “la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión.”

Este delito no debe ser prescriptible ni debe acogerse a medidas de prescripción o a las penas sustitutivas que contempla la ley N° 18.216.

El proyecto de ley castiga al que infligiere a otra persona un trato degradante, que menoscabe gravemente su dignidad, y excluye a este delito de la competencia de los tribunales militares. Además, introduce en todos los casos la expresión “sexual”, después de la frase “apremio físico”; es decir, no solo se sanciona la violencia física o psíquica, sino también la sexual, porque es una violencia específica, que tiene características distintas y que se aplica mayoritariamente en contra de la mujer, como ocurrió frecuentemente en Chile en épocas pasadas, cuando se ejercía tortura en estos términos en contra de las mujeres, respecto de lo cual hay testimonios.

Aunque hubo diputados que se opusieron a agregar ese término, esto está avalado por convenios y convenciones internacionales, como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, que define el concepto amplio de violencia física, sexual y psicológica. De tal forma, estamos adecuándonos a los nuevos dictámenes o tratados internacionales que señalé.

El proyecto de ley castiga al “empleado público o particular que, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, aplicare tortura a una persona,”.

Según la definición del proyecto, que pretende abarcar los términos establecidos en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la tortura es “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual.”.

La tortura es un acto cruel; es el último escalón de violencia, de degradación o de inhumanidad que una persona puede aplicar sobre otra; es un acto inhumano y antinatural. En consecuencia, entender que no se debe aplicar tortura, infligir dolor o violencia en contra de una persona no debiera figurar en la ley, sino en el acervo espiritual de la persona humana.

La tortura se aplica a las personas fundamentalmente en épocas de dictadura, de guerra civil o de gobiernos autoritarios. Hay gobiernos en América que dicen ser democráticos; sin embargo, aplican la tortura dentro de sus cárceles, dentro de sus establecimientos más oscuros, donde ocultan esas prácticas.

La tortura hiere la dignidad humana y pugna contra las normas de protección y de amparo en favor de las personas. En Chile todavía quedan secuelas, por lo que las reparaciones a los torturados están aún en curso.

Hace un tiempo, aprobamos un proyecto de ley mediante el cual se compensa o repara en parte a los torturados y a los prisioneros políticos. Es decir, aún está en desarrollo el proceso de reparación a las víctimas en materia de derechos humanos, como fue la “ley Valech”.

Una lesión a la dignidad es mucho más cruda que una lesión física o moral. ¡Esa sí que es irreparable!

Consideramos que el proyecto es muy necesario; no puedo decir que es oportuno porque pudimos haberlo hecho antes. En un Estado democrático como el nuestro, que se dice defensor y garante de los bienes más preciosos del ser humano, los derechos humanos establecidos en las garantías constitucionales deben ser verdaderamente salvaguardados.

En nombre de mi bancada, me permito decir que aprobaremos el proyecto en general y en particular, porque esto va a poner a nuestro país en un nivel jerárquico de respeto y de consideración universal, por adaptarnos a los convenios internacionales que hemos suscrito, ya que estos y los que suscribamos en el futuro debemos concretarlos en la ley. ¡Eso estamos haciendo hoy!

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Hugo Gutiérrez.

El señor GUTIÉRREZ (don Hugo).-

Señor Presidente, como todos esperamos, hoy se terminará con la larga espera que han debido soportar los organismos de derechos humanos nacionales e internacionales, ya que ha transcurrido gran parte de esta transición sin que se sancione la tortura.

Estamos hablando de un delito grave cometido en contra de habitantes, en contra de población de nuestro país, lo que, sin duda, nos impedía cumplir con nuestro compromiso con los organismos de derechos humanos, que nos habían reprochado la falta de la tipificación del delito de tortura en nuestro ordenamiento jurídico.

Fundamentos del proyecto.

La tortura es considerada uno de los más graves atentados a los derechos humanos, por lo que se encuentra proscrita en las principales convenciones internacionales sobre derechos humanos.

Por la importancia que tiene la prohibición de la tortura para el derecho internacional, cuenta con una regulación especial en la Convención de la Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Es decir, tenemos una norma internacional y una regional que proscriben el delito de tortura.

Ambas convenciones son ley de la república y velan por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación. Lo grave es que, no obstante haber aprobado ambas convenciones -curiosamente, a fines de la dictadura militar que proscriben o prohíben el delito de tortura y que señalan la obligación del Estado de sancionar la tortura, hasta hoy dicho delito no está consagrado en la legislación de nuestro país.

El Comité Contra la Tortura, en el examen al quinto informe periódico de Chile, que data de 2009, nos recomendó la definición, castigo e imprescriptibilidad de la tortura. Desde esa fecha nos viene diciendo de manera categórica y clara que debemos sancionar la tortura, pero sigue siendo un hecho gravísimo que hasta hoy no se castiga.

También nos recomendó que la justicia militar no interviniera en el juzgamiento de esos crímenes, pero tampoco lo hemos hecho.

Respecto de los otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, la Convención Interamericana dispone una obligación para prevenirlos y sancionarlos; pero tampoco se cumple hasta hoy.

Tipificación.

La tipificación aprobada en la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios recoge las definiciones de tortura que entregan las convenciones de las Naciones Unidas y de la OEA.

En cuanto al ámbito de autoría y participación, las convenciones exigen autoría o complicidad del funcionario público, aun cuando la acción sea cometida por un particular.

En cuanto a la conducta externa, se exige el que se inflija dolor o sufrimiento grave (Convención de la ONU); anulación de la personalidad o disminución de la capacidad física o psíquica (Convención de la OEA). Además, se innova al incluir los dolores o sufrimientos sexuales, diferenciándolos de los físicos y psíquicos, de acuerdo con la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará).

En cuanto a la faz interna, se exige la concurrencia de determinados elementos subjetivos:

a) fin de coaccionar; b) fin de castigar; c) fin de intimidar, y d) fin de discriminar.

En el proyecto aprobado se han tenido en cuenta además las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la regulación del Código Penal, en particular el sistema de delitos previstos en el párrafo 4 del Título III del Libro Segundo, a fin de incorporar una figura de tortura que resulte coherente con el entramado legal, en su descripción y pena, y con los requerimientos de los tratados internacionales, razón por la cual se inserta un nuevo párrafo 4 bis al Código Penal.

En segundo lugar, que en nuestra legislación penal no existe una tipificación penal de la tortura que recoja los elementos “dolor grave” o “anulación de la personalidad”, y finalidades previstas en las convenciones.

En tercer lugar, que los actuales tipos penales que sancionan el apremio o el abuso contra particulares no reflejan en sus penas la gravedad de las conductas que, aun cuando se puedan subsumir, las convenciones estiman constitutivas de tortura.

Articulado aprobado por la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios.

Se crea un nuevo párrafo 4 bis, “Del delito de Tortura”, en el Título III del Libro Segundo del Código Penal, con los artículos 161 bis al 161 sexies.

Es importante tener presente que hemos cumplido estrictamente el mandato que nos imponen las convenciones de las Naciones Unidas y de la OEA, y que hemos tratado de crear un tipo penal que dé cuenta de ambas.

Nuevo artículo 161 bis.

Describe la tortura sobre la base de las definiciones que entregan ambas convenciones: a) conducta: “inflicción” intencionada a una persona de dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos; métodos tendientes a anular su personalidad o a disminuir su capacidad física o psíquica, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica; b) faz subjetiva: con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, o en castigo por un acto que ha cometido o se sospeche que ha cometido, con el fin de intimidar o coaccionar a esa persona o en razón de una discriminación arbitraria.

Tipifica un delito de tortura base con sujeto activo especial, un funcionario público.

Se establece una hipótesis de participación, cuando el particular actúe bajo consentimiento o aquiescencia del funcionario público.

En ambos casos, la pena será de presidio mayor en su grado mínimo.

Se castiga en forma especial al encubridor con una pena inferior en un grado. Nuevo artículo 161 ter.

Tipifica un delito de tortura calificado, cuando se comete además homicidio, violación, abuso calificado, mutilación, castración y lesiones graves gravísimas.

La pena será de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado. Nuevo artículo 161 quáter.

Agrava en un grado la pena para el delito base de tortura, cuando se torture a otro que se encuentre legítima o ilegítimamente privado de libertad, o en cualquier caso bajo la custodia o control del torturador.

Nuevo artículo 161 quinquies (imprescriptibilidad). La responsabilidad no podrá extinguirse por la prescripción de la pena o de la acción penal, ni tampoco podrá aplicarse la media prescripción.

Por tanto, no serán aplicables las causales de extinción de responsabilidad penal señaladas en el artículo 93, números 6° y 7°, del Código Penal ni podrá aplicarse la media prescripción en su artículo 103.

Nuevo artículo 161 sexies.

Se modifican las reglas de la competencia y de la jurisdicción militar a la civil en el caso del delito de tortura. Respecto de ese delito, se excluye la competencia de la jurisdicción militar, ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.

Modificaciones al Código Penal.

Se crea un nuevo delito de tratos degradantes en el artículo 147 bis.

Se modifica el artículo 150 A, sobre apremios ilegítimos, para efectos de incluir los tormentos o apremios ilegítimos sexuales, de manera de ser concordantes con la regulación de la tortura.

Modificación de la ley N° 18.216.

Se incorpora la tortura dentro del catálogo de delitos excluidos de toda pena sustitutiva. Señor Presidente, la bancada del Partido Comunista e Izquierda Ciudadana se complace en aprobar este proyecto de ley, que tanta falta hace al pueblo de Chile, ya que no podemos seguir ajenos a las convenciones internacionales que nos obligan a sancionar el delito de tortura como corresponde. Estamos en el siglo XXI, lo que hace necesario tipificar la tortura en nuestro ordenamiento jurídico.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Tucapel Jiménez.

El señor JIMÉNEZ.-

Señor Presidente, seré más breve que mis colegas, dado que han sido sumamente claros para señalar la importancia del proyecto de ley.

Solo agregaré que ya estamos en diciembre, por lo que los miembros de la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios podemos decir que durante este año hemos trabajado en proyectos relevantes que abordan diversas temáticas de nuestra memoria como país, así como temas de futuro, con la finalidad de robustecer la democracia y despejar todo indicio de autoritarismo o rasgos dañinos a nuestra democracia.

Durante el presente año, la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios ha despachado diferentes proyectos de ley sumamente significativos, como la moción que modifica el Código de Justicia Militar para derogar la pena de muerte, iniciativa que actualmente se encuentra en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento; el proyecto que crea la Subsecretaría de Derechos Humanos, próximo a promulgarse como ley, que esperamos que salde una deuda con nuestros ciudadanos y que esté a la altura de todas las expectativas que tenemos sobre esa subsecretaría, para que promueva los derechos humanos en nuestro país; un proyecto de ley, originado en mensaje, que otorga un aporte único, de carácter reparatorio, a las víctimas de prisión política y tortura reconocidas por el Estado de Chile, iniciativa que también fue aprobada.

Por último, cabe mencionar el proyecto de ley, originado en moción, que establece la derogación de la ley N° 18.771 y, con ello, la prohibición de eliminar archivos y documentación de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública y del Ministerio de Defensa Nacional, iniciativa que elaboramos con el diputado Gabriel Boric a raíz de la petición que nos formuló en ese sentido la organización Londres 38, Espacio de Memorias.

La Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios ha tenido un trabajo intenso en materia legislativa. Si bien en esa instancia principalmente abordamos materias de carácter ciudadano, debido a lo cual sus sesiones tienen por objeto más bien recibir a personas en audiencias que legislar respecto de proyectos de ley sobre derechos humanos, este año ha sido sumamente importante desde el punto de vista legislativo, razón por la que he querido destacar las iniciativas que se han aprobado.

Hoy deberemos pronunciarnos sobre un nuevo proyecto de ley aprobado por la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios, el cual es sumamente sensible y significativo para nuestro país, puesto que establece un tipo penal específico para el delito de tortura.

Tal como lo señalaron otros colegas en la Sala, en Chile no existe esa tipificación, sino que se aplica la relacionada con la figura de apremios ilegítimos. De allí que una deuda que manteníamos durante mucho tiempo era la de legislar sobre esa materia, con el objeto de tipificar tal delito.

Sin lugar a dudas, la tortura es uno de los más graves atentados contra los derechos humanos, puesto que socava la dignidad humana y marca profundamente no solo a las personas que la padecieron, sino a un país entero.

El proyecto en discusión se hace cargo de una de las deudas pendientes que teníamos como parlamentarios, como demócratas y como país. Tal como lo señala la iniciativa, Chile adhirió a la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, instrumento que entró en vigencia el 26 de noviembre de 1988. Sin embargo, su ratificación fue realizada con importantes reservas, que dificultaron su incorporación plena a nuestro derecho interno, como consecuencia de las prevenciones que adoptó la dictadura para evitar que dicho instrumento pudiera ser aplicado a los hechos ocurridos durante el período 1973-1990.

Algo que queda pendiente -esto es de máxima importancia para comenzar a observar cambios doctrinales y democráticos en nuestras Fuerzas Armadas es la prohibición de seguir con el envío de militares a la famosa y cuestionada Escuela de las Américas, escuela militar que durante décadas ha tenido una participación repudiable en violaciones a los derechos humanos cometidas por distintas dictaduras, al instruir a muchos militares latinoamericanos a torturar y a emplear tácticas represivas en contra de civiles desarmados. Por eso, no es digno para nuestra democracia ni para nuestro futuro como país que continuemos con la práctica del envío de militares chilenos a una escuela tan desprestigiada y manchada a nivel mundial.

La definición de tortura que incorpora el proyecto es sumamente importante. Se trata de un concepto que debe quedar muy claro para la ciudadanía. Los colegas que me han antecedido en el uso de la palabra han explicitado las penas y las condenas, por lo que me gustaría dar a conocer qué se entenderá por tortura:

“Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual.

Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad, entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión.”.

Por eso hoy es un día sumamente importante para Chile. A lo mejor, como lo plantearon algunos colegas, hemos tardado mucho tiempo en aprobar un proyecto de ley de esta importancia, pero más vale tarde que nunca. De una vez por todas, Chile contará con la tipificación del delito de tortura en su Código Penal, para que no sea considerado solamente como apremio ilegítimo.

Por las razones expuestas, espero que la Sala apruebe por unanimidad este proyecto tan importante para nuestro país.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Roberto Poblete.

El señor POBLETE.-

Señor Presidente, desde hace muchos años Chile tiene cuentas que saldar con muchos de sus ciudadanos por los actos de tortura cometidos por agentes del Estado en el marco de la dictadura, situación que dejó un reguero de sufrimiento en cientos de familias a lo largo del país. Ayer, sin ir más lejos, recibimos en la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios testimonios de cómo miembros de una comunidad pacífica de la Región de La Araucanía fueron despojados de sus bienes y sometidos a torturas y a violaciones.

Si bien esos hechos, para ser sancionados, también pueden ser reconducidos a otras figuras penales, como la de lesiones graves o menos graves, las prácticas de tortura no solo están constituidas de un cariz especial por la crueldad con la que se ejecutan, sino porque en sí mismas tienen fines distintos a los de un homicidio y a los de las lesiones graves. El delito de tortura, cuya tipificación pretendemos establecer en nuestro ordenamiento jurídico, está hecho de otro material. Ese delito puede ser caracterizado como una conducta dirigida a producir un sufrimiento por medio de prácticas sádicas y degradantes de tremenda lesividad corporal y con enormes daños psíquicos, el que debe quedar tipificado y castigado en nuestro Código Penal como un acto de la máxima gravedad.

La formación ética de una sociedad civil decente y digna no se realiza solo preocupándose por la formación valórica de los jóvenes, sino también mediante la administración de las herramientas que tenemos como sociedad para disuadir esas formas horrendas de delinquir. Eso es lo que debe hacer el derecho penal en este caso: persuadir, a través de la potencial imposición de una pena, para la no comisión de actos de tortura.

Creo con mucha firmeza -así lo he manifestado en la Comisión de Derechos Humanos que es necesario establecer un tipo penal específico para la tortura, con lo cual subsanaremos un vacío de nuestra legislación respecto de uno de los delitos más graves y degradantes de que pueda ser víctima una persona.

Eso fue lo que hizo la comisión al proponer el establecimiento de un artículo 147 bis al Código Penal, el cual constituye una novedad, pues dispone que se sancione a quien infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, aumentándose en un grado la pena si ese delito se realiza en contra de un menor de edad o de una persona en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez.

Esto representa un enorme avance para frenar y sancionar muchas situaciones que aún hoy vemos de forma recurrente.

Asimismo, la moción establece una concepción amplia del delito de tortura, al disponer que su comisión pueda ser atribuida a cualquier persona, no solo a los funcionarios públicos.

En el proyecto en debate se establece que la tortura puede ser de dos tipos: en primer término, todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual. Pero se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad, entendida como aquella que consigue la supresión de su voluntad, discernimiento y decisión.

Ese concepto amplio abarca prácticamente todas las hipótesis que puede ejecutar al autor del delito para su consumación.

De igual manera, debemos resaltar que se eleva la pena asociada al delito de tortura, pasándose de la pena de reclusión menor en su grado medio a máximo a la de presidio mayor en su grado mínimo, es decir, a la pena de hasta 5 años y 1 día de presidio efectivo.

También debemos reconocer el acierto del proyecto de ley en discusión en cuanto a que se considerará como autor del delito de tortura no solo a quien lo ejecute materialmente, sino a quien dé la orden de cometerlo. Además, el haber sufrido lesiones graves y la concurrencia de violación o abuso sexual son incorporados como agravantes.

Por último, celebramos la incorporación de una figura algo extraña al derecho penal chileno: la imprescriptibilidad de la responsabilidad penal derivada de estos delitos, de manera tal que no operará respecto de ellos la prescripción de la acción y la pena.

En consecuencia, anuncio que apoyaremos y defenderemos este proyecto de ley, sus ideas y su futuro como ley de la república.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Jorge Sabag.

El señor SABAG.-

Señor Presidente, de acuerdo a sus autores, el proyecto trata de remediar un vacío existente en nuestra legislación respecto de determinados actos que revisten el carácter de tortura, que atentan contra la dignidad de la persona humana y son una de las formas más graves de violación a los derechos humanos.

En este proyecto se amplía la definición de tortura, se reconoce que este delito puede ser cometido por cualquier persona; se aumentan las penas, que pasan de reclusión menor en sus grados medio a máximo, a presidio mayor en su grado mínimo, y se consideran la muerte, las lesiones graves y las violaciones o abusos sexuales contra la víctima como agravantes de este ilícito.

Hay aspectos que fueron modificados en este segundo informe, como incluir los abusos sexuales dentro de la descripción de tortura.

En cuanto al debate desarrollado en la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios sobre restringir la comisión del delito de tortura al ámbito de los funcionarios públicos, la lógica indica que este ilícito no solo es un instrumento de represión política, sino que se lo utiliza como medio para doblegar la voluntad de cualquier persona o lesionar su dignidad en el contexto de otros delitos o de situaciones de abuso entre particulares. Dicha lógica está de acuerdo con la evolución del derecho internacional y los tratados suscritos por nuestro país. Pero este punto no fue considerado.

De esta forma, quedan fuera de la tipificación de este delito los actos de esta naturaleza cometidos por particulares, como la presión entre narcotraficantes o, incluso, el maltrato aplicado a una persona secuestrada.

Por otra parte, se amplía la condición de agravante de estas acciones cuando la víctima esté privada de libertad legítima o ilegítimamente, y se elimina la competencia de los tribunales militares para conocer de este tipo de delitos, todo ello en el contexto de adecuar la legislación interna a los acuerdos internacionales ya suscritos por nuestro país.

Por lo expuesto, celebramos la moción presentada por las diputadas señoritas Karol Cariola y Camila Vallejo y los diputados señores Sergio Aguiló , Lautaro Carmona, Hugo Gutiérrez , Tucapel Jiménez , Felipe Letelier , Daniel Núñez , Guillermo Teillier y Patricio Vallespín , porque renueva y adecúa nuestra legislación a los tratados que nuestro país ha suscrito, y rechaza la tortura como una de las formas más bajas de violación a los derechos humanos, materia en la que nuestro país, tras haber superado una triste etapa de su historia, debe ser un modelo a nivel mundial y latinoamericano de respeto a los derechos humanos.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Lautaro Carmona.

El señor CARMONA.-

Señor Presidente, al aprobar este proyecto, que nació en una moción, para convertirlo en ley de la república, estaremos haciendo justicia al establecer en términos reales en nuestra legislación que estamos dispuestos a instituir un “nunca más”. Así, estaremos completando algo que algunos creen que es derroche: la reparación no solo para todos quienes fueron víctimas y para sus familias, sino también para la convivencia en una sociedad democrática, en la que no es posible imaginar que alguien vinculado al Estado pueda imponer sus ideas a través de la tortura.

Es impresionante señalar que después de más de 25 años de funcionamiento del Parlamento, tras la salida del dictador, solo hoy estemos a punto de aprobar un proyecto de ley que dice relación con la adhesión a tratados internacionales y que está en la esencia de las denuncias realizadas de manera reiterada por Naciones Unidas para repudiar la dictadura en Chile.

Frente a esto, cada uno de nosotros debe preguntarse qué hizo o no hizo para que este debate recién se dé el día de hoy.

Para humanizar este debate y hacerlo próximo a lo real, permítanme usar esta intervención para rendir homenaje a la dirección clandestina del Partido Comunista de Chile, que fue detenida y hecha desaparecer un día como hoy, pero de diciembre de 1976.

Ese día, un intelectual de primer nivel se disponía a tomar la opción, con valor y compromiso democrático, de entregar sus capacidades para construir y contribuir a la lucha por la democracia, por la justicia y por el fin de la dictadura. Me refiero al compañero Fernando Ortiz . Junto a él, se encontraban trabajadores y obreros, como Waldo Pizarro y Lincoyán Berríos , el compañero Héctor Véliz y una joven mujer profesional, Reinalda Pereira , embarazada al momento de ser detenida, quien también ponía su voluntad y su capacidad al servicio de esta causa.

Para todos aquellos que en la discusión del proyecto de ley que promueve el Ejecutivo sobre las causales de aborto, llaman a arrebato sobre cuándo surge la vida, quiero reiterar que Reinalda Pereira estaba embarazada. Al ser detenida fue víctima de la más macabra operación que pueda concebir la despreciable y alterada mentalidad de algún ser humano.

En esta línea, creo importante destacar como testimonio el aporte del periodista Javier Rebolledo , quien en su libro La danza de los cuervos denuncia cómo se torturó en aquella casa de calle Simón Bolívar , sin consideración alguna, a tantos patriotas, incluida Reinalda Pereira .

No se puede legislar contra la tortura desde una situación neutra, sin hacerse cargo, de manera autocrítica, de la forma en que se construyó el país, y eso hace falta. Lo contrario huele a demagogia, a oportunismo y a cierta cobardía, porque es una forma de desentenderse de lo ocurrido en el pasado, en lo que se tuvo que ver, como si el mundo recién empezara a construirse.

En hora buena se discute este proyecto, porque permite ponerlo como tema central en el debate de nuestra sociedad, y cada uno tendrá que salir a la pizarra a pronunciarse al respecto.

Entonces, la pregunta que cabe formular no es solo si se torturó o no, sino también por qué y para qué.

En Chile se ejerció la tortura masiva del terror psicológico en las canchas de fútbol de La Legua, de la San Gregorio, de La Victoria, a las 3 de la madrugada, con los niños descalzos y desnudos, y también se torturó cuando fueron agredidos los comedores solidarios de la Iglesia católica, y se torturó cuando se afectó el trabajo que hacía la Vicaría de la Solidaridad.

¿Para qué se torturó? Se torturó para instalar un modelo de desarrollo económico, político, cultural e ideológico neoliberal. Se torturó para proteger intereses restrictivos. Sin la tortura -lo digo claramente no hubiera existido el plan laboral de José Piñera , porque fue la tortura masiva y psicológica la que impidió que los trabajadores salieran a las calles organizadamente a impedir la instauración de ese plan laboral que atentaba contra sus derechos, conquistados históricamente. Sin la tortura no tendríamos el debate de hoy, en donde algunos se acomodan para defender mejor al empresario y las conquistas del plan de José Piñera. Para eso se torturó.

También se torturó para que la gente fuera a votar con miedo en la mal llamada convocatoria a plebiscito para aprobar la Constitución de 1980. Allí también estaba la guerra psicológica como mecanismo de tortura para determinar lo que iba a ocurrir en esa “consulta electoral ejemplar” -sí, entre comillas de 1980.

Finalmente, quiero señalar que estamos saldando una deuda, no solo con nosotros, sino con una civilización que tiene la expectativa de sacar enseñanzas de las peores monstruosidades humanas, para construir una forma de relacionarse enmarcada en el respeto real a la diferencia, a los derechos de todas las personas, cualquiera que sea su pensamiento, sin mecanismos de alteración, como muchas situaciones que son calificadas como apremio ilegítimo, debido a que no está tipificado el delito de tortura.

Con la aprobación de esta iniciativa daremos un paso adelante en nuestra democracia y en nuestra convivencia.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra la diputada señora Loreto Carvajal.

La señora CARVAJAL (doña Loreto).-

Señor Presidente, en primer lugar, adhiero a las observaciones, al pensamiento y a las palabras pronunciadas por el diputado Lautaro Carmona .

Nadie con sentido común, en el país y en el planeta, puede dejar de coincidir con el juicio de que el delito de tortura constituye un acto inhumano difícil de entender, pero que, sin perjuicio de ello, ha sido uno de los principales dolores de Chile, que se mantiene hasta hoy. Por ello, resulta necesario adecuarse a los tiempos.

Hoy está en boga un texto que habla de la rebelión del sentido común. Todos entendemos que el sentido común aplicado a nuestra historia nos llama a adoptar medidas legislativas. Y en esta instancia legislativa estamos al debe en muchos aspectos, y este es uno de ellos.

Por eso, hoy avanzamos en uno de los compromisos de la Presidenta Michelle Bachelet , anunciado el 21 de Mayo, que busca, junto con otras iniciativas, garantizar la imprescriptibilidad y el carácter no amnistiable de los delitos de lesa humanidad, a lo que se suma la pronta promulgación de la ley que crea la Subsecretaría de Derechos Humanos y este proyecto, que tipifica el delito de tortura, en conformidad no solo a la legislación nacional, sino también en concordancia con los acuerdos internacionales suscritos por Chile en todos estos años.

Como se dijo, la idea matriz del proyecto es establecer un tipo penal específico para la tortura en nuestro Código Penal, que subsane el vacío legal respecto de uno de los delitos más graves, degradantes y macabros de que puede ser víctima una persona. La tortura constituye una violación de los derechos humanos, ya que menoscaba la dignidad de la persona.

El derecho internacional ha destinado importantes esfuerzos a prevenir, conocer y juzgar este crimen. Los Estados han acogido paulatinamente este orden normativo, mediante las correspondientes adecuaciones de sus legislaciones internas.

En el derecho internacional, la principal fuente relativa al delito de tortura está contenida en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984, sin perjuicio de otros instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales, etcétera.

Chile adhirió a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que entró en vigencia el 26 de noviembre de 1988. Sin embargo, fue ratificada con importantes reservas, lo cual dificultó su incorporación plena al derecho interno, dadas las prevenciones adoptadas por el régimen militar para evitar que este instrumento fuera aplicado a los hechos ocurridos entre 1973 y 1990, correspondiente al período de la dictadura, que todos conocemos.

En 2009, organismos internacionales pidieron que nuestra legislación tipificara el delito de tortura y que, además, se declarara imprescriptible.

En cuanto a la tipificación de la tortura, el artículo 161 bis establece que el sujeto activo debe ser un funcionario público o bien un particular, con la aquiescencia de aquel. También hubo acuerdo para incluir en la tipificación de la tortura la hipótesis de la anulación de la personalidad de la víctima. Además, en el artículo 161 bis se incorporan los sufrimientos sexuales infligidos a la víctima, lo que está en armonía con los tratados internacionales.

Otro tópico interesante que aborda el proyecto es el de la competencia de los tribunales, particularmente cuando hay involucrados agentes uniformados. Desde 2013, la jurisprudencia se ha decantado en el sentido de que, cuando el sujeto activo de la tortura es, por ejemplo, un carabinero, la causa debe ser conocida siempre por la justicia civil.

Otro tema relevante es que se mantiene la inaplicabilidad de las causales de extinción de la responsabilidad penal consistente en la prescripción de la acción penal y de la pena respecto de la tortura. Pero la indicación del Ejecutivo agrega que tampoco será aplicable la medida de prescripción.

Finalmente, se excluye de los beneficios contemplados en la ley N° 18.216, sobre cumplimiento de penas alternativas, a quienes hubieren sido condenados en virtud de lo establecido en los artículos 161 bis y 161 ter.

Dicho esto y en consideración a lo que se ha mencionado, nos parece legítimo, urgente y de necesidad absoluta avanzar en este tipo de materias, porque se trata de un delito de especial gravedad. A través de nuestra legislación, debe fomentarse la persecución y, particularmente, el castigo eficaz que impida que en Chile vuelva a practicarse la tortura, particularmente de la manera en que ocurrió en dictadura, y, consecuentemente, en cualquier estamento en que pudiera aplicarse en el futuro.

En lo personal, valoro y felicito a los autores de esta iniciativa y espero que se apruebe por unanimidad, para avanzar en esta materia y en otras similares.

Finalmente, anuncio mi voto a favor y expreso mi orgullo por participar de este proceso en esta Corporación.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Juan Antonio Coloma.

El señor COLOMA.-

Señor Presidente, sin duda, este es un proyecto de ley necesario, por cuanto nuestra legislación tenía un tema pendiente con el delito de tortura.

Después de que nuestro país ha suscrito una gran cantidad de tratados internacionales, era significativo legislar sobre esta materia y establecer penas severas para quien cometiere el delito de tortura, sobre todo cuando, debido a la discusión que se dio en la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios, fuimos consensuando un texto que permitía a todos los sectores entender que estábamos hablando de un delito importante que debía ser castigado severamente.

Sin embargo, hay dos temas sobre los cuales quiero llamar la atención y sobre los que presentaremos una indicación, en un caso, y solicitaremos votación separada, en el otro.

El primero de ellos dice relación con la necesidad de entender por tortura no solamente la que es cometida por funcionarios del Estado o por particulares que hayan actuado instigados o a solicitud de personeros del Estado, sino también aquella que es cometida por cualquiera persona. Por ejemplo, algunas personas pueden ser torturadas por un privado en una situación de robo en una vivienda, y no nos parece lógico que el delito de tortura no abarque esa situación.

En segundo lugar, en las últimas sesiones de la comisión se presentó una indicación que, a través del proyecto de ley que tipifica la tortura, intenta modificar el control de identidad por Carabineros.

Todo lo hecho por la Cámara de Diputados respecto del tema del control de identidad ahora se quiere modificar a través de este proyecto y, además, se le quiere dar un sentido distinto, porque el control preventivo de identidad queda establecido en el artículo 85 del Código Procesal Penal, y en esta iniciativa se pretende modificar ese artículo, con una indicación que, en primer lugar, no tiene ninguna relación con la idea matriz del proyecto, no tiene ninguna lógica, pues es un sinsentido referirse al control de identidad en un proyecto que tipifica el delito de tortura.

En segundo término, es completamente contradictorio con el control preventivo de identidad que aprobamos en la Cámara de Diputados, que fue acogido por el gobierno en la agenda corta antidelincuencia, que ahora se quiere modificar a través de este proyecto, con el cual no tiene ninguna relación.

Por eso, llamo a todos los que votaron a favor del control preventivo de identidad a estudiar la norma que está siendo modificada, porque no por tratarse de un proyecto que establece un tema que obviamente genera mucha sensibilidad entre las personas vamos a modificar una norma que no tiene ninguna relación con la idea matriz del proyecto.

Por lo tanto, solicitamos votación separada para el artículo 3° y esperamos que el Ejecutivo también señale que apoya el control preventivo de identidad, que ahora, incluso antes de ser tramitado en su totalidad, se quiere modificar a través de una moción parlamentaria.

En consecuencia, solicito votación separada para el artículo 3° y, al mismo tiempo, espero que sea rechazado.

He dicho.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Felipe Letelier.

El señor LETELIER.-

Señor Presidente, muchas veces nos han preguntado por qué en Chile la tortura no ha sido tipificada como un delito, después de la terrible historia que se ha vivido en materia de violación de derechos humanos y de haber experimentado una de las dictaduras más feroces.

Al parecer esta costumbre chilena nos hace una muy mala jugada, porque no nos estamos refiriendo solo al pasado. Ayer, en la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios, que sesionó en Santiago, se dio una situación muy penosa cuando escuchamos a una profesora y a algunos sobrevivientes de la Región de La Araucanía, del asentamiento Marbella, quienes vinieron a dar testimonio a la comisión. Realmente -repito-, fue muy penoso.

En la ocasión, estuvieron presentes, entre otros, los diputados señores Paulsen , Poblete y quien habla, y la verdad es que costaba dar crédito a los hechos que nos contaron. No obstante que ha pasado tanto tiempo, en Chile aún no está tipificada la tortura.

Sin embargo, no quiero irme a la historia; más bien quiero estacionarme en el presente, porque hoy, y de muchas maneras, en Chile se incumple la normativa internacional. Quiero recordar a los colegas que hemos sido citados en reiteradas ocasiones por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por el incumplimiento grave de compromisos internacionales.

Si revisamos el historial de Chile, constataremos que, por distintas causales y en distintas situaciones, nuestro país ha sido citado por incumplir normas en materia de derechos humanos y se nos ha dicho que en Chile existen la tortura y diversos maltratos.

Hoy mismo en Concón, en la Región de Valparaíso, jóvenes que venían de rendir la PSU son detenidos por Carabineros de Chile por pintar un grafiti, como si se tratara de delincuentes, y son maltratados y prácticamente torturados por el mero hecho de haber pintado un grafiti. Y como en Chile no está tipificada la tortura, es como si no hubiera pasado nada.

Me alegra la presentación de esta moción y, junto con los diputados que apoyamos esta iniciativa, agradezco al Ejecutivo por estar presente activamente en su discusión. Dicho sea de paso, espero que pronto -confío en Dios que así se atengamos un Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos, en el que exista una subsecretaría que concentre estos temas sobre los cuales todos los días nos preguntan los ciudadanos y la prensa.

A pesar de que sabemos que no podemos hacer las cosas de la noche a la mañana, tenemos expectativas, porque objetivamente necesitamos tener una instancia donde estén concentrados todos los temas relacionados con los derechos humanos.

No obstante, quiero referirme a lo sucedido recientemente. Soy uno de quienes se sienten orgullosos de Carabineros de Chile, de la policía chilena, ¡Sí, señor! Sin embargo, con la misma fuerza debo decir que no toleraremos que en reiteradas ocasiones a los carabineros se les pase la mano. Al respecto, existen denuncias presentadas de manera responsable que cuentan con elementos de prueba que justifican un juicio.

Espero que nuestras policías estén a la altura. En otras palabras, espero que empleen mano dura contra la delincuencia -por ejemplo, contra quienes van a hacer destrozos a los estadios, a violentar e, incluso, a atacar a carabineros-, pero no de forma generalizada. No corresponde que dos o tres jóvenes que vienen de dar la PSU y están pintando un grafiti sean maltratados, se les apliquen tormentos y se les torture, amparándose en el hecho de que no existe un tipo penal específico para la tortura y, por tanto, la agresión no tendrá consecuencias.

En Chile, las violaciones a los derechos humanos y la tortura, como lo señalaron otros colegas en la Sala, tienen muchas caretas e imágenes que no podemos seguir tolerando. Por ello, me alegro de que el Parlamento, en la presente legislatura, con altura de miras y con responsabilidad, acoja una moción tan necesaria.

En la comisión fueron presentadas miradas, experiencias y asesorías de distintas instituciones. Efectivamente, la tortura tiene muchas caras, muchas imágenes. En razón de ello ese delito de carácter gravísimo debería asociarse a un tipo penal específico y comprender el maltrato, el tormento y el daño psicológico, moral, físico, sexual, etcétera. Por ello, nos sentimos participes del presente proyecto.

Por último, agradecemos al Ejecutivo por todo el respaldo que ha dado a la presente iniciativa.

He dicho.

-Aplausos.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Ofrezco la palabra. Ofrezco la palabra.

Cerrado el debate.

-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre este proyecto de ley en los siguientes términos:

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Corresponde votar en particular el proyecto de ley, iniciado en moción, que modifica el Código Penal en materia de tipificación del delito de tortura, en los términos propuestos por la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios en su segundo informe, salvo el artículo 161 sexies, que se incorpora a dicho código a través del número 3) del artículo 1° del proyecto, por tratar materias propias de ley orgánica constitucional, y el nuevo artículo 3° del proyecto, para el cual se ha solicitado votación separada.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 105 votos; por la negativa, 0 voto. Hubo 1 abstención.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Aguiló Melo, Sergio ; Alvarado Ramírez , Miguel Ángel ; Álvarez Vera, Jenny ; ÁlvarezSalamanca Ramírez, Pedro Pablo ; Andrade Lara, Osvaldo ; Arriagada Macaya, Claudio ; Auth Stewart, Pepe ; Barros Montero, Ramón ; Becker Alvear, Germán ; Bellolio Avaria, Jaime ; Berger Fett, Bernardo ; Boric Font, Gabriel ; Campos Jara, Cristián ; Cariola Oliva, Karol ; Carmona Soto, Lautaro ; Carvajal Ambiado, Loreto ; Castro González, Juan Luis ; Ceroni Fuentes, Guillermo ; Chahin Valenzuela, Fuad ; Chávez Velásquez, Marcelo ; Cicardini Milla, Daniella ; Coloma Alamos, Juan Antonio ; De Mussy Hiriart, Felipe ; Edwards Silva, José Manuel ; Espejo Yaksic, Sergio ; Espinosa Monardes, Marcos ; Farcas Guendelman, Daniel ; Farías Ponce, Ramón ; Fernández Allende, Maya ; Flores García, Iván ; Fuentes Castillo, Iván ; Fuenzalida Figueroa, Gonzalo ; Gahona Salazar, Sergio ; García García, René Manuel ; Godoy Ibáñez, Joaquín ; González Torres, Rodrigo ; Gutiérrez Gálvez, Hugo ; Gutiérrez Pino, Romilio ; Hasbún Selume, Gustavo ; Hernando Pérez, Marcela ; Hoffmann Opazo , María José ; Jackson Drago, Giorgio ; Jarpa Wevar, Carlos Abel ; Jiménez Fuentes, Tucapel ; Kast Rist, José Antonio ; Kast Sommerhoff, Felipe ; Kort Garriga, Issa ; Lavín León, Joaquín ; Lemus Aracena, Luis ; Letelier Norambuena, Felipe ; Lorenzini Basso, Pablo ; Melero Abaroa, Patricio ; Melo Contreras, Daniel ; Meza Moncada, Fernando ; Mirosevic Verdugo, Vlado ; Molina Oliva, Andrea ; Monckeberg Díaz, Nicolás ; Monsalve Benavides, Manuel ; Nogueira Fernández, Claudia ; Norambuena Farías, Iván ; Núñez Arancibia, Daniel ; Núñez Lozano, Marco Antonio ; Núñez Urrutia , Paulina ; Ojeda Uribe, Sergio ; Ortiz Novoa, José Miguel ; Pacheco Rivas, Clemira ; Pascal Allende, Denise ; Paulsen Kehr, Diego ; Pérez Arriagada, José ; Pérez Lahsen, Leopoldo ; Pilowsky Greene, Jaime ; Poblete Zapata, Roberto ; Provoste Campillay, Yasna ; Rathgeb Schifferli, Jorge ; Rincón González, Ricardo ; Rivas Sánchez, Gaspar ; Rocafull López, Luis ; Rubilar Barahona, Karla ; Sabag Villalobos, Jorge ; Sabat Fernández, Marcela ; Saffirio Espinoza, René ; Saldívar Auger, Raúl ; Sandoval Plaza, David ; Santana Tirachini, Alejandro ; Schilling Rodríguez, Marcelo ; Sepúlveda Orbenes, Alejandra ; Silber Romo, Gabriel ; Silva Méndez, Ernesto ; Soto Ferrada, Leonardo ; Squella Ovalle, Arturo ; Tarud Daccarett, Jorge ; Teillier Del Valle, Guillermo ; Torres Jeldes, Víctor ; Trisotti Martínez, Renzo ; Tuma Zedan, Joaquín ; Urízar Muñoz, Christian ; Urrutia Bonilla, Ignacio ; Urrutia Soto, Osvaldo ; Vallejo Dowling, Camila ; Vallespín López, Patricio ; Van Rysselberghe Herrera, Enrique ; Venegas Cárdenas, Mario ; Verdugo Soto, Germán ; Walker Prieto, Matías ; Ward Edwards, Felipe .

-Se Abstuvo el diputado señor Ulloa Aguillón , Jorge .

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Corresponde votar en particular el nuevo artículo 161 sexies, que se incorpora al Código Penal a través del número 3) del artículo 1° del proyecto, para cuya aprobación se requiere el voto favorable de 68 señoras y señores diputados.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 106 votos; por la negativa, 0 voto. Hubo 1 abstención.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Aguiló Melo, Sergio ; Alvarado Ramírez , Miguel Ángel ; Álvarez Vera, Jenny ; ÁlvarezSalamanca Ramírez, Pedro Pablo ; Andrade Lara, Osvaldo ; Arriagada Macaya, Claudio ; Auth Stewart, Pepe ; Barros Montero, Ramón ; Becker Alvear, Germán ; Bellolio Avaria, Jaime ; Berger Fett, Bernardo ; Boric Font, Gabriel ; Campos Jara, Cristián ; Cariola Oliva, Karol ; Carmona Soto, Lautaro ; Carvajal Ambiado, Loreto ; Castro González, Juan Luis ; Ceroni Fuentes, Guillermo ; Chahin Valenzuela, Fuad ; Chávez Velásquez, Marcelo ; Cicardini Milla, Daniella ; Coloma Alamos, Juan Antonio ; De Mussy Hiriart, Felipe ; Edwards Silva, José Manuel ; Espejo Yaksic, Sergio ; Espinosa Monardes, Marcos ; Farcas Guendelman, Daniel ; Farías Ponce, Ramón ; Fernández Allende, Maya ; Flores García, Iván ; Fuentes Castillo, Iván ; Fuenzalida Figueroa, Gonzalo ; Gahona Salazar, Sergio ; García García, René Manuel ; Godoy Ibáñez, Joaquín ; González Torres, Rodrigo ; Gutiérrez Gálvez, Hugo ; Gutiérrez Pino, Romilio ; Hasbún Selume, Gustavo ; Hernández Hernández, Javier ; Hernando Pérez, Marcela ; Hoffmann Opazo , María José ; Jackson Drago, Giorgio ; Jarpa Wevar, Carlos Abel ; Jiménez Fuentes, Tucapel ; Kast Rist, José Antonio ; Kast Sommerhoff, Felipe ; Kort Garriga, Issa ; Lavín León, Joaquín ; Lemus Aracena, Luis ; Letelier Norambuena, Felipe ; Lorenzini Basso, Pablo ; Melero Abaroa, Patricio ; Melo Contreras, Daniel ; Meza Moncada, Fernando ; Mirosevic Verdugo, Vlado ; Molina Oliva, Andrea ; Monckeberg Díaz, Nicolás ; Monsalve Benavides, Manuel ; Nogueira Fernández, Claudia ; Norambuena Farías, Iván ; Núñez Arancibia, Daniel ; Núñez Lozano, Marco Antonio ; Núñez Urrutia , Paulina ; Ojeda Uribe, Sergio ; Ortiz Novoa, José Miguel ; Pacheco Rivas, Clemira ; Pascal Allende, Denise ; Paulsen Kehr, Diego ; Pérez Arriagada, José ; Pérez Lahsen, Leopoldo ; Pilowsky Greene, Jaime ; Poblete Zapata, Roberto ; Provoste Campillay, Yasna ; Rathgeb Schifferli, Jorge ; Rincón González, Ricardo ; Rivas Sánchez, Gaspar ; Rocafull López, Luis ; Rubilar Barahona, Karla ; Sabag Villalobos, Jorge ; Sabat Fernández, Marcela ; Saffirio Espinoza, René ; Saldívar Auger, Raúl ; Sandoval Plaza, David ; Santana Tirachini, Alejandro ; Schilling Rodríguez, Marcelo ; Sepúlveda Orbenes, Alejandra ; Silber Romo, Gabriel ; Silva Méndez, Ernesto ; Soto Ferrada, Leonardo ; Squella Ovalle, Arturo ; Tarud Daccarett, Jorge ; Teillier Del Valle, Guillermo ; Torres Jeldes, Víctor ; Trisotti Martínez, Renzo ; Tuma Zedan, Joaquín ; Urízar Muñoz, Christian ; Urrutia Bonilla, Ignacio ; Urrutia Soto, Osvaldo ; Vallejo Dowling, Camila ; Vallespín López, Patricio ; Van Rysselberghe Herrera, Enrique ; Venegas Cárdenas, Mario ; Verdugo Soto, Germán ; Walker Prieto, Matías ; Ward Edwards, Felipe .

Se abstuvo el diputado señor Ulloa Aguillón , Jorge .

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Corresponde votar en particular el nuevo artículo 3° del proyecto, incorporado por la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios en su segundo informe.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 66 votos; por la negativa, 35 votos. Hubo 6 abstenciones.

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Aguiló Melo, Sergio ; Alvarado Ramírez , Miguel Ángel ; Álvarez Vera, Jenny ; Andrade Lara, Osvaldo ; Arriagada Macaya, Claudio ; Auth Stewart, Pepe ; Boric Font, Gabriel ; Campos Jara, Cristián ; Cariola Oliva, Karol ; Carmona Soto, Lautaro ; Carvajal Ambiado, Loreto ; Castro González, Juan Luis ; Ceroni Fuentes, Guillermo ; Chahin Valenzuela, Fuad ; Chávez Velásquez, Marcelo ; Cicardini Milla, Daniella ; Espejo Yaksic, Sergio ; Espinosa Monardes, Marcos ; Farías Ponce, Ramón ; Fernández Allende, Maya ; Flores García, Iván ; Fuentes Castillo, Iván ; Godoy Ibáñez, Joaquín ; González Torres, Rodrigo ; Gutiérrez Gálvez, Hugo ; Hernando Pérez, Marcela ; Jackson Drago, Giorgio ; Jarpa Wevar, Carlos Abel ; Jiménez Fuentes, Tucapel ; Lemus Aracena, Luis ; Letelier Norambuena, Felipe ; Lorenzini Basso, Pablo ; Melo Contreras, Daniel ; Meza Moncada, Fernando ; Mirosevic Verdugo, Vlado ; Monsalve Benavides, Manuel ; Núñez Arancibia, Daniel ; Núñez Lozano, Marco Antonio ; Ojeda Uribe, Sergio ; Ortiz Novoa, José Miguel ; Pacheco Rivas, Clemira ; Pascal Allende, Denise ; Pérez Arriagada, José ; Pilowsky Greene, Jaime ; Poblete Zapata, Roberto ; Provoste Campillay, Yasna ; Rincón González, Ricardo ; Rivas Sánchez, Gaspar ; Rocafull López, Luis ; Rubilar Barahona, Karla ; Sabag Villalobos, Jorge ; Saffirio Espinoza, René ; Saldívar Auger, Raúl ; Schilling Rodríguez, Marcelo ; Sepúlveda Orbenes, Alejandra ; Soto Ferrada, Leonardo ; Tarud Daccarett, Jorge ; Teillier Del Valle, Guillermo ; Torres Jeldes, Víctor ; Tuma Zedan, Joaquín ; Urízar Muñoz, Christian ; Urrutia Soto, Osvaldo ; Vallejo Dowling, Camila ; Vallespín López, Patricio ; Venegas Cárdenas, Mario ; Walker Prieto , Matías .

-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:

Álvarez-Salamanca Ramírez, Pedro Pablo ; Barros Montero, Ramón ; Becker Alvear, Germán ; Bellolio Avaria, Jaime ; Berger Fett, Bernardo ; Coloma Alamos, Juan Antonio ; De Mussy Hiriart, Felipe ; Edwards Silva, José Manuel ; Fuenzalida Figueroa, Gonzalo ; Gahona Salazar, Sergio ; García García, René Manuel ; Gutiérrez Pino, Romilio ; Hasbún Selume, Gustavo ; Hernández Hernández, Javier ; Hoffmann Opazo , María José ; Kast Rist, José Antonio ; Kast Sommerhoff, Felipe ; Kort Garriga, Issa ; Lavín León, Joaquín ; Melero Abaroa, Patricio ; Molina Oliva, Andrea ; Monckeberg Díaz, Nicolás ; Nogueira Fernández, Claudia ; Núñez Urrutia, Paulina ; Paulsen Kehr, Diego ; Pérez Lahsen, Leopoldo ; Sabat Fernández, Marcela ; Santana Tirachini, Alejandro ; Silva Méndez, Ernesto ; Squella Ovalle, Arturo ; Trisotti Martínez, Renzo ; Ulloa Aguillón, Jorge ; Urrutia Bonilla, Ignacio ; Van Rysselberghe Herrera, Enrique ; Ward Edwards, Felipe .

-Se abstuvieron los diputados señores:

Farcas Guendelman, Daniel ; Norambuena Farías, Iván ; Rathgeb Schifferli, Jorge ; Sandoval Plaza, David ; Silber Romo, Gabriel ; Verdugo Soto , Germán .

El señor NÚÑEZ, don Marco Antonio (Presidente).-

Despachado el proyecto al Senado.

1.8. Oficio de Cámara Origen a Cámara Revisora

Oficio de Ley a Cámara Revisora. Fecha 15 de diciembre, 2015. Oficio en Sesión 82. Legislatura 363.

VALPARAÍSO, 15 de diciembre de 2015.

Oficio Nº 12.216

A .E. EL PRESIDENTE DEL H. SENADO

Con motivo de la moción, informes y demás antecedentes que tengo a honra pasar a manos de V.E., la Cámara de Diputados ha tenido a bien prestar su aprobación al proyecto de ley que modifica el Código Penal, en lo tocante a la tipificación del delito de tortura, correspondiente al boletín N°9589-17, del tenor siguiente:

PROYECTO DE LEY

“Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Agrégase, a continuación del artículo 147, el siguiente artículo 147 bis:

“Art. 147 bis. El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.

Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”.

2) Intercálase en el artículo 150 A, a continuación de la palabra “físicos”, la expresión “, sexuales”.

3) Incorpórase, en el Título III del Libro Segundo, a continuación del artículo 161, el siguiente párrafo 4 bis:

“4 bis. Del Delito de Tortura

Art. 161 bis. El empleado público o el particular que, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, aplicare tortura a una persona, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.

El encubridor de tal conducta será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo.

Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual.

Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad, entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión.

Art. 161 ter. Si con motivo u ocasión de la tortura, se cometiere además homicidio o alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N°1, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado.

Art. 161 quáter. Respecto del delito previsto en el artículo 161 bis, se aumentará la pena en un grado, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control.

Art. 161 quinquies. A los delitos contemplados en este párrafo no les serán aplicables las causales de extinción de responsabilidad penal señaladas en el artículo 93 números 6° y 7°, ni lo dispuesto en el artículo 103.

Art. 161 sexies. Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1º de la ley N°20.477, ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.”.

4) Modifícase el artículo 255 en el siguiente sentido:

a) Reemplázase, en su inciso primero, la frase “las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales” por “la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio”.

b) Agrégase el siguiente inciso segundo:

“Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”.

5) Sustitúyese el artículo 256 por el siguiente:

“Art. 256. El empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”.

6) Reemplázase, en el artículo 260, la frase “de este Título y del Párrafo IV del Título III” por “de este Título y de los párrafos 4 y 4 bis del Título III”.

Artículo 2°.- Intercálase, en el inciso segundo del artículo 1° de la ley N°18.216, que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, después del guarismo 142 y la coma que le sigue, la expresión “161 bis, 161 ter,”.

Artículo 3º.- Reemplázase, en el inciso final del artículo 85 del Código Procesal Penal, la frase “del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal” por “de los delitos previstos y sancionados en los artículos 161 bis, 161 ter, 161 quáter y 255 del Código Penal”.

Artículo 4°.- Agrégase, en el número 1° del artículo 7° de la ley N°20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, a continuación de la palabra “físicos” el vocablo “sexuales”, antecedido de una coma.”.

*****

Hago presente a V.E. que el artículo 161 sexies que el artículo 1° del proyecto propone agregar en el Código Penal, incorporado en el segundo trámite reglamentario, fue aprobado en particular con el voto favorable de 106 diputados, de un total de 119 en ejercicio.

De esta manera, se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 66 de la Constitución Política de la República.

*****

Dios guarde a V.E.

MARCO ANTONIO NÚÑEZ LOZANO

Presidente de la Cámara de Diputados

MIGUEL LANDEROS PERKI?

Secretario General de la Cámara de Diputados

2. Segundo Trámite Constitucional: Senado

2.1. Oficio de la Corte Suprema a Comisión

Oficio de la Corte Suprema a Comisión. Fecha 21 de diciembre, 2015. Oficio

Respuesta de la Corte Suprema a oficio enviado por la Cámara de Diputados durante el primer trámite constitucional.

Oficio N ° 136-2015

INFORME PROYECTO DE LEY 49-2015

Antecedente: Boletín N° 9.589-17

Santiago, 21 de diciembre de 2015.

Mediante oficio N° 361-2015, la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios de la H. Cámara de Diputados ha remitido a esta Corte Suprema el proyecto de ley originado en moción, que modifica el Código Penal en lo tocante al delito de tortura, para los efectos de lo previsto en el artículo 77 de la Carta Fundamental (boletín N° 9589-17)

Impuesto el Tribunal Pleno del proyecto en sesión del día 18 de diciembre en curso, presidida por el titular señor Sergio Muñoz Gajardo y con la asistencia de los ministros señores Patricio Valdés Aldunate, Héctor Carreño Seaman, Pedri Pierry Arrau, Carlos Künsemüller Lobenfelder, Haroldo Brito Cruz y Guillermo Silva Gundelach, señoras Rosa María Maggi Ducommun, Rosa Egnem Saldías y María Eugenia Sandoval Gouët, señores Juan Eduardo Fuentes Belmar, Lamberto Cisternas Rochas y Ricardo Blanco Herrera, señora Gloria Ana Chevesich Ruiz, señor Carlos Aránguiz Zúñiga, señora Andrea Muñoz Sánchez, señores Carlos Cerda Fernández, Manuel Valderrama Rebolledo y Jorge Dahm Oyarzún, acordó informarlo al tenor de la resolución que se transcribe a continuación:

AL SEÑOR PRESIDENTE

RAÚL SALDÍVAR AUGER

COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y PUEBLOS ORIGINARIOS

H. CÁMARA DE DIPUTADOS

VALPARAÍSO

“Santiago, dieciocho de diciembre de dos mil quince.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que mediate Oficio N° 361-2015, la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios de la H. Cámara de Diputados ha remitido a esta Corte Suprema el proyecto de ley originado en moción, que modifica el Código Penal en lo tocante al delito de tortura, para los efectos de lo previsto en el artículo 77 de la Carta Fundamental (boletín N° 9589-17);

Segundo: Que según aparece del oficio con que el señor presidente de la Comisión remite su solicitud a este Tribunal, la consulta recae específicamente sobre la indicación presentada por los diputados señores Claudio Arriagada y Sergio Ojeda, que incorpora el siguiente artículo 161 sexies al Código Penal:

“Los delitos a los que se refiere a este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1° de la ley 20.477, ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.”

Por lo tanto, la opinión requerida a esta Corte está circunscrita a la norma que sobre competencia de los tribunales de justicia postula la indicación parlamentaria, en relación al ilícito penal aludido;

Tercero: Que la indicación sobre la que se pide informar estima necesario incorporar un nuevo artículo al Código Penal, según el cual los delitos de tortura no serán conocidos por la justicia militar cuando hay civiles o menores involucrados, sea en calidad de víctimas o de imputados, reproduciendo, para estos casos específicos, la regla general contenida en el artículo 1° de la ley 20.477.

Si bien en el texto propuesto se habla de “los delitos a que se refiere este párrafo” (4° del Título III) de los antecedentes acompañados se desprende que la intención de los señores diputados es circunscribirse a ese tipo penal;

Cuarto: Que por de pronto, y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, no parece adecuado incorporar un precepto adjetivo sobre competencia al ordenamiento penal sustantivo, encargado, en términos generales, de desarrollar el Derecho Penal objetivo o material, cuyos fines y medios para lograrlos son suficientemente conocidos.

En consecuencia, de estimarse indispensable incorporar esta regla, ella debería serlo en la legislación adjetiva/orgánica, donde se contiene las disposiciones sobre competencia;

Quinto: Que sin perjuicio de lo anterior, y aun cuando esta Corte Suprema ha manifestado en varios pronunciamientos anteriores su aquiescencia frente a propuestas legales dirigidas a extraer de la competencia de los tribunales militares el conocimiento de los delitos en que hayan intervenido menores de edad o civiles –ya sea como imputados o como víctimas- no parece necesaria la específica incorporación del precepto en cuestión, desde que el artículo 1° de la ley 20.477, correctamente interpretado conforme a su ratio legis –como lo ha destacado esta Corte- deja claramente al margen de la jurisdicción de esos tribunales especiales a los civiles y los menores de edad, cualquier sea su rol procesal.

No cabe duda que la restricción de ese artículo 1° de la ley 20.477 abarca a cualquier delito que pudiera ser de competencia de un tribunal militar de acuerdo a sus normas propias, sin efectuar ninguna clase de diferenciaciones. Por ende, si alguna de las figuras de tortura contenidas en el Tít. III del Libro II del código punitivo, pudiera eventualmente configurar un delito propio de la judicatura castrense, el conocimiento de los hechos, en cuanto concierne a civiles y menores de edad, quedará radicado en la justicia civil;

Sexto: Que en consecuencia, de lo razonado aparece como innecesaria la modificación propuesta, en la forma que se utiliza para ello. Si se quisiera tener de todos modos una regla especial de competencia para estos graves delitos, ella habría de ser introducida o a la ley 20.477 o al Código de Justicia Militar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 77 de la Constitución Política de la República y 18 de la Ley N° 18.918, Órganica Constitucional del Congreso Nacional, se acuerda informar en los términos precedentemente expuestos el proyecto de ley que modifica el Código Penal en lo tocante al delito de tortura. Ofíciese.

PL-48-2015”.

Saluda atentamente a V.S.

2.2. Primer Informe de Comisión de Constitución

Senado. Fecha 30 de agosto, 2016. Informe de Comisión de Constitución en Sesión 44. Legislatura 364.

?INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN JUSTICIA Y REGLAMENTO, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica el Código Penal, en lo tocante al delito de tortura.

BOLETÍN N° 9.589-17

HONORABLE SENADO:

Vuestra Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento tiene el honor de informaros respecto del proyecto de ley indicado en la suma, en segundo trámite constitucional, iniciado en Moción de los Honorables Diputados señoras Karol Cariola y Camila Vallejos y señores Sergio Aguiló, Lautaro Carmona, Hugo Gutiérrez, Tucapel Jiménez, Felipe Letelier, Daniel Núñez, Guillermo Teillier y Patricio Vallespín, con urgencia calificada de “suma”.

A las sesiones en que se trató esta iniciativa asistieron, especialmente invitados, por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la Ministra señora Javiera Blanco; la Jefa de Gabinete, señora Elvira Oyanguren; el Jefe de la División Jurídica, señor Ignacio Castillo; las asesoras, señoras Renata Sandrini y Myrtha Campos; el abogado de la Unidad de Derechos Humanos, señor Oliver López; la Jefa de Comunicaciones, señora Claudia Sánchez; el Jefe de Prensa, señor Rodolfo Carrasco, y el periodista señor Camilo Campos.

En representación del Instituto Nacional de Derechos Humanos, concurrieron los asesores legislativos, señoras Patricia Rada y Diana Maquilón y señores Rodrigo Bustos, Juan Cristóbal González, Luis Torres y Yerko Ljubetic.

Por el Ministerio Público, participó la Gerenta de la División de Atención a Víctimas y Testigos, señora Patricia Muñoz. Por la Defensoría Penal Pública, concurrió el abogado, señor Francisco Geisse.

En representación de Carabineros de Chile, asistieron el Director de Justicia (J), General señor Juan Gutiérrez, y el Mayor (J), señor Carlos Alarcón. Por la Policía de Investigaciones de Chile lo hicieron la Jefa de Jurídica, Prefecto Inspector (J), señora Rosana Pajarito; el abogado, señor Omar Castro, y el Subcomisario, señor Gerardo Álvarez.

Especialmente invitados participaron los profesores señora Liliana Galdámez y señores Juan Domingo Acosta, Héctor Hernández y Jean Pierre Matus.

Del mismo modo, en nombre de la Corporación Humanas, asistió la Coordinadora del Observatorio Parlamentario y Encargada del Programa de Seguimiento Legislativo, señora Camila Maturana. Por la Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos concurrió su Presidenta, señora Alicia Lira. En representación del Colectivo Mujeres Sobrevivientes Siempre Resistentes lo hicieron la psicóloga señora Beatriz Bataszew y la abogada señora María José Castillo. Por la Corporación Opción, participó la abogada, señora Camila de la Maza.

Por el Instituto Igualdad estuvo presente la asesora legislativa, señora Rocío Sánchez. En representación de la Fundación Jaime Guzmán, concurrieron los asesores legislativos, señores Héctor Mery y Carlos Oyarzún.

Por la Biblioteca del Congreso Nacional, participaron los abogados asesores, señores Juan Pablo Cavada y Matías Meza-Lopehandía.

Estuvieron presentes, asimismo, la abogada del Ministerio de la Mujer y Equidad de Género, señora Nicole Lacrampette; la Jefa de Reformas Legales del mismo Ministerio, señora Claudia Sarmiento, y la asesora legislativa, señora Elisa Walker. Por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, concurrieron los asesores señora María Jesús Mella y señores Guillermo Briceño, Felipe Ponce y Héctor Valladares.

Concurrieron, además, la asesora del Honorable Senador señor De Urresti, señora Melissa Mallega; el asesor del Honorable Senador Araya, señor Robert Angelbeck; el asesor del Honorable Senador Espina, señor Pablo Urquízar; los asesores del Comité PPD, señora Catalina Wildner y señor Sebastián Abarca, y los asesores del Comité RN, señores Alexis Acevedo y Gonzalo Rojas.

Estuvo presente, asimismo, el periodista del Diario El Mercurio de Santiago, señor Rienzi Franco.

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Cabe hacer presente que en sesión del día 7 de junio de 2016, atendiendo a una petición que la Comisión formulara en este sentido, la Sala del Senado la autorizó para discutir en general y en particular el proyecto, en trámite de primer informe.

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OBJETIVOS DEL PROYECTO

La iniciativa en estudio tiene como propósito tipificar en el derecho interno el delito de tortura, con la finalidad de que nuestro país pueda dar cumplimiento a los compromisos contraídos en virtud de los tratados internacionales que se encuentran vigentes en esta materia y alcanzar los estándares exigidos por dichos instrumentos. El proyecto se extiende, además, a otras figuras penales que también vulneran gravemente la dignidad de las personas, como son los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos y degradantes y las vejaciones injustas.

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NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL

En la forma en que fuera despachado en este trámite por la Comisión, el proyecto no contiene disposiciones que requieran de un quórum especial para su aprobación.

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ANTECEDENTES

Para el debido estudio de esta iniciativa de ley, se han tenido en consideración, entre otros, los siguientes antecedentes:

I.- ANTECEDENTES JURÍDICOS

1.- Constitución Política de la República, particularmente sus artículos 5° y 19, número 3°.

2.- Código Penal.

3.- Código Procesal Penal.

4.- Ley N° 20.357, que tipifica los crímenes de lesa humanidad y genocidio y los crímenes y delitos de guerra.

5.- Ley N° 18.216, sobre penas sustitutivas de aquellas privativas o restrictivas de libertad.

6.- Ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación.

7.- Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.

8.- Convención Americana Sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica", promulgada por decreto supremo Nº 873, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 5 de enero de 1991.

9.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, promulgado por decreto Nº 778, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1976, publicado el 29 de abril de 1989.

10.- Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (UNCAT), promulgada por decreto N° 808, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 26 de noviembre de 1988.

11.- Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST), promulgada por decreto N° 809, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 26 de noviembre de 1988.

12.- Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, o “Convención de Belém do Pará”, promulgada por decreto N° 1.640, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 11 de noviembre de 1998.

13.- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, promulgado por decreto N° 104, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 1 de agosto de 2009.

II.- ANTECEDENTES DE HECHO

1.- La Moción

Los autores de la iniciativa que dio origen al proyecto en estudio hacen presente que uno de los crímenes más degradantes que puede sufrir una persona es la tortura, que ha sido catalogado como una violación contra los derechos humanos, puesto que su ejecución menoscaba la dignidad que posee todo ser humano. Agregan que el derecho internacional ha destinado importantes esfuerzos normativos para prevenir, conocer y juzgar este crimen, los que paulatinamente se han ido recogiendo por los diferentes Estados mediante las correspondientes adecuaciones de sus legislaciones internas.

Señalan que en plano internacional, la principal fuente relativa al delito de tortura está contenida en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del año 1984, sin perjuicio de que también se ha regulado en otros instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos facultativos, entre otros.

Hacen presente que Chile adhirió a la ya mencionada Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la que entró en vigencia en nuestro país con fecha 26 de noviembre de 1988. Agregan que, sin embargo, su ratificación fue realizada con importantes reservas, las que dificultaron su incorporación plena a nuestro derecho interno, como consecuencia de las prevenciones adoptadas por el gobierno militar para evitar que dicho instrumento se aplicara a los hechos ocurridos durante el período 1973-1990.

Expresan que si bien algunas de esas reservas ya se eliminaron a través de la recepción en el derecho interno de la Convención mediante la ley N° 19.567, en lo concerniente a la tortura nuestra legislación aún no cumple con los estándares internacionales que rigen sobre la materia. Sostienen que en vista de que ya han transcurrido casi 26 años desde la entrada en vigencia del Convenio y siendo inaceptable que la tortura se encuentre normada en los actuales términos sin que se recojan adecuadamente los principios contemplados en aquél, se hace indispensable adoptar las modificaciones legislativas correspondientes. Connotan que lo anterior se torna aún más urgente si se considera la experiencia vivida en Chile producto de la dictadura cívico-militar, en la cual hubo violaciones de derechos humanos cuyos autores en muchos casos gozan de total impunidad.

Afirman que, en razón de lo anterior y teniendo en cuenta que la tortura es un crimen de lesa humanidad, la sanción que lleve aparejada debe ser proporcional. Por ello, dado que la sanción contemplada actualmente es insuficiente, debe aumentarse de manera considerable.

Finalmente, por la gravedad del delito de tortura y por la pertinencia de fomentar una persecución y castigo eficaz, señalan que nuestra legislación debe necesariamente acoger la imprescriptibilidad de la responsabilidad penal derivada de su comisión. Añaden que el carácter de imprescriptible conllevará además reconocer la naturaleza de la tortura como delito de derecho internacional, el cual por regla general no contempla esa circunstancia como causal de extinción de la responsabilidad penal.

III. INFORME DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA

Mediante oficio N° 136-2015, de fecha 21 de diciembre de 2015, la Excma. Corte Suprema remitió a la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios de la Cámara de Diputados la opinión que le fuera solicitada acerca del proyecto en estudio. El texto de dicha comunicación es el siguiente:

“Impuesto el Tribunal Pleno del proyecto en sesión del día 18 de diciembre en curso, presidida por el titular señor Sergio Muñoz Gajardo y con la asistencia de los ministros señores Patricio Valdés Aldunate, Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Carlos Künsemüller Lobenfelder, Haroldo Brito Cruz y Guillermo Silva Gundelach, señoras Rosa Maria Maggi Ducommun, Rosa Egnem Saldías y María Eugenia Sandoval Gouét, señores Juan Eduardo Fuentes Belmar, Lamberto Cisternas Rochas y Ricardo Blanco Herrera, señora Gloria Ana Chevesich Ruiz, señor Carlos Aránguiz Zúñiga, señora Andrea Muñoz Sánchez, señores Carlos Cerda Fernández, Manuel Valderrama Rebolledo y Jorge Dahm Oyarzún, acordó informarlo al tenor de la resolución que se transcribe a continuación:

"Santiago, dieciocho de diciembre de dos mil quince.

Visto y teniendo presente:

Primero: Que mediante Oficio N° 361-2015, la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios de la H. Cámara de Diputados ha remitido a esta Corte Suprema el proyecto de ley originado en moción, que modifica el Código Penal en lo tocante al delito de tortura, para los efectos de lo previsto en el artículo 77 de la Carta Fundamental (Boletín N° 9.589-17);

Segundo: Que según aparece del oficio con que el señor presidente de la Comisión remite su solicitud a este Tribunal, la consulta recae específicamente sobre la indicación presentada por los diputados señores Claudio Amagada y Sergio Ojeda, que incorpora el siguiente articulo 161 sexies al Código Penal:

"Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1° de la ley 20.477, ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.".

Por lo tanto, la opinión requerida a esta Corte está circunscrita a la norma que sobre competencia de los tribunales de justicia postula la indicación parlamentaria, en relación al ilícito penal aludido;

Tercero: Que la indicación sobre la que se pide informar estima necesario incorporar un nuevo artículo al Código Penal, según el cual los delitos de tortura no serán conocidos por la justicia militar cuando hay civiles o menores involucrados, sea en calidad de víctimas o de imputados, reproduciendo, para estos casos específicos, la regla general contenida en el artículo 1° de la ley 20.477.

Si bien en el texto propuesto se habla de "los delitos a que se refiere este párrafo" (4° del Título III) de los antecedentes acompañados se desprende que la intención de los señores diputados es circunscribirse a ese tipo penal;

Cuarto: Que por de pronto, y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, no parece adecuado incorporar un precepto adjetivo sobre competencia al ordenamiento penal sustantivo, encargado, en términos generales, de desarrollar el Derecho Penal objetivo o material, cuyos fines y medios para lograrlos son suficientemente conocidos.

En consecuencia, de estimarse indispensable incorporar esta regla, ella debería serlo en la legislación adjetiva/orgánica, donde se contienen las disposiciones sobre competencia;

Quinto: Que sin perjuicio de lo anterior, y aun cuando esta Corte Suprema ha manifestado en varios pronunciamientos anteriores su aquiescencia frente a propuestas legales dirigidas a extraer de la competencia de los tribunales militares el conocimiento de los delitos en que hayan intervenido menores de edad o civiles –ya sea como imputados o como víctimas- no parece necesaria la específica incorporación del precepto en cuestión, desde que el artículo 1° de la ley 20.477, correctamente interpretado conforme a su ratio legis -como lo ha destacado esta Corte- deja claramente al margen de la jurisdicción de esos tribunales especiales a los civiles y los menores de edad, cualquiera sea su rol procesal.

No cabe duda que la restricción de ese artículo 1° de la ley 20.477 abarca a cualquier delito que pudiera ser de competencia de un tribunal militar de acuerdo a sus normas propias, sin efectuar ninguna clase de diferenciaciones. Por ende, si alguna de las figuras de tortura contenidas en el Tít. III del Libro II del código punitivo, pudiera eventualmente configurar un delito propio de la judicatura castrense, el conocimiento de los hechos, en cuanto concierne a civiles y menores de edad, quedará radicado en la justicia civil;

Sexto: Que en consecuencia, de lo razonado aparece como innecesaria la modificación propuesta, en la forma que se utiliza para ello. Si se quisiera tener de todos modos una regla especial de competencia para estos graves delitos, ella habría de ser introducida o a la ley 20.477 o al Código de Justicia Militar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 77 de la Constitución Política de la República y 18 de la Ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, se acuerda informar en los términos precedentemente expuestos el proyecto de ley que modifica el Código Penal en lo tocante al delito de tortura. Ofíciese.”.

IV. ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO

La Comisión tuvo en consideración dos informes sobre derecho comparado preparados por el señor Matías Meza-Lopehandía, abogado de la Asesoría Técnica Parlamentaria de la Biblioteca del Congreso Nacional.

El primero de ellos aborda la tipificación del delito de tortura desde el punto de vista del derecho internacional y de la legislación comparada, en tanto que el segundo profundiza en el sujeto activo del mismo ilícito.

El tenor de dichos informes es el que sigue:

Informe N° 1

“Tipificación del delito de torturas: derecho internacional y legislación extranjera

La tortura, en tanto crimen de lesa humanidad, supone, entre otras obligaciones estatales, la de tipificar sus conductas constitutivas. La Convención contra la Tortura (CCT) ofrece una definición de tortura y de tratos inhumanos y degradantes, conforme a la cual, aquella requiere: (i) dolo de producir sufrimiento físico o mental; (ii) tener por finalidad la obtención de información o confesión, el castigo; la intimidación o coacción, o discriminación; (iii) ser realizada directa o indirectamente por un funcionario público o por un particular ejerciendo funciones públicas. Ahora bien, la jurisprudencia internacional, particularmente la europea, ha interpretado que los tratos inhumanos y degradantes son conductas análogas a la tortura, pero que no alcanzan su grado de intensidad. Por otra parte, la comunidad internacional ha hecho variadas observaciones y recomendaciones al Estado de Chile en relación con la tipificación de la tortura, en particular el Comité contra la Tortura de Naciones Unidas (CAT, por sus siglas en inglés).

En Argentina, el tipo penal sigue, en líneas generales, la definición de la CCT, aunque es aún más amplio. La norma contempla figuras de comisión por omisión y una figura “culposa”, por falta de cuidado del encargado del recinto donde se cometieren torturas. Las penas son elevadas y van desde un mínimo de uno a cinco años para las torturas por aquiescencia, hasta la prisión perpetua para las torturas con resultado de muerte. El tipo común es aplicable a toda persona que ejecute tormentos, aun cuando no sea funcionario público.

En España, el tipo penal se ajusta a la definición internacional, aunque sólo es aplicable a funcionarios públicos y no a particulares ejerciendo funciones públicas. También omite referirse a la finalidad de “intimidar o coaccionar” a la víctima o a otras personas. Por otra parte, el Código consagra la comisión por omisión del delito de torturas, castiga los tratos degradantes que menoscaben gravemente la integridad de la víctima, aunque sin definirlos, y tipifica el delito de lesa humanidad de torturar (imprescriptible), el cual requiere de un especial contexto o finalidad para configurarse. Finalmente, se consigna que el CAT ha llamado la atención al Estado Español por las bajas penalidades asociadas a los delitos de tortura.

Introducción

En el marco de la discusión del Proyecto de Ley que modifica la tipificación del delito de tortura, eleva sustancialmente su penalidad y establece su imprescriptibilidad (Boletín N° 9.589), se presenta este informe que aborda el tratamiento jurídico de la tortura en el derecho internacional y en la legislación penal de Argentina y España.

Primero se presenta el tratamiento internacional de la materia, poniendo especial énfasis en la cuestión de la descripción de la conducta típica y la obligación de sancionarla. Esto se hace con la doble finalidad de aclarar las obligaciones internacionales de Chile en la materia y como modelo con el cual evaluar las legislaciones de los países estudiados. Por lo mismo, se detallan las recomendaciones hechas por los organismos internacionales al Estado de Chile en materia de tipificación del delito de tortura.

En la segunda parte se analiza la legislación penal sustantiva en materia de tortura en Argentina y España, utilizando como matriz de análisis el marco entregado por el derecho internacional. La selección se justifica basándose en algunos aspectos relevantes que dichos países comparten, y sobre todo, en la evaluación positiva que la CAT ha hecho a su tipificación.

En los anexos se presentan los tipos penales analizados de Argentina y España, ordenados de menor gravedad a mayor y separados por la calidad del sujeto. Además, se ofrece una tabla análoga que descompone el contenido del proyecto en su estado actual de tramitación (aprobado por Cámara de origen), y el texto que correspondería al Código Penal consolidado, si se aprobase la reforma tal como está propuesta.

El presente documento ha sido elaborado para una Comisión Legislativa del Congreso Nacional, en el marco de la discusión de un proyecto de ley. Tanto la temática abordada como sus contenidos están determinados por la naturaleza de la deliberación legislativa, y sus particulares requerimientos y plazos. Su objeto fundamental no es el debate académico, si bien su elaboración observó los criterios de validez, confiabilidad, neutralidad y oportunidad.

I. Derecho internacional

1. La tortura como crimen de lesa humanidad

La tortura es una conducta proscrita por el derecho internacional, tanto a nivel de tratados e instrumentos internacionales [1], como a nivel de costumbre internacional general o jus cogens (De Wet, 2004). Se trata, por tanto, de una prohibición universal e inderogable para los Estados. Además, se trata de un delito de lesa humanidad, por lo que es imprescriptible (artículo 29 Estatuto de Roma). Aunque tal carácter no le fue expresamente otorgado en los documentos fundacionales del moderno sistema universal de derechos humanos, el Estatuto de Roma resolvió cualquier duda al respecto al incorporarlo en su catálogo (BCN, 2014).

La prohibición que pesa sobre la tortura no importa un simple deber de abstención por parte del Estado. Como toda obligación de derechos humanos, implica también un deber de protección y garantía. En este sentido, la prevención de las violaciones a los derechos humanos es una obligación de los Estados. Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha sostenido que la Convención Americana exige a los Estados tanto “respetar” como “garantizar” los derechos reconocidos en ella [2]. Como consecuencia de esta obligación de garantía, señala la Corte, los Estados tienen la obligación de prevenir, investigar y castigar las violaciones a los derechos humanos.

Concordando con lo anterior, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (CCT), ratificada por Chile en 1988, establece una serie de deberes para los Estados parte que van más allá de la mera abstención. Entre ellos, el artículo 2.1 establece que “todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción.” Dentro de las medidas legislativas que deben adoptarse, está la tipificación del delito de torturas. Así lo establece expresamente el artículo 4 del mismo texto:

1. Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.

2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad.

Por su parte, el artículo 14 de la Convención establece que los Estados parte deben garantizar mediante legislación que la víctima de un acto de tortura reciba “la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible”. En caso de muerte, se establece que las personas a su cargo tendrán derecho a ser indemnizados.

2. La definición internacional de tortura

La CCT ofrece una definición explícita de lo que debe entenderse por tortura. A partir de esta, se puede construir una figura típica modelo, “sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance” (artículo 1.2 CTT). Señala su artículo 1.1 que:

A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

De esta manera, los elementos descriptivos de la conducta que definen la tortura pueden sintetizarse de la siguiente manera: (i) dolo de producir sufrimiento físico o mental; (ii) finalidad de obtener información, confesión, o castigo; intimidación o coacción, o discriminación; y (iii) ser realizada directa o indirectamente por un funcionario público o por un particular ejerciendo funciones públicas.

3. La proscripción de los tratos crueles, inhumanos o degradantes

Por otra parte, la Convención establece la obligación de los Estados parte de prohibir otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes que no lleguen a ser tortura en los términos convencionales, cuando éstos sean cometidos por funcionario público u otra persona en ejercicio de funciones oficiales, o por su instigación, consentimiento o aquiescencia (artículo 16).

La CCT no ofrece una descripción específica de este tipo de conductas. Sin embargo, al referirse a éstas, las identifica como aquellas “que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1”. En otras palabras, se refieren a conductas menos graves que la tortura, pero igualmente atentatorias contra la dignidad humana. El concepto ha sido precisado en la jurisprudencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos, el cual ha adherido a la idea de gradualidad entre torturas, tratos inhumanos y tratos degradantes (BCN, 2011; Bueno, 2003).

4. La falta de tipificación adecuada del delito de torturas en Chile ante la comunidad internacional

La comunidad internacional ha manifestado su preocupación por la falta de una tipificación adecuada del delito de torturas en Chile. Reflejo de ello son las recomendaciones que diversos Estados han hecho a Chile en el marco del Examen Periódico Universal (EPU) del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas [3]. Por su parte, el Comité Contra la Tortura (CAT, por sus siglas en inglés), organismo de Naciones Unidas que vigila el cumplimiento de la CCT, ha recomendado al Estado de Chile, desde 1994, que ajuste la legislación nacional penal al estándar internacional, tanto en relación con la descripción típica, como respecto de la gravedad de las penas asociadas (Asamblea General de Naciones Unidas, 1995: párrafo 60 letra (d)). En las recomendaciones evacuadas en 2004, el CAT valoró la incorporación del delito de apremios ilegítimos al Código Penal [4], pero precisó que dicha definición debía incorporar los propósitos de la tortura y la aquiescencia de funcionarios públicos como conducta punible (Comité Contra la Tortura, 2004).

En 2009, el CAT volvió sobre el problema de la descripción típica de la tortura, aclarándole a Chile que, “no obstante la afirmación del Estado Parte de que, según el Código Penal chileno, todos los actos que pueden calificarse de ‘tortura’ en el sentido del artículo 1 de la Convención están penados”:

[…] el Comité considera que el Código Penal no contempla todos los actos punibles contenidos en la Convención, tales como la tentativa. Asimismo, al Comité le preocupa, como ya manifestó en sus conclusiones anteriores, que no se haya ampliado el plazo de prescripción de diez años ni se haya eliminado la prescripción para el delito de tortura, habida cuenta de la gravedad del mismo. […] El Estado parte debe adoptar las medidas necesarias para asegurar que todos los actos de tortura aludidos en los artículos 1 y 4 de la Convención sean considerados delitos en su legislación penal interna y que se apliquen penas apropiadas en cada caso teniendo presente el grave carácter de estos delitos. Asimismo, el Comité insta al Estado parte a que elimine la prescripción actualmente vigente para el delito de tortura (Comité Contra la Tortura, 2009: párrafo 10).

II. Legislación extranjera

A continuación se presenta la tipificación del delito de torturas en dos jurisdicciones, Argentina y España. La selección se justifica basándose en cuatro criterios que facilitan la comparación de experiencias. Primero, ambos países comparten con Chile su adhesión a la tradición jurídica continental, y en lo que se refiere a materias penales sustantivas, los tres poseen un único Código aplicable a todo el territorio nacional. También comparten la experiencia reciente de gobiernos autocráticos que practicaron la tortura en forma sistemática, y todos ellos son signatarios de la CCT. Finalmente, es significativo que tanto Argentina como España han modificado sus tipos penales relativos a torturas y tratos inhumanos y degradantes, de modo más o menos explícito, para ajustarlos a la CCT, y han recibido la aprobación de la CAT.

1. Argentina

Argentina ratificó la CCT en 1986 (UNHR, s/f). Ya antes, en 1984, mediante la Ley N° 23.097, se había incorporado el delito de torturas a su Código Penal (CPA). Su redacción le valió que la CAT destacara sus normas que “en calidad y cantidad satisfacen las prescripciones de la Convención”, pese a la brecha que separaba ésta de su aplicación práctica (AGNU, 1998: párrafo 62).

El tipo penal castiga la aplicación de torturas, de cualquier clase, a una persona privada de libertad, aunque no define qué entiende por este tipo de conductas. Además sanciona a quien las ejerciere sobre personas privadas de libertad, independientemente de si aquellas están legítimamente recluidas y de si el hechor es o no un funcionario público.

ARTICULO 144 ter.- 1. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.

Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.

Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos.

Asimismo, la norma gradúa la pena en función del resultado (muerte, lesiones) e incluye los tormentos psíquicos, en la medida que tengan la gravedad suficiente. De la misma manera, castiga el delito por omisión del funcionario público en cuatro hipótesis: (a) si el funcionario tiene competencia para evitar la comisión y no lo hace; (b) si el funcionario sin competencia para evitar la comisión no denuncia los hechos dentro de 24 horas, agravándose su responsabilidad en caso de ser médico; (c) el juez competente que no instruye sumario o el incompetente que no denuncia al juez con competencia dentro de las 24 horas siguientes; y (d) el funcionario que esté a cargo del lugar donde se comete el ilícito y por cuya negligencia el mismo fue posible (artículos 144 quáter y 144 quinto CPA).

Como puede apreciarse, el tipo penal toma algunos elementos de los establecidos en la CCT, aunque es bastante más amplio. Siguiendo la descripción del instrumento internacional, el tipo del Código Penal argentino incluye tanto sufrimientos físicos como sicológicos. Aunque usa la fórmula más genérica de “cualquier clase de tortura”, restringe los tormentos sicológicos a aquellos que tengan gravedad suficiente. Por otra parte, no define qué se entiende por tortura.

En contraste con la norma internacional, al legislador penal argentino le resulta indiferente la calidad de funcionario público del hechor (salvo en el caso del delito por omisión) y la finalidad con que se comete el acto reprochado. Por su parte, la norma incluye delitos de comisión por omisión, tanto respecto del funcionario que, teniendo atribuciones no hace nada para evitar el delito, como de aquel que sin estar facultado para evitarlo, omite denunciarlo. De esta manera, la norma parece abarcar más que la simple aquiescencia contemplada en la CCT [5]. También contempla una forma culposa del delito, al castigar al funcionario a cargo del establecimiento donde se practicaren las torturas, cuando se pueda establecer que el hecho no hubiere acontecido de mediar debida vigilancia y diligencia.

Por su parte, el artículo 144 bis numeral 2 y 3 castiga al funcionario que “cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales” en un acto de servicio y a aquel que, custodiando a privados de libertad, les impusiere severidades, vejaciones o apremios ilegales, con penas desde uno a cinco años de prisión más inhabilitación por el doble de tiempo.

Los delitos de tortura y apremios ilegales ordenados de menor gravedad a mayor y separados por la calidad del sujeto pueden consultares en la tabla Nº 1 del anexo de este documento.

2. España [6]

España ratificó la CAT en 1987 (UNHR, s/f). Hasta la dictación del nuevo Código Penal (1995), la legislación contemplaba un tipo penal de tortura (artículo 204 bis) en el título de los delitos contra la seguridad interior del Estado, o sea, ponía énfasis en el abuso de poder por parte de funcionarios públicos (Zúñiga, 2007). Ésta fue objeto de críticas por la CAT, por no contemplar algunos aspectos de la definición convencional, como la tortura infligida con fines punitivos (AGNU, 1993, párrafo 434).

El Código Penal (CPE) de 1995 incorporó una nueva regulación de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes. De hecho, organizó su regulación en un título especial sobre torturas y otros delitos contra la integridad moral (título VII), consagrando el carácter pluriofensivo de la conducta y resolviendo así algunas dificultades concursales [7]. De esta manera, se afirmó el carácter autónomo del delito, impidiendo que la lesividad de la conducta quede absorbida en la configuración de otros delitos (vg. lesiones, detención ilegal, etc.) y sin que sea necesaria la concurrencia de un delito base (Zúñiga, 2007).

Esta modificación fue congratulada por el CAT, el cual la destacó como una reforma que,

[…] no sólo satisfacen la definición del artículo 1 de la Convención sino que la amplían en aspectos importantes, que otorgan a los ciudadanos una protección más fuerte contra esos ilícitos; las penas que contempla la nueva legislación son adecuadas a la gravedad de estos delitos, como prescribe el artículo 4 de la Convención. […] Además de la regulación legal específica refuerzan la protección penal contra la tortura otras disposiciones del Código Penal, en especial las incluidas en el título sobre delitos cometidos por los empleados públicos en agravio de las garantías constitucionales (AGNU, 1998, párrafo 124 y 126).

Sin embargo, en sus observaciones finales al tercer informe periódico de España ante el CAT (2002: párrafo 12), éste recomendó al Estado “que considere la posibilidad de mejorar la tipificación del delito de tortura en el artículo 174 del Código Penal para completar su total adecuación al artículo 1 de la Convención”. Señaló esto en relación con la omisión en la descripción típica de la tortura basada en “cualquier tipo de discriminación” (párrafo 9).

En 2003, se publicó la Ley Orgánica 15/2003, que tuvo entre sus objetivos, adecuar la legislación española al Estatuto de Roma. En materia de tipificación de la tortura, la ley modificó el numeral 1 del artículo 174, haciéndose cargo de las recomendaciones del CAT. De esta manera, se incorporó al tipo la finalidad de castigar y la motivación de discriminación:

Artículo 174

1. Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si no lo es. Además de las penas señaladas se impondrá, en todo caso, la pena de inhabilitación absoluta de ocho a doce años.

2. En las mismas penas incurrirán, respectivamente, la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior.

Por su parte, el artículo 176 del Código hace extensiva las penas establecidas para el delito de acción a aquel funcionario público que, “faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos”. En otras palabras, se consagra la comisión por omisión del delito de torturas [8].

La definición ofrecida por el Código Penal español sigue de cerca la CCT, aunque se aparta de esta al exigir que el sujeto activo sea siempre un funcionario público [9]. La lógica de la norma es que sólo aquel está en posición de realizar todo el injusto supuesto en el delito de torturas, en la medida en que con su conducta puede atentar contra la integridad moral de la persona bajo su custodia y, al mismo tiempo, infringir sus deberes especiales de cuidado asociados a las facultades especiales que le otorga la ley (en el mismo sentido, Zúñiga 2007).

El problema aquí es que la definición dada por la CCT incluye también a “otra[s] persona[s] en el ejercicio de funciones públicas”, lo que no parece estar contemplado en la norma española. En el mismo sentido, la norma omite referirse a la finalidad de “intimidar o coaccionar” a la víctima o a otras personas. Ambas carencias han sido destacadas por la CAT, la cual ha recomendado expresamente su inclusión en el tipo pena.

El Comité -a pesar de la explicación proporcionada al respecto por la delegación del Estado parte- considera que sería oportuno incluir explícitamente en la definición del artículo 174 del Código Penal dos importantes elementos ulteriores para que ésta sea plenamente conforme al artículo 1 de la Convención: que el acto de tortura también puede ser cometido por “otra persona en el ejercicio de funciones públicas” y que la finalidad de tortura puede incluir el fin “de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras” (artículo 1). (CAT, 2009, párrafo C.1)

Adicionalmente, el legislador incorporó como delito de lesa humanidad en el artículo 607 bis numeral 2 inciso 8°, ubicado en el título XXIV, sobre los Delitos contra la Comunidad Internacional del Código Penal, las torturas graves ejercidas sobre personas que tuvieran bajo custodia o control, definiéndolas, para efectos de dicho artículo, como “el sometimiento de la persona a sufrimientos físicos o psíquicos”.

Este delito de torturas de lesa humanidad requiere que la conducta se cometa “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella” y siempre se considerará como tal cuando se trate de una persecución en razón de la pertenencia de la víctima a un grupo determinado de la población y cuando se produzca en el marco de un régimen de apartheid. La norma distingue entre “torturas graves”, que están castigadas con penas que van de cuatro a ocho años, y “torturas menos graves”, con penas que van desde los dos a los seis años. De acuerdo al artículo 131.4 del CPE, “los delitos de lesa humanidad […] no prescribirán en ningún caso”.

Por otra parte, el Código autoriza al juez a imponer penas accesorias (vg. prohibición de acercarse a la víctima o de residir en determinados lugares) hasta por diez años en caso de torturas graves y cinco para las menos graves, con el objeto de proteger a la víctima o en atención a la gravedad de los hechos (artículo 57 CPE) [10].

Cabe señalar que el Código Penal español castiga los tratos degradantes que menoscaben gravemente la integridad de la víctima, con prisión de seis meses a dos años, aunque no los define expresamente (artículo 173). En este caso, el tipo no exige que el sujeto activo sea funcionario público, por lo que cualquiera puede incurrir en ese delito. Es más, el mismo artículo 173 penaliza del mismo modo el acoso laboral -que es el que se produce mediado por relaciones de subordinación y no llega a constituir un trato degradante- y la violencia intrafamiliar, que puede tener asociadas penas mayores a las de trato degradante, e incluso a las torturas, de producirse concurso ideal de delitos. También se castiga al funcionario público que, abusando de su cargo, incurra en conductas que no califiquen como tortura, pero que atenten contra la integridad moral de la víctima, con presidio de dos a cuatro años (artículo 175).

De esta manera, el legislador español ha seguido más o menos de cerca el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos, en orden a establecer una escala graduada de tipos, siendo el más grave la tortura, en un estatuto intermedio el trato inhumano, y el grado más leve, el de trato degradante. En todo caso, la escala no es precisa, pues incorpora cualidades del sujeto activo para la tortura strictu sensu, y finalidades especiales para la tortura de lesa humanidad (ver tabla N° 2 del anexo).

Para terminar, es necesario tener presente que el CAT ha señalado su preocupación por las bajas penas asociadas a la tortura en sentido estricto. Al respecto, ha señalado que:

El Comité observa que, de acuerdo con el artículo 174 del Código Penal, el culpable de tortura “será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si no lo es”, lo que no parece propiamente ser conforme al párrafo 2 del artículo 4 de la Convención que establece la obligación de todo Estado parte de castigar todos actos de tortura con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad (artículos 1 y 4).

El Estado parte debería castigar todos los actos de tortura con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad, de acuerdo con el párrafo 2 del artículo 4 de la Convención. Además el Estado parte tendría que asegurar que en todos los casos se consideren de carácter grave todos actos de tortura, dado que ello atañe indisolublemente e intrínsecamente al concepto mismo de tortura CAT, 2009, párrafo C.1.

En la tabla N° 2 se presentan los delitos de tortura y contra la integridad moral contemplados en el Código Penal español, ordenados de menor gravedad a mayor y separados por la calidad del sujeto.

Anexos

Argentina

Se presentan los delitos de tortura y apremios ilegales contemplados en el Código Penal argentino, ordenados de menor gravedad a mayor y separados por la calidad del sujeto

Tabla N° 1. Delitos de tortura en el Código Penal argentino

España

Se presentan los delitos de tortura y contra la integridad moral contemplados en el Código Penal español, ordenados de menor gravedad a mayor y separados por la calidad del sujeto.

Tabla N° 2. Delitos de tortura y contra la integridad moral

Código Penal español*

Chile

Tabla Nº 3. Delitos y penas contempladas en el proyecto de ley que modifica la tipificación de la tortura, de acuerdo a texto aprobado por Cámara de origen

Propuesta de reforma actualizada

A continuación, se presenta el contenido de la propuesta de reforma del proyecto de ley, tal como fue aprobada por la Cámara de origen (conforme oficio Nº 12.216 de 15 de diciembre de 2015). Se insertan en el texto actual del Código Penal (en cursiva) las modificaciones para una mejor comprensión de los alcances de las mismas. Se excluyen las adecuaciones formales contempladas en los artículos 2°, 3° y 4°.

Informe N° 2

Su texto es el que sigue:

“Sujeto activo en el delito de torturas: estándar internacional y legislación extranjera

Tanto la Convención contra la Tortura como la Convención Americana para la Prevención y Sanción de la Tortura, proponen una definición de tortura que contempla un sujeto activo calificado: el empleado público, sin perjuicio que éste pueda comunicar su calidad a los particulares que actúen por su cuenta. Asimismo, ambos tratados contemplan el castigo de los particulares cuando actúen “en ejercicio de funciones públicas”.

Las indicaciones presentadas por el Ejecutivo al proyecto que modifica el Código Penal en lo tocante a la tipificación del delito de tortura, siguen de cerca el modelo previsto por el derecho internacional, aunque con algunas diferencias relevantes. En primer lugar, la propuesta no contempla explícitamente como un equivalente del empleado público, a la figura del particular que actúa “en ejercicio de funciones públicas”. Esta diferencia podría engendrar responsabilidad internacional del Estado, particularmente en el contexto de tercerización de funciones públicas. De hecho, un déficit similar en la legislación española ha provocado la preocupación del Comité Contra la Tortura de Naciones Unidas.

Por otra parte, el proyecto propuesto contempla una figura residual de tratos crueles, inhumanos y degradantes, que resulta aplicable a funcionarios públicos y a particulares actuando por instigación de aquellos, o con su consentimiento o aquiescencia.

Finalmente, la propuesta no incluye una figura común, aplicable a cualquier agente, lo que podría dejar en la impunidad una parte del desvalor contenido en el tipo de la tortura, particularmente si se lo concibe como un mecanismo de protección del bien jurídico dignidad humana, que es la finalidad que le asigna el derecho internacional de los derechos humanos.

El modelo argentino parece estar construido como un delito común, por lo que no requeriría la concurrencia de agentes estatales para su realización. Sin embargo, las particularidades del tipo permiten una interpretación distinta, más cercana a la fórmula de la Convención Contra la Tortura, conforme a la cual la participación de particulares es punible solo cuando se produce medida por un agente del Estado.

Por su parte, la legislación española contempla un delito especial impropio, esto es, la tortura es una figura agravada de un delito común de ataque a la integridad moral de la víctima. Dicha calificación está dada por la calidad de autoridad o funcionario público del agente.

I. Introducción

En el marco de la discusión del Proyecto de Ley que modifica la tipificación del delito de tortura, eleva sustancialmente su penalidad y establece su imprescriptibilidad (Boletín N° 9.589), se presenta este informe que profundiza en el tratamiento del sujeto activo del tipo penal torturas.

El requerimiento ha surgido en el seno de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en relación con la conveniencia o no de construir el tipo penal de torturas como un delito especial propio, esto es, como un delito cuya penalidad se fundamenta en la infracción de deberes del cargo (del funcionario o empleado público), sin que exista un delito común cuya pena se agrave por ser cometido por un funcionario.

Este informe comienza revisando el modo en que está construido el sujeto activo en la definición contenida en los principales tratados internacionales relativos a la prohibición de la tortura, esto es, la Convención contra la Tortura (CCT), y la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CAPST). Luego, se analizan la propuesta del Ejecutivo a la luz de este estándar y los modelos provistos por dos jurisdicciones, la argentina y la española.

La elección de estos dos países se ha hecho en consideración a tres elementos. El primero es el hecho que ambos son parte de la tradición jurídica continental, tienen un Código Penal de aplicación general en el territorio nacional y son parte de la CCT (Argentina además ratificó la CAPST). En segundo lugar, se ponderó la disponibilidad de la información y el hecho de que en el informe anterior evacuado para esta Comisión se revisó la legislación de esos países, en la medida en que sus definiciones típicas han sido aprobada por el Comité Contra la Tortura (BCN, 2016). Finalmente, fue decisivo para la selección el hecho de que ambos países representan, prima facie, dos modos alternativos de construir el delito de torturas en lo que respecta al sujeto activo: (i) la tortura como delito común (Argentina), esto es, como un delito que puede ser cometido por cualquier persona penalmente imputable, y (ii) como delito especial (España), esto es, como delito que sólo puede ser cometido con la participación de personas que ostentan determinada calidad (vg. funcionarios públicos).

Cabe tener presente que se evaluó incorporar al análisis los casos de Alemania e Italia. Sin embargo, ambos países han recibido observaciones negativas por parte del CCT. En el primer caso, el Comité expresó:

[…] su grave preocupación por la falta de disposiciones que tipifiquen adecuadamente los actos de tortura en el contexto del derecho penal general, ya que las disposiciones del Código Penal (incluido el artículo 340, párrafo 1, leído conjuntamente con el artículo 224) y del Código Penal Militar (artículos 30 y 31) no sancionan adecuadamente el hecho de infligir dolor o sufrimientos físicos o mentales, como prescribe el artículo 1 de la Convención (CAT, 2011): párrafo 9).

En el caso italiano, de un modo similar, el Comité señaló que “reitera su anterior recomendación (A/54/44, párrafo 146, apartado a)) de que el Estado Parte proceda a incorporar en su derecho interno el delito de tortura y adopte una definición de tortura que abarque todos los elementos contenidos en el artículo 1 de la Convención” (CAT, 2007). [11]

El presente documento responde a una solicitud de una Comisión Legislativa, conforme a sus orientaciones y particulares requerimientos. Tanto la temática abordada como sus contenidos están determinados por los parámetros de análisis acordados y por el plazo de entrega convenido. Su objeto fundamental no es el debate académico, si bien su elaboración observó los criterios de validez, confiabilidad, neutralidad y oportunidad en la entrega.

II. I. El sujeto activo en la definición internacional de tortura

Tanto la CCT como la CAPST ofrecen una definición de tortura que sirve de guía para que los Estados cumplan con su deber de tipificar dichas conductas como tortura (artículo 4 de ambos instrumentos).

Los dos instrumentos proponen una estructura similar para la tipificación del delito de torturas. Siguiendo lo establecido por la CCT, éstos se pueden sintetizar en tres elementos, el último de los cuales es relevante para este informe: (i) dolo de producir sufrimiento físico o mental; (ii) finalidad de obtener información, confesión, o castigo; intimidación o coacción, o discriminación (la CAPST agrega “medida preventiva” y “cualquier otro fin”); y (iii) ser realizada directamente por un funcionario público o por un particular ejerciendo funciones públicas, o por cualquier persona a “instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”.

A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves [...] cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas (artículo 1.1 CCT). [énfasis añadido]

De esta manera, la CCT contempla un sujeto activo calificado amplio: (i) el funcionario público; (ii) el particular ejerciendo funciones públicas; y (iii) el particular que actúe a instigación de alguno de los sujetos anteriores, o con el consentimiento o aquiescencia de aquel. [12]

Respecto de la cuestión del sujeto activo, la CAPST adscribe a una estructura similar, refiriéndose a los funcionarios públicos “que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan”, y a los particulares que, instigados por aquellos, “induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices” (artículo 3).

De esta manera, conforme a los instrumentos señalados, la tortura está concebida como un delito especial, es decir, la realización del tipo propuesto exige la participación de un funcionario público, o de un particular ejerciendo funciones públicas, como autor, sea que ejecute él mismo el hecho típico, o lo instigue, lo consienta o preste su aquiescencia [13]. Esta exigencia respecto del agente se hace extensiva también a la tipificación de los tratos crueles, inhumanos y degradantes (artículo 16).

Ahora bien, el mismo artículo 1 de la CCT, en su segundo numeral, establece expresamente que la definición ofrecida, “se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance” [14].

De esta manera, este instrumento opta por ofrecer ciertos elementos mínimos que caracterizan la conducta que, de acuerdo a su artículo 4 debe ser tipificada como delito, sin que la descripción quede limitada por dichos elementos. En este sentido, el Comité Contra la Tortura (CAT, por sus siglas en inglés), organismo creado en el mismo tratado internacional para vigilar el cumplimiento del mismo, ha enfatizado la importancia de que los Estados Parte se atengan a la definición provista en la Convención, pero al mismo tiempo, ha acogido favorablemente descripciones más amplias:

Al mismo tiempo, el Comité considera que definiciones nacionales de la tortura más amplias también favorecen el objeto y el propósito de la Convención a condición de que contengan, como mínimo, los principios de la Convención, y se apliquen a la luz de éstos (CAT, 2008: párrafo 9).

De esta manera, las definiciones de tortura de la CCT y la de la CAPST, que exigen alguna conexión del hechor con la función pública, no constituyen por sí mismas, una restricción para la configuración de tipos más amplios por parte del legislador nacional, sin perjuicio de consideraciones de orden dogmático penales y/o político criminal, que podrían desaconsejar ciertas formulaciones del delito.

III. II. El sujeto activo en la propuesta del Ejecutivo

La indicación presentada por el Ejecutivo en el Proyecto de Ley del Boletín N° 9.589-17 propone adoptar un modelo de delito especial, donde la calidad del sujeto activo es determinante para la realización del tipo penal, pues se exige que participe un funcionario público, sea directamente (aplicando, ordenando o consintiendo en la tortura) o indirectamente (instigando o consintiendo al particular que la aplica o prestando su aquiescencia) [15].

En lo concerniente, la disposición propuesta por el Ejecutivo señala:

Artículo 150 A. El empleado público que, abusando de sus funciones o de su cargo, aplicare, ordenare o consintiere en que se aplique tortura, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de tortura, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

La misma pena se aplicará, al particular que, a instigación de un empleado público o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refiere este artículo. […] [énfasis añadido]

El primer inciso del artículo analizado establece el carácter especial del delito, exigiendo que el sujeto activo sea un empleado público [16]. Asimismo, prescinde del dominio del hecho punible, al equiparar acción y comisión por omisión, siendo el sujeto responsable también por no evitar o detener la tortura, cuando pudiere hacerlo.

El segundo inciso resuelve el problema de la ejecución del delito mediante un extraneus, esto es, aquel que no tiene la calidad exigida por el tipo, haciendo igualmente punible la acción del sujeto que no tiene la calidad requerida por el tipo, cuando realiza la conducta instigado por un empleado público, o con su consentimiento o aquiescencia. O sea, no sólo es responsable de torturas el empleado público que pudiendo evitarlas no lo hace, sino también, el particular que siguiendo sus instrucciones, ejecuta la conducta. De esta manera, la norma cierra el circuito de la autoría mediata, castigando tanto al intraneus, como al extraneus. Se resuelve así la paradoja que implicaría el castigo por torturas del autor calificado indirecto, frente a un autor directo que no respondería por torturas, sino que por el tipo residual que se verifique (vg. lesiones), e incluso, una eventual situación de impunidad, cuando no se realicen los supuestos de dicho tipo residual (vg. si no hubiere lesiones).

De esta manera, el tipo siempre exige la participación, directa o indirecta, de un funcionario público que de algún modo (instigando, consintiendo o prestando aquiescencia) transmita su calidad de tal al particular que ejerce la tortura directamente. O sea, el particular es castigado porque por su intermedio se realiza el doble injusto del tipo (la violación del bien jurídico y la infracción del deber funcionario).

Esta fórmula es similar a la contemplada en la CAPST, que considera como responsable del delito de tortura, a los funcionarios públicos (que la ejecuten, ordenen, instiguen, induzcan o pudiendo impedirlo, no lo hicieren), y a los particulares que participen del mismo modo a instigación de un funcionario público, o sean cómplices (artículo 3).

Ahora bien, este modo de construir la participación es ligeramente distinto y más restrictivo que lo establecido en la CCT. En esta, también se exige que la participación del particular esté mediada por la instigación, consentimiento o aquiescencia del sujeto activo, pero, como se ha destacado arriba, se considera como tal no solo al funcionario público, sino que también a quien esté actuando “en el ejercicio de funciones públicas”.

Se trata de una diferencia sutil, pero que puede tener relevancia práctica, en la medida en que la transferencia de funciones públicas a entes privados puede poner a particulares en posiciones de ejercicio de función pública sin ostentar tal calidad [17]. Conforme a la CCT, si dicho agente incurriere en prácticas clasificables como torturas, debería ser castigado conforme a dicho tipo penal, mientras que, conforme a la indicación del Ejecutivo, podría no serlo, si no hubiese actuado instigado por funcionario público, o mediado por su consentimiento o aquiescencia [18]. Cabe tener presente que el CAT ha considerado insuficiente el tipo penal español, precisamente por no contemplar la figura de “otra persona en el ejercicio de funciones públicas” (CAT, 2009).

Por otra parte, cabe tener presente que la propuesta contiene una figura de tratos crueles, inhumanos y degradantes que castiga al empleado público que los aplique, ordene, consienta o preste su aquiescencia (artículo 150 D[E] del Proyecto), y al particular que ejecutare dichos actos a instigación de aquel, o con su consentimiento y aquiescencia (artículo 150 E[F]).

Por otra parte, el mismo artículo establece una forma agravada del delito, cuando se dirige contra menores de edad o personas en situación de vulnerabilidad. Ahora bien, la redacción se refiere “al que cometiere”, no quedando claro si el sujeto activo debe ser calificado o no [19].

En general, la justificación para crear delitos aplicables solo a determinadas personas, con penas más elevadas que los tipos comunes [20], especialmente en el caso de los delitos funcionarios, suele basarse en que aquellas ostentan un deber cuyo quebrantamiento merece el reproche penal adicional (Gómez, 2012). O sea, la realización de estas conductas implica un doble desvalor: por una parte, el que supone la lesión del bien jurídico protegido, y por la otra, la infracción de un deber jurídico particular (Kierszenbaum, 2009).

En el caso de las torturas, el bien jurídico protegido es un bien jurídico constitucional, en particular, uno o más “derechos garantidos por la Constitución”, lo que se desprende del título del Código Penal (CP) donde se propone incluir el tipo. El tipo define por torturas los “dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos” aplicados con las finalidades señaladas. De ahí que pareciera que el derecho constitucional tutelado es la integridad física y psíquica protegida en el artículo 19 Nº 1 del texto constitucional. Adicionalmente, la definición incluye los métodos tendientes a anular o disminuir la personalidad o voluntad de la víctima, lo que parece apuntar a un concepto jurídico más amplio, esto es, la dignidad humana o la integridad moral de la víctima, lo que se alinearía con el bien protegido conforme al derecho internacional (Nash, 2009) [21].

Por su parte, el deber funcionario que completa el injusto, justificando la gravedad de las penas asociadas, parece ser el de actuar con apego al derecho, lo que se infiere de la lógica de abuso de poder contemplado en el tipo (“abusando de sus funciones o de su cargo”). De esta manera, y a modo de ejemplo, el policía que tortura, viola la integridad física y psíquica de la víctima, o su dignidad humana o integridad moral, y al mismo tiempo, su deber de contribuir a la realización de un cuerpo policial íntegro (Kierszenbaum, 2009).

El Ejecutivo propone tipificar la tortura como un delito especial propio, sin una figura residual que pueda ser realizada en forma autónoma por agentes no calificados, o sea, no se propone un castigo específico para los particulares que incurran en la conducta típica sin la mediación de un funcionario público. Esto parece descansar en la idea en que el bien jurídico protegido por el tipo penal de la tortura ya está protegido por otros delitos comunes, como los contemplados en el título VIII del Libro Segundo del CP (vg. lesiones, secuestro), y por lo tanto sólo se requeriría de una figura nueva para cubrir el plus de injusto que implica la infracción de deberes funcionarios que se sucede cuando el agente es un empleado público.

Lo problemático de esta forma de construcción del tipo es que puede dejar conductas de particulares completa o parcialmente impunes. Por ejemplo, piénsese en el caso de un grupo que agrede durante la noche en la vía pública a un homosexual, golpeándolo y reduciéndolo. Luego, le aplican corriente eléctrica en el cuerpo para castigarle por su orientación sexual. Como resultado, la víctima tiene hematomas, shock nervioso y se le prescribe reposo por veinte días y terapia sicológica. El tipo de torturas no sería aplicable, ni tampoco el de tratos crueles, pues no habría intervención de un funcionario público. Tampoco habría secuestro, por haberse realizado la conducta en la vía pública, sin encierro ni detención, concurriendo únicamente lesiones leves, por no haber quedado inhabilitado para el trabajo por más de treinta días, quedando los autores sujetos a la pena de presidio menor en su grado mínimo (de sesenta y uno a quinientos cuarenta días o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales (artículo 399 CP).

Si lo que debe ser protegido mediante la tipificación de la tortura es algo más que la integridad física y psíquica de la persona, por ejemplo, su dignidad humana, como lo sugiere el derecho internacional, pareciera que la solución propuesta deja al menos una parte del injusto sin castigo, o sea, todo aquello que no queda castigado por el delito de lesiones.

Este problema podría ser resuelto construyendo el delito de torturas ya sea como un delito común o como un delito especial impropio. La primera opción genera el problema de dejar la infracción del deber del funcionario público sin sanción adicional. Es, aparentemente, la solución propuesta por la legislación argentina. La segunda alternativa supone crear un delito residual común, o sea, que pueda ser realizado por cualquier persona sin atención a su cualidad, y un delito especial, donde la calidad del sujeto fundamente un agravamiento de la pena. Este es el modelo español. Ambos serán examinados a continuación.

IV. III. Argentina

El tipo penal de la tortura está contemplado en el artículo 144 ter numeral 1 del Código Penal Argentino:

Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.

Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.

Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos. [énfasis añadido].

Cabe tener presente que, como se señaló en el informe anterior (BCN, 2016), esta redacción, aunque no contiene propiamente una definición de tortura, ha sido calificada por la CAT como satisfactoria “en calidad y cantidad” (AGNU, 1998, párrafo 62).

Como puede apreciarse, aunque el tipo está construido en referencia a un autor calificado (“el funcionario público que impusiere”), la disposición contiene una cláusula extensiva de responsabilidad, que amplía la punibilidad a los “particulares que ejecutaren los hechos descritos”. Esta peculiar estructura del tipo es particularmente problemática y ha generado debate tanto en la jurisprudencia como en la doctrina (Kierszenbaum, 2009).

Por su parte, los artículos 144 quater y 144 quinto respectivamente, establecen diversas hipótesis de comisión por omisión y por negligencia, todas constituidas como delito especial, en la medida en que sólo son aplicables a los funcionarios públicos. Los deberes de la función se hacen evidentes, pues se castiga al funcionario que teniendo competencia para ello no hace nada para evitar el delito; al que no denuncia los hechos oportunamente (agravado para el caso de los médicos); al juez que no instruye sumario o reenvía al tribunal competente. Además, el 144 quinto establece una figura culposa, conforme a la que se castiga al funcionario que esté a cargo del lugar donde se comete el ilícito y por cuya negligencia el mismo fue posible. Esto es coherente con la lógica de los delitos que se fundan en la omisión de un deber jurídico especial del sujeto activo.

Frente a la idea que el delito de torturas sería común, o sea, realizable por cualquier persona, Kierszenbaum (2009) propone que la cláusula de extensión de responsabilidad se referiría a dos casos: (i) aquellos en que la autoridad instiga al particular a aplicar las torturas; y (ii) aquellos en que el particular colabora en la ejecución del ilícito, excluyendo así los casos en que lo ejecute en forma autónoma [22].

De esta manera, la regla colmaría la laguna que provocaría la disociación de los elementos que configuran la autoría en los delitos especiales, esto es, la calidad especial del autor y el dominio del hecho. Esta reconstrucción de la norma tiene la ventaja de darle consistencia al conjunto de disposiciones relativas a torturas (que todas contemplan la participación de funcionario público), y otorgarle sentido a las palabras utilizadas por el legislador. Sin embargo, se desconoce la influencia que la misma pueda tener en la jurisprudencia.

De esta manera, aunque la literalidad de la cláusula extensiva del artículo 144 ter sugiere que se trataría de un delito común, la interpretación sistemática apunta en el sentido contrario.

V. IV. España

Desde la ratificación de la CCT en 1987, España ha modificado el tratamiento penal de la tortura en dos ocasiones. El nuevo Código Penal de 1995 (CPE), hizo modificaciones relevantes, adoptando varias de las recomendaciones que su oportunidad hiciera la CAT. En 2003, en el marco de las adaptaciones legales exigidas por la ratificación del Estatuto de Roma, se modificó nuevamente la tipificación de la tortura, incorporando la finalidad de castigar y la motivación de discriminación, que habían sido elementos de preocupación del CAT (BCN, 2016).

La legislación actual contiene diversas figuras asociadas a la lesión de la integridad moral, las cuales van desde los tratos hostiles y humillantes (acoso grave), hasta la tortura como crimen de lesa humanidad, pasando por la violencia intrafamiliar [23], que puede llegar a tener asociadas penas mayores a las de trato degradante, e incluso a las torturas, de producirse concurso ideal de delitos (más detalles en BCN, 2016).

Aquí centraremos la atención en el modo en que está concebido el sujeto activo en las figuras de tortura y las equivalentes a tratos crueles, inhumanos y degradantes.

Conforme al artículo 174 del CPE, comete tortura únicamente “la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo”, y con las finalidades que señala, realice la conducta descrita [24]. Esta responsabilidad se hace extensiva a “la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores” [25]. La inclusión de estos últimos podría responder a las constantes denuncias de abusos en este ámbito, y la correspondiente preocupación del CAT (BCN, 2016), aunque no queda claro si la redacción permite la protección de las personas que están bajo la custodia del Estado en un contexto de tercerización de la función pública, que también ha alcanzado a España, tanto en el ámbito penitenciario como de protección de menores (Arriagada, 2012).

El sujeto activo de la tortura es, entonces, el funcionario público, pero no por sí mismo, sino que en ejercicio de sus funciones. Para Zúñiga (2007), esto se deriva del elemento subjetivo del tipo, esto es, de la finalidad de obtener confesión, castigar o discriminar, por lo que el atentado debería darse en el contexto de una investigación policial o judicial, o de la custodia de presos o detenidos. De esta manera, el plus del injusto es el abuso de poder, que se suma al desvalor de atentar contra la integridad moral de la víctima. Ahora bien, el CAT, comentando esta redacción, ha sido explícito al considerarla insuficiente en lo que respecta a “que el acto de tortura también puede ser cometido por ‘otra persona en el ejercicio de funciones públicas’ (CAT, 2009, párrafo C.1).

El tipo no ofrece una solución para la cuestión de la participación de los extraneus. Ahora bien, el CPE contempla una regla general que parece apuntar hacia su punibilidad (atenuada):

Artículo 65

[...]

3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.

Otra opción es la aplicación del artículo 31 del CPE, que permite sancionar como autor a quien actúe en nombre o representación de quien cumple con los requisitos para ser sujeto activo de un delito especial, aun cuando aquel no cumpla dichas cualidades. Sin embargo, Gómez (2012:27) sostiene que se trataría de una regla de extensión, para evitar lagunas de punibilidad, aplicable a los delitos especiales propios (que no sería el caso de la tortura), siempre y cuando las cualidades sean susceptibles de representación, lo que no sería el caso del elemento “autoridad o funcionario público”.

El artículo 175 tipifica los atentados contra la integridad moral de una persona que no califiquen como tortura, lo que podría considerarse como correspondiente a los tratos crueles, inhumanos y degradantes de la CCT [26]. Este tipo es aplicable sólo a autoridades o funcionarios públicos, por lo que los particulares que se desempeñen en instituciones penitenciarias o de menores no son sujetos activos del mismo. Sin embargo, el numeral 1 del artículo 173 [27], contempla un delito común que castiga al que inflija a otro un trato degradante que menoscabe gravemente la moral, aunque con una pena inferior a la establecida para las autoridades y funcionarios públicos [28].

De acuerdo a Zúñiga (2007), la mayoría de la doctrina considera la tortura del artículo 174 como un delito especial impropio, en tanto la infracción de deberes del cargo no fundamenta la punibilidad, sino que la agravación de la pena. Además, el delito común del primer inciso del artículo 173 podía considerarse como un tipo residual. El agente activo de la tortura debe ser un funcionario público, o desempeñarse como funcionario de las instituciones indicadas.

La comisión por omisión, tanto de la tortura como del delito especial de atentado contra la integridad moral de la víctima del artículo 175, está contemplada en el artículo 176. Conforme a éste, el funcionario público que, “faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos”, es castigado con las mismas penas que la figura activa.

La lógica que justifica tipificar la tortura como delito especial está en que solo un funcionario público está en posición de realizar todo el injusto supuesto en ese delito: el atentado contra la integridad moral de la persona y, al mismo tiempo, la infracción de sus deberes especiales de cuidado asociados a las facultades especiales que le otorga la ley (Zúñiga 2007). Quien no reviste tal calidad, sólo puede realizar el tipo residual de tratos degradantes que atentan gravemente contra la integridad moral de la persona del artículo 173, en concurso con los demás ilícitos realizados (vg. lesiones, secuestro, etc.).

Finalmente, cabe tener presente que el CPE contempla los delitos de torturas graves y menos graves como crimen de lesa humanidad (artículo 607 bis, numeral 2, inciso 8°), los cuales no tienen exigencias respecto del sujeto activo, siendo su elemento distintivo el ser cometidos “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella”.”.

DISCUSIÓN EN GENERAL DEL PROYECTO

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, dio inicio a la discusión en general de la iniciativa, expresando que, dado que el Ejecutivo había tenido una activa participación durante el primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados, era pertinente escuchar, en primer término, a la señora Ministra de Justicia y Derechos Humanos, quien haría una presentación general del proyecto.

La Ministra de Justicia y Derechos Humanos, señora Javiera Blanco, comenzó su exposición señalando que el presente proyecto de ley se enmarca dentro de los avances que se han gestionado en nuestro medio en materia de protección de los derechos humanos, haciendo notar que pese a ellos, aún existe una deuda respecto a la tipificación del delito de tortura.

Expuso que esta iniciativa tuvo su origen en una moción parlamentaria presentada en la Honorable Cámara de Diputados, que el Ejecutivo decidió apoyar y mejorar a través de diversas indicaciones. Agregó que el proyecto se vincula a otras iniciativas, como aquellas relacionadas con los delitos de lesa humanidad y con el acceso de los violadores de derechos humanos a ciertos beneficios. Asimismo, señaló que este proyecto refleja el anhelo de una serie de entidades por avanzar en esta materia.

Reconoció que desde el año 1988 nuestro país está en deuda respecto a la ya referida Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (UNCAT) y a la Convención Interamericana Para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST), haciendo notar que ambos instrumentos consagran explícitamente el deber de los Estados partes de tipificar el delito autónomo de tortura. Agregó que la obligación de tipificar todo acto de tortura deriva, además, del carácter de ius cogens que tiene en el ámbito internacional la prohibición de la tortura.

Expresó que Chile adhirió a las señaladas Convenciones en el año 1988, encontrándose aún pendiente la correspondiente adecuación de nuestra legislación interna, de manera de dar completo cumplimiento a los estándares internacionales vigentes en materia de tipificación de la tortura.

Explicó, además, que la ya señalada Convención Interamericana establece, en su artículo 6, inciso final, la obligación de prevenir y sancionar otros tratos crueles, degradantes e inhumanos. Añadió que, igualmente, en su artículo 16, número 1, la Convención de Naciones Unidas consagra la obligación de prohibir dichas conductas. Indicó que si bien en este último instrumento no se impone expresamente la obligación de tipificar un delito, en el derecho internacional se ha avanzado en este sentido, dado el desarrollo progresivo que ha tenido la protección al derecho a la integridad personal y a la dignidad.

Hizo presente, enseguida, que en el examen del quinto informe periódico de Chile del año 2009, el Comité Contra la Tortura de Naciones Unidas instó a nuestro país a adoptar las medidas necesarias para asegurar que todos los actos de tortura sean considerados delitos en nuestra legislación penal interna, que se apliquen penas apropiadas teniendo presente la gravedad de estos ilícitos y que se elimine la prescripción de los mismos.

Refiriéndose a nuestra normativa interna, consignó que como el delito de tortura no se encuentra tipificado, se ha entendido que éste, como delito autónomo, encuentra su correlato en el delito de tormentos o apremios ilegítimos a que se refieren los artículos 150 A y 150 B del Código Penal. Sostuvo que, sin embargo, estos delitos no cumplen con las obligaciones de tipificación consagradas en las señaladas convenciones ratificadas por nuestro país, pues no recogen todos los elementos y conductas referidas en dichos tratados ni reflejan en sus penas la gravedad de aquellas conductas, así como tampoco prohíben expresamente la aplicación de la prescripción.

En relación al contenido del texto aprobado en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados, explicó lo siguiente:

- En primer lugar, se tipifica el delito de tortura, recogiendo las definiciones y requerimientos de los tratados internacionales ratificados por nuestro país y las recomendaciones de sus órganos de control (nuevo párrafo 4 bis, Título III, Libro Segundo del Código Penal).

- Luego, se establece una nueva figura penal que tipifica los tratos degradantes (nuevo artículo 147 bis del mismo Código).

- Enseguida, se incorporan los dolores o sufrimientos sexuales en la tipificación del delito de tormentos o apremios ilegítimos (artículo 150 A del Código Penal) y en la del delito de tortura como crimen de lesa humanidad o de guerra.

- Además, se eleva la pena del delito de vejaciones injustas (artículos 255 y 256 del mismo Código).

- Se incorpora, a continuación, la tortura dentro del catálogo de delitos excluidos de toda pena sustitutiva (artículo 1° de la ley N° 18.216).

- Finalmente, se establece que el abuso en el ejercicio del procedimiento de control de identidad podrá ser constitutivo de tortura o de vejaciones injustas (artículo 85 del Código Procesal Penal).

En cuanto al contenido del nuevo artículo 161 bis que se incorpora al Código Penal para definir la tortura, señaló que éste contempla los siguientes lineamientos:

a.- Como sujeto activo calificado se consagra al Agente del Estado. De este modo, la acción es cometida por un empleado público o un particular, a instigación, con consentimiento o aquiescencia del primero.

b.- Se consagra una pena más elevada en relación al actual delito de tormentos o apremios ilegítimos, la que será de presidio mayor en su grado mínimo.

c.- Se castiga en forma especial el encubrimiento con una pena inferior en un grado, excepcionando la regla general que impone la disminución de la pena en dos grados.

d.- Se incluye expresamente la “intencionalidad” en la definición del acto de tortura.

e.- Se incorpora la noción de “gravedad” en los dolores o sufrimientos que se infligen a través de la tortura, los cuales podrán ser físicos, sexuales o psíquicos.

f.- Se innova incluyendo los dolores o sufrimientos de índole sexual, diferenciándolos de los de tipo físico y psíquico, de acuerdo a lo prescrito en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Belém do Pará.

g.- Se reconoce que la tortura busca obtener de la persona a quien se le aplica o de un tercero, información o una declaración o una confesión o también castigar, intimidar o coaccionar a esa persona.

h.- Se identifica como tortura la aplicación de métodos que anulen completamente la personalidad del individuo afectado; por ejemplo, la administración de un psicofármaco que suprima su voluntad.

Informó que también se incorpora un nuevo artículo 161 ter, que consagra la tortura calificada, el cual se tipificará cuando, además de la tortura, se comete homicidio, violación, abuso calificado, castración, mutilación o lesiones graves gravísimas. La sanción será de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Agregó que, a su vez, en el artículo 161 quáter se consagra una agravante que consiste en aumentar en un grado la pena para el delito base de tortura, cuando se torturare a otro que se encontrare legítima o ilegítimamente privado de libertad o en cualquier caso bajo la custodia o control del torturador.

Señaló que, a continuación, se incluye el nuevo artículo 161 quinquies, que trata de la imprescriptibilidad, reconociendo expresamente que no serán aplicables al delito de tortura las causales de extinción de responsabilidad penal señaladas en los números 6 y 7 del artículo 93 del Código Penal, ni su artículo 103. Por tanto, dicha responsabilidad no podrá extinguirse por la prescripción de la pena o de la acción penal, ni tampoco podrá aplicarse la media prescripción.

Explicó, enseguida, que el nuevo artículo 161 sexies consagra la exclusión de la competencia de los tribunales militares para conocer de los delitos de tortura en caso que haya civiles o menores de edad involucrados, sea como víctimas o como imputados. Enfatizó que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema han reconocido en esta materia la competencia de la justicia ordinaria, por lo que consideró importante explicitar el hecho de que los tribunales militares quedarán excluidos de la investigación de estos ilícitos en los casos ya mencionados.

Finalizando su alocución, informó que el proyecto también contempla modificaciones adicionales a otros cuerpos legales, según pasó a reseñar:

a.- Modificaciones a la ley N° 18.216, sobre penas sustitutivas a aquellas privativas o restrictivas de libertad.

La tortura se incluye dentro del catálogo de delitos excluidos de toda pena sustitutiva. Por lo tanto, el autor consumado del delito de tortura deberá cumplir efectivamente la pena que se le impone, la que no podrá sustituirse por las sanciones establecidas en esta misma ley.

b.- Modificaciones al Código Procesal Penal.

Se incluye una modificación a su artículo 85, estableciéndose que el abuso en el ejercicio del control de identidad podrá ser constitutivo de los delitos de los artículos 161 bis, 161 ter y 161 quáter, referidos a la tipificación de la tortura, y 255, sobre vejaciones injustas.

c.- Modificaciones a la ley N° 20.357.

De manera coherente con la tipificación del delito autónomo de tortura, se dispone que los dolores y sufrimientos de la tortura como delito de lesa humanidad y crimen de guerra, también pueden ser aquellos que tengan carácter sexual.

Complementando las explicaciones de la señora Ministra de Justicia y Derechos Humanos, el Jefe de la División Jurídica del mismo Ministerio, señor Ignacio Castillo, manifestó que el proyecto de ley en estudio busca tipificar el delito de tortura y se extiende, además, a otras figuras penales que también vulneran gravemente la dignidad de las personas, como son los tratos crueles e inhumanos y los tratos degradantes.

Respecto a los tratos degradantes, informó que ellos se configuran como delito, incorporándose, para estos efectos, un nuevo artículo 147 bis al Código Penal. Precisó que el nuevo ilícito contempla un sujeto activo común y establece que la conducta típica consiste en infligir tratos degradantes a la víctima, menoscabando gravemente su dignidad.

Indicó que la sanción aplicable será la de reclusión menor en su grado mínimo, la que aumentará en un grado en caso que la víctima sea menor de edad o esté en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o cuando el sujeto activo la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad. Hizo notar que la pena se incrementa en el contexto de existir una posición de mayor vulnerabilidad y dependencia por parte de la víctima.

Expuso, a continuación, que el proyecto también modifica el artículo 150-A del Código Penal, sobre apremios ilegítimos, para efectos de incluir los tormentos o apremios ilegítimos sexuales, de manera que haya coherencia con la regulación de la tortura en este aspecto.

Añadió que, por otra parte, se incrementa la pena del delito de vejaciones injustas del artículo 255 de dicho Código, la que se eleva de suspensión del empleo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales a reclusión menor en su grado mínimo a medio. Destacó que debido a ese aumento, también se eleva la pena del artículo 256, con la finalidad de mantener la coherencia de las sanciones contempladas en ambos preceptos.

Igualmente, indicó que se modifica el artículo 260 para los efectos de armonizarlo con la nueva regulación, incluyendo el párrafo 4 bis del Título III que se crea al tipificar la tortura.

Finalizó su intervención señalando que la iniciativa también enmienda el numeral 1° del artículo 7° de la ley N° 20.357, que tipifica los crímenes de lesa humanidad y genocidio y los crímenes y delitos de guerra, de manera de establecer que los dolores y sufrimientos que se infligen a través de la tortura como delito de lesa humanidad y crimen de guerra, también podrán ser de carácter sexual.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, agradeció las exposiciones realizadas y ofreció la palabra a los miembros de la Comisión.

El Honorable Senador señor Larraín destacó el interés que ofrece la iniciativa en estudio, la cual aborda un tema que es complejo pues importa regular un tipo penal que envuelve un alto grado de brutalidad, a la vez que perfecciona nuestro ordenamiento penal.

Hizo presente que, en su momento, para que nuestro país se incorporara al Tribunal Penal Internacional se convino consagrar en el ordenamiento interno normas que tipificaran los crímenes de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes y delitos de guerra. Indicó que en la ley que se dictó para esos efectos –signada como N° 20.357- también se reguló la tortura. Planteó, en consecuencia, la necesidad de que exista la debida concordancia entre el delito de tortura establecido en el artículo 7° de aquella ley y el que se está tipificando a través del presente proyecto y preguntó si ambas figuras vienen a superponerse o a complementarse.

En relación al delito de trato degradante contemplado por el artículo 147 bis que se propone incorporar al Código Penal, inquirió sobre la compatibilidad que éste tendría con las reglas de la ley sobre violencia intrafamiliar. Igualmente, planteó la pertinencia de aclarar si habría concurso de delitos.

La señora Ministra de Justicia y Derechos Humanos expresó que, efectivamente, los planteamientos formulados dan cuenta de las inquietudes que motiva el tema de la concursabilidad. Puso de relieve la conveniencia de aclarar este aspecto, informando desde ya que, por regla general, debería primar la ley especial.

El Jefe de la División Jurídica de dicha Secretaría de Estado, señor Castillo, explicó que, efectivamente, la ley N° 20.357 tipifica los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra, indicando que los primeros están insertos dentro de un contexto en virtud del cual, para que se produzcan, se debe estar en presencia de un ataque sistemático hacia la población civil por parte de un grupo que puede o no estar compuesto por funcionarios públicos y que, aprovechando esa circunstancia, cometen, además, otros delitos como el de tortura, homicidio o agresión sexual.

Agregó que lo anterior explica por qué en el derecho comparado el delito de tortura dentro del contexto del crimen de lesa humanidad es distinto al delito de tortura a nivel nacional. Enfatizó que la vinculación del sujeto al Estado es propia del delito de tortura nacional, en tanto que en el caso del delito de lesa humanidad, en general, -y así lo regula el Estatuto de Roma-, la tortura la puede perpetrar cualquiera, porque lo importante es el elemento contextual en que se comete.

Precisó que, de este modo, no existe un concurso, sino que hay dos tipos penales diferentes, uno de lesa humanidad y otro de tortura, siendo que el primero de ellos absorbería al segundo.

El Honorable Senador señor Larraín consultó, entonces, cómo se dirimirá en la práctica la naturaleza del delito de tortura que comete un funcionario público y, en consecuencia, cuál será la penalidad aplicable.

El Jefe de la División Jurídica del mencionado Ministerio, señor Castillo, manifestó que la persecución del delito de lesa humanidad se dará únicamente cuando el acto de tortura esté inserto dentro del contexto de un ataque sistemático y generalizado a la población civil. En ese caso, dijo, la penalidad será mayor. De no existir ese contexto, el delito será el de tortura regulado por el Código Penal y tendrá una sanción menor.

El Honorable Senador señor Larraín inquirió, a continuación, sobre la relación que habría entre el nuevo delito de trato degradante que el proyecto está consagrando y el de violencia intrafamiliar, dado que ambos presentarían cierta similitud, pese a tener una secuencia distinta.

El señor Castillo, informó que, en términos generales, un acto que sea lo necesariamente grave como para dañar la integridad de una persona en el ámbito de la violencia intrafamiliar, será suficiente para considerarse como trato degradante. Hizo notar que, sin embargo, en la figura de violencia intrafamiliar se requiere una cierta habitualidad para que el hecho pueda perseguirse penalmente. En cambio, el delito propuesto en el proyecto prescinde de ese elemento, bastando que se afecte una sola vez la dignidad o la integridad moral de la víctima para que el hecho pueda perseguirse.

El Honorable Senador señor Larraín expresó que, entonces, como en el delito de trato degradante que se está proponiendo no se exige la reiteración de la conducta, éste preferirá al delito de violencia intrafamiliar ya que este último sí la supone.

La Ministra de Justicia y Derechos Humanos, señora Blanco, sostuvo que en este ámbito, el proyecto de ley en estudio viene a llenar los vacíos que presenta la ley sobre violencia intrafamiliar, enfatizando que, en efecto, aquella exige la habitualidad en la conducta. Opinó que, en consecuencia, dado lo anterior, no habría concursabilidad.

El Jefe de la División Jurídica, señor Castillo, connotó que tanto en España como en Italia el delito de trato degradante sanciona también los malos tratos que se propinan a personas de la tercera edad que se encuentran en establecimientos dedicados al cuidado de ancianos. Añadió que la cuestión de fondo a resolver en este caso es la gravedad que debe tener la afectación a la dignidad o a la integridad moral que se inflija a la persona.

En la sesión siguiente, la Comisión escuchó a representantes de algunas instituciones y agrupaciones vinculadas a la protección de los derechos humanos.

En dicha oportunidad, se ofreció la palabra, en primer lugar, a la abogada señora Camila Maturana, Encargada del Programa de Seguimiento Legislativo de la Corporación Humanas, quien basó su intervención en un documento escrito del siguiente tenor:

“Para Corporación Humanas resulta tremendamente valioso que el Estado de Chile busque dotarse de una normativa que sancione la tortura. Su ausencia ha sido, por muchos años, materia de reproche en diversos foros internacionales como asimismo un obstáculo al acceso a la justicia para las víctimas de estos crímenes, y posiblemente un involuntario incentivo a la práctica de la tortura en tanto no resulta sancionable, aun cuando algunos hechos se subsuman en otras figuras penales de notable baja penalidad.

Chile hace parte de la comunidad internacional que repudia la tortura y la violencia sexual. Se encuentran vigentes en el país numerosos tratados internacionales que consagran el derecho a la integridad personal y la prohibición absoluta de la tortura, los tratos o penas crueles inhumanos o degradantes (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 7º; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 5º); la obligación jurídica de prevenir la tortura, tipificarla en la legislación nacional, establecer penas proporcionadas a su gravedad, procedimientos judiciales imparciales, investigar todos los hechos denunciados, incluir educación y formación completa sobre la prohibición de la tortura en la formación de los funcionarios públicos (Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura); así como el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia en el espacio público y en el espacio privado, incluyendo la protección, tipificación y reparación de la tortura y cualquier clase de violencia física, sexual o sicológica perpetrada o tolerada por agentes del Estado (Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer).

Debido al retraso en el cumplimiento de estas obligaciones, el Estado de Chile ha recibido numerosos reproches de organismos internacionales.

En 2009, el Comité contra la Tortura expresó su preocupación porque “la definición de tortura en el Estado parte sigue sin estar plenamente en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Convención” y porque “no se haya ampliado el plazo de prescripción de diez años ni se haya eliminado la prescripción para el delito de tortura, habida cuenta de la gravedad del mismo” [29].

Ese mismo año, ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas durante el primer Examen Periódico Universal el Estado de Chile se comprometió a impulsar una “política de prevención, lucha y eliminación de la tortura”, “asegurar la investigación debida e independiente de todas las denuncias de tortura”, así como “adoptar una definición de tortura conforme al artículo 1 de la Convención contra la Tortura” [30].

En tanto, en 2014, durante el Segundo Examen Periódico Universal el Estado de Chile se comprometió a “incorporar el delito de tortura en la legislación chilena, de conformidad con lo dispuesto en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”, entre otras medidas [31].

El Comité de Derechos Humanos en 2014 recomendó específicamente al Estado de Chile “ampliar el plazo de prescripción para los delitos de tortura, teniendo en cuenta la gravedad de este delito, de forma que todos los actos de tortura se puedan investigar con eficacia y, en su caso, enjuiciar y sancionar” [32].

En tanto, el Comité de los Derechos del Niño, en octubre de 2015, expresó “preocupación por la reticencia de la policía y la fiscalía a investigar y procesar de manera pronta y exhaustiva todos los casos de torturas o tratos crueles o degradantes cometidos contra niños por agentes de policía” y recomendó al Estado de Chile que “tenga en cuenta la recomendación formulada por el Comité contra la Tortura en 2009 (véase CAT/C/CHL/CO/5, párr. 10) e introduzca en el Código Penal una disposición en que se establezca que el delito de tortura de niños no prescribe”, y que investigue, procese y sancione de manera pronta y exhaustiva todos los casos de torturas y tratos crueles o degradantes cometidos contra niños por agentes de policía” [33].

Por otra parte, cabe señalar que el Comité contra la Tortura (2009) ha recomendado al Estado de Chile, específicamente, reparar a las víctimas de tortura durante la dictadura e incluir la violencia sexual como forma de tortura [34].

En tanto el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en 2012 señaló:

“20. […] Asimismo, el Comité está particularmente preocupado por los informes de que la policía ha recurrido desproporcionadamente a la violencia, incluidos abusos sexuales, contra estudiantes durante las protestas sociales y contra mujeres durante las protestas de los mapuches. Lamenta que no se procese a los autores de esos actos y que el Estado parte no facilite el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de esa violencia.” [35]

De ahí que el Comité CEDAW solicitara al Estado que en el próximo informe periódico –que corresponde sea rendido el presente año 2016– se presente información sobre “número de procesamientos y de condenas, los fallos y las medidas disciplinarias impuestas en los casos de violencia contra las mujeres cometida por agentes estatales”, y recomiende velar “por que todas las formas de violencia a que den lugar acciones u omisiones de agentes estatales de todos los niveles, incluida la policía, o resultantes de tales acciones u omisiones, sean sistemática y debidamente investigadas, se procese efectivamente a los culpables, se impongan a estos condenas y medidas disciplinarias adecuadas y se proporcione a las víctimas, especialmente a las mujeres indígenas, reparaciones o indemnizaciones” [36].

Al respecto, el Comité de Derechos Humanos (2014) expresó su preocupación por “el excesivo uso de la fuerza en el marco de protestas ciudadanas, así como casos de tortura durante el traslado y detención de personas, incluidas denuncias de violencia sexual policial en contra de niñas y mujeres, en el contexto de protestas estudiantiles” [37].

Proyecto de ley que modifica el Código Penal en lo tocante a la tipificación del delito de tortura

(Boletín Legislativo Nº 9.589-17)

A fin de corregir el primer aspecto de esta omisión legislativa –la falta de tipificación de la tortura en la legislación chilena– diversos proyectos de ley han sido presentados en años anteriores. Sin embargo, ninguno de ellos contó con apoyo suficiente y no prosperó su tramitación parlamentaria [38].

De ahí la importancia y urgencia del presente proyecto de ley, iniciado en una moción de los diputados/as Sergio Aguiló (IND), Karol Cariola (PC), Lautaro Carmona (PC), Hugo Gutiérrez (PC), Tucapel Jiménez (PPD), Felipe Letelier (PPD), Daniel Núñez (PC), Guillermo Teillier (PC), Camila Vallejo (PC) y Patricio Vallespín (DC), presentada en septiembre de 2014 y que el Gobierno, en cumplimiento a las obligaciones internacionales y al Programa de Gobierno, respalda e impulsa.

Del proyecto en debate, en segundo trámite constitucional, destacan especialmente:

- que se adopte una definición de tortura en base a los tratados internacionales en la materia;

- la pervivencia de otras figuras penales de menor gravedad (apremios ilegítimos, vejación injusta respecto de la cual además se aumenta la pena);

- la incorporación de la violencia sexual en la conceptualización del tipo penal de apremios ilegítimos y en la conceptualización de la tortura, conforme a los desarrollos alcanzados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con posterioridad a la firma de las referidas convenciones internacional y americana sobre tortura (1984 y 1988, respectivamente);

- la inclusión de una figura especialmente agravada si con ocasión de la tortura se cometen otros delitos, incluyendo la violación sexual y la penetración sexual de objetos o utilización de animales en actos de violencia sexual;

- la inclusión de una agravante especial si la víctima de tortura “se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control”;

- que se consagre la improcedencia de la prescripción de la acción penal y de la pena, así como la exclusión de la denominada “media prescripción”;

- que se excluya el delito de tortura de la competencia de los tribunales militares cuando se encuentren involucrados civiles o menores de edad, tanto en calidad de víctimas como eventualmente de imputados;

- que se excluya de la posibilidad de beneficios alternativos a las penas privativas de libertad regulados en la ley Nº 18.216, a los autores de los delitos de tortura y tortura calificada;

- que se resguarde la adecuada realización de los procedimientos policiales de control de identidad explicitando que el abuso en su ejercicio puede ser constitutivo de los delitos de tortura o, como se prevé en la normativa vigente, de vejación injusta, y

- la adecuación de la ley Nº 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, consistente en incorporar a la definición de tortura prevista en dicha normativa los graves dolores o sufrimientos sexuales, en consonancia con la definición de tortura y de apremios que el proyecto consagra.

VIOLENCIA SEXUAL

Para Corporación Humanas, por su quehacer desde hace más de 10 años en la promoción y defensa de los derechos humanos y la justicia de género, reviste especial importancia que el proyecto se haga cargo de los progresos alcanzados a nivel internacional en la conceptualización de la violencia sexual y que, en consecuencia, se incorpore ello en la definición de los tipos penales que el proyecto regula. Ello, sin perjuicio de hacer presente la necesidad de contar con regulaciones específicas sobre violencia sexual, que releven la gravedad y particularidad de estos crímenes, que incorporen medidas de prevención (incluyendo educación, campañas públicas y capacitación de funcionarios públicos), que se adopten medidas para garantizar el acceso a la justicia en estos casos y se aborden las necesidades especiales de las víctimas, en materia de protección, asistencia y reparación.

En particular, la incorporación de la violencia sexual en la definición de los tipos penales de apremios ilegítimos y de tortura, tanto en la legislación general como en la legislación especial sobre crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra (ley Nº 20.357), se sustenta precisamente en los desarrollos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Penal Internacional y la jurisprudencia de tribunales internacionales, que a partir de la década de los noventa avanzan en el reconocimiento de la gravedad y magnitud de la violencia sexual en tiempos de conflicto y en los denominados tiempos de paz. De ahí que los Estados progresivamente asumen obligaciones en materia de prevención, investigación, sanción a los responsables, así como de protección y reparación a las víctimas.

Derecho Internacional de los Derechos Humanos

En 1992, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en una recomendación general sobre violencia contra la mujer, insta a los Estados a adoptar medidas frente al “aumento de la prostitución, la trata de mujeres y actos de agresión sexual contra la mujer” que conllevan las guerras, conflictos armados y ocupaciones de territorio [39].

En 1993, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos condenó las violaciones masivas de los derechos humanos en situaciones de conflicto, especialmente el genocidio, la limpieza étnica, la violación sistemática de mujeres, la esclavitud sexual y los embarazos forzados, instando al castigo de los autores [40].

En la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer, de 1995, los Gobiernos reafirmaron que “la violación en el curso de un conflicto armado constituye un crimen de guerra y, en ciertas circunstancias, puede considerarse un crimen de lesa humanidad y un acto de genocidio” y se comprometieron a proteger a las mujeres y los niños y castigar a los perpetradores [41].

Por otra parte, en 1996, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue el primer órgano de protección de derechos humanos que conociendo de un caso individual, determinó en base a la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, que la violación sexual sufrida por la peticionaria durante el conflicto armado interno peruano constituyó una modalidad de tortura [42].

Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en 1997 determinó que la violación de una mujer por un funcionario policial es una forma especialmente grave de maltrato, equivalente a la tortura [43].

En 1998, la Relatora Especial sobre Violencia contra la Mujer, sus Causas y Consecuencias relevó la violencia contra las mujeres en tiempos de conflicto, particularmente la violencia sexual, refiriendo su extendida comisión y naturalización y la definió como “una batalla entre hombres que se libra en los cuerpos de las mujeres” [44].

Derecho Penal Internacional

El hito fundamental en el reconocimiento de la gravedad de la violencia sexual contra las mujeres lo constituye el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que tipifica diversas manifestaciones de ésta entre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional. El Estatuto de Roma tipifica como crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y la agresión [45]. Expresamente se contempla la “violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable” como crímenes de lesa humanidad [46] y como crímenes de guerra, tanto en el contexto de conflictos armados de carácter internacional [47] como no internacional [48].

Posteriormente, en los Elementos de los Crímenes se define que la violencia sexual puede constituir genocidio [49] y se conceptualizan con precisión cada uno de los crímenes referidos [50]. Además, en las Reglas de Procedimiento y Prueba se abordan ciertos aspectos probatorios de los juicios por violencia sexual, como la invalidez de pruebas referidas a la conducta sexual de la víctima o testigos y la improcedencia de inferir su consentimiento en determinados contextos [51].

En tanto, los Tribunales Penales Internacionales para la Ex Yugoslavia (TPIY) y Ruanda (TPIR), que conocieron profusamente de crímenes de violencia sexual contra mujeres, han contribuido decisivamente en la conceptualización de la violación y otras formas de violencia sexual [52].

El TPIR en el caso Akayesu determinó que la violación y la violencia sexual pueden constituir genocidio, además de una forma de tortura [53]. Igualmente, el TPIR conceptualizó la violación y la violencia sexual como crímenes de lesa humanidad [54], y definió “la violación como una invasión de naturaleza sexual cometida contra una persona bajo circunstancias que son coercitivas” y que “la violencia sexual, que incluye la violación, es cualquier acto de naturaleza sexual que se comete contra una persona bajo circunstancias que son coercitivas. La violencia sexual no se limita a la invasión física del cuerpo humano y puede incluir actos que no involucran penetración o siquiera contacto físico”, incluyendo la desnudez forzada [55].

La jurisprudencia del TPIR fue luego recogida por el TPI para la Ex Yugoslavia que en el caso Celebici conceptualizó la violación sexual como tortura [56], definiéndola como una “invasión física de naturaleza sexual, cometida contra una persona bajo circunstancias que son coercitivas” [57], así como afirmando que “actos de penetración vaginal por el pene bajo circunstancias coercitivas claramente constituyen violación sexual” [58].

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), recogiendo los avances internacionales, ha desarrollado un conjunto de estándares en materia de violencia sexual.

En 2006, la Corte IDH reconoce en el Caso del Penal Miguel Castro Castro [59] “que durante los conflictos armados las mujeres enfrentan situaciones específicas de afectación a sus derechos humanos, como lo son los actos de violencia sexual, la cual en muchas ocasiones es utilizada como ‘un medio simbólico para humillar a la parte contraria’” [60] puesto que en estos conflictos “las partes que se enfrentan utilizan la violencia sexual contra las mujeres como un medio de castigo y represión. La utilización del poder estatal para violar los derechos de las mujeres en un conflicto interno, además de afectarles a ellas de forma directa, puede tener el objetivo de causar un efecto en la sociedad a través de esas violaciones y dar un mensaje o lección” [61].

Desde entonces –y lo reafirma en casos posteriores– la Corte adopta una conceptualización amplia de la violencia sexual basada en la jurisprudencia internacional y la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer [62] y la define como “acciones de naturaleza sexual que se cometen en una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno” [63]. Entre estos, la Corte incluye la desnudez forzada de mujeres privadas de libertad [64], como asimismo –en casos posteriores– los manoseos de carácter sexual [65].

Más aún, la Corte IDH amplía la conceptualización de la violación sexual descartando que corresponda a solamente a una “relación sexual sin consentimiento, por vía vaginal, como se consideró tradicionalmente”, sino que refiere también a “actos de penetración vaginales o anales, sin consentimiento de la víctima, mediante la utilización de otras partes del cuerpo del agresor u objetos, así como la penetración bucal mediante el miembro viril” [66]. En base a ello, más adelante la Corte determinó que la inspección vaginal dactilar constituye una violación sexual [67].

Además, en este caso –como luego lo reitera en otros– la Corte IDH releva la gravedad y las particulares secuelas o consecuencias de la violencia sexual como “experiencia sumamente traumática” que “causa gran daño físico y psicológico que deja a la víctima ‘humillada física y emocionalmente’, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece en otras experiencias traumáticas” [68].

Posteriormente, en 2010 resolviendo los casos Fernández Ortega y Rosendo Cantú, ambos contra México, la Corte IDH reafirma su conceptualización amplia de violencia sexual [69] y califica la violación sexual sufrida por las víctimas como tortura, en tanto se cumplen plenamente los requisitos contenidos en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura por cuanto: (1) se trata de actos intencionales o deliberadamente infligidos; (2) causa severos sufrimientos [70] físicos o mentales, relevando que la tortura puede perpetrarse “a través de actos que produzcan en la víctima un sufrimiento psíquico o moral agudo” [71]; y (3) se comete con fines o propósitos determinados, señalando que “la violación sexual, al igual que la tortura, persigue entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre” [72] [73].

La Corte destaca que “es inherente a la violación sexual el sufrimiento severo de la víctima, aun cuando no exista evidencia de lesiones o enfermedades físicas. En efecto, no en todos los casos las consecuencias de una violación sexual serán enfermedades o lesiones corporales. Las mujeres víctimas de violación sexual también experimentan severos daños y secuelas psicológicas y aun sociales” [74].

Asimismo, la Corte señala que “el uso de la fuerza no puede considerarse un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas, así como tampoco debe exigirse prueba de la existencia de resistencia física a la misma, sino que es suficiente con que haya elementos coercitivos en la conducta” [75].

Cabe relevar que la Corte IDH, además de determinar con claridad que la violación sexual constituye una violación al derecho a la integridad personal y la dignidad personal, también configura una violación al derecho a la vida privada “que comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos” y que constituye una “intromisión en la vida sexual” de las víctimas que anula “su derecho a tomar libremente las decisiones respecto con quien tener relaciones sexuales, perdiendo de forma completa el control sobre sus decisiones más personales e íntimas y sobre las funciones corporales básicas” [76].

Por último, cabe señalar que en materia de investigación y prueba de la violencia sexual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado importantes definiciones.

En primer lugar, establece que “la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores”, por lo que “la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho” [77].

Asimismo, que se trata de delitos que las víctimas usualmente no denuncian por miedo frente a las amenazas, como por “no contar con la seguridad o confianza suficiente para poder hablar sobre lo ocurrido” [78] o bien “debido al estigma que dicha denuncia conlleva” [79].

En tercer lugar, la Corte IDH ha sostenido que en casos de violencia o violación sexual no siempre existen exámenes médicos que dan cuenta de ello y que “la falta de evidencia médica no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima” [80].

Además, la Corte ha determinado unos requisitos mínimos que deben cumplir las investigaciones penales en casos de violencia sexual, en cumplimiento a la obligación reforzada de investigarlos con debida diligencia:

“[…] Entre otros, en una investigación penal por violencia sexual es necesario que: i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza; ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición; iii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación; iv) se realice inmediatamente un examen médico y psicológico completo y detallado por personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así lo desea; v) se documenten y coordinen los actos investigativos y se maneje diligentemente la prueba, tomando muestras suficientes, realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho, asegurando otras pruebas como la ropa de la víctima, investigando de forma inmediata el lugar de los hechos y garantizando la correcta cadena de custodia, y vi) se brinde acceso a asistencia jurídica gratuita a la víctima durante todas las etapas del proceso” [81].

Por último, cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la “ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como parte del diario vivir” [82] y que la “impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia” [83].

Violencia sexual contra mujeres en la dictadura cívico militar chilena

La violencia sexual contra las mujeres fue una práctica sistemática y generalizada durante la dictadura cívico militar chilena (1973-1990) que por largos años permaneció invisibilizada. A 30 años del golpe militar, la investigación “Las mujeres víctimas de violencia sexual como tortura durante la represión política en Chile, 1973-1990: Un secreto a voces” permitió dar cuenta de que esta práctica se extendió durante todo el período y abarcó todo el país, cometiéndose en casi la totalidad de los centros de detención conocidos y otros lugares, por parte de funcionarios de todas las ramas de las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones, organismos de inteligencia, conscriptos, gendarmes y civiles que participaron de la represión [84]. La violencia sexual adoptó una amplia gama de expresiones y se cometió en contra de mujeres de todas las edades, estratos socioeconómicos y etnias, y también contra embarazadas [85].

La violencia política ejercida contra las mujeres tuvo un carácter preferentemente sexual, materializando la dominación masculina en los cuerpos de las mujeres. El castigo sexual contra las mujeres se enmarcó en la política de género sustentada por la dictadura, que asigna a estas únicamente el espacio privado familiar y la reproducción. De ahí que se identifique al menos dos tipos de víctimas, las mujeres militantes o activas participantes y las mujeres relacionadas con hombres que participaban activamente en política. Sin embargo, la violencia sexual ha permanecido en gran medida silenciada, invisibilizada y naturalizada.

La verdad oficial sobre la violencia sexual

Recuperada la democracia en Chile, se procura el conocimiento de los crímenes cometidos durante la dictadura cívico militar. Así, la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación establecida en 1990 buscó esclarecer las violaciones a los derechos humanos cometidas en el período dictatorial, pero su mandato se limitó a los crímenes con resultado de muerte, lo que dificultó el reconocimiento y visibilidad de la violencia sexual como forma de represión específica contra las mujeres.

Más de una década después, en 2003, se conforma la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura. No obstante, el Comité contra la Tortura de Naciones Unidas expresó prontamente su preocupación por las limitadas atribuciones del mecanismo y las condiciones para obtener reparación, recomendando –entre otras medidas– se “prorrogue el mandato y amplíe las atribuciones de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura para permitir que las víctimas de todas las formas de tortura interpongan sus denuncias, incluidas las víctimas de agresión sexual” [86].

Si bien la Comisión no modificó ni su mandato ni su plazo, en el Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura [87] se aborda expresamente la violencia sexual en acápites especiales. En el Capítulo V del Informe sobre Métodos de tortura: definiciones y testimonios se dedica un apartado a las Agresiones sexuales y un acápite especial a la Violencia sexual contra las mujeres [88].

El Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura explicita que las entrevistas realizadas “no indagaron expresamente acerca de la violencia sexual ejercida contra las ex presas y que las situaciones que se registran fueron mencionadas espontáneamente por las declarantes”. Aun así, el testimonio espontaneo de las declarantes es impactante: “Casi todas las mujeres dijeron haber sido objeto de violencia sexual sin distinción de edades y 316 dijeron haber sido violadas”. Empero, la Comisión estima “que la cantidad de mujeres violadas es muy superior a los casos en que ellas relataron haberlo sido, por las consideraciones anteriores y porque existen numerosos testimonios de detenidos que señalan haber presenciado violaciones, cometidas en una gran cantidad de recintos de detención” [89].

A partir de entonces, la violencia sexual contra las mujeres durante la dictadura hace parte de la verdad oficial del Estado de Chile. Sin embargo, del reconocimiento de la violencia sexual como política represiva contra las mujeres no se han derivado políticas estatales dirigidas a atender sus consecuencias, reparar a las víctimas y prevenir su futura ocurrencia. Además, tampoco se han dictado sentencias judiciales por estos crímenes, permaneciendo invisibilizados e impunes.

Violencia sexual contra mujeres en Chile en “tiempos de paz”

Por otra parte, cabe destacar que en los denominados “tiempos de paz”, la violencia sexual igualmente se ejerce por agentes del Estado en particular en contra de mujeres y adolescentes.

Corporación Humanas –así como otras organizaciones- han denunciado numerosos casos de violencia sexual policial cometidos contra mujeres y adolescentes en el contexto de manifestaciones sociales y estudiantiles, así como contra mujeres indígenas.

A modo ejemplar, cabe señalar que con ocasión de la visita oficial a Chile del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Sr. Maina Kiai, entre los días 21 a 30 de septiembre de 2015, y en el contexto de las diversas reuniones que el Relator sostuvo con autoridades y organizaciones de la sociedad civil, Corporación Humanas –además de responder al Cuestionario conjunto de las relatorías especiales de Libertad de Expresión y Tortura de Naciones Unidas, en virtud de la resolución 25/38 del Consejo de Derechos Humanos– hizo entrega de información al Relator Kiai sobre tres casos de violencia sexual policial contra mujeres y adolescentes conocidos por la institución, en que se brindó acompañamiento, asesoría y representación jurídica a las víctimas [90].

Tras la visita al país, el Relator Especial emitió un comunicado expresando sus agradecimientos “al Gobierno por su cooperación ejemplar en la organización de esta misión” y destacando los “avances alcanzados en Chile en las áreas de democracia y derechos humanos” [91]. El Relator toma nota de que “el país enfrenta desafíos sociales profundos y significativos” y señala que no corresponde a su “mandato emitir un juicio sobre los temas que subyacen a estos conflictos”, pero releva haber recibido abundante información “en contextos múltiples y variados, relacionado al uso excesivo de la fuerza por parte de las policías, especialmente Fuerzas Especiales, el no poder aislar los elementos violentos en las manifestaciones mientras se reprime más brutalmente a los manifestantes pacíficos, el apremio de activistas, la impunidad posterior a estos abusos y mucho más”.

Como áreas específicas de preocupación el Relator Especial relevó, entre otras, la “brutalidad policial en el contexto de protestas callejeras de los estudiantes que reclaman una reforma a la educación” y que “también fui alertado acerca de una cantidad de casos que involucran denuncias de acoso sexual en contra de manifestantes mujeres estudiantes y Mapuches detenidas durante protestas. Encuentro estas denuncias profundamente preocupantes”.

Recientemente, el 11 de marzo de 2016 en el contexto de una manifestación ciudadana pacífica convocada por la Red Chilena Contra la Violencia hacia las Mujeres en el centro de Santiago (Avenida Alameda frente a La Moneda) para exigir a las autoridades una respuesta estatal frente a la creciente violencia femicida (culminando una semana en que 7 mujeres habían sido asesinadas), se reiteran graves hechos de violencia policial, incluyendo violencia sexual.

Pese al carácter pacífico de la manifestación, Fuerzas Especiales reprimió severamente a las y los manifestantes, que fueron (fuimos) en gran número golpeadas e insultadas por funcionarios y funcionarias policiales, además de recibir reiteradas descargas del denominado carro lanza aguas, pese a que en el lugar se encontraban numerosas mujeres de avanzada edad, niños y niñas pequeños y lo desproporcionado de la acción. Llamativo resulta atender al tenor de las expresiones utilizadas por las y los funcionarios policiales para agredir a las manifestantes: “perra culiá”, “deja de hueviar puta de mierda”, “viejas cochinas”, “que andái haciendo en la calle”, “tu creí que mi mujer andaría haciendo esto”.

Nueve mujeres y tres hombres fueron detenidos, golpeadas, insultadas, manoseadas, tres de ellas agredidas en sus órganos sexuales por los agentes estatales. Además, en la Tercera Comisaría de Carabineros de Chile se les impidió el contacto e información con sus abogadas que estaban en el lugar, como también se les impidió recibir agua y alimentación.

Igualmente, preocupa que en las manifestaciones estudiantiles que han tenido lugar este año, se reiteren actos de violencia sexual en contra de estudiantes.

La conceptualización amplia alcanzada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Penal Internacional, la jurisprudencia internacional, en el contexto de la realidad nacional, permite sostener la importancia de incorporar en la legislación chilena –entre otras medidas– normas legales específicas que permitan el reconocimiento de la violación sexual y otras formas de violencia sexual como crímenes de lesa humanidad y como una forma especialmente grave de tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, tipificando adecuadamente estos crímenes en conformidad a los estándares internacionales actualmente vigentes y adoptando las normas requeridas para que estos sean debidamente investigados y enjuiciados por los tribunales de justicia, con penas proporcionadas a su gravedad, y las víctimas sean debidamente protegidas y reparadas.

En lo que respecta al proyecto de ley que modifica el Código Penal en lo tocante a la tipificación del delito de tortura (Boletín Nº 9.589-17), como mínimo se requiere, tal como se contempla en el proyecto aprobado en primer trámite constitucional, adoptar una definición de tortura que comprenda los “dolores o sufrimientos físicos, sexuales y mentales” (Código Penal, artículo 161 bis y ley Nº 20.357, artículo 7 Nº 1), la figura agravada de tortura, como asimismo que en el delito de apremios ilegítimos se incluyan los apremios “físicos, sexuales o mentales” (Código Penal, artículo 150 A).

Sin embargo, de acuerdo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Penal Internacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la desnudez forzada y los manoseos sexuales cometidos por agentes del Estado constituyen, además de un “trato violatorio a la dignidad personal”, una forma especialmente grave de violencia sexual y un atentado al derecho a la integridad personal y de la prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Cuestión que no es abordada en la propuesta de ley.

Igualmente, se considera pertinente observar que la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes refiere en su artículo 1º (definición de tortura) a “cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación”, sin que durante la discusión legislativa se haya argumentado de modo suficiente para restringir ello a la “discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual”.”.

A continuación, se ofreció la palabra a la señora Alicia Lira, Presidenta de la Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos.

Su intervención se basó en el siguiente texto escrito:

“1.- Quiero decir que nuestra agrupación por años ha pedido y ha exigido la necesidad de legislar en nuestro país sobre la tortura; por ello valoramos la iniciativa y preocupación en cuanto a modificar el Código Penal respecto del delito de tortura, dado que es muy importante considerar la gravedad material del mismo y la afectación del bien jurídico tutelado por la norma, cual es la dignidad del ser humano.

Lo anterior da cuenta del cumplimiento del Estado de Chile con la normativa internacional de los DD.HH., teniendo presente lo que dispone el artículo 2° de la Convención Internacional contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, esto es:

"1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción.

2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura.

3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura.".

En este camino de adecuación de las normas chilenas a las internacionales, nos parece que la definición que se propone en el artículo 161 bis se ajusta en gran medida a lo que dispone el artículo 1° de la Convención Internacional contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, al señalar que se entenderá como "todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.".

2.- En cuanto a la definición en cuestión y en lo específicamente dispuesto en el artículo 150 A, en cuanto a "una persona privada de libertad", nos parece que no es necesario que la persona esté privada de libertad dado que, en nuestra opinión, tanto la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes como la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura no aluden, exclusivamente, en tanto sujeto pasivo del delito, a una persona privada de libertad.

En este sentido, nos parece mucho más adecuada la precisión que se hace en el artículo 161 quáter, cuando se expresa "... al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad o en cualquier caso bajo su custodia o control".

3.- Concordamos, asimismo, en el criterio que este tipo de delitos, más allá de las partes involucradas (civiles o menores, sea en calidad de víctimas o imputados), no pueda ser conocido por la mal llamada Justicia Militar y hacemos notar la opinión del Poder Judicial, en su informe del 18 de diciembre de 2015.

Esto en el sentido que si se requiere además de la modificación del Código Penal, otro Código que diga relación con la competencia de los tribunales, esto se haga en la misma ocasión y no se deje un vacío en este sentido.”.

Enseguida, intervino la señora Beatriz Bataszew Contreras, representante del Colectivo Mujeres Sobrevivientes, Siempre Resistentes, quien realizó una exposición basada en un texto escrito del siguiente tenor:

“En diciembre de 1974, hace casi 42 años, a la edad de 20 años, fui secuestrada, detenida, torturada y objeto de violencia política sexual o tortura sexual, por parte de agentes del Estado chileno, en la llamada “Venda Sexy”.

Valoramos las gestiones de la Corporación Humanas, quienes más allá de las diferencias, han considerado importante que nuestra opinión divergente sobre el tardío proyecto de tipificación de la tortura, sea escuchada.

Sobre el proyecto presentado, quisiéramos emitir nuestra opinión y manifestar nuestra preocupación sobre dos aspectos aspectos fundamentales:

El primero de ellos dice relación con la incorporación del elemento normativo “intencionalidad” en el tipo penal, toda vez que la definición de tortura que establece la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes [92] lo ha contemplado como un elemento intrínseco a la misma y, por lo tanto, atendido el aspecto político que conlleva en sí el crimen, este no debiese ser un elemento esencial del tipo, ya que ello contravendría la esencia del mismo.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado respecto a la intencionalidad de la tortura que “las infracciones a la Convención no pueden ser juzgadas aplicando reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza psicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de sus autores. A los efectos del análisis, es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la transgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación de los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y garantizar dichos derechos que le impone el artículo 1.1 de la Convención”. Sentencias de la Corte IDH: Velásquez Rodríguez c. Honduras, del 29 de julio de 1982, y Godínez Cruz c. Honduras, del 20 de enero de 1989.

Para el Sistema Interamericano, “el requisito de la intencionalidad puede verse satisfecho no sólo por el incumplimiento por parte del Estado de la obligación negativa de abstenerse de realizar actos de tortura o que puedan dañar la integridad personal, sino por el incumplimiento de la obligación positiva de ser diligente y garantizar derechos” [93].

En relación al elemento político que conlleva este crimen, Clemencia Correa [94] señala que “la tortura ha sido utilizada como herramienta transversal y estratégica de los gobiernos autoritarios, como actos violentos ejercidos desde el poder contra sus ciudadanos para controlar o castigar actividades políticas y/o sociales de oposición. Son actos intencionales que implican una responsabilidad directa por acción, omisión o aquiescencia por parte del Estado; son hechos sistematizados bajo una estrategia integral que busca generar impacto no sólo en las víctimas, sino en su entorno familiar, organizativo y en la sociedad en general” [95]. De lo anterior se desprende que la intencionalidad es un elemento intrínseco de la tortura, por lo que no requiere de prueba en contrario.

El segundo aspecto que nos preocupa, dice relación con la consideración de que la mera inclusión del término “sexual” en singular, “sexuales” en plural o combinaciones como “graves dolores o sufrimientos sexuales”, constituye un avance en el respeto de los derechos humanos de las humanas.

En relación a este punto, consideramos fundamental incorporar la tortura sexual como delito autónomo y no como una agravante o como mero elemento descriptivo del tipo penal, ello atendiendo a los siguientes fundamentos:

La violencia sexual constituye un tipo particular de violencia de género que se encuentra arraigada en las sociedades patriarcales, operando como un mecanismo social clave para continuar perpetuando la inferiorización y subordinación de las mujeres. La particularidad de este tipo de violencia es que se encuentra legitimada, tolerada y naturalizada dentro de la sociedad, lo cual hace que sea invisibilizada y se perpetúe su utilización por parte de quienes detentan el poder.

Atendido al juego de poder implícito de la violencia de género, las agresiones hacia las mujeres tienden a acentuarse y volverse más nítidas en contextos de conflicto armado o no democrático. En estos contextos, las mujeres son objetualizadas y devaluadas genéricamente, es decir, son abusadas, agredidas física, sexual y psicológicamente, violadas y asesinadas por hombres como una forma de propinar una derrota a otro grupo de hombres y enviar un mensaje simbólico de inacción hacia toda la comunidad.

Chile no fue la excepción a la regla. La dictadura estableció un verdadero patrón de violencia contra las mujeres. Esta violencia política sexual o tortura sexual hacia sus cuerpos, perdura hasta hoy y podemos dilucidarla en el contexto de las detenciones de jóvenes mujeres que luchan por una educación gratuita y de calidad, muchas de las cuales han sido obligadas a desnudarse, les han pasado los penes por sus cuerpos y han debido soportar manoseos por parte de la fuerza policial, no atreviéndose a denunciar estos actos por varias razones, entre ellas, la falta de un tipo penal especial que lo sancione. Del total de las denuncias efectuadas, el 90% de los casos ha sido desestimado por falta de las pruebas que requieren los delitos sexuales en Chile o porque han sido vistas en tribunales militares. Igual situación corresponde a una práctica cotidiana en el caso de las mujeres mapuches.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recordado, en diversas ocasiones, que la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno.

Así, la tortura sexual incluye una gama de actos intencionales que causan sufrimiento valiéndose de la condición de mujer de las víctimas, para intimidar, coaccionar, degradar, humillar, castigar o controlar, entre otros fines. La tortura sexual se puede configurar sin que exista contacto físico, aunque en los casos documentados el contacto físico suele estar presente.

En Chile, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria sostienen que el ánimo lascivo constituye un elemento fundamental en el abuso sexual; sin embargo, como se señaló más arriba, en la tortura sexual este elemento no suele estar presente, ya que mediante su ejecución el actor no persigue su autosatisfacción sexual, sino que busca intimidar, coaccionar, degradar, humillar, castigar o controlar a la víctima.

En este entendido, consideramos que el incorporar delitos sexuales como la violación y el abuso sexual agravado como agravantes de la tortura no sólo invisibiliza el factor de discriminación de género que se da en la tortura sexual, sino que por un lado agrega un elemento que en la práctica será imposible de probar debido a la incompatibilidad de los fines de la tortura y del abuso sexual y, por otro lado, omite la violencia sexual en la que no existe contacto físico alguno.

Este tipo de violencia no puede asimilarse en su etapa probatoria a los delitos sexuales comunes, toda vez que posee una doble naturaleza, política y de género, en donde el ejecutor del delito es siempre un agente del Estado o bien un particular con su consentimiento o aquiescencia, y la víctima en la mayoría de los casos es una mujer, situación que incluso podría asimilarse a la especificidad que se ha considerado en el caso del delito de femicidio.

La tortura sexual o violencia política sexual, como preferimos denominarla, se ha definido como una manifestación de la violencia institucional que conlleva elementos de tipo sexual, ejecutados en un contexto de desigualdad entre las partes, en el que los agresores aprovechan su posición de poder para someter a la víctima mediante el uso de la fuerza [96].

A diferencia de la violencia sexual común, que se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen en una persona sin su consentimiento y que puede comprender no sólo la invasión física del cuerpo humano, sino actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno [97], la violencia política sexual se especifica porque los hechos forman parte de una política planificada, de aplicación sistemática y generalizada, hay complicidad de varios niveles del aparato estatal y los perpetradores, por acción, omisión u aquiescencia, son personas pertenecientes al Estado y se apoya en la exacerbación de las relaciones estructurales de opresión y discriminación por clase, género y etnicidad.

Si bien la tortura sexual puede ser ejercida en contra de hombres y mujeres, del estudio de los casos que se han documentado en Latinoamérica y otros continentes, se desprende que es una práctica que se ha aplicado y se sigue aplicando de forma sistemática y masiva en contra de mujeres, situación que lo lleva a convertirse en un crimen particular y específico contra ellas. En este sentido, organizaciones de derechos humanos como Women´s Link Worldwide han señalado que la tortura sexual es un delito con identidad propia, por ello es que nos parece más propio referirnos a él como violencia política sexual.

Al respecto, gran parte de la literatura concerniente a violencia de género y violencia institucional del Estado sostiene que la tortura sexual, además de tener un componente de género implícito, tiene un objetivo eminentemente político, que es restablecer el orden de género tradicional para con ello obtener el control social. De esta forma, se castiga más severamente a las mujeres que transgreden los mandatos de género, esto es, cuando de una u otra forma se ven inmersas en procesos de cambios sociales, económicos, políticos o culturales que “perturben la estabilidad del país”, ello al ser consideradas portadoras “simbólicas” de una identidad y las productoras de las futuras generaciones de la comunidad.

Por otra parte, en relación a la especificidad del crimen, es importante señalar que no solo la causa, sino también que los efectos de esta práctica son diferenciados.

Atendida la brutalidad de estas prácticas, el tiempo que se lleven a cabo, la intensidad de las mismas, la persona en particular y el tipo de sociedad en que se ejerza, múltiples son los efectos que pueden llegar a producirse en la mujer que las padezca, los que podemos subdividir en efectos físicos, psicológicos y sociales, los cuales se encuentran relacionados entre sí.

En cuanto a los efectos psicológicos del ejercicio de esta práctica, ellos varían en cada persona, cultura y momento histórico; no obstante, este tipo de práctica, por su brutalidad y especificidad, siempre trastocará la parte psíquica y social de quien sobrevive a ella, la violencia política sexual invade de forma extrema el cuerpo, la mente y la sexualidad de la víctima, aspectos fundamentales en la construcción de la identidad personal [98].El cuerpo, la sexualidad y la subjetividad de la identidad de la víctima quedan profundamente trastocados.

La característica política y social de este tipo de tortura es lo que hace tan particular la experiencia traumática.

Es de conocimiento público que en Chile se ejerció violencia política sexual sobre el cuerpo de las mujeres que fueron detenidas durante todo el período dictatorial, la extrema crueldad por la que ésta se caracterizó y el silenciamiento al que se han visto enfrentadas las mujeres sobrevivientes; pese a ello y pasando por alto incluso las recomendaciones internacionales de su reconocimiento, los tres poderes del Estado han continuado invisibilizando y naturalizando la violencia política sexual hacia las mujeres, propiciando de esta forma la perpetuación de esta práctica sobre el cuerpo de las mujeres que luchan por sus derechos.

En su Estatuto, la Corte Penal Internacional incluye en su artículo 7, letra g, entre los crímenes de guerra, una categoría independiente de ofensas de naturaleza sexual que incluye actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada y otras formas de violencia sexual. Es decir, se reconoce la violencia sexual hacia las mujeres, como crímenes contra la humanidad cuando forman parte de ataques generalizados o sistemáticos contra la población civil. La criminalización de estos actos constituye un reconocimiento a la situación de vulnerabilidad de las mujeres en situaciones de conflicto y conmina a los Estados a tipificar este delito como diferente al de tortura.

La relevancia del hecho de sacar a luz dichos actos de violencia sexual contra las mujeres a través de su definición, criminalización y tipificación por órganos jurisdiccionales y con todo el respaldo de las leyes internacionales es invaluable. Este proceso en sí supone el mayor avance jamás experimentado en la protección de las mujeres y el reconocimiento de su dignidad y derecho a vivir en libertad e igualdad con los hombres. [99]

Los avances más significativos que pueden encontrarse en el Estatuto de la Corte Penal en esta área son: disposiciones muy detalladas sobre crímenes de naturaleza sexual que no habían sido tipificados hasta el momento, la incorporación de un principio básico de justicia de género recogido en forma de cláusula de no discriminación y, por último, un conjunto de disposiciones y reglas de procedimiento que complementan la parte sustantiva del Estatuto en materia de violencia sexual, colaborando en la mejor protección de víctimas y testigos.

Por todo lo señalado, consideramos que el proyecto de ley que pretende tipificar el delito de tortura en el Código Penal chileno carece de enfoque de género, el cual debe estar presente en toda política pública y legislación que se implemente; ello atendido el impacto y efecto diferenciado que estas generan en hombres y mujeres. El proyecto continúa invisibilizando la violencia política sexual que se ejerció y se sigue ejerciendo contra las mujeres.

El hecho de que no se considere ni al menos se discuta la especificidad de esta práctica es francamente vergonzoso y aberrante, dejando en evidencia la persistencia de un fuerte sistema patriarcal. Criticamos que el proyecto únicamente se limite a establecer una mera agravante en casos de violación sexual y abuso sexual agravado, toda vez que ello implica un no reconocimiento tajante de los miles de casos que sucedieron en dictadura, muchos de los cuales salieron a la luz tras 40 años de silencio y reaparecen hoy luego de nuevas denuncias efectuadas por mujeres jóvenes en el contexto de las manifestaciones estudiantiles y de pueblos originarios.

La mirada de género no concierne tan sólo a la memoria, sino que se ancla en el presente y se proyecta hacia el futuro, identifica un núcleo duro de las relaciones de poder en el cual el cuerpo de las mujeres es territorio de quien tiene el poder. Estas relaciones de poder están naturalizadas en la cultura, por lo tanto, el tema de las violaciones no adquiere jerarquía de daño. Mirar desde el género incide no sólo en la conceptualización legal de las conductas, sino también en los procesos de justicia, en los procesos de verdad, en las políticas de reparación y garantías de no repetición.

La violencia sexual es un síntoma visible de un sistema de dominación patriarcal que oprime a las mujeres en tiempos de paz y que se exacerba en tiempos de guerra, conflictos internos y situaciones dictatoriales, por lo que creemos necesario aportar a otras formas de justicia y de derecho, para que efectivamente las humanas tengamos derechos humanos.

Desde la perspectiva antes señalada, creemos contribuir a validar en el discurso, en los espacios públicos, en la práctica judicial y legislativa, el carácter autónomo de los delitos de violencia política sexual o tortura sexual y su categorización como crimen de lesa humanidad, distinto al de tortura, imprescriptible, inamnistiable y con penas acordes a la gravedad de este crimen. De lo contrario, tal cual lo establece el proyecto en discusión, quedará como un daño colateral, invisibilizado en su especificidad y como un nuevo acto de violencia hacia las mujeres, uno más por parte del Estado chileno y de ninguna manera reparatorio para quienes fuimos víctimas de este crimen.

Poner fin a la impunidad en los casos de violencia política sexual o tortura sexual y tipificar este delito como crimen de lesa humanidad autónomo, conforman pasos fundamentales para la construcción de un país que tenga como principio rector de su patrimonio político y social de convivencia, la igualdad de género y el respeto inalienable a la dignidad de las mujeres, sus cuerpos, su sexualidad y sus derechos humanos.”.

Enseguida, la Comisión escuchó a la abogada señora Camila de la Maza, representante de la Corporación Opción, quien realizó una exposición basada en los dos textos escritos que se transcriben a continuación.

El primero de ellos señala lo que sigue:

“Corporación Opción es una institución que tiene 25 años de experiencia en el trabajo con niños, niñas y adolescentes, tanto como organismo colaborador del Servicio Nacional de Menores como agente internacional, contando con estatus consultivo ante el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas desde el año 2004. Nuestra definición institucional ha sido desde la perspectiva de los derechos humanos, atendiendo a sus características fundamentales que son universales, inalienables, irrenunciables, interdependientes e interrelacionados y por ello, su abordaje debe ser desde esa mirada integrada y abogamos porque niños y niñas sean reconocidos como sujetos y sujetas de derecho, lo cual implica abrir la amplia puerta de los derechos humanos para ellos y ellas.

Lo anterior no resulta ser un desafío baladí. Nuestra democracia aún conserva deudas importantes con niños, niñas y adolescentes. No solo porque a la fecha no contemos con una ley integral de promoción, protección y garantía de los derechos de niños, niñas y adolescentes, sino también porque ha sido muy complejo instalar la necesidad de que la mirada hacia la población infantojuvenil no sea desde una perspectiva tutelar, sino desde el enfoque de derechos, reconociendo el principio del interés superior y la autonomía progresiva como ejes rectores de las normas. Y además de ello, que dicho ciclo vital no solo sea observado como una etapa formativa para la adultez, sino como una etapa que en sí misma tiene necesidades, inquietudes y expectativas para el presente.

Sobre los compromisos internacionales

En lo relativo al proyecto de ley que modifica el Código Penal en lo tocante a la tipificación del delito de tortura, Boletín N° 9.589-17, Corporación Opción desde el rol que durante 25 años le ha tocado desempeñar, celebra que éste haya avanzado y se encuentre en su segundo trámite constitucional. La tipificación de la tortura como tal es una deuda que el Estado de Chile tiene con sus ciudadanos y ciudadanas y también con la comunidad internacional, como también lo es el Mecanismo de Prevención contra la Tortura, que habiendo sido ratificado el Protocolo Facultativo, sigue pendiente su implementación.

No han sido pocas las recomendaciones que se han formulado al Estado de Chile en materia de tortura, su tratamiento y tipificación:

- Comité contra la Tortura (2009) expresó su preocupación por que la definición de tortura en el Estado parte sigue sin estar plenamente en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Convención, además que no se haya ampliado el plazo de prescripción de diez años ni se haya eliminado la prescripción para el delito de tortura.

- Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (2012) establece que el Comité está particularmente preocupado por los informes que indican que la policía ha recurrido desproporcionadamente a la violencia, incluidos abusos sexuales contra estudiantes durante las protestas sociales. Lamenta que no se procese a los autores de esos actos y que el Estado parte no facilite el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de esa violencia.

- Comité de Derechos Humanos (2014) recomendó específicamente al Estado de Chile ampliar el plazo de prescripción para los delitos de tortura, teniendo en cuenta la gravedad de este delito, de forma que todos los actos de tortura se puedan investigar con eficacia y, en su caso, enjuiciar y sancionar.

- Comité de los Derechos del Niño (2015) expresó su preocupación por la reticencia de la policía y la fiscalía a investigar y procesar de manera pronta y exhaustiva todos los casos de torturas o tratos crueles o degradantes cometidos contra niños/as por agentes de policía y recomendó al Estado de Chile que tenga en cuenta la recomendación formulada por el Comité contra la Tortura en 2009 e introduzca en el Código Penal una disposición en que se establezca que el delito de tortura de niños/as no prescribe, y que investigue, procese y sancione de manera pronta y exhaustiva todos los casos de torturas y tratos crueles o degradantes cometidos contra niños/as por agentes de policía.

- Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación (2015) releva haber recibido abundante información relacionada al uso excesivo de la fuerza por parte de las policías en el contexto de manifestaciones. También fue alertado acerca de una cantidad de casos que involucran denuncias de acoso sexual en contra de manifestantes mujeres estudiantes y mapuche detenidas durante protestas.

Sobre el Proyecto de Ley que tipifica la Tortura

- Como institución que realiza su labor desde un enfoque de derechos humanos, nos preocupa enormemente la situación de niños, niñas y adolescentes, quienes estando bajo tutela de agentes del Estado, han sido víctima de tortura y sus casos quedan en la más total y profunda impunidad. Ello, porque sus casos pasan a la justicia militar, donde derechamente no son investigados, por lo cual nos parece de vital importancia la disposición consignada en los artículos 161 quáter y 161 sexies.

- También nos parece importante relevar a través del aumento de pena, cuando este delito se comete por un agente del Estado en su rol de garante de una persona menor de edad, cuando se encuentra bajo su custodia, por una situación de privación de libertad, cualquiera sea el origen de ésta (infracción de ley, orden judicial, situación de flagrancia; entre otras); ello, recordando que en virtud de lo dispuesto en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, niños, niñas y adolescentes tienen una protección reforzada por parte del Estado, en atención a su natural condición de vulnerabilidad.

- Por último, nos interesa hacer presente que valoramos la incorporación de la “violencia sexual” como una categoría distinta a la de “apremios físicos”, como estaba en el proyecto original. Ello, porque releva que la violencia sexual tiene una connotación y efectos diferentes en quien la sufre. Y en este punto es importante señalar que la violencia sexual en el contexto de torturas ocurridas en el marco de procedimientos policiales, ha afectado mayoritariamente a mujeres adolescentes, lo cual nos conduce a afirmar que la incorporación de esta figura en el tipo penal de tortura, visibiliza una horrenda realidad que no solo ha sido completamente impune, sino que además invisible, lo que en materia de reparación es extremadamente relevante.”.

El segundo documento es del tenor siguiente:

“Recomendaciones Internacionales

- Comité de Derechos Humanos (2014) recomendó específicamente al Estado de Chile ampliar el plazo de prescripción para los delitos de tortura, teniendo en cuenta la gravedad de este delito, de forma que todos los actos de tortura se puedan investigar con eficacia y, en su caso, enjuiciar y sancionar.

- Comité de los Derechos del Niño (2015) expresó su preocupación por la reticencia de la policía y la fiscalía a investigar y procesar de manera pronta y exhaustiva todos los casos de torturas o tratos crueles o degradantes cometidos contra niños/as por agentes de policía y recomendó al Estado de Chile que tenga en cuenta la recomendación formulada por el Comité contra la Tortura en 2009 e introduzca en el Código Penal una disposición en que se establezca que el delito de tortura de niños/as no prescribe, y que investigue, procese y sancione de manera pronta y exhaustiva todos los casos de torturas y tratos crueles o degradantes cometidos contra niños/as por agentes de policía.

- Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (2012) establece que el Comité está particularmente preocupado por los informes que indican que la policía ha recurrido desproporcionadamente a la violencia, incluidos abusos sexuales, contra estudiantes durante las protestas sociales y contra mujeres durante las protestas de los mapuche. Lamenta que no se procese a los autores de esos actos y que el Estado parte no facilite el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de esa violencia.

- Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación (2015) releva haber recibido abundante información relacionado al uso excesivo de la fuerza por parte de las policías en el contexto de manifestaciones. También fue alertado acerca de una cantidad de casos que involucran denuncias de acoso sexual en contra de manifestantes mujeres estudiantes y mapuche detenidas durante protestas.

Del proyecto en debate, en segundo trámite constitucional, destacan especialmente:

- Que se adopte una definición de tortura en base a los tratados internacionales en la materia.

- La pervivencia de otras figuras penales de menor gravedad (apremios ilegítimos, vejación injusta respecto de la cual además se aumenta la pena).

- La incorporación de la violencia sexual en la conceptualización del tipo penal de apremios ilegítimos y en la conceptualización de la tortura.

- La inclusión de una figura especialmente agravada si con ocasión de la tortura se cometen otros delitos, incluyendo la violación sexual y la penetración sexual de objetos o utilización de animales en actos de violencia sexual.

- La inclusión de una agravante especial si la víctima de tortura “se encuentre, legítima o ilegítimamente, privada de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control.

- Que se excluya el delito de tortura de la competencia de los tribunales militares cuando se encuentren involucrados civiles o menores de edad, tanto en calidad de víctimas como eventualmente imputados.

- Que se excluya de la posibilidad de beneficios alternativos a las penas privativas de libertad regulados en la Ley Nº 18.216, a los autores de los delitos de tortura y tortura calificada.

- Que se resguarde la adecuada realización de los procedimientos policiales de control de identidad explicitando que el abuso en su ejercicio puede ser constitutivo de los delitos de tortura o, como se prevé en la normativa vigente, de vejación injusta.

- La adecuación de la Ley Nº 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, consistente en incorporar a la definición de tortura prevista en dicha normativa los graves dolores o sufrimientos sexuales, en consonancia con la definición de tortura y de apremios que el proyecto consagra.”.

A continuación, la Comisión escuchó al señor Rodrigo Bustos, Jefe de la Unidad Jurídica Judicial del Instituto Nacional de Derechos Humanos, quien dio a conocer el informe aprobado por el Consejo de dicha entidad en sesión 300, de fecha 2 de mayo de 2016, en relación al proyecto en estudio.

El texto del señalado informe es el siguiente:

“Resumen Ejecutivo

El proyecto de ley que modifica la tipificación del delito de tortura (Boletín N° 9.589-17) eleva su penalidad y establece expresamente su imprescriptibilidad, pretende principalmente adecuar la normativa nacional a las exigencias internacionales en lo relativo a las principales obligaciones sobre la regulación de la tortura suscritas por el Estado de Chile. Para llevar a cabo lo anterior, promueve establecer una nueva tipificación del delito de tortura y nuevas disposiciones que refuerzan su tratamiento, en donde destaca la prohibición de amnistía y de prescripción como formas de extinción de la responsabilidad penal respecto de estos ilícitos y el aumento de la penalidad asociada a los mismos.

El proyecto de ley se encuentra actualmente en segundo trámite constitucional en el Senado de la República, habiendo sido aprobado de forma casi unánime en primer trámite en la Cámara. El presente informe se hace cargo del proyecto de acuerdo al texto aprobado por la Cámara de Diputados, haciendo una exposición de los antecedentes del proyecto, los estándares internacionales en derechos humanos, derecho penal internacional y derecho internacional humanitario, para luego analizar el mérito del mismo a la luz de los estándares aludidos.

Antecedentes

Según la iniciativa legal, la propuesta se fundamenta en que la tortura constituye una violación a los derechos humanos y uno de los crímenes más degradantes que puede sufrir una persona, razón por la cual el Derecho Internacional establece la prohibición absoluta de su práctica, constituyendo la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) su principal fuente normativa.

El proyecto agrega que el Estado de Chile suscribió la mencionada Convención, la cual se encuentra vigente desde el 26 de noviembre de 1988. Sin embargo y pese a las modificaciones introducidas por la ley Nº 19.567 (1998), nuestra legislación penal es insuficiente para dar cumplimiento a los mandatos y obligaciones contenidos en la Convención. Por estas razones y considerando que ya han transcurrido más de 26 años desde que Chile asumiera sus compromisos sobre la materia, sería indispensable la adecuación de nuestra normativa a los instrumentos internacionales.

El proyecto original presentado contenía entre las principales modificaciones la adopción de una concepción amplia del delito de tortura, siguiendo en su mayor parte la definición propuesta por la Convención ONU; sin embargo, se alejaba de ella al prescindir de la exigencia del sujeto activo cualificado (funcionario público) que exige la convención internacional, permitiendo con ello que la realización del tipo de penal de tortura pueda ser cometida por cualquier persona.

No obstante lo anterior, el proyecto presentado inicialmente ha cambiado radicalmente en cuanto a la propuesta originaria. Las indicaciones introducidas por el Gobierno han redibujado el alcance y características de la pretendida tipificación de la tortura y de las demás disposiciones que componen la estructura del actual estado de la iniciativa legal.

Estándares internacionales sobre la regulación de la tortura

III.1 La regulación de la tortura en el Derecho Internacional [100]

El derecho a no ser sometido a tortura está firmemente establecido en el marco jurídico internacional, en tanto afrenta a la integridad personal de los seres humanos. En efecto, toda la regulación internacional de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes giran en torno a su prohibición absoluta consagrada de manera unánime tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como en el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional. [101]

En el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos [102] y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [103] establecen que ninguna persona será sometida a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Por su parte, en el Derecho Internacional Humanitario, que regula las obligaciones de las partes beligerantes en tiempos de guerra, también se proscribe de manera completa la práctica de la tortura, incluidos los casos de conflictos armados de carácter no internacional (art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra). [104]

Igualmente en el Derecho Penal Internacional, el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, persigue y sanciona la tortura en tanto crimen de guerra y como delito de lesa humanidad.[105] [106]

Del mismo modo, varios instrumentos regionales consagran el derecho a no ser sometidos a torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Entre ellos podemos mencionar la Convención Americana de Derechos Humanos [105], la Carta Africana de Derechos Humanos y de los pueblos y el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [107]. Todos ellos contienen la prohibición expresa y absoluta de la tortura, no admitiendo justificación alguna cualquiera sean las circunstancias que se invoquen para justificarla.

III.2 El derecho a la integridad personal frente a la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes

En los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados, se prohíbe la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes como una vulneración al derecho a la integridad personal.

El artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. La Observación General N° 20 [108] del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que reemplazó a la Observación General N° 7 sobre prohibición de la tortura y los tratos o penas crueles, señala que la finalidad del artículo 7 del Pacto es proteger la dignidad y la integridad física y mental de la persona, agregando “El Estado Parte tiene el deber de brindar a toda persona, mediante medidas legislativas y de otra índole, la protección necesaria contra los actos prohibidos por el artículo 7, sean infligidos por personas que actúen en el desempeño de sus funciones oficiales, al margen de dichas funciones o incluso a título privado.” [109]

Como se puede apreciar, el Pacto no contiene definición alguna de los conceptos que refiere. Sobre esto, el Comité ha sostenido que “no se considera necesario establecer una lista de los actos prohibidos o establecer distinciones concretas entre las diferentes formas de castigo o de trato; las distinciones dependen de la índole, el propósito y la severidad del trato aplicado”. [110]

Por su parte, en el Sistema Interamericano, el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece que “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano…”. Como se puede apreciar, el núcleo central del artículo 5 comentado, estriba en la prohibición de la tortura y de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, sin perjuicio que esta norma tiene un alcance mucho mayor al del art. 7 del Pacto y del art. 3 del Convenio Europeo. No obstante, el artículo 5 tampoco define las conductas prohibidas ni entrega criterios para poder distinguir una de otra. Lo más relevante de lo anterior, es que la conducta es violatoria sea que atente contra la integridad física, psíquica y moral. [111]

La Corte IDH ha sostenido que “Por otra parte, la Convención Americana reconoce expresamente el derecho a la integridad personal, bien jurídico cuya protección encierra la finalidad principal de la prohibición imperativa de la tortura y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” [112].

III.3 La definición y obligación de tipificar la tortura en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

No obstante lo referido sobre la prohibición absoluta de la tortura contenida en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, ninguno de ellos define lo que debe entenderse por tortura. En virtud de lo anterior, la comunidad internacional decidió avanzar en la elaboración de instrumentos de carácter específico en la lucha contra la tortura. La primera definición incorporada a la normativa internacional fue la de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura. Posteriormente, surgió la Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, las cuales, además de entregar un concepto de tortura, han establecido una serie de obligaciones para los Estados para su efectiva proscripción.

La Declaración Sobre Protección a Todas las Personas Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes [113], señala:

“se entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. No se considerarán tortura las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a ésta, en la medida en que estén en consonancia con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.”.

En cuanto a la definición de tortura de la Convención Internacional Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes [114], se señala:

"todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea físico o mental, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido o de intimidar o coaccionar a una persona o a otras o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación cuando dichos dolores sean ocasionados por funcionarios públicos u otras personas en ejercicio de funciones públicas a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas o sean inherentes o incidentales a éstas".

Las definiciones anteriores tienen al menos las siguientes características en común: a) se trata de infligir a una persona dolores o graves sufrimientos físicos o mentales; b) que los actos sean intencionales, es decir, deliberados o voluntarios; c) que se persiga alguna finalidad, y e) que sean cometidos por un funcionario público o un particular actuando bajo su aquiescencia o consentimiento. [115]

La Convención contra la Tortura en su artículo 2 dispone que la definición de tortura se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.

Ejemplo de lo anterior, de una definición de mayor alcance, es el caso de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura [116], la cual entrega una noción mucho más amplia al señalar en su artículo 2º:

“se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.

Esta definición es mucho más amplia que la Convención de Naciones Unidas. En primer lugar, elimina la referencia al sujeto activo de carácter público (al menos de la definición). En segundo lugar, el elemento material consiste en penas o sufrimientos físicos o mentales que ya no son calificados de graves. Por otra parte, se modifica el elemento subjetivo con el reconocimiento de cualquier otro fin, lo que en efecto significa la eliminación del elemento subjetivo de la definición. Por último, se extiende la noción de tortura a “métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental”, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. [117]

Por su parte, la obligación de tipificar la tortura implica que se le criminalice como delito en los ordenamientos internos. La Convención de Naciones Unidas contra la Tortura contiene esta obligación en su artículo 4, al señalar que “todo Estado parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura. Asimismo todo Estado castigará estos delitos con penas adecuadas a su gravedad.”.

La penalización de todos los actos de tortura, incluida la complicidad o la participación en ellos, también se encuentra reconocida en el Principio 7 del Conjunto de Principios sobre la Detención, en el artículo 7 de la Declaración de Protección contra la Tortura y párrafos 31 a 33 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos.

En este sentido, el Comité de Derechos Humanos “considera claramente que los pasos necesarios para evitar violaciones del artículo 7 incluyen criminalizar los actos de tortura y malos tratos y señaló, en su Observación General al artículo 7, que “al presentar sus informes, los Estados Parte deberán indicar las disposiciones de su derecho penal que sancionan la tortura y los tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, y especificar las sanciones aplicables a esos actos, sean éstos cometidos por funcionarios públicos u otras personas que actúen en nombre del Estado o por particulares”. [118] Entonces, para el Comité, los Estados signatarios del Pacto tienen la obligación de tipificar tanto la tortura como los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. [119]

Por último, algunas consideraciones en cuanto a la calidad del sujeto activo necesaria para la configuración de la tortura. Dada la propia naturaleza del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las distintas convenciones que la sancionan y proscriben exigen sin excepciones la concurrencia activa de un sujeto con calidad de agente público o persona asimilable en sus funciones. En cambio, cuando la tortura es considerada en un contexto excepcional de violencia y conflicto armado, como crimen de guerra, o en un contexto de ataque generalizado a la población, como delito de lesa humanidad -según las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario y/o del Derecho Penal Internacional, respectivamente- no exige que el sujeto activo sea un agente estatal puesto que en el primer caso se entiende que se realizan en el marco de un conflicto, y en el segundo puede tratarse de particulares si bien actúan con la aquiescencia del Estado.

Ello ha sido sostenido ya desde los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 8 de junio de 1977, los que contienen una serie de disposiciones que prohíben absolutamente la tortura y otros tratos crueles o inhumanos y los atentados contra la dignidad de las personas. Por ejemplo, la tortura está prohibida por el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, el artículo 12 de la Primera y Segunda Convenciones, los artículos 17 y 87 del III Convenio, el artículo 32 del IV Convenio, el artículo 75 (2 a & e) del Protocolo adicional I y el artículo 4 (2 a & h) del Protocolo adicional II. En los conflictos armados internacionales, la tortura constituye una grave violación de los artículos 50, 51, 130 y 147, respectivamente, de estos convenios. En virtud del artículo 85 del Protocolo I adicional, estas violaciones constituyen crímenes de guerra. En los conflictos armados no internacionales, se consideran violaciones graves.

Además, el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, artículo 75 (2 b & e) del Protocolo adicional I y el artículo 4 (2 a & h) del Protocolo Adicional II prohíben "los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes". En los conflictos armados internacionales, estos actos constituyen infracciones graves. En los conflictos armados no internacionales, constituyen violaciones graves.

Por último, la prohibición de la tortura y otros tratos crueles o inhumanos y los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes, es reconocida como una norma consuetudinaria del derecho internacional humanitario, recogida en la Regla 90 del Estudio de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario del Comité Internacional de la Cruz Roja, como también por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia.

Por su parte, el Estatuto de Roma define la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes como crímenes de guerra en virtud del artículo 8 (2 a ii, iii y XXI y 2 IC y ii) y como crímenes contra la humanidad en virtud del artículo 7 (1 F & k).

III.4 Otras obligaciones derivadas de la regulación de la tortura

Todos los instrumentos internacionales antes citados establecen ciertas obligaciones que los Estados deben respetar para asegurar la protección contra la tortura de todas las personas. La principal dice relación con tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como el estado de guerra como justificación de la tortura (artículo 2 de la Convención contra la Tortura y artículo 3 de la Declaración sobre la Protección contra la Tortura).

Una de las obligaciones fundamentales para los Estados es la de investigar todo acto de tortura. El Derecho Internacional obliga a investigar con prontitud e imparcialidad todo acto de tortura que se notifique. Así, es deber de los Estados asegurar que las autoridades competentes procedan a una investigación pronta e imparcial siempre que haya motivos razonables para creer que se ha cometido un acto de tortura (artículo 12 de la Convención contra la Tortura, Principios 33 y 34 del Conjunto de Principios sobre la Detención, artículo 9 de la Declaración sobre la Protección contra la Tortura). [120]

Otra obligación consiste en asegurar que toda víctima de tortura obtenga reparación e indemnización adecuadas (artículos 13 y 14 de la Convención contra la Tortura, artículo 11 de la Declaración sobre la Protección contra la Tortura, párrafos 35 y 36 de las Normas mínimas para el tratamiento de los reclusos).

En el ámbito regional, en relación a los compromisos que se adquieren por parte de los Estados en materia de tortura, la Corte IDH sostuvo “La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo, es la de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado” [121].

En cuanto a la obligación de sancionar, la Corte IDH ha sostenido que “Esta actuación está normada, además, de manera específica en los artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana contra la Tortura, que obligan a los Estados Partes a adoptar todas las medidas efectivas para prevenir y sancionar todos los actos de tortura dentro del ámbito de su jurisdicción (…)” [122].

III.5 Imprescriptibilidad e inamnistiabilidad de la tortura

En sus últimas observaciones al Estado chileno sobre la tipificación del delito de tortura, el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas señaló lo siguiente: “El Estado parte debe adoptar las medidas necesarias para asegurar que todos los actos de tortura aludidos en los artículos 1 y 4 de la Convención sean considerados delitos en su legislación penal interna y que se apliquen penas apropiadas en cada caso teniendo presente el grave carácter de estos delitos. Asimismo, el Comité insta al Estado parte a que elimine la prescripción actualmente vigente para el delito de tortura.” [123] Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño ha recientemente recomendado al país que “tenga en cuenta la recomendación formulada por el Comité contra la Tortura en 2009 (véase CAT/C/CHL/CO/5, párr. 10) e introduzca en el Código Penal una disposición en que se establezca que el delito de tortura de niños no prescribe”. [124]

En cuanto a la inamnistiabilidad del mismo, dijo que “insta al Estado parte, siguiendo sus recomendaciones anteriores, a que derogue el Decreto-Ley de Amnistía. En este sentido señala a la atención del Estado parte el párrafo 5 de su Observación General Nº 2 sobre la aplicación del artículo 2 por los Estados partes, conforme la cual el Comité considera que las amnistías u otros obstáculos que impiden enjuiciar y castigar con prontitud e imparcialidad a los autores de actos de tortura o malos tratos, ponen de manifiesto una falta de voluntad al respecto, infringen el carácter imperativo de la prohibición de la tortura.” [125]

Las recomendaciones sobre no amnistiar e imprescriptibilidad encuentran su fuente más directa en la prohibición absoluta e imperativa de la tortura contenida en el artículo 2 de la Convención [126], la cual ha sido explicada en los siguientes términos por el Comité Contra la Tortura: “El párrafo 2 del artículo 2 dispone que la prohibición de la tortura es absoluta e imperativa. Resalta que los Estados Partes en ningún caso podrán invocar circunstancias excepcionales para justificar actos de tortura en ningún territorio que esté bajo su jurisdicción. Entre esas circunstancias, la Convención señala el estado de guerra o la amenaza de guerra, la inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, por ejemplo, una amenaza de actos terroristas o delitos violentos, o un conflicto armado, tenga o no carácter internacional. Preocupan profundamente al Comité, que los repruebe absolutamente, los esfuerzos que realizan los Estados para justificar la tortura y los malos tratos como medio para proteger la seguridad pública o evitar las emergencias en éstas o cualquier otra situación. El Comité rechaza igualmente toda justificación fundada en la religión o en la tradición de la infracción de esta prohibición absoluta. El Comité considera que las amnistías u otros obstáculos que impiden enjuiciar y castigar con prontitud e imparcialidad a los autores de actos de tortura o malos tratos, o ponen de manifiesto una falta de voluntad al respecto, infringen el carácter imperativo de la prohibición.” [127]

Por su parte, la Corte IDH ha sido enfática en señalar que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. [128]

Debe señalarse asimismo que la tortura, en tanto sea considerada como los crímenes de guerra o de lesa humanidad, constituye una afrenta a la conciencia de la humanidad, conductas que por su especial gravedad resultan intolerables, de prohibición absoluta y que no admiten causales de justificación. Así, frente a la comisión de tales hechos, no es posible invocar el derecho interno para eximir al Estado infractor de la obligación jurídica y moral de investigar, develar la verdad de lo ocurrido, establecer las responsabilidades individuales del caso, sancionar y reparar las consecuencias de dichas violaciones, promoviendo acciones que garanticen la no repetición. Como se señala en el fallo Almonacid contra Chile de la Corte IDH, lo que caracteriza estos delitos es el concepto de humanidad como víctima. Ello significa que tanto los crímenes de guerra como los delitos contra la humanidad, son inamnistiables e imprescriptibles. Así, ni el transcurso del tiempo ni disposición interna de ninguna especie pueden ser invocadas para sustraer al Estado de los deberes expuestos sin incurrir en responsabilidad internacional.

III.6 Tortura y Violencia Sexual

Tal como se ha señalado tanto la tortura como los tratos crueles, inhumanos y degradantes vulneran o amenazan la integridad física y la psíquica, tal como se reconoce en la normativa y jurisprudencia internacional. Sin perjuicio de ello es necesario recordar que la violencia sexual ha sido una herramienta utilizada en actos constitutivos de tortura y aplicación de tratos crueles, inhumanos y degradantes, sin que esta haya logrado reconocimiento judicial en sede nacional y solo la haya obtenido recientemente en sede internacional, razón por la que existen numerosas recomendaciones de órganos internacionales llamando a los Estados a reconocer este tipo de violencia para así poder cumplir con las obligaciones internacionales propias en esta materia, como prevenir, investigar, sancionar y reparar a las víctimas de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

En concordancia con las recomendaciones realizadas al Estado de Chile por órganos internacionales, consideramos de particular importancia incorporar normativamente la violencia sexual como una forma de tortura, toda vez que este tipo de violencia –ejercida mayoritariamente, pero no exclusivamente, contra las mujeres- ha sido permanentemente invisibilizado tanto legal como judicialmente, dificultando la sanción de los hechos. Por ello, vemos en esta instancia legislativa una oportunidad para cumplir con las recomendaciones y estándares internacionales en la materia, en concordancia con lo señalado en el propio proyecto.

La definición y alcance del término violencia sexual ha sido motivo de varias discusiones y debates; sin embargo, la jurisprudencia internacional ha recogido los principales aspectos de ella para determinar la procedencia de su consideración como elemento constitutivo y parte de la concepción de la tortura y aplicación de tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Uno de los hitos que releva la importancia de asumir la violencia sexual como una forma de tortura o tratos crueles o inhumanos, está dado por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que criminaliza –en cuanto crimen de lesa humanidad- la violación sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable [129]; también los reconoce en cuanto crímenes de guerra [130].

En cuanto a jurisprudencia internacional, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda en 1998 (Caso Akayesu), estableció que “la violencia sexual, que incluye la violación, es cualquier acto de naturaleza sexual que se comete contra una persona bajo circunstancias que son coercitivas. La violencia sexual no se limita a la invasión física del cuerpo humano y puede incluir actos que no involucran penetración o siquiera contacto físico” [131].

Más específicamente, en el párrafo 687 se estableció que “(…) Como la tortura, la violación se utiliza para propósitos tales como la intimidación, degradación, humillación, discriminación, castigo, control o destrucción de una persona. Como la tortura, la violación es un atentado contra la dignidad personal y la violación de hecho constituye tortura cuando se inflige por un oficial público u otra persona que tenga un rol oficial o debido a su instigación, consentimiento o aquiescencia” [132].

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado un concepto amplio de violencia sexual, teniendo como base la jurisprudencia internacional y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, al definirla como “acciones que se cometen en una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno” [133].

Por su parte, Naciones Unidas ha desarrollado en los últimos años una serie de documentos orientados a abordar la problemática de la violencia sexual, los cuales consideran desde definiciones de la misma hasta recomendaciones respecto de cómo abordar, tratar y reparar la violencia sexual en el contexto de conflictos o represión política, razón por la cual el problema es abordado con énfasis por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas [134]. Dichos documentos evidencian la invisibilización y naturalización de la violencia sexual en la sociedad actual, poniendo énfasis en la necesidad de prevenir la violencia sexual y evitar la impunidad, una vez ocurridos los hechos.

Sumado a lo anterior, y en un ámbito más específico, el Comité Contra la Tortura, durante el quinto examen periódico de Chile, en la recomendación No.17 letra e) -en el contexto de una recomendación relacionada directamente con la reapertura de la Comisión sobre Prisión Política y Tortura-, recomienda la incorporación de la violencia sexual como forma de tortura [135].

Es necesario considerar el impacto que acarrea incorporar la violencia sexual como forma de tortura en los contextos en los cuales se cumplan los elementos propios del tipo penal de tortura, toda vez que permite incorporar conductas que se hayan adoptado para afectar directamente la indemnidad sexual de la víctima como serían los casos de desnudez forzada, obligación de realizar ejercicios sin ropa ante funcionarios públicos, exhibición de órganos sexuales, esterilizaciones forzadas, por mencionar algunos. Este reconocimiento normativo, además de contribuir a visibilizar una forma de violencia actualmente naturalizada y oculta, permitiría la adecuada investigación de los hechos, y su correspondiente sanción, cumpliendo con los estándares internacionales en la materia.

En esta línea es importante destacar que a través de la recomendación No. 18, realizada a Chile, el Comité Contra la Tortura “(…) insta al Estado parte a que incorpore una política de género que incluya capacitación y sensibilización de los funcionarios encargados de atender los casos de las víctimas de agresión y violencia sexual” [136]. Una vía para sensibilizar y destacar la gravedad de este tipo de violencia es su consagración y reconocimiento normativo de los sufrimientos sexuales como un elemento de la tortura y de los tratos crueles o inhumanos.

En el ámbito interno es necesario recordar que el informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, consideró expresamente la violencia sexual, y en el marco de su funcionamiento “recibió testimonios de prisioneros y prisioneras políticas que en tal condición sufrieron agresiones sexuales, mujeres, hombres e incluso menores de edad” [137]. En esta materia, del reconocimiento anteriormente indicado de la violencia sexual como política represiva contra las mujeres y hombres no se han derivado políticas estatales dirigidas a atender sus consecuencias. Esta falta de reconocimiento normativo ha implicado aumentar la dificultad para sancionar a responsables y, consecuencialmente, para reparar y prevenir su futura ocurrencia.

III.7 Tortura y Jurisdicción Militar

El sistema penal militar, como rama especializada del derecho penal común, debe estar sometido a los principios y garantías de todo debido proceso en una adecuada administración de justicia. Tanto el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos recogen los principios en torno al debido proceso legal, entre los cuales tiene fundamental importancia destacar que el derecho al juzgamiento debe darse con las debidas garantías de igualdad, equidad, presunción de inocencia, efectuado por un tribunal competente, independiente e imparcial.

La existencia de normas especiales que regulan la administración de justicia respecto de miembros de la fuerza pública se explica porque, en determinados casos, los militares (y también Carabineros de Chile) tienen “fuero” en relación con ciertas conductas específicas propias de sus funciones constitucionales. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “el fuero militar es una instancia especial exclusivamente funcional destinada a mantener la disciplina de las Fuerzas Armadas y de Seguridad” [138]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos advierte, a su vez, “que la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas” [139].

Así, en cuanto al alcance de la competencia material de la jurisdicción militar, la Corte IDH ha sido clara en señalar que ella debe restringirse a bienes jurídicos militares especiales, afirmando que “en un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar” [140].

Asimismo, la Corte IDH -tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurídico lesionado– ha señalado que “la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria. En tal sentido, la Corte en múltiples ocasiones ha indicado que “cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso”, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, además de independiente e imparcial”. [141]

Específicamente, en cuanto a los argumentos de falta de independencia objetiva y falta de imparcialidad de los jueces militares en el caso que sea un civil el que debe esperar una resolución judicial que busca una condena por la afectación de sus derechos, en la sentencia del Caso Rosendo Cantú vs. México la Corte IDH señaló que “…cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles ejercen jurisdicción no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situación de actividad, sino también sobre la víctima civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no sólo para efectos de la respectiva reparación del daño sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia […]. En tal sentido, las víctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia. La importancia del sujeto pasivo trasciende la esfera del ámbito militar, ya que se encuentran involucrados bienes jurídicos propios del régimen ordinario” [142].

Congruentemente, en el emblemático caso Palamara Iribarne vs. Chile, la Corte IDH estimó que en “las normas que definen la jurisdicción penal militar en Chile no se limita el conocimiento de los tribunales militares a los delitos que por la naturaleza de los bienes jurídicos penales castrenses protegidos son estrictamente militares y constituyen conductas graves cometidas por militares que atentan contra dichos bienes jurídicos. El Tribunal destaca que esos delitos sólo pueden ser cometidos por los miembros de las instituciones castrenses en ocasión de las particulares funciones de defensa y seguridad exterior de un Estado. La jurisdicción penal militar en los Estados democráticos, en tiempos de paz, ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer, por lo cual, en caso de que un Estado lo conserve, éste debe ser mínimo y encontrarse inspirado en los principios y garantías que rigen el derecho penal moderno” [143], por lo cual terminó concluyendo que “la jurisdicción tan extensa que tienen los tribunales militares en Chile que les otorga facultades de fallar causas correspondientes a los tribunales civiles no es acorde con el artículo 8.1 de la Convención Americana” [144].

Vale mencionar que estas consideraciones han sido recogidas por la jurisprudencia nacional en fallos sobre conflictos de competencia entre la jurisdicción civil y militar. En un reciente fallo, la Corte Suprema de Justicia estimó que a “la víctima de estos ilícitos –un ciudadano no militar- se le reconoce un mayor número de prerrogativas dentro del procedimiento seguido ante la judicatura ordinaria, principalmente la posibilidad de ejercer la acción penal, derecho consagrado a nivel constitucional a raíz de la modificación introducida al artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental por la Ley N° 20.516. Por lo mismo, los derechos de la víctima encontrarán un mayor reconocimiento mientras el proceso se conduzca a través de la justicia ordinaria, lo que también ocurrirá con los imputados, a la luz del estatuto consagrado en el párrafo 4 del título IV del Libro I del Código Procesal Penal” [145].

Por todos los argumentos anteriores, se explica que el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas haya recomendado al Estado de Chile, en relación con la tipificación y cumplimiento de sus compromisos internacionales respecto del delito de tortura, agilizar “el proceso de adopción de la ley que modifica el Código de Justicia Militar, por medio del cual se establecen límites a la competencia material y personal de los tribunales militares” [146].

IV. Análisis del proyecto

IV.1. Aspectos positivos del proyecto

En primer lugar, se valora positivamente el objetivo del proyecto, en cuanto pretende adecuar el tratamiento de la regulación interna de la tortura a los estándares internacionales de derechos humanos, respecto de los cuales el Estado Chile ha asumido compromisos que se encuentran pendientes. En este sentido, compartimos los fundamentos del proyecto al señalar que la actual regulación del delito de tortura es insuficiente en relación a lo exigido por los estándares internacionales, especialmente lo previsto en la Convención contra la Tortura. [147]

También valoramos positivamente la inclusión en la descripción de la definición de tortura, de las acciones que ocasionen sufrimientos de carácter sexual, como formas de comisión de la tortura. Lo anterior favorece la visibilización de estas prácticas que afectan principalmente a mujeres, niños y niñas. Lo anterior es plenamente concordante con lo señalado a través de la recomendación N° 18 del Comité Contra la Tortura que “(…) insta al Estado parte a que incorpore una política de género que incluya capacitación y sensibilización de los funcionarios encargados de atender los casos de las víctimas de agresión y violencia sexual” [148]. Una vía para sensibilizar y destacar la gravedad de este tipo de violencia es su consagración y reconocimiento de los sufrimientos sexuales como un elemento de la tortura y de los tratos crueles o inhumanos. Lo anterior también se recoge en el artículo 4° del proyecto estudiado, que incorpora los dolores sexuales en la definición de tortura recogida en la ley N° 20.357.

Otra figura que introduce el proyecto es el artículo 161 ter, que consagra un tipo penal, denominado complejo en la doctrina penal, que establece las hipótesis de concursos reales de la tortura con los ilícitos más graves de nuestro ordenamiento, como la muerte, la violación o las lesiones graves gravísimas, determinando una de las penas más altas que contempla nuestro Código Penal. Actualmente no existe tal figura en nuestro Código Penal, dejando las hipótesis de concurso real (apremios ilegítimos y tipos más graves) entregadas a las reglas generales, de las cuales no se asegura, en todos los casos, que resulten determinadas las penas adecuadas a la gravedad de los delitos.

Por último, es valorable igualmente la supresión de las causales de extinción de la responsabilidad penal de prescripción y amnistía que se proponen. Con ello se avanza en el cumplimento de los estándares que sobre la materia han sido informados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En efecto, en sus últimas observaciones al Estado chileno sobre la tipificación del delito de tortura, el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas señaló lo siguiente: “(…) Asimismo, el Comité insta al Estado parte a que elimine la prescripción actualmente vigente para el delito de tortura.” [149] Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño ha recientemente recomendado al país que “tenga en cuenta la recomendación formulada por el Comité contra la Tortura en 2009 (véase CAT/C/CHL/CO/5, párr. 10) e introduzca en el Código Penal una disposición en que se establezca que el delito de tortura de niños no prescribe”. [150]

IV.2. Aspectos de preocupación

a. El nuevo tipo penal de tortura propuesto en el artículo 161 bis del CP.

Se propone un artículo 161 bis, ubicado en un nuevo párrafo 4 bis del título III del CP. La modificación dispone:

“Artículo 161 bis.- El empleado público o el particular que, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, aplicare tortura a una persona, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.

El encubridor de tal conducta será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo.

Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual.

Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad, entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión.”.

Como se puede apreciar, la tipificación del nuevo delito de tortura que se propone sigue casi en su totalidad la definición de la Convención contra la Tortura, por lo que se basa fundamentalmente en la gravedad de los dolores y sufrimientos infligidos, como aspecto central de la conducta típica. Sin embargo, el nuevo precepto establece una lista taxativa (de números clausus) respecto de las finalidades perseguidas en la realización de las conductas típicas cuando ella se realice motivada por alguna forma de discriminación, con lo cual se aleja del modelo mínimo exigido internacionalmente. Dicho de otro modo, esta parte de la definición es contraria al estándar internacional ya visto en el acápite 3.4 de este informe.

En efecto, las definiciones convencionales (ONU y OEA) contienen cláusulas generales sobre las finalidades perseguidas con la tortura, siendo el caso del sistema interamericano en que se reconoce “cualquiera sea la finalidad perseguida” el ejemplo más claro sobre esto; es decir, en ningún caso el sentido es restringir las condiciones que configuren el elemento teleológico de la noción. Lo anterior, en el caso de los motivos basados en alguna forma de discriminación, se fundamenta en que precisamente estas causales son dinámicas y van cambiando con el tiempo, por lo que el modelo de clausula abierta es el que mejor se aviene a esta realidad.

Por otra parte, un segundo aspecto de preocupación, relativo a la definición seguida por el proyecto, apunta a la fórmula empleada en el inciso final de la norma antes citada, que señala que se entenderá también por tortura la utilización de métodos que anulen la personalidad de un persona, punto en que se incurre en el mismo sentido restrictivo referido más arriba, al establecer requisitos que la normativa internacional desconoce.

La Convención OEA prescribe que “Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental (…)”.En cambio, el precepto analizado exige que estos métodos sean “aptos” para anular “completamente la voluntad, discernimiento y decisión”, cuestión que es totalmente distinta y en todo caso más reducida que la noción interamericana. A modo de ejemplo, resulta ilustrativo mencionar el caso peruano, puesto que en la definición que siguen en su Código Penal, complementan la definición ONU con lo señalado de la Convención Interamericana sin incurrir en estas limitaciones restrictivas.

Según el artículo 321 del Código Penal Peruano, se entiende que estamos frente a un acto de tortura en los casos en que “El funcionario o servidor público o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquél, que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesión grave y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será respectiva”. [151]

En definitiva, en lo que dice relación con la definición de tortura, genera preocupación su falta de concordancia con los estándares ofrecidos por el modelo de referencia que ofrecen los tratados internacionales, en los aspectos que hemos señalado que restringen el tipo penal analizado. [152]

b. Sobre la nueva figura del artículo 161 quáter que agrava el tipo base de tortura.

El artículo 161 quáter del proyecto propone una figura agravada en relación a la norma base del nuevo delito de tortura del art. 161 bis, la cual reza de la siguiente manera:

“Artículo 161 quáter.- Respecto del delito previsto en el artículo 161 bis, se aumentará la pena en un grado, al que torturare a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control.”.

Se pueden afirmar desde ya algunos problemas que contiene esta disposición. En primer lugar, la exigencia de privación de libertad del sujeto pasivo, cualquier sea esta, es una cuestión que está implícita casi en todos los casos en que pueden originarse los delitos de tortura, puesto que la restricción –de factum o iuris- de la libertad ambulatoria de la víctima constituye una condición necesaria para el despliegue de las conductas que configuran el tipo penal. [153]

En este sentido, sobre la base de que en casi todos los casos que conocemos (y que podamos pensar) la tortura se configura respecto de personas cuya libertad personal se encuentra restringida o, dicho de otro modo, existe –al menos de hecho- una situación de control o custodia por parte del sujeto activo, la figura agravada se transformaría en la regla general, desplazando la hipótesis contenida en el art. 161 bis. En síntesis, el nuevo tipo de tortura quedaría absorbido (reglas concursales) por el tipo agravado.

Esta última consecuencia no es menor, puesto que significa entonces una vulneración de los estándares sobre la materia, en particular lo que ha señalado el Comité contra la Tortura pues, como se ya se vio anteriormente, dicho Comité en sus observaciones finales respecto del examen señaló que la configuración de una definición de tortura sobre la base de la privación de libertad es contraria a la Convención. [154]

Por último es conveniente tener presente la definición adoptada por la ley N° 20.357, que tuvo por objeto la operatividad del Estatuto de Roma y la Corte Penal Internacional, en cuanto a tipificar en el ordenamiento interno los delitos de lesa humanidad, entre ellos la tortura [155]. Al efecto, el artículo 7 castiga “al que torturare a otro que se encuentre bajo su custodia o control (…)”, confirmando con esto todo lo que hemos dicho anteriormente. Aun cuando esta normativa sea de una aplicación especial y subsidiaria, entrega elementos de interpretación que no se pueden desconocer.

c. Sobre el nuevo delito de trato degradante del artículo 147 bis.

La primera modificación que sugiere el proyecto, dice relación con la incorporación de un nuevo artículo 147 bis al Código Penal, el cual dispone:

“Artículo 147 bis.- El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.

Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”.

Esta nueva figura, como se puede advertir, se caracteriza por ser un delito de sujeto común, es decir, que puede ser cometido por cualquier persona. Con lo anterior, se aleja de la opción seguida por el proyecto actual, que ha optado por la construcción de estos tipos penales como delitos funcionarios, recogiendo a su vez lo informado por los estándares estudiados.

En cuanto a la noción sobre los tratos crueles, inhumanos o degradantes, si bien no es definida por la Convención ONU, ésta las entiende también como actividades perpetradas por agentes públicos. [156] En efecto, las entiende como figuras residuales que se encuentran en una relación de gravedad con la tortura, siendo ésta la forma más grave entre ellas. [157]

Por otra parte, la disposición comentada es una transcripción textual del artículo 173 de Código Penal Español [158], regla que en dicho cuerpo legal se regula en conjunto con las violencias domésticas y que ha encontrado un fuerte rechazo en parte de la doctrina española especializada. [159]

Las críticas que merece la redacción de este tipo, estriban, entre otras consideraciones, en el excesivo alcance de su noción, puesto que la expresión “trato degradante” es demasiado indeterminada y no contiene ningún criterio diferenciador con otros tipos penales, como la injuria o calumnia, entre otros. [160] Además, se contiene una regla de agravación en determinados supuestos cuando la víctima reúna determinadas condiciones como, por ejemplo, ser un/a menor de 14 años, con lo que se llegaría al punto de punir en ámbitos como las relaciones escolares (bullying) y otros ámbitos de la vida social, sin que exista alguna conexión plausible con la lógica y objetivos del proyecto.

Lo anterior no significa que estos delitos no puedan ser construidos sobre conductas autónomas de particulares, sino que, cualquiera sea el camino que se escoja, éste debe ser concordante con el modelo que este proyecto ha definido, el cual los ha organizado como delitos funcionarios. Es decir, si lo que se pretende es contemplar una figura base o residual respecto de las conductas prohibidas, ellas deben guardar una correspondencia entre ellas, cuestión que con esta modificación no se cumple.

d. El artículo 161 sexies y la regla de competencia propuesta.

En esta modificación el proyecto pretende establecer una regla de competencia que excluya del conocimiento de los tribunales militares, los delitos de tortura y demás disposiciones que promueve la iniciativa, señalando al efecto:

“Artículo 161 sexies.- Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1º de la ley N° 20.477 [161], ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.”.

La regla recién citada se funda en lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 20.477, que excluye de la competencia de los tribunales militares los delitos que sean cometidos por civiles y menores de edad, estatuto que fue incorporado el año 2010 al ordenamiento nacional.

En primer lugar, se nota cierta ambigüedad en la redacción de la regla. Lo anterior debido a que primero se señala que se excluyen estos delitos de la jurisdicción militar y acto seguido se remite a la norma inicial de la ley N° 20.477, la cual no excluye “delitos del fuero militar” sino que sustrae de éste a personas que no revistan la calidad de militares, incluidos menores de edad. Dicho de otro modo, la disposición de la ley solo excluye a las personas que sean civiles, pero en ningún caso impide que un tribunal militar conociera de este delito fuera de aquellos casos. De lo anterior se deduce que lo aconsejable hubiese sido excluir el tipo común de tortura per se del conocimiento castrense, incluidos los casos en que tantos sujetos activos como pasivos sean militares, lo que se enmarca dentro de las orientaciones internacionales sobre la materia. En este sentido, el INDH ha impugnado en numerosos casos el conocimiento de la justicia militar respecto de delitos comunes, habiéndose reconocido tanto por el Tribunal Constitucional como por la Corte Suprema, en cuanto a esta facultad, su incompatibilidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. [162]

Sobre esto, es importante recordar la condena de la Corte IDH a Chile en el caso Palamara, del año 2006, al señalar “En un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares” [163]. En la misma línea, el Comité de Derechos Humanos (2007) recomendó que el país debe “agilizar la adopción de la ley que modifique el Código de Justicia Militar, limitando la jurisdicción de los tribunales militares únicamente al enjuiciamiento de personal militar acusado de delitos de carácter militar exclusivamente”.

En cuanto a esta modificación, también informó la Corte Suprema al ser requerida su opinión exclusivamente respecto de esta indicación. El Máximo Tribunal opinó en base a dos argumentos para oponerse y desaconsejar la aprobación de este artículo, siendo el primero de ellos de carácter adjetivo al afirmar que “no parece adecuado incorporar un precepto adjetivo sobre competencia al ordenamiento penal sustantivo (…)”; por otra parte, arguye una razón de fondo o sustantiva al indicar “no parece necesaria la específica incorporación del precepto en cuestión, desde que el artículo 1° de la ley 20.477, correctamente interpretado conforme a su ratio legis –como lo ha destacado esta Corte- deja claramente al margen de la jurisdicción de esos tribunales especiales a los civiles y a los menores de edad, cualquiera sea su rol procesal.” [164]

Compartimos solo parcialmente lo señalado por la Corte Suprema, sobre todo en lo que dice relación con el verdadero sentido y alcance de la ley 20.477 [165], en cuanto aclara la improcedencia de una interpretación que daba cuenta que en su origen (recogido en la historia de la ley), la intención del legislador habría sido solamente excluir de la justicia militar a los menores de edad y a los civiles que tuvieran el carácter de sujeto activo en el delito. En cambio, creemos que sí constituye un avance excluir a la justicia militar del conocimiento del delito de tortura, más allá de las limitaciones de la ley 20.477.

e. Modificación que limita la ley N° 18.216, que establece penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad.

El proyecto establece una disposición que impide a quienes sean condenados por los delitos que regula el proyecto, ser beneficiados por alguna de las penas sustitutivas a las penas de presidio que consagra la ley 18.216.

“Artículo 2°.- Intercálase en el inciso segundo [166] del artículo 1° de la ley N°18.216, que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, después del guarismo 142 y la coma (,) que le sigue, la expresión: “161 bis, 161 ter,”.

Sobre este punto, el proyecto no entrega mayores justificaciones de tal restricción. El INDH se pronunció a propósito de una restricción semejante respecto de delitos de lesa humanidad en un informe requerido por el Congreso Nacional [167], y cuya opinión fue contraria a su limitación, por cuanto la concesión de los referidos beneficios en el modo de cumplir la pena, aún en delitos de lesa humanidad, no son contrarios al derecho internacional de los derechos humanos. Lo anterior determina entonces que negar el derecho a que se otorgue alguna de estas penas sustitutivas a los condenados por estos delitos podría significar una limitación no justificada al principio de igualdad y al principio de proporcionalidad, criterios siempre limitadores del poder punitivo del Estado.

Esto último se refuerza con lo razonado en el informe antes citado, en cuanto afirma que “Desde la perspectiva de los estándares internacionales de derechos humanos, la posibilidad de aplicar atenuantes y beneficios respecto de condenados por estos crímenes es aceptada, a condición que la sanción impuesta sea efectiva (no negatoria o ilusoria) y se cumpla con otros requisitos que se señalarán a continuación (…)”. [168] Es decir, lo relevante es que las penas que establece este proyecto cumplan con la exigencia internacional de ser adecuadas a su gravedad.

Por último, sobre las penas para estos casos, hubiese sido más favorable haber incorporado reglas para fortalecer las penas accesorias en estos supuestos, ya que se trata de delitos funcionarios en cuya lógica las penas de inhabilitación y suspensión para ejercer los cargos, contienen efectos de prevención general y resocializadores de gran eficacia.

Conclusiones

a) Se valora positivamente la iniciativa legal, en cuanto al objetivo de adecuar la legislación nacional a los estándares internacionales de derechos humanos y con ello dar cumplimiento a los compromisos del Estado de Chile en materia de tortura.

b) Se valora también positivamente el reconocimiento de los sufrimientos de carácter sexual (violencia sexual) como formas de comisión del delito de tortura, con lo cual se recogen las recomendaciones que en tal sentido informan los estándares internacionales.

c) Asimismo, se valora positivamente la eliminación de las causales de responsabilidad penal de prescripción y amnistía en estos delitos, al igual que la idea sustraerlos del conocimiento de la justicia militar, con la salvedad de nuestro parecer en orden de no haber hecho alusión a la ley N° 20.477, puesto que con ello se satisface parcialmente el estándar central en esta materia.

d) No obstante lo anterior, manifestamos nuestra preocupación en cuanto a la definición de tortura que impone el proyecto, en tanto que resulta más restringida que lo prevenido en la Convención contra la Tortura (ONU) y también en la Convención Interamericana (OEA).

e) Nos preocupa igualmente la situación de la figura agravada del tipo base de tortura que se propone (161 quáter), en cuanto es contradictoria con las nociones de tortura que se conocen, puesto que considera el hecho de la “privación de libertad” como un factor de agravación, en circunstancias que ella constituye una condición de posibilidad de la tortura, con lo que se haría inaplicable el tipo base del 161 bis y la figura agravada se convertiría en la regla general.

f) También nos merece preocupación la falta de sistematicidad del proyecto, por cuanto introduce un tipo penal de trato degradante que no obedece a los objetivos del mismo, que puede ser cometido por cualquier persona y que se ubica en el epígrafe destinado a delitos cometidos por funcionarios públicos, además de ser extremadamente indeterminado.

g) Por último, genera preocupación la limitación que se ha efectuado de la procedencia de las penas sustitutivas contenidas en la ley 18.216 para estos delitos, por cuanto el INDH ha informado que la sola naturaleza de los delitos no es condición suficiente para limitar tales derechos y cualquier restricción de ellos debe ser suficientemente justificada, en aras de resguardar en todo caso el principio de igualdad y la prohibición de no discriminación arbitraria.”.

Finalizadas estas exposiciones, el Honorable Senador señor Larraín las agradeció y destacó la claridad de las mismas, agregando que, sin embargo, le asistían algunas inquietudes.

Manifestó sus dudas respecto a la tortura y a los sufrimientos de tipo sexual, haciendo presente que en las intervenciones se enfatizó la pertinencia de desarrollar algunos tipos de delito de violencia sexual que deberían ir más allá de la tortura. Preguntó si el delito de tortura propuesto por el proyecto estaría bien concebido o si cabría agregarle más elementos.

Refiriéndose a la exposición de la señora Alicia Lira, de la Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos, aludió a la calificación del delito de tortura cuando es cometido por un subordinado que cumple una orden. Manifestó dudas acerca de la responsabilidad que le cabe a dicho subordinado, preguntándose si dentro del contexto de una institución jerarquizada y disciplinada, corresponde que se le asigne el mismo nivel de responsabilidad que tiene el superior.

En cuanto a la alocución de la señora Beatriz Bataszew, del Colectivo Mujeres Sobrevivientes Siempre Resistentes, opinó que si la intención es parte intrínseca del delito, bastaría configurar los hechos para que ella se presuma. Sostuvo que lo anterior conllevaría que no sea necesario probar el dolo en la conducta que se comete, cuestión que contradice lo prescrito por las distintas convenciones que exigen probar la intención.

La señora Lira, de la Agrupación de Familiares de Ejecutados Políticos, sostuvo que el agente del Estado no puede invocar, como justificación, que ha actuado obedeciendo alguna orden de su superior. Por otra parte, añadió que la responsabilidad del agente del Estado y de un particular es la misma y que si el particular actúa en nombre del Estado, tendrá igual nivel de responsabilidad.

La señora Maturana, de la Corporación Humanas, señaló que el tema de la violencia sexual ha sido materia de debate para las organizaciones de derechos humanos y para los tribunales de justicia internacionales, añadiendo que en este momento no está totalmente zanjado.

Agregó que el problema es de tal magnitud y complejidad que no se resuelve con la dictación de una determinada norma. En todo caso, advirtió que se requiere avanzar y contar con regulaciones específicas sobre violencia sexual, que den cuenta de la particularidad y de la gravedad de estos crímenes y se ocupen también de la prevención, de garantizar el acceso a la justicia y de atender las necesidades de las víctimas.

Sostuvo que la prohibición de la tortura es absoluta a nivel del derecho internacional, razón por la cual es de la mayor importancia incluir la violencia sexual como tortura, porque significará entender que estos actos de fuerza ejercidos comúnmente contra las mujeres formarán parte de aquel núcleo de actos gravísimos que no se pueden admitir.

Hizo notar el interés de las organizaciones de sobrevivientes por poner el acento en la comprensión de la violencia sexual, añadiendo que al tipificarse la tortura corresponde incluir ciertas manifestaciones de violencia sexual que no deben limitarse a la violación. Destacó, además, que puede haber casos de violencia sexual diferentes de la tortura e incluso de la violación y que, por otra parte, no basta con entender que el sufrimiento de tipo físico o psicológico incluye el sufrimiento de índole sexual. Igualmente, recalcó que este tipo de delitos requiere de consideraciones especiales en términos de prueba, sobre todo en contextos en que son cometidos por agentes del Estado.

La señora Bataszew, del Colectivo Mujeres Sobrevivientes Siempre Resistentes, manifestó que esa entidad entiende la violencia sexual como un crimen autónomo y diferente del de tortura. Añadió que si ésta se configura como una agravante de la tortura o como un daño colateral a ella, no constituirá un delito per se y quedará con una pena muy baja. Por lo anterior, instó a dar un paso significativo y elaborar una tipificación específica dirigida a las mujeres, contemplando, además, formas para probarla que sean distintas de las que se establecen para probar la tortura.

Hizo presente que, en la práctica, no hay más de cuatro sentencias por casos de violencia política sexual, cuyos responsables, además, están libres. Con ello, advirtió, se dice al mundo que con las mujeres se puede hacer cualquier cosa.

El Honorable Senador señor Larraín consultó si la hipótesis de un militar que viola a una mujer en un centro de detención en período de dictadura es equivalente al caso en que persiga a una mujer que no se encuentra privada de libertad y abuse sexualmente de ella.

La señora Bataszew sostuvo que si un soldado viola en la calle a una mujer, se está en presencia de un delito común. Por el contrario, si el mismo acto lo realizan agentes del Estado o se cuenta con la aquiescencia de estos, se estará en presencia del delito de tortura.

Reiteró que la idea del tipo específico es que el soldado esté cumpliendo sus funciones o que ello corresponda a una práctica institucional o a una instrucción. Lo anterior, agregó, entendiendo que es parte del deber del Estado evitar que se torture, tal como lo señalan diversos fallos de organismos internacionales.

La señora María José Castillo, del ya mencionado Colectivo Mujeres Sobrevivientes Siempre Resistentes, indicó que la violencia sexual no debe subsumirse en el delito de tortura. En relación a la intencionalidad, precisó que como se entiende la tortura como una práctica estatal, el dolo del funcionario en particular no debe ser probado, puesto que proviene de una instrucción. Connotó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que es deber del Estado garantizar que no se torture.

La señora Camila de la Maza, de la Corporación Opción, consignó que es correcto hacer la distinción entre dolor físico, sexual y psíquico. Añadió que como el proyecto de ley en discusión trata de la tortura, se entiende que si se está bajo la tutela de un agente del Estado en situación de privación de libertad, sea temporal o permanente, hay violencia sexual y está contemplada dentro del tipo. Recalcó que es relevante que se haga la distinción entre apremio físico y sexual, porque tienen efectos y connotaciones diferentes.

La señora Patricia Rada, del Instituto Nacional de Derechos Humanos, consignó que la situación de nuestro país frente a la violencia de género está al debe. Reseñó que al día de hoy van veinte mujeres asesinadas por parte de sus parejas, lo que representa un tema que debe ser enfrentado por el Estado con una legislación integral de violencia sexual o de género, porque dice relación con una sistemática social propia y con una dinámica de la cual todos somos parte.

Sin perjuicio de lo anterior, estimó que es importante entender que el Estado tiene claras obligaciones a nivel internacional en lo referente a la tortura, las que abarcan las tareas de investigar, sancionar, reparar y prevenir.

Expresó que durante la tramitación del proyecto de ley en estudio, durante el primer trámite constitucional se escucharon varias intervenciones que dieron cuenta que la obligación más básica está en el reconocimiento. Enfatizó que si el reconocimiento no está presente, no habrá ningún hilo para que el juez pueda generar la investigación, la sanción y la reparación correspondiente. Reseñó que en dicho trámite constitucional, el Ministerio Público señaló que los jueces, ante una situación de tortura o de apremios ilegítimos en que hay elementos sexuales involucrados, no tienen como hacer calzar los hechos con las hipótesis legales que existen. Por ello, reiteró, el reconocimiento es un elemento clave, sin perjuicio de que debe haber otras medidas estatales adicionales para mejorar la protección de las mujeres frente a la violencia de género.

Hizo presente que igualmente existen otras situaciones que igualmente ameritan un reconocimiento explícito, puesto que en estos momentos no calzan dentro de las figuras contempladas por la legislación vigente. A este respecto, mencionó el caso de las esterilizaciones forzadas y de la obligación de desnudarse.

Manifestó que hace un par de semanas, el presidente del centro de alumnos de un connotado liceo santiaguino dio cuenta de una situación en que se le obligó a desnudarse y a hacer ejercicios delante de funcionarios policiales. Una situación como esa, indicó, no genera consecuencias como moretones u otras marcas, por lo que no puede hablarse de violencia física. Tampoco provoca un trauma, ya que en nuestro sistema patriarcal la dignidad del hombre no se ve vulnerada, en principio, por una desnudez, aunque las consecuencias indican que ello sí ocurre. ¿Cómo se sanciona un caso como éste, se preguntó? Es por ello, dijo, que resulta necesario reconocer explícitamente dichas situaciones en nuestra legislación penal, entendiendo que la dignidad sexual de la persona es tan importante como su dignidad física y psíquica.

Recordó que los estándares internacionales ordenan modificar nuestra legislación en la línea de ir reconociendo este tipo de violencia, puntualizando que hay una orden explícita del Comité contra la Tortura del año 2009, reiterada en 2012, para reconocer la violencia sexual como una forma de tortura.

Enfatizó que el presente proyecto, aun cuando puede perfeccionarse, constituye una gran oportunidad y un importante primer paso en esta materia, porque importa el tan necesario reconocimiento de situaciones como las mencionadas y permite que nuestro país se ponga al día con sus compromisos internacionales.

En la sesión siguiente, la Comisión escuchó al profesor señor Juan Domingo Acosta, quien realizó una exposición basada en el siguiente informe escrito:

“I.- NORMAS PENALES DE DERECHO INTERNO CHILENO EN MATERIA DE DELITO DE TORTURA:

Para los efectos de esta minuta, las más relevantes son:

1.- Código Penal:

“Artículo 150. Sufrirá las penas de presidio o reclusión menores y la accesoria que corresponda:

1º. El que incomunicare a una persona privada de libertad o usare con ella de un rigor innecesario, y

2º. El que arbitrariamente hiciere arrestar o detener en otros lugares que los establecidos por la ley.”.

“Artículo 150 A. El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente.

Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que, conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado público compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier información, la pena será de presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo y la accesoria correspondiente.

Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua.”.

“Artículo 150 B. Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la comisión de los delitos sancionados en los dos artículos precedentes, se le impondrán las siguientes penas:

1º. Presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio, en los casos de los artículos 150 y 150 A, inciso primero;

2º. Presidio o reclusión menor en su grado medio a máximo, en el caso del inciso segundo del artículo 150 A, y

3º. Presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo, si se tratare de la figura del último inciso del artículo 150 A.

En todos estos casos se aplicarán, además, las penas accesorias que correspondan.”.

2.- Ley N° 20.357:

“Artículo 1º.- Constituyen crímenes de lesa humanidad los actos señalados en el presente párrafo, cuando en su comisión concurran las siguientes circunstancias:

1º. Que el acto sea cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil.

2º. Que el ataque a que se refiere el numerando precedente responda a una política del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos.”.

“Artículo 7º.- Será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio, el que, concurriendo las circunstancias descritas en el artículo 1º:

1º. Torturare a otro que se encuentre bajo su custodia o control, infligiéndole graves dolores o sufrimientos físicos o mentales. Sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas.

Si además de la realización de las conductas descritas en este numeral se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 del Código Penal o la muerte de la persona bajo custodia o control, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del hechor, la pena será de presidio mayor en su grado medio a máximo.

2º. El que con el propósito de destruir a una parte de una población sometiere a otro a condiciones de existencia capaces de causar su muerte, tales como la privación del acceso a alimentos o medicinas.”.

3.- Código de Justicia Militar:

“Art. 330. El militar que, con motivo de ejecutar alguna orden superior o en el ejercicio de funciones militares, empleare o hiciere emplear, sin motivo racional, violencias innecesarias para la ejecución de los actos que debe practicar, será castigado:

1° Con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio si causare la muerte del ofendido;

2° Con la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo si le causare lesiones graves;

3° Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio si le causare lesiones menos graves, y

4° Con la de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo si no le causare lesiones o si éstas fueren leves.

Si las violencias se emplearen contra detenidos o presos con el objeto de obtener datos, informes, documentos o especies relativos a la investigación de un hecho delictuoso, las penas se aumentarán en un grado.”.

“Art. 331. El militar que maltratare de obra a un inferior será castigado:

1° Con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo si causare la muerte del ofendido;

2° Con la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo si le causare lesiones graves;

3° Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio si le causare lesiones menos graves, y

4° Con la prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo si no le causare lesiones o éstas fueren leves.”.

“Art. 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”.

3.- DL N° 2.460 (Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones):

“Artículo 19.- Se Prohíbe a los funcionarios de Policía de Investigaciones de Chile, ejecutar cualquier acto de violencia, destinado a obtener declaraciones de parte del detenido.

El que infrinja esta disposición será castigado:

1.- Con la pena de presidio mayor en sus grados mínimos a medio, si le causare la muerte;

2.- Con la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, si le causare lesiones graves;

3.- Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio, si le causare lesiones menos grave, y

4.- Con la de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo, si no le causare lesiones o si éstas fueren leves.”.

II.- NUEVO ARTÍCULO 147 BIS (CP) QUE PROPONE EL PROYECTO:

1.- Texto:

“Art. 147 bis. El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.

Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”.

2.- Se plantea penalizar conductas que hoy:

a) Se encuentran jurídicamente protegidas por la acción civil prevista en la ley N° 20.609, y,

b) Constituyen la agravante del artículo 12 N° 21: “Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.” (ídem proyecto CP 2014, art. 655, en los “Delitos contra la voluntad del pueblo, el orden constitucional y la seguridad del Estado”).

3.- Por lo tanto, atendido el carácter subsidiario del Derecho Penal, es muy discutible que se justifique el establecimiento de un delito cuya conducta está satisfactoriamente comprendida en una ley no penal 20.609).

4.- En todo caso, me parece que esta conducta debería ser incluida en forma más clara como forma de injuria y sujeta al régimen de acción penal privada, como lo hace el art. 289 del proyecto CP 2014:

“Art. 289. Injuria. El que formulare afirmaciones o ejecutare acciones cuyo sentido fuere gravemente ofensivo para otra persona será sancionado con multa o reclusión.

La pena podrá ser también de prisión de 1 a 3 años si la injuria se cometiere ante un número considerable o indeterminado de personas, en circunstancias tales que pusieren de manifiesto el sentido ofensivo de la afirmación o acción.

La injuria cometida mediante el trato denigrante de otro ante un número considerable o indeterminado de personas será sancionada con prisión de 1 a 3 años.”.

5.- O como lo hace el art. 269 del anteproyecto CP 2015 (distinto a la imputación injuriosa):

“Art. 267. Injuria. El que de palabra o de obra vejare o menospreciare gravemente a otra persona, será sancionado con multa, libertad restringida o reclusión.

La pena será libertad restringida, reclusión o prisión de 1 a 2 años, si el hecho se perpetrare:

1º a través de un medio de comunicación social; o

2º de cualquier otra forma que haga perceptible o conocible la expresión o acción injuriosa para un número considerable de personas.

6.- Por último, la redacción del inciso 2° (que establece una calificación) es errónea, porque no alude a un determinado trato vejatorio más grave, sino a una condición objetiva y particular de la víctima, lo que hace que la agravación pierda el sentido.

II.- ARTÍCULO 150 A, INCISO PRIMERO, DEL CÓDIGO PENAL:

1.- Se pretende incluir entre las hipótesis de tormentos o apremios ilegítimos los de carácter sexual.

2.- En rigor, no me parece que la expresión “tormentos o apremios ilegítimos” se pueda referir a los sexuales, puesto que unos y otros dicen más bien relación con el dolor físico o mental que se provoca a una persona y no con la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

3.- Así, conforme al diccionario RAE, apremiar significa: “Compeler u obligar a alguien con mandamiento de autoridad a que haga algo”; “Imponer apremio o recargo”. Por otra parte y de acuerdo al mismo diccionario, tormento significa: “Angustia o dolor físico”; “Persona o cosa que causa dolor físico o moral”; “Dolor corporal que se causaba al reo para obligarlo a confesar o declarar”.

4.- Estas definiciones no comprenden los atentados a la libertad e indemnidad sexual, de manera que si se quiere establecer una forma especial de violación o abuso sexual a personas privadas de libertad o que están bajo la custodia o el control de otro, se puede recurrir a alguna de las siguientes alternativas:

a) Establecer una agravante para esos delitos (artículos 361 y ss. CP), o,

b) Tratarlo como una hipótesis separada de la tortura en delitos en contra de personas privadas de libertad o bajo la custodia o el control de otra:

5.- Esta última fórmula (punto 4.- letra b) es la que sigue el proyecto CP 2015:

“Art. 232. Tortura. El funcionario público que infligiere grave dolor o sufrimiento corporal o psicológico a una persona privada de libertad con el fin de obtener de ella una confesión, declaración o información, o en represalia por cualquier hecho que hubiere perpetrado o se sospechare que hubiere perpetrado, o en razón de cualquier calidad de las señaladas en el número 1 del artículo Art. 71, será sancionado con prisión de 3 a 7 años.

Art. 233. Maltrato corporal por funcionario público. El funcionario público que maltratare corporalmente a una persona privada de libertad o sometida a internamiento será sancionado con libertad restringida, reclusión o prisión de 1 a 2 años.

Art. 234. Abuso sexual por funcionario público. El funcionario público que, abusando de la situación de privación de libertad o internamiento en la que se encuentre otra persona, ejecutare sobre ésta una acción sexual o hiciere que ella ejecute una acción sexual, será sancionado con reclusión o prisión de 1 a 3 años.”.

III.- DELITO DE TORTURA NUEVO ARTÍCULO 161 BIS:

1.- Inciso primero:

Texto:

“Art. 161 bis. El empleado público o el particular que, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, aplicare tortura a una persona, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.”.

La norma está redactada en términos ininteligibles y técnicamente defectuosos:

1.1.- Ello porque se vale de una fórmula reflexiva: el funcionario público que a sí mismo se induce, o se da a sí mismo su consentimiento, para que aplique tortura. Esto no tiene ningún sentido gramatical.

1.2.- En la descripción del tipo falta un elemento esencial a la tortura, que es el estado de privación de libertad en que debe encontrarse el sujeto pasivo del delito o el hecho de que esté bajo custodia o el control de otro.

1.3.- Adicionalmente, en el proyecto se mantiene vigente el art. 150 A del CP, que sanciona lo que hoy conocemos como delito de tortura, lo que genera una doble incriminación difícil de entender y que provocará evidentes problemas de interpretación legal (concurso aparente de leyes penales).

1.4.- Además, el proyecto no deroga el art. 19 del DL N° 2.460 (se superpone), lo que se aplica a todas las hipótesis del art. 161:

“Artículo 19.- Se prohíbe a los funcionarios de Policía de Investigaciones de Chile, ejecutar cualquier acto de violencia, destinado a obtener declaraciones de parte del detenido.

El que infrinja esta disposición será castigado:

1.- Con la pena de presidio mayor en sus grados mínimos a medio, si le causare la muerte;

2.- Con la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, si le causare lesiones graves;

3.- Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio, si le causare lesiones menos grave, y

4.- Con la de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo, si no le causare lesiones o si éstas fueren leves.”.

1.5.- Por último, hay que hacer presente que las hipótesis de inducción (al delito de tortura y a cualquier otro delito) ya están reguladas en el art. 15 N° 2, segunda parte, CP, imponiéndose al inductor las mismas penas que al autor. Por lo tanto, no hay necesidad de hacer una referencia especial y expresa a esta forma de concurrencia delictual.

2.- Inciso 2°: encubrimiento:

Texto:

“El encubridor de tal conducta será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo.”.

El actual tratamiento del encubrimiento en el Código Penal chileno es muy defectuoso. En mi opinión, no es razonable hacer una modificación parcial en esta materia para un solo delito, sino hacer una revisión general del encubrimiento de tal manera de contar con una solución holística a los problemas que hoy presenta.

3.- Inciso 3°: definición de tortura:

Texto:

“Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia, u orientación sexual.”.

Me parece que la norma propuesta es muy confusa:

3.1.- Es incorrecta la inclusión de los “dolores sexuales”. Se trata de atentar en contra de la libertad o indemnidad sexual de otro, pero eso no es tortura, sino un delito que tiene un perfil distinto.

3.2.- Supone un propósito especial: obtener información, declaración o confesión, conducta que ya está cubierta por el art. 150 A inciso 3° del CP.

3.3.- Pero omite mencionar lo que es esencial en el delito de tortura: que se trate de una víctima privada de libertad o bajo la custodia o el control de otro, lo que permite ampliar el tipo penal a otras finalidades distintas a las señaladas en el punto 3.2.- anterior, como por ejemplo, que se actúe en represalia de otro o para sancionarlo por una conducta.

3.4.- En cambio, no tiene que ver con el delito de tortura la coacción por razones de discriminación por las razones que señalé en el capítulo II de este documento.

4.- Inciso 4°: Anulación de personalidad:

Texto:

“Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad, entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión.”.

La idea de incluir el empleo de métodos para anular la personalidad como forma de tortura es correcta, más allá de que la redacción de la propuesta pueda mejorarse. En todo caso, esa inclusión puede hacerse modificando el actual artículo 150 A y no con un nuevo tipo penal.

IV.- ARTÍCULO 161 TER:

Texto:

“Art. 161 ter. Si con motivo u ocasión de la tortura, se cometiere además homicidio o alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado.”.

1.- Ya existe una norma parcialmente análoga en el art. 150-A, inciso final.

2.- No tiene sentido incluir la expresión “con motivo”, que implica “para”. O sea, la propuesta debería leerse como: “Si para torturar se comete además, homicidio…” En cambio la expresión “con ocasión” sí tiene sentido.

3.- Debe excluirse la referencia a los artículos 361, 362, 365 bis, pues son atentados contra la libertad sexual, que pueden concursar con la tortura, pero no aparece razonable establecer una fórmula de tipificación como delitos complejos.

4.- La pena es desproporcionada (misma pena que el parricidio). No debería exceder de la pena del homicidio calificado.

V.- ARTÍCULO 161 QUÁTER:

Texto:

“Art. 161 quáter. Respecto del delito previsto en el artículo 161 bis, se aumentará la pena en un grado, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control.”.

La norma, en cuanto figura calificada, no tiene sentido porque la tortura debe ser siempre a una persona privada de libertad o que se encuentra bajo la custodia o control de otro.

VI.- ARTÍCULO 161 QUINQUIES:

Texto:

“Art. 161 quinquies. A los delitos contemplados en este párrafo no les serán aplicables las causales de extinción de responsabilidad penal señaladas en el artículo 93 números 6° y 7°, ni lo dispuesto en el artículo 103.”.

No estoy de acuerdo con la propuesta:

1.- La imprescriptibilidad es excepcional y está regulada en el derecho interno chileno en los casos de la ley N° 20.357. Por lo tanto, el respeto a las obligaciones internacionales en esta materia, se encuentra cumplido a través de la regulación de los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio.

2.- La propuesta no es consistente con una regulación racional de la prescripción de la acción penal y de la pena en el Código Penal. Ello, porque en graves delitos como el homicidio, el robo con homicidio o la violación existe prescripción y es coherente con que no la haya en la tortura.

3.- Si lo que se busca es evitar la impunidad de las conductas por situaciones fácticas que impiden el ejercicio de la acción penal, se puede generar una regulación particular al respecto, en la línea del artículo 369 quáter (para el caso de los delitos sexuales contra menores). Pero no es racional ni consistente establecer la imprescriptibilidad en forma general.

VII.- ARTÍCULO 161 SEXIES:

Texto:

“Art. 161 sexies. Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1º de la ley N° 20.477, ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.”.

La norma es correcta, pero no debe incluirse en un Código Penal, sino en el Código Orgánico de Tribunales o en el Código de Justicia Militar.

VIII.- MODIFICACIONES A LOS ARTÍCULOS 255 Y 256 DEL CÓDIGO PENAL:

Texto:

“Art. 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio.

Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso recedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”.

“Art. 256. El empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”.

Comentarios:

1.- En el caso del delito de vejación injusta a particulares (artículo 255), no veo justificación para aumentar la pena actual a una que es privativa de libertad. De hecho, siempre se ha considerado que, desde el punto de vista de su desvalor, el delito de vejación injusta a particulares es análogo a la denegación o retardo de servicio (art. 256) y el proyecto no cuestiona que la pena actual de este último delito es la correcta. De hecho, dado el aumento en el caso del artículo 255, del proyecto se ve obligado a regular con la pena actual al delito del artículo 256.

2.- Tampoco comparto la idea de calificar el delito del artículo 255 en base a consideraciones objetivas de la persona vejada. Esto último debería regularse en la injuria, como se indica en el capítulo II de este informe, pudiendo dar lugar a un concurso ideal de delitos con el del artículo 255.

IX.- MODIFICACIÓN AL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 85 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL:

Texto:

“Los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona en conformidad a los incisos precedentes, deberán realizarse en la forma más expedita posible, y el abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo de los delitos previstos y sancionados en los artículos 161 bis, 161 ter, 161 quáter y 255 del Código Penal.”.

Comentarios:

1.- La ampliación de la norma es insatisfactoria. Puede entenderse que los abusos cometidos a propósito de un control de identidad puedan constituir el delito de vejación injusta de particulares (artículo 255 CP), pues este último supone que la vejación o los apremios ilegítimos o innecesarios se cometan por el funcionario “en desempeño del servicio respectivo”. Por lo mismo, se trata de un delito de baja una pena muy poco intensa: “suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”

2.- Pero otra cosa es el delito de tortura, que es de bastante mayor gravedad. Como se ha dicho, este delito debería suponer una víctima privada de libertad o bajo la custodia o bajo el control de otro, situación que es discutible que ocurra en los casos del control de identidad (artículo 85 CPP) y si, de hecho, con ocasión de éste se produce una privación de libertad del sujeto, el delito no es el del artículo 255 CP, sino una detención ilegal o secuestro, al que se pueden agregar torturas.

3.- Creo que la modificación propuesta banaliza el delito de tortura y, de aceptarse, probablemente desincentivará la función policial en materia del control de identidad del CPP, ante el riesgo de los funcionarios de verse expuestos a acusaciones infundadas de quienes son controlados.

X.- MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 7° N° 1° DE LA LEY N° 20.357:

Se propone agregar como hipótesis de tortura en los crímenes de lesa humanidad a quien causa dolores o sufrimientos sexuales, asimilándolos a los físicos y mentales.

Por las razones expuestas, esto es incorrecto, especialmente, porque entre las hipótesis de crímenes de lesa humanidad hay otras en que sí se compromete la libertad o la indemnidad sexual (artículo 5° Nos 8, 9 e inciso final; artículo 8° N° 3°).

Modificar el artículo 7° en los términos propuestos en el proyecto, no sólo implica confundir los bienes jurídicos que se protegen en el delito de tortura con la libertad e indemnidad sexual, sino que producirá problemas interpretativos entre las distintas normas de la ley N° 20.357.”.

Enseguida, se ofreció la palabra al profesor señor Jean Pierre Matus, quien basó su alocución en un texto escrito del siguiente tenor:

“Se me ha solicitado informar, al iniciarse la discusión general en el segundo trámite constitucional de su tramitación legislativa, acerca del proyecto de ley iniciado por Moción de las diputadas señoras Karol Cariola y Camila Vallejos y de los diputados señores Sergio Aguiló, Lautaro Carmona, Hugo Gutiérrez, Tucapel Jiménez, Felipe Letelier, Daniel Núñez, Guillermo Teillier y Patricio Vallespín.

Al respecto, me permito informar lo siguiente:

1. Necesidad de una reforma en materia del delito de torturas: la crítica de la Comisión Contra la Tortura a la regulación actual

El delito de torturas, conocido en Chile desde antiguo como aplicación de tormentos o apremios ilegítimos, es también un atentado a la seguridad individual como presupuesto de la libertad, pues no se trata de castigar aquí las lesiones ni los malos tratos que se causan per se, sino que se castiga el empleo de violencias que causan o constituyen esos atentados contra la persona, como medio de quebrantar su voluntad de no declarar ante la autoridad gubernativa o judicial, en el caso más grave, o como medio de disciplinar ilegalmente al detenido, en el menos grave.

Entre nosotros, su regulación se encuentra en los artículos 150-A y B del Código Penal, según la redacción que les dio la reforma introducida por la ley Nº 19-67, de 1998, y en el artículo 7º Nº 1 de la ley Nº 20.357, de 18 de julio de 2009, disposiciones incorporadas expresamente en cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ratificación por parte del Estado de Chile a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, de 1984, y del Estatuto de Roma, que estableció la Corte Penal Internacional, de 1998.

Sin embargo, en su Informe de 23 de junio de 2009 (CAT/C/CHL/CO/5), la Comisión Contra la Tortura de las Naciones Unidas, entre otras materias, critica esta regulación y propone al mismo tiempo ciertas adecuaciones a la misma. En efecto, según se lee en la página 3 de dicho Informe:

“No obstante la afirmación del Estado Parte de que, según el Código Penal chileno, todos los actos que pueden calificarse de “tortura” en el sentido del artículo 1 de la Convención están penados, el Comité sigue preocupado por el hecho de que, a pesar de sus recomendaciones anteriores, la definición de tortura en el Estado parte sigue sin estar plenamente en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Convención. Además, el Comité considera que el Código Penal no contempla todos los actos punibles contenidos en la Convención, tales como la tentativa. Asimismo, al Comité le preocupa, como ya manifestó en sus conclusiones anteriores, que no se haya ampliado el plazo de prescripción de diez años ni se haya eliminado la prescripción para el delito de tortura, habida cuenta de la gravedad del mismo. Al tiempo que valora la iniciativa de adoptar una ley interpretativa al artículo 93 del Código Penal, referida a las eximentes de responsabilidad penal, al Comité le preocupa que dicha iniciativa no haya prosperado (artículos 1 y 4).

El Estado parte debe adoptar las medidas necesarias para asegurar que todos los actos de tortura aludidos en los artículos 1 y 4 de la Convención sean considerados delitos en su legislación penal interna y que se apliquen penas apropiadas en cada caso teniendo presente el grave carácter de estos delitos. Asimismo, el Comité insta al Estado parte a que elimine la prescripción actualmente vigente para el delito de tortura.”.

En términos generales, estas críticas parecen acertadas, por las siguientes razones:

a) Los artículos 150 A y 150 B no reproducen la definición de tortura del artículo 1º de la Convención, y ni siquiera emplean esa palabra para denominar los actos que la constituyen, llamándolos “aplicación de tormentos o apremios ilegítimos”;

b) Tampoco se especifican en su literalidad todos los casos que menciona el artículo 1º de la Convención; [170]

c) Aunque el artículo 7º del Código Penal castiga la tentativa y la frustración de los apremios ilegítimos, su penalidad es significativamente reducida frente a la consumación, lo que no parece ser la intención del artículo 4º de la Convención;

d) Efectivamente, como crimen común, la prescripción para la aplicación de tormentos y apremios ilegítimos se encuentra limitada a diez años, desde el momento de su comisión, y

e) El sistema de penas de los artículos 150 A y 150 B presenta graves deficiencias internas: hay rebajas penológicas de difícil comprensión en los casos de quienes estando obligados a evitar el delito no lo hacen y de participación de particulares; el sistema concursal tiende a ser más benigno que el de otros delitos como el secuestro y el robo; no contempla limitaciones al juego de atenuantes, como se establecen para los robos, los hurtos, los delitos de la ley de armas y en la llamada Ley Emilia, y tampoco se encuentra excluido de los casos de aplicación de las penas sustitutivas de la ley Nº 18.216.

Todo lo anterior puede apreciarse en el siguiente cuadro comparativo:

2. Evaluación del cumplimiento de las sugerencias de la Comisión Contra la Tortura de Naciones Unidas en el proyecto de ley sujeto a tramitación

Cumplimiento de las sugerencias del Comité Contra la Tortura, en particular

Comparada con la regulación actual de los artículos 150 A y B, la nueva regulación de los delitos de tortura es significativamente superior y, a mi juicio, cumple en buena medida con los requisitos del Comité Contra la Tortura:

a) Contempla en el propuesto artículo 161 bis todos los elementos mencionados en el artículo 1º de la Convención: (1) la definición del delito y su denominación correcta; (2) las finalidades de obtener información o confesión de la víctima o de un tercero, (3) de castigarla, (4) o de intimidarla o coaccionarla, o (5) por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, y excluye de la definición del delito el requisito de estar la víctima detenida o bajo control del autor, convirtiendo esta circunstancia en agravante (artículo 161 quáter).

b) Altera las reglas de prescripción en la forma propuesta por la Comisión, al hacer el delito imprescriptible (artículo 161 quinquies);

c) Simplifica el sistema de penas y las agrava, aplicando un régimen concursal similar al de los delitos de secuestro y robo (artículo 161 ter), y

d) Contiene una regla especial de competencia, que excluye a los tribunales militares en caso de ser las víctimas civiles (artículo 161 sexies), regla que refuerza lo dispuesto en la ley Nº 20.477, de 2010.

Sin embargo, subsisten dos aspectos de las sugerencias del Comité Contra la Tortura que no quedan abordadas:

i) El sistema de penas es más benigno que el de los robos y hurtos, al no contemplar las limitaciones al juego de atenuantes, como se establecen también para los delitos de la ley de armas y en la llamada Ley Emilia, y tampoco se encuentra excluido de los casos de aplicación de las penas sustitutivas de la ley Nº 18.216, y

ii) No contempla una pena especial para la tentativa, manteniendo así la regla general de rebaja en dos grados, criticada específicamente por el Comité.

2.2. Otras modificaciones. El problema de la modificación aislada de los delitos de tortura. Inconsistencia con el proyecto de ley sobre maltrato y torturas, Boletín Nº 9.179-07

Aparte de los aspectos positivos antes enunciados, el proyecto en estudio, como viene de la Cámara, incorpora un nuevo delito de tratos degradantes (artículo 147 bis), y modifica el delito de aplicación de tormentos o apremios ilegítimos del artículo 150-A, incluyendo los de carácter sexual.

Lo primero que llama la atención del texto, es la insistencia, explicada por los representantes del Ministerio de Justicia en la Cámara de Diputados, de crear nuevos delitos de tortura, manteniendo la vigencia de los de tormentos y apremios ilegítimos.

Si lo que se pretende es adecuar la legislación a los requerimientos del Comité Contra la Tortura, esta técnica legislativa no corresponde a lo sugerido por éste y sus efectos en el sistema pueden ser más o menos desastrosos, al mantener simultáneamente vigentes figuras con un contenido prácticamente idéntico, pero con consecuencias penológicas bien diferentes, de donde podría resultar que el delito de torturas más grave (el cometido por empleados públicos, como se señala en los términos de la Convención), termine siendo una figura privilegiada frente a los cometidos por particulares, como resultado de la simple aplicación del principio de especialidad.

En este sentido, la moción original era más consistente, pues nadie duda hoy en día que, con los defectos que apuntan los autores y la Comisión contra la Tortura, efectivamente la tortura está sancionada en las disposiciones de los artículos 150-A y 150-B del Código Penal. Es por ello que si se quería exclusivamente adecuar esa regulación a las recomendaciones internacionales, lo mejor era hacerlo modificando dichos artículos o, como sugería la Moción original, suprimiéndolos al crearse los nuevos delitos de tortura.

En segundo lugar, el tratamiento aislado de los tratos degradantes que propone el nuevo artículo 147 bis no permite aprovechar la oportunidad de modificar el sistema de lesiones comunes, cuyas deficiencias deben ser abordadas con urgencia y se pretenden corregir con el proyecto de ley contenido en el Boletín Nº 9.179-07. Como este tratamiento no está exigido por el Comité Contra la Tortura, sería preferible no introducir ahora este nuevo delito de tratos degradantes, hasta que se reforme completamente el sistema de los delitos de lesiones, precisamente al discutirse ese proyecto contenido en el Boletín Nº 9.179-07, para ofrecer un tratamiento sistemático a la materia.

3. Conclusiones

Atendido lo anteriormente expuesto, me permito sugerir a ustedes la aprobación en general del proyecto de ley sometido a vuestra consideración, teniendo presente para la discusión en particular las observaciones planteadas, en orden a incluir una regla sobre la punición de la tentativa y perfeccionar el sistema de penas, así como no incorporar el delito de tratos degradantes ni mantener la vigencia de los actuales 150 A y B.

Además, sugeriría respetuosamente se considerara traer a colación en la discusión el proyecto actualmente en trámite del Boletín Nº 9.179-07, para ofrecer un tratamiento sistemático a la materia, si las exigencias reglamentarias lo permiten.”.

Finalizadas estas exposiciones, el Honorable Senador señor Espina sostuvo que las opiniones recién entregadas por los profesores señores Matus y Acosta respecto al proyecto en estudio resultan más bien desfavorables, lo que torna muy complejo aprobar la idea de legislar. Por esta razón, sugirió recabar al Senado autorización para realizar la discusión en general y en particular en trámite de primer informe, de manera de poder introducir desde ya los ajustes necesarios al texto de la iniciativa y presentar a la Sala de la Corporación un texto perfeccionado.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, hizo presente que, en todo caso, la Comisión escucharía a otros especialistas en Derecho Penal antes de efectuar la votación de la idea de legislar.

El Honorable Senador señor Harboe observó que las opiniones de los dos profesores que han expuesto no son del todo contrarias al proyecto. En efecto, dijo, ambos coinciden con el objetivo general del mismo, no obstante que tienen objeciones desde el punto de vista de su redacción. En todo caso, se mostró partidario de recibir otras opiniones.

El Profesor señor Matus sugirió a la Comisión aprobar la idea de legislar y reservar para la discusión en particular la adopción de las soluciones que correspondan para subsanar las dificultades planteadas.

El Honorable Senador señor Espina indicó que nuestro país tiene la obligación de adecuar su legislación interna a los requerimientos de la Convención contra la Tortura, razón por la cual es imperativo avanzar en la tramitación de la iniciativa. Para ganar tiempo, reiteró la conveniencia de estudiarla en general y en particular en trámite de primer informe, de manera de presentar a la Sala un texto lo suficientemente revisado y mejorado. Lo anterior, añadió, sin perjuicio de que posteriormente este pueda seguir perfeccionándose.

El Honorable Senador señor Larraín coincidió con la conveniencia de escuchar a otros expertos penalistas antes de tomar una decisión.

El Profesor señor Acosta compartió la idea de mejorar el texto propuesto, adecuándolo a las exigencias internacionales. Recalcó que en este momento el proyecto de ley en estudio contempla normas penales sustantivas que no dicen relación con la Convención antes citada, además de que presenta algunos problemas técnicos que deben ser resueltos.

En consecuencia, en forma unánime la Comisión acordó solicitar autorización a la Sala del Senado para discutir en general y en particular el proyecto, en este trámite de primer informe. Tal como se consignara al inicio de este informe, esta autorización fue concedida.

En la sesión siguiente, la Comisión recibió a la Profesora señora Liliana Galdámez, Investigadora del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, quien basó su intervención en el siguiente texto escrito:

“En relación al mencionado proyecto, desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, normas relevantes y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puedo señalar lo siguiente.

I.- La noción de Tortura y los Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes en los Instrumentos Internacionales

La regulación normativa de la tortura en el ámbito internacional se dirige, mayoritariamente, a instituir su prohibición absoluta. La noción de tortura es abordada por la Declaración y Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas y por la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Los “otros tratos” –concepto que comprende tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes–, también prohibidos en los textos internacionales, carecen de desarrollo normativo autónomo y su contenido se articula en remisión al tipo básico de torturas, por lo que su mayor desarrollo ha sido elaborado por la jurisprudencia de los tribunales internacionales de Derechos Humanos y la doctrina.

En primer lugar, se analizarán las normas y la jurisprudencia internacional que hace referencia a las violaciones a la integridad personal bajo la fórmula de tortura y tratos o penas crueles inhumanas o degradantes; en segundo lugar, se analizará el proyecto de ley en discusión a la luz de los estándares internacionales y, en tercer lugar, se incorpora un cuadro comparativo que resume las principales recomendaciones de los órganos de tratado a nuestro país en la materia.

A. Instrumentos

1.- Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes adoptada por la Asamblea General en su resolución 3452, de 9 de diciembre de 1975.

“Artículo 1

1. A los efectos de la presente Declaración, se entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sea físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. No se considerarán torturas las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a ésta, en la medida en que estén en consonancia con las Reglas mínimas para el Tratamiento de Reclusos.

2. La tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumano o degradante.”.

2.- Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes. Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984.

“Artículo 1

1. A los afectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflijan intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán tortura los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.”.

“Artículo 16

1.- Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando estos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con el consentimiento o aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarán en particular las obligaciones enunciadas en los artículos 10, 11, 12, 13, sustituyendo las referencias de tortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

2- La presente Convención se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en otros instrumentos internacionales o leyes nacionales que prohíban los tratos y las penas crueles, inhumanos o degradantes o que se refieran a la extradición o expulsión.”.

3.- Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

“Artículo 2

Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.

No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.”.

“Artículo 3

Serán responsables del delito de tortura:

a. los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.

b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.”.

B.- Análisis normativo

a) Tortura, según los textos que la definen, puede entenderse como tortura todo acto ejecutado intencionalmente por un agente del Estado (directa o indirectamente), con un fin determinado, cuando este acto produzca en la víctima penas o sufrimientos graves, sean estos físicos o mentales.

En los textos internacionales se considera la tortura como la figura agravada de la violación del derecho a la integridad, aquella a la que se hace el mayor juicio de reproche, situándose en la categoría inmediatamente inferior “los otros tratos prohibidos”. Tanto para la Declaración como para la Convención contra la Tortura, el eje vertebrador o indicador para calificar una violación como tortura u “otros tratos” es la gravedad o intensidad del sufrimiento. La definición normativa contiene, aunque con matices, determinados elementos que deben concurrir: un sujeto activo calificado, el elemento teleológico, la intención en el sujeto activo y un resultado: que la acción produzca sufrimiento, físico o mental, en la víctima.

El tratamiento de la tortura en consideración a estos elementos (agente calificado, elemento teleológico, intencionalidad y resultado de la acción) también es aplicado por otros órganos especializados dedicados a la verificación para efectos de resarcimiento por graves y masivas violaciones al derecho a la integridad personal [169].

b) Los otros tratos. El examen de los instrumentos internacionales pone en evidencia la debilidad en el plano normativo de la protección internacional de la persona frente a los otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Es particularmente llamativa su ausencia de definición en la Convención Americana contra la Tortura, que sólo se refiere a ellos cuando hace extensiva la obligación de los Estados, prevista en casos de tortura, de tomar medidas efectivas para su prevención y sanción en el ámbito de su jurisdicción; en el deber de adiestrar y capacitar a los agentes de policía y otros funcionarios públicos para evitar tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en su práctica, y en el deber de no extradición cuando “exista presunción fundada” de que la persona pueda ser sometida a tortura u otros tratos.

La Declaración de Naciones Unidas contra la Tortura únicamente alude a los otros tratos en remisión a la tortura, a la que considera figura “agravada” de la violación.

La Convención contra la Tortura de Naciones Unidas es el único de los tres instrumentos analizados que desarrolla en cierta forma la noción de los otros tratos, pero no de cada uno (trato o pena cruel, inhumano y degradante). Únicamente plantea una definición genérica.

En términos amplios mantiene lo dicho en la Declaración, ya que considera a la tortura como la figura agravada y exige que los Estados se comprometan a prohibir los otros tratos, aunque no les incluye en la prohibición absoluta.

Los tratos crueles e inhumanos serán analizados por la Corte Interamericana a partir de la privación arbitraria de la libertad personal. La Corte ha dicho que una medida arbitraria de privación de libertad produce una situación de potencial peligro que puede afectar otros derechos humanos como la integridad personal. La Corte examinará la hipótesis del trato cruel e inhumano a partir de la medida de incomunicación y las condiciones carcelarias que afectan a los detenidos en muchas cárceles latinoamericanas.

i) Medida de Incomunicación: en el Caso Suárez Rosero de 1997, la Corte tuvo por probado que la víctima fue arrestada en el contexto de un operativo policial que buscaba “desarticular una de las más grandes organizaciones del narcotráfico internacional”. El señor Suárez Rosero fue detenido sin orden de arresto, sin haber sido sorprendido en flagrancia. Fue incomunicado durante 36 días, “en una celda de cinco por tres metros, con más de 16 personas”. Durante el período de la incomunicación le fue prohibido comunicarse con sus familiares y tampoco tuvo acceso a abogado.

La Corte consideró que el señor Suárez Rosero fue víctima de un trato cruel, inhumano y degradante. La calificación se fundamenta en el prolongado período de incomunicación a que se vio sometido.

ii) Condiciones Carcelarias y Posición de Garante: en el Caso “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay” de septiembre de 2004, la Corte consideró que el “Estado se encuentra en una posición de garante” frente a las personas privadas de su libertad, que le obliga a tomar una serie de medidas que garanticen a los reclusos condiciones para el desarrollo de una vida digna, de forma que no se vean privados de derechos de los cuales no pueden ser excluidos bajo ningún respecto. “De no ser así, ello implicaría que la privación de libertad despoja a la persona de su titularidad respecto a todos los derechos humanos, lo que no es posible aceptar”. Reconoce que toda medida privativa de libertad compromete el efectivo goce de algunos derechos como la privacidad y la intimidad familiar, pero considera que este efecto de la sentencia debe ser limitado de manera rigurosa, para que no afecte el goce de otros derechos como la vida o la integridad personal, cuyas violaciones están absolutamente prohibidas en el derecho internacional. La Corte concluyó que el “Instituto de Reeducación del Menor” no contaba con “la infraestructura adecuada para albergar a los internos”, lo que provocaba su “hacinamiento permanente”, que los niños eran recluidos en “celdas insalubres, con escasas condiciones higiénicas y muchos de estos internos no tenían camas, frazadas y/o colchones, lo cual los obligaba a dormir en el suelo, hacer turnos con sus compañeros, o compartir las pocas camas y colchones”. También, estimó probado que los internos no tenían una alimentación suficiente, que tenían pocas posibilidades de hacer ejercicio y no contaban con una adecuada atención médica, dental y psicológica.

Estima probado que se utilizaban métodos de castigo (aislamiento, maltrato, incomunicación) con el objeto de “imponer disciplina” sobre los internos, todos ellos prohibidos por la Convención Americana. Considera que por la permanente amenaza de la utilización de esos castigos, todos los internos vieron vulnerado su derecho a la integridad personal, ya que la sola amenaza de torturar puede constituir a lo menos un trato inhumano y degradante, como ya se dijo.

La Corte consideró que las condiciones de reclusión en términos infrahumanos y degradantes afectaron la salud mental de los internos menoscabando su integridad personal. Al no existir en el Centro condiciones para el desarrollo de una vida digna, el Estado es responsable por la violación del artículo 5 de todos los internos y concluye que “el Estado no cumplió efectivamente con su labor de garante de esta relación especial de sujeción Estado-adulto/niño privado de libertad, al no haber tomado las medidas positivas necesarias y suficientes para garantizarles condiciones de vida digna a todos los internos…más aun fue el Estado quien permitió que sus agentes amenazaran, afectaran, vulneraran o restringieran derechos que no podían ser objeto de ningún tipo de limitación o vulneración, exponiendo de manera constante a todos los internos del Instituto a un trato cruel, inhumano y degradante…”.

c) Trato Degradante. En esta materia no es fácil dar seguimiento al trabajo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la delimitación del “trato degradante”. Lo que abunda en su jurisprudencia es la calificación “trato cruel, inhumano y degradante”. Encontramos dos sentencias que definen el marco de apreciación de la violación al derecho a la integridad personal en esta hipótesis y a pesar de la brevedad del análisis, éste coincide con los criterios sostenidos por el TEDH.

En el caso Loayza Tamayo, la CIDH discurre de manera separada la categoría de trato degradante, los que se reconocen porque provocan en la víctima “un sentimiento de miedo, ansia e inferioridad con el fin de humillar, degradar y de romper la resistencia física y moral de la víctima”. En su definición, la Corte aprecia en el ánimo del sujeto activo la intención de “humillar”o “degradar”, comprendiendo ésta última, además, la intención de “romper la resistencia física y moral” de la persona, acción que produce en la víctima un sentimiento de “miedo, ansia o inferioridad”.

En el caso Bámaca Velásquez, el voto razonado del juez Sergio García Ramírez distingue los actos degradantes, que corresponderían “…a otro género de tratos cuyo denominador sería, posiblemente, su eficacia humillante u ofensiva”.

II.- Análisis del proyecto de ley contenido en el Boletín N° 9.589-17 a la luz de los estándares internacionales

1.- Tortura

A.- La definición propuesta para el delito de tortura en el proyecto de ley

“Artículo 161 bis. El empleado público o el particular que, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, aplicare tortura a una persona, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.

El encubridor de tal conducta será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo.

Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia, nacionalidad, ideología u opinión política, religión o creencia u orientación sexual.

Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad, entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión.”.

“Artículo 161 ter. Si con motivo u ocasión de la tortura, se cometiere además homicidio o alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N°1, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado.”.

“Artículo 161 quáter. Respecto del delito previsto en el artículo 161 bis, se aumentará la pena en un grado, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control.”.

“Artículo 161 quinquies. A los delitos contemplados en este párrafo no les serán aplicables las causales de extinción de responsabilidad penal señaladas en el artículo 93 números 6° y 7°, ni lo dispuesto en el artículo 103.”.

“Artículo 161 sexies. Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1º de la ley N° 20.477, ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.”.

B.- Comentarios

a) La observación que se plantea en este punto es en el último inciso. La sugerencia es para valorar la posibilidad de ajustarlo a lo señalado en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, artículo 2.

Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes aptos para anular completamente su personalidad, entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión.

b) Conforme los estándares internacionales, ¿podría considerarse en el futuro introducir medidas de protección y reparación a las víctimas?

La protección de la víctima de tortura viene siendo una preocupación reiterada especialmente por la Corte Interamericana, que ha señalado que “entre sus principales preocupaciones se encuentra la protección de la víctima y la reparación del daño. La mejor protección es impulsada por la aplicación de especiales criterios de interpretación y se refleja en la ampliación de las categorías de daño a través de la noción del daño al proyecto de vida; en el desarrollo del concepto de víctima, que se extiende a los familiares en casos de violación al derecho a la vida o integridad personal; y que en cuanto a las reparaciones, se expresa en lo que la Corte ha denominado “otras medidas de reparación” cuyo objeto es a la vez que reparar a la víctima, ser una suerte de garantía de no repetición de los actos y que genera para los Estados obligaciones positivas, o de hacer” [171].

c) En cuanto a la pena asignada, la pena de presidio mayor en su grado mínimo es proporcional a la gravedad del ilícito. Asimismo, el incremento de la sanción para quienes sean responsables del delito de tortura de personas privadas de libertad es coherente con los estándares internacionales, especialmente considerando la posición de garante en la que se encuentra el Estado respecto a los privados de libertad.

d) Además, la propuesta contempla que a los responsables del delito de tortura no les serán aplicables las causales de extinción de la responsabilidad penal por prescripción contempladas en el artículo 93, numerales 6 y 7. Esta limitación es también coherente con los estándares internacionales que califican la tortura como una violación grave de los derechos humanos, inamnistiable e imprescriptible.

De la misma manera, la exclusión de estos delitos de la competencia de la jurisdicción militar, cuya limitación viene siendo reclamada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a partir del caso Palamara Iribarne vs. Chile y reiterada en Almonacid Arellano vs. Chile, es también consistente con los estándares internacionales.

En efecto, en Palamara Iribarne vs. Chile la Corte IDH señala, “132. La Corte estima que en las normas que definen la jurisdicción penal militar en Chile no se limita el conocimiento de los tribunales militares a los delitos que por la naturaleza de los bienes jurídicos penales castrenses protegidos son estrictamente militares y constituyen conductas graves cometidas por militares que atentan contra dichos bienes jurídicos. El Tribunal destaca que esos delitos solo pueden ser cometidos por los miembros de las instituciones castrenses en ocasión de las particulares funciones de defensa y seguridad exterior de un Estado. La jurisdicción penal militar en los Estados democráticos, en tiempos de paz, ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer, por lo cual, en caso de que un Estado lo conserve, este debe ser mínimo y encontrarse inspirado en los principios y garantías que rigen el derecho penal moderno… 134. Claramente las conductas por las que fue condenado el señor Palamara Iribarne no pusieron en peligro los bienes jurídicos militares susceptibles de protección penal. Incluso la Corte entiende que, debido al carácter de ultima ratio que también tiene el derecho penal en el ámbito castrense, el sometimiento del señor Palamara Iribarne a los distintos procesos penales no constituía el medio menos lesivo para que el Estado protegiera los intereses de la Armada” [172].

De la misma manera, otros órganos de Naciones Unidas han advertido a Chile sobre la amplitud de la jurisdicción militar. En efecto, “el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su Examen del Informe presentado por el Estado chileno con arreglo al artículo 40 del Pacto (89º período de sesiones), “observa con preocupación la persistencia de la jurisdicción de los tribunales militares chilenos para procesar a civiles por cuestiones civiles, que no es compatible con el artículo 14 del Pacto”, y recomienda que “El Estado Parte debería agilizar la adopción de la ley que modifique el Código de Justicia Militar, limitando la jurisdicción de los tribunales militares únicamente al enjuiciamiento de personal militar acusado de delitos de carácter militar exclusivamente; verificando que esta ley no contenga ningún precepto que pueda permitir violaciones de los derechos establecidos en el Pacto” [173].

2.- Apremios ilegítimos

A.- Los apremios ilegítimos, artículo 150 A de la propuesta legislativa

“Artículo 150 A

El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos, sexuales o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente.

Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que, conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado público compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier información, la pena será de presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo y la accesoria correspondiente.

Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua.”.

B.- Comentarios

La persistencia de esta figura la asimilaría a los tratos crueles e inhumanos. Al excluir la intensidad del sufrimiento de la descripción del tipo, violaciones a la integridad personal de menor intensidad podrían ser sancionadas a través de esta figura, reservándose el tipo tortura para las violaciones que produzcan mayor intensidad y sufrimiento. Esta interpretación en cualquier caso será resuelta caso a caso por los jueces; en este sentido, sería deseable que en la tipificación del delito de tortura se hiciera referencia al carácter de los apremios ilegítimos en relación al delito de tortura, siendo los primeros de menor entidad que ésta última.

3.- Trato degradante

1.- La propuesta legislativa

“Artículo 147 bis. El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su dignidad, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.

Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente, en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o quien la tenga bajo su cargo, cuidado o responsabilidad.”.

2.- Comentarios

Conforme se acaba de revisar, esta figura se asimilaría a lo que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se llama trato degradante. En este sentido, se ajustaría al estándar internacional, aunque vinculado a la dignidad de la persona humana, que sería el bien jurídico protegido. De cualquier manera, debe tenerse presente que la entidad del daño debe quedar por debajo de lo que constituiría un trato cruel e inhumano o tortura.

Otros comentarios

De lo analizado en el proyecto de ley sobre tipificación del delito de tortura, es posible señalar que la propuesta se ajusta a los estándares internacionales sobre derechos humanos en cuanto a incorporar una figura principal sobre la base de la intensidad del sufrimiento, que contempla penas afines a la gravedad del ilícito, que elimina su prescripción y que limita la jurisdicción militar de su conocimiento. Asimismo, el proyecto aumenta las penas para quienes sean responsables del delito de tortura cuando se cometan respecto a una persona privada de libertad.

Favorable es también mi opinión en lo que se refiere a la vinculación que se establece entre el control de identidad y la posibilidad de que en su ejercicio pudiera cometerse alguno de los ilícitos relacionados con la tortura y otros delitos relacionados.

III.- Recomendaciones a Chile por los órganos de tratado [174]

Enseguida, la Comisión escuchó al Profesor de Derecho Penal señor Héctor Hernández, quien basó su alocución en un documento escrito del siguiente tenor:

“Artículo 147 bis

Llama la atención por su grado de amplitud e indeterminación. En todo caso, lo que se echa de menos especialmente es una articulación plausible con los delitos contra el honor del Título VIII del Libro Segundo, particularmente las injurias, que pueden ser tanto de palabra como de hecho, y que tienen penas tendencialmente (aunque no siempre) más altas.

A menos que se explique convincentemente que se trata de un delito distinto (por ejemplo, un delito cercano a la tortura, lo que requeriría una serie de requisitos adicionales que le den esa impronta), una opción más adecuada sería prescindir del nuevo tipo penal y que las injurias respecto de las personas vulnerables a que hace referencia el inciso segundo propuesto pasen a ser delitos de acción penal pública, porque la duplicación carece de sentido. Que las viejas injurias no tengan el glamour simbólico que manifiestamente persigue el proyecto no autoriza a una tipificación paralela.

Artículo 150 A

La referencia expresa a tormentos o apremios “sexuales” al lado de físicos o mentales es superflua y sólo se presta a la ridiculización de la propuesta. Sobre su status en caso de aprobarse la propuesta de nuevo artículo 161 bis y siguientes se abundará en ese contexto.

Artículo 161 bis

Sería esperable una articulación razonable entre este nuevo precepto y los artículos 150 A y 150 B.

Es efectivo que no se superponen completamente, pero no alcanza a divisarse una razón convincente para no refundir ambos artículos. Es cierto, por ejemplo, que el artículo 161 bis exige siempre que una determinada finalidad presida el castigo en cuestión, lo que no ocurre en el artículo 150 A, pero en este último artículo esas finalidades dan lugar a un aumento de pena (inciso tercero); en cuanto a la agravación por concurso con otros delitos del artículo 261 ter ésta también está ya en el artículo 150 A, sólo que algo más limitada; por su parte, se puede alegar que el artículo 150 A sólo se aplica respecto de personas privadas de libertad, lo que sería superado por el artículo 161 bis, lo que, con ser cierto, no permite desconocer que la circunstancia de privación de libertad de la víctima está expresamente considerada también en el artículo 161 quáter, etc.

Se podría creer que la diferencia es de gravedad del maltrato, lo que explicaría la diferencia de pena, pero lo cierto es que la delimitación conceptual entre “tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales” y “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos” equivale al hallazgo de la cuadratura del círculo, pues difícilmente alguien puede dejar de atribuirle gravedad a lo que se pueda calificar como “tormento”.

En síntesis, no se quiere afirmar aquí que no sea posible delimitar adecuadamente entre ambos preceptos, pero en el estado actual de tramitación eso sin duda no se ha logrado. Todo parece indicar que, o bien se reformula radicalmente alguno de los artículos en cuestión, o bien se refunden en una única regulación.

Algo similar, aunque en menor medida, podría decirse respecto del artículo 255, para el cual sería prudente prever una regla de subsidiariedad, como por ejemplo: “siempre que el hecho no pueda considerarse como otro delito que merezca mayor pena”.

Dicho esto, un par de consideraciones sobre el fondo:

- Se podría dejar el artículo 150 A restringido a una hipótesis de maltrato exclusivamente físico, sin propósitos especiales, probablemente con menos pena y eliminándole las reglas especiales; en tanto que el artículo 161 bis podría incluir el maltrato psicológico y los fines específicos que definen la tortura en el derecho internacional, con las reglas especiales. Probablemente esto permitiría modular mejor las penas. En todo caso, sería partidario que ambos artículos estuvieran juntos y no separados, como se propone.

- Soy partidario de restringir el tipo penal específico de tortura a hipótesis de privación de libertad, entre otras razones por necesidades básicas de delimitación: ¿agresión callejera en “castigo” de un hecho que se le imputa a la víctima?, ¿paliza callejera por móviles racistas u homofóbicos?

- Parece indispensable establecer un tratamiento diferenciado para la “tortura” que consiste en “la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad”, que se intuye considerablemente menos grave que la irrogación de sufrimientos graves. Como sea, urge una aclaración de la redacción: ¿qué significa, a qué se refiere la frase “entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad, discernimiento y decisión”, a la personalidad a la aplicación de métodos?

- Ya se mencionó la necesidad de eliminar de un texto legal el tributo a Borges que representa distinguir entre sufrimientos físicos, sexuales y psíquicos.

- En cuanto a la agravación concursal del artículo 161 ter, es un error equiparar el homicidio con otros delitos menos graves, por una razón obvia: una vez violada la víctima no hay razones para no matarla (recuérdese que la regulación especial del concurso impide la aplicación de las reglas generales).

- En cuanto a la imprescriptibilidad del artículo 161 quinquies, al margen de la discusión fundamental sobre la conveniencia de la existencia de delitos imprescriptibles, hay buenas razones para pensar que esta consecuencia debería limitarse a casos especialmente graves, pues no deja de ser chocante que prescriban los homicidios y no un caso menos grave de tortura. Obviamente, con esto no se quiere poner en duda la gravedad intrínseca de la tortura, pero el derecho penal es, por definición, una disciplina capaz de distinguir entre hechos que son siempre graves, al punto de ser punibles. Algo similar podría decirse respecto de la propuesta de modificación del artículo 1° de la Ley N° 18.216.

Artículo 255

Como ya mencioné, debería preverse una regla de subsidiariedad expresa, del tipo: “siempre que el hecho no pueda considerarse como otro delito que merezca mayor pena”.

Artículo 260

Si se tiene en cuenta que, a pesar del tenor literal del artículo, la definición de empleado público del artículo 260 se aplica con carácter general, para todo el derecho penal chileno, la modificación es innecesaria. Ahora bien, si se insiste en ella, por la misma situación mencionada sería muy inconveniente que se hiciera sólo mencionando el nuevo párrafo 4 bis del Título III, porque podría entenderse como una restricción consciente de sus alcances a los párrafos y títulos expresamente mencionados. Sería preferible una apertura total del precepto: “para los efectos de este Código y de otras leyes penales”, o algo así.

En todo caso, sugiero no innovar.

Síntesis

Si de lo que se tratara es de expresar en la ley la distinción propia del derecho internacional entre tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes (que es lo que se puede leer entre líneas), eso debería hacerse de un modo más claro, tal que se pueda distinguir razonablemente entre los distintos casos, así como respecto de tipos penales tradicionales ya presentes en la legislación chilena.”.

Luego, la Comisión escuchó a la abogada señora Patricia Muñoz, Gerenta de la División de Atención a Víctimas y Testigos del Ministerio Público.

La señora Muñoz realizó una exposición en la cual formuló un conjunto de comentarios y sugerencias en relación a la iniciativa, tomando como base el oficio N° 188/2016, de fecha 13 de abril de 2016, del señor Fiscal Nacional, don Jorge Abbott Charme, cuyo texto, en lo pertinente, es el que sigue:

“He tomado conocimiento que en el Honorable Senado se encuentra en tramitación el proyecto de ley sobre modificaciones al Código Penal en lo relativo al delito de Tortura (Boletín N° 9.589-17), que introduce un nuevo tipo penal y mantiene vigentes las disposiciones que actualmente regulan esta materia, contenidas en los artículos 150 A y 150 B, ambos del Código Penal.

En el primer trámite constitucional, la Fiscalía Nacional formuló observaciones mediante el Oficio FN N° 727/2015, de fecha 17 de septiembre de 2015, y, posteriormente, fue invitada a participar en la discusión de la Comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios de la Cámara de Diputados. En este contexto, y teniendo especialmente presente la alta relevancia social de este tema y la necesidad de armonizar nuestra legislación interna con las convenciones y recomendaciones internacionales en la materia, me permito el envío del presente oficio con el objeto de aportar a esta discusión con nuevos comentarios que institucionalmente nos parecen relevantes para potenciar esta importante iniciativa legal.

I. COMENTARIOS GENERALES

La primera parte de nuestras observaciones guardan relación con cuatro aspectos del proyecto: primero, la modificación del artículo 19 de la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones; segundo, la derogación de los artículos 150 A y 150 B del Código Penal; tercero, el análisis de la determinación del sujeto activo de la conducta típica y cuarto, la inclusión de una figura omisiva. Luego, en la segunda parte se hacen comentarios particulares a algunos artículos del proyecto.

1. Modificación del artículo 19 de la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones, Decreto Ley N° 2.460.

Si bien el proyecto actual se refiere a la modificación de los artículos 150 A, 150 B, 255 y 256 del Código Penal, para regular el delito de tortura y otros actos inhumanos nos parece necesario que, en pos de una legislación coherente, se adecue a esta nueva propuesta normativa el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones (Decreto Ley N° 2.460).

La referida norma tipifica el delito de obtención de declaraciones forzadas en los siguientes términos:

“Artículo 19.- Se prohíbe a los funcionarios de Policía de Investigaciones de Chile, ejecutar cualquier acto de violencia, destinado a obtener declaraciones de parte del detenido.

El que infrinja esta disposición será castigado:

1.- Con la pena de presidio mayor en sus grados mínimos a medio, si le causare la muerte;

2.- Con la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, si le causare lesiones graves;

3.- Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio, si le causare lesiones menos graves, y

4.- Con la de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo, si no le causare lesiones o si éstas fueren leves.”. (Énfasis añadido).

La entrada en vigencia de los artículos 150 A y 150 B del Código Penal ha ocasionado problemas de aplicación del artículo 19 de la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones. En primer lugar, no existe un claro criterio diferenciador para la aplicación de ambas conductas, lo que queda demostrado en la preferencia judicial de aplicar el artículo 19, descartando la aplicación del artículo 150 A, considerando a ésta última, una figura residual.

En segundo lugar, mantener vigente el artículo 19 del DL N° 2.460, implica establecer un estatuto diferenciado y privilegiado para los funcionarios públicos pertenecientes a Policía de Investigaciones de Chile, respecto del resto de los funcionarios públicos del país. Esto porque si un funcionario de la PDI causa lesiones, tomando declaración, los hechos podrían subsumirse tanto en el artículo 161 bis del proyecto como en el artículo 19 del DL N° 2.460, con el riesgo de generar problemas de interpretación y falta de certeza jurídica, situación que traería como consecuencia la imposibilidad de juzgar las conductas adecuadamente y conduciría a un diagnóstico parcial respecto de la comisión de actos constitutivos de tortura en nuestro país.

Al respecto, se propone adecuar la figura en comento a la nueva regulación, introduciendo un nuevo artículo 5° en el proyecto, que sustituya el actual artículo 19 del DL N° 2.460, remitiéndose al nuevo 161 bis y 255 del Código Penal, en los siguientes términos:

“Artículo 5°.- Se sustituye el actual artículo 19 del DL N° 2460 por el siguiente:

“Artículo 19.- Se prohíbe a los funcionarios de Policía de Investigaciones de Chile, ejecutar cualquier acto de violencia destinado a obtener declaraciones de parte del detenido.

El que infrinja esta disposición será castigado con arreglo a los artículos 161 bis y 255 del Código Penal, según corresponda.”.”.

2. Derogación de los artículos 150 A y 150 B del Código Penal y regulación de los otros tratos crueles, inhumanos o degradantes:

Los artículos 150 A y 150 B intentan tipificar, de acuerdo a las obligaciones internacionales suscritas por Chile, el delito de tortura. El artículo 161 bis del proyecto tiene la misma finalidad. Se estima que, de no derogarse las figuras de los artículos 150 A y B, podríamos tener un problema de aplicación del artículo 161 bis, según dicta el principio pro reo, ya que las penas de los artículos 150 A y B son menores, lo que finalmente transformaría al 161 bis en una norma difícil de aplicar.

Conforme ha quedado establecido en la historia de la Ley N° 19.567, que introdujo los artículos 150 A y 150 B en el Código Penal, el Ministerio de Justicia indicó que uno de los objetivos perseguidos por dicha ley era “tipificar el delito de tortura y aumentar su penalidad, conforme lo establecen los convenios internacionales que Chile ha suscrito sobre el particular.” [175] Este objetivo quedó plasmado, a lo largo de toda la tramitación de la referida ley, en las diversas intervenciones parlamentarias y así se ha reflejado, además, en el desarrollo jurisprudencial [176] , que ha interpretado que el delito de apremios ilegítimos constituye tortura conforme a las convenciones internacionales ratificadas por Chile en la materia. Dado el principio pro reo, que establece para los imputados la aplicación de ley más favorable, mantener vigentes los artículos 150 A y 150 B del Código Penal junto al artículo 161 bis propuesto implicaría promover una serie de problemas interpretativos entre los jueces y operadores jurídicos, haciendo ilusoria la aplicación de esta última norma propuesta, aun cuando nos encontremos frente a hechos de extrema gravedad. Tanto el artículo 150 A como el artículo 161 bis que se pretende incorporar, han sido establecidos para tipificar el delito de tortura, pese a que el artículo 150 A no habla de tortura propiamente tal sino de “apremios ilegítimos”.

Por todo lo anterior, consideramos que el proyecto debe tipificar el delito de tortura únicamente en el artículo 161 bis y mantener la conducta atenuada en el artículo 255 del Código Penal con la modificación de la pena que establece el proyecto. En este sentido, proponemos introducir un nuevo artículo 6° al proyecto, que derogue los artículos 150 A y 150 B del Código Penal, además de un artículo transitorio, para efectos de salvaguardar las formalizaciones y procesos en curso, tal y como se ha hecho en otras materias, manteniendo vigentes los referidos artículos respecto de hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, de la siguiente manera:

“Artículo 6°.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1º transitorio, deróganse los artículos 150 A y 150 B del Código Penal.”.

“Artículo 1º transitorio.- Esta ley sólo se aplicará a los hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia, los artículos 150 A y 150 B del Código Penal continuarán vigentes para todos los efectos relativos a la persecución penal de los delitos perpetrados con anterioridad a la publicación de esta ley, sin perjuicio de las normas relativas a la pena, en que regirá lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal.”.

Regulación de los “otros tratos crueles, inhumanos o degradantes”

Es importante que exista una relación entre la norma que tipifica la tortura y aquella que tipifique o pretenda tipificar “otros tratos crueles inhumanos o degradantes”. En este sentido, es preocupación constante del Comité contra la Tortura de Naciones Unidas (CAT) –que nos evalúa en la implementación de la Convención contra la tortura-, el hecho que se encuentren adecuadamente incluidos dentro de los ámbitos de sanción estos otros tratos crueles, inhumanos y degradantes como una especie de figura residual de tortura, es decir, vinculada a ésta. Al efecto, el CAT hace referencia a este concepto señalando que “Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes y que no lleguen a ser tortura, tal como se define en el artículo 10.”.

Nos parece importante observar que no se pueden dejar normas vigentes como los artículos 150 A y 150 B del CP, en los términos en que actualmente se encuentran tipificadas, para satisfacer la regulación de estas conductas. Existe una relación residual entre el concepto de tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes, estando ambos conceptos íntimamente relacionados, lo que permite realizar una interpretación armónica. Esto no ocurriría si se mantienen vigentes los artículos 150 A y 150 B.

En definitiva, se sugiere que se incorporen en el título del párrafo respectivo del Código Penal y en el artículo mismo, por ejemplo los términos “otros tratos crueles, inhumanos y degradantes que no constituyan tortura en los términos del art. 161 bis” en el artículo 255 CP y/o en el artículo 147 bis CP (que solo contempla el trato degradante) o bien, otra fórmula similar que estime necesaria la comisión en este sentido.

3. Sujeto activo calificado

Respecto de este punto, coincidimos plenamente con la postura hasta el momento adoptada en el proyecto, en cuanto a que el tipo penal de tortura solo puede ser cometido por un funcionario público. Lo anterior, sin perjuicio de la acertada regulación, en el proyecto, del trato degradante cometido por particulares en un párrafo y título distinto del que establece el delito de tortura, es decir, en el nuevo artículo 147 bis [178] del Código Penal.

4. Figura omisiva

El artículo 161 bis que se propone incorporar, al igual que el artículo 255 CP, no contempla una figura omisiva similar a la del artículo 150 A inciso 2° (que se sugiere derogar), en la que se sanciona: “al que conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas (…), no las impidiere o hiciere cesar, teniendo las facultad o autoridad necesaria para ello”. Lo anterior implicaría dejar sin castigo a los superiores jerárquicos que presencien actos de tortura y no los detengan, teniendo las atribuciones y facultades para hacerlo, lo que no se condice con las recomendaciones internacionales en la materia.

Se propone incorporar un inciso segundo en el artículo 161 bis y también en la figura atenuada contemplada en el artículo 255 CP, en los siguientes términos:

“Las mismas penas se aplicarán al empleado público que, conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para hacerlo.”.

II. COMENTARIOS Y OBSERVACIONES PARTICULARES AL PROYECTO

Artículo 161 bis [179]:

- Sobre la anulación completa de la personalidad, como modalidad de la tortura, se sugiere eliminar la palabra “completa”, dado que es un término subjetivo difícil de calificar y su consideración podría implicar una serie de problemas probatorios para el ente persecutor.

- Se sugiere incorporar una cláusula de restricción que se haga cargo de dar cuenta de aquello que no se entenderá por tortura para evitar la hipertrofia del concepto, tal y como se ha hecho en la Convención Interamericana Para Prevenir y Sancionar la Tortura (artículo 2, inciso segundo [180]).

Artículo 161 ter [181]:

- Se propone la inclusión del artículo 398 del Código Penal como calificante del delito de tortura, tal como estaba contemplado en el proyecto original y en el primer informe de la comisión de Derechos Humanos y Pueblos Originarios de la Cámara de Diputados. Estimamos que no sería incompatible con la modalidad de la tortura consistente en la anulación de la personalidad (cuando esta sea provocada por el suministro de sustancias o bebidas nocivas), ya que cuando no se produzcan lesiones estaremos frente a una figura básica de tortura, pero si se produjeren lesiones graves producto del suministro de sustancias o bebidas nocivas la figura debiese ser calificada (ej.: si ocasiona un defecto del lenguaje, una deficiencia cognitiva, etc.).

Artículo 161 quáter [182]:

- Valoramos que se considere como agravante el que la conducta típica sea ejecutada contra una persona que se encuentre legítima o ilegítimamente privada de libertad o bajo su custodia o control.

Articulo 16 quinquies [183]:

- Valoramos regulación relativa a la prescripción y media prescripción.

Artículo 161 sexies [184]:

- Valoramos el establecimiento de una norma expresa en materia de competencia, dado que así se evitan discusiones respecto de si un determinado caso debe ser conocido por la justicia militar o por la justicia civil.

Lo anterior, toda vez que si bien el artículo 1° de la ley N° 20.477 modificó la competencia de los tribunales militares, señalando que “en ningún caso, los civiles y los menores de edad estarán sujetos a la competencia de los tribunales militares” y dicha disposición ha sido interpretada por la Excelentísima Corte Suprema [185] en orden a que la exclusión de la judicatura militar se refiere no solo a aquellos casos en que los eventuales responsables de los ilícitos sean civiles o menores de edad, sino también a los afectados por tales hechos, la ambigüedad del artículo 1° de la ley N° 20.477 permite que aún exista discusión en tribunales sobre el organismo competente para conocer de los hechos.

Nuestros comentarios y observaciones han estado dirigidos a identificar temas o puntos en específico, que consideramos particularmente relevantes para una adecuada incorporación del delito de tortura en nuestro ordenamiento jurídico.”.

Finalizadas estas exposiciones, el Honorable Senador señor Larraín destacó las observaciones formuladas por el Profesor señor Hernández en relación a la incorporación de la expresión “sufrimientos sexuales” al definir la tortura. Hizo notar que en varias intervenciones anteriores se ha entendido que esta inclusión representaría un avance.

La Profesora señora Galdámez advirtió que hay varios puntos en la exposición del Profesor Hernández que son provocadores. En relación a lo expresado respecto a la privación de libertad, señaló que cuando Chile el año 2009 fue citado al Comité contra la Tortura, una de las cuestiones que se le plantearon fue que los apremios ilegítimos estuvieran reducidos a la figura de privación de libertad. Recordó que el Estado argumentó en ese momento que entendía que cualquier persona que era torturada estaba técnicamente privada de libertad, porque nadie que tenga un margen de libertad permitiría ser sometido a tortura.

Recalcó que la privación de libertad nunca ha sido un elemento definitivo para la construcción del tipo de la tortura, connotando que si esta figura se condiciona a la concurrencia de esa circunstancia existirían hipótesis que no quedarían comprendidas.

El Profesor señor Hernández señaló que la expresión “privado de libertad” se refiere a aquel que no puede, por su propia voluntad, trasladarse de un lugar a otro.

La Profesora señora Galdámez manifestó que no lo han interpretado así la judicatura ni los órganos de tratado. Sostuvo que la privación de libertad lo que hace es restringir el tipo, de modo que la ausencia de ella no lo afecta.

Por otra parte, añadió que la definición de “empleado” utilizada en el artículo 260 está acorde con los estándares internacionales. Expresó que desafortunadamente toda la tipificación de la tortura en el derecho internacional tiene que ver con casos de violaciones graves en el contexto de las dictaduras. Reseñó que en dicho escenario, ocurría que en sesiones de tortura ingresaban médicos que no eran funcionarios públicos, que no tenían vínculos con el Estado y que actuaban bajo la aquiescencia de un agente estatal, generándose, en ese sentido, una responsabilidad para el Estado.

Sostuvo que la historia de la tortura corresponde a la historia de la dictadura, lo que no obsta a que en contextos democráticos también puedan producirse hechos graves que merecen tener un tipo adecuado y proporcional a la gravedad del ilícito. Recordó que en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, amenazar a alguien con torturarlo puede ser entendido como tortura.

En relación a la violencia sexual, destacó que ella responde a una reivindicación de género. En efecto, agregó, si bien se trata de una violencia que puede ser entendida dentro del contexto de la violencia física o psíquica, se ha señalado que en la violencia sexual hay elementos particulares que no son puramente físicos ni psíquicos, haciendo notar que ellos usualmente se ejercen contra las mujeres.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, manifestó que si se revisa la indicación que el Ejecutivo desea presentar a esta iniciativa, se advierte que ella omite la expresión “sexuales” dentro de la definición del delito de tortura. Sin embargo, añadió que en el debate que se dio en la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados, diversas organizaciones se pronunciaron respecto a la necesidad de incluirla, cuestión que fue ponderada y acogida por los señores Diputados.

Recordó que, igualmente, al inicio de la tramitación en esta Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, las instituciones que fueron escuchadas consideraron como punto destacable del proyecto la inclusión de las agresiones sexuales. Dado lo anterior, indicó que el Ejecutivo no objetaría su incorporación.

En relación a la privación de libertad, reseñó que se estaría repitiendo la misma discusión que, en su momento, se dio jurisprudencialmente en España. Constató que el artículo 161 quáter prescribe: “Respecto del delito previsto en el artículo 161 bis, se aumentará la pena en un grado, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su custodia o control.” Enfatizó que la última expresión utilizada por el legislador corresponde a la fórmula usada por el legislador italiano. Ésta se refiere a aquellos casos donde materialmente una persona no está privada de libertad en virtud de una resolución judicial, pero se encuentra, por ejemplo, bajo el control de la policía y es sometida a tortura.

Manifestó que entre el artículo 147 bis y las normas sobre la injuria existen problemas de interpretación y de confusión en cuanto a los tipos penales que consagran, lo que puede resolverse hermenéuticamente. Precisó que el tipo penal del artículo 147 bis no es muy distinto al del artículo 173 del Código Penal de España. Consignó que la expresión “dignidad” puede llegar incluso a vincularse con el honor y la injuria.

Añadió que también hay doctrina española que sostiene que la dignidad corresponde al bien jurídico protegido y que, por lo tanto, ello permitiría resolver casos de conductas degradantes que no necesariamente entran en un contexto de injuria pero que efectivamente lesionan la dignidad. Lo ejemplificó con lo que sucede en ciertas casas de acogida, donde se dan situaciones que pueden ser consideradas dentro del delito de injuria mas no del de tortura, que la jurisprudencia española entiende como tratos degradantes.

Enfatizó que habrá que profundizar respecto del contexto para hacerlo más claro y específico, tal como lo plantea el Profesor Hernández.

Respecto a cuán posible es hacer una gradualidad entre tortura, tratos crueles e inhumanos y tratos degradantes, manteniendo la vigencia de los artículos 150 letra A y B, destacó que la expresión “tormentos” es distinta semánticamente a la de “apremios ilegítimos”. Señaló que si se elimina la primera expresión, se puede generar un problema respecto de las causas vigentes y de las ya falladas, por lo que prefirió conservarla.

Señaló que lo que se pretendió fue consagrar el delito de tortura en el artículo 161 bis, y el de tratos crueles e inhumanos y degradantes en el 147 bis.

En relación a la prescripción, manifestó que la imprescriptibilidad viene dada por la obligación que tiene el Estado de Chile no solo de tipificar el delito de tortura, sino que también de configurarlo como imprescriptible.

El Honorable Senador señor Larraín sostuvo que se produce una sensación de reiteración entre el artículo 150 A y B y el 161 bis, que parece razonable resolver. En todo caso, advirtió que puede haber una confusión, lo que podría llevar a que los jueces opten por aplicar el primero de estos artículos, porque tiene asignada una pena inferior.

El Profesor señor Hernández reseñó que cuando los académicos penalistas enseñan estas materias, explican que el delito de tortura, hoy en día, se encuentra regulado en los artículos 150 A y B del Código del ramo. Precisó que la intención del proyecto es tipificar dicho delito en el artículo 161 bis, dejando que el artículo 150 A pierda relevancia. Observó que lo procedente es modificar este último precepto, de modo que quede claro que no se superpone con el artículo 161 bis.

En cuanto al artículo 260, señaló que no está en discusión porque contiene un concepto de empleado público, lo que no incide en absoluto respecto de los delitos en estudio.

Aludiendo a este último aspecto, el Jefe de la División Jurídica del ya mencionado Ministerio, señor Castillo, sostuvo que debe mejorarse la redacción del artículo antes mencionado para que se entienda claramente que la definición que se da de empleado público es la que corresponde a todos los tipos penales y no solo al delito de tortura.

Añadió que, en virtud de lo expuesto, procedía reestudiar las tipificaciones contenidas en los artículos 150 A y B y 161 bis, con la finalidad de evitar problemas de interpretación.

Finalizado este análisis y ya contando con la autorización del Senado para realizar la discusión en general y en particular en este trámite reglamentario, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, puso en votación la idea de legislar.

- Sometida ésta a votación, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Harboe y Larraín.

Conjuntamente con dar su aprobación en general al proyecto, la Comisión pidió a la señora Ministra de Justicia y Derechos Humanos que analizara las proposiciones y observaciones formuladas y que, sobre la base de las mismas, elaborara una nueva propuesta que, en lo posible, las recoja.

DISCUSIÓN EN PARTICULAR

En la sesión siguiente, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, dio inicio a la discusión en particular del proyecto, ofreciendo la palabra en primer lugar a la señora Ministra de Justicia y de Derechos Humanos.

La Ministra señora Blanco señaló que la idea matriz del proyecto en estudio consiste en establecer un tipo penal específico para la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes, de acuerdo a los compromisos internacionales, perfeccionando así nuestra legislación nacional frente a dos de los delitos más graves de que pueda ser víctima una persona. Consignó, enseguida, que dichos delitos tienen como sujeto activo a un agente estatal.

Recordó que en las sesiones que la Comisión destinó a la discusión en general del proyecto, intervinieron el Ejecutivo, organizaciones vinculadas a la sociedad civil, tales como el Instituto Nacional de Derechos Humanos, la Fundación Opción, la Corporación Humanas y el Colectivo de Mujeres Sobrevivientes Siempre Resistentes, y académicos especializados en derecho penal y en derecho internacional de los derechos humanos.

Expuso que durante dichas sesiones se entregaron opiniones favorables al proyecto y algunas observaciones para perfeccionarlo, y que también hubo pareceres en contra. Añadió que las principales críticas se centraron en la dispersión normativa de que adolecería el texto del proyecto y en la relación que existiría entre el delito de trato degradante con otras figuras como la injuria de hecho. Agregó que, igualmente, hubo opiniones contrarias respecto de la incorporación de la violencia sexual y a la exclusión de la “privación de libertad” como elemento constitutivo del delito de tortura.

Hizo presente que, en este contexto, la Comisión le solicitó explorar la posibilidad de trabajar una propuesta de armonización, sistematización y coordinación de los tipos penales, a consecuencia de lo cual había resuelto presentar un texto alternativo para el proyecto, que contempla algunas diferencias.

Informó que los criterios centrales de este nuevo texto son los siguientes:

- Se suprime el nuevo párrafo 4 bis que se proponía incorporar al Título III del Libro Segundo del Código Penal, recogiéndose todas las normas que lo integraban en el actual párrafo 4 del mismo Título y Libro, el cual ahora regulará la tortura, los tratos crueles, inhumanos o degradantes y otros agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución.

- Se elimina el trato degradante como delito común, quedando la conducta sancionada junto a los tratos crueles o inhumanos solo cuando es cometida por un empleado público o por un particular, a instigación del funcionario o con su consentimiento o aquiescencia.

- Se mantiene la tipificación de la tortura aprobada en la Cámara de Diputados, con algunas modificaciones para adecuarla al actual lenguaje del delito de tormentos y de las convenciones internacionales. En atención a estas últimas, se menciona un catálogo ejemplar de motivos de discriminación y se elimina la exigencia de anular completamente la personalidad al aplicar mecanismos para ello, bastando solo que sean tendientes a suprimir la voluntad. Además, esta última figura se sanciona con una pena menor en un grado.

- Se incorpora el delito de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Todos los apremios ilegítimos quedan vinculados a este delito, eliminándose de las vejaciones injustas sancionadas en el actual artículo 255.

- En el tipo de tortura calificada se propone mejorar las reglas concursales de los delitos complejos.

- Se sugiere eliminar la referencia a la tortura en el artículo 85 del Código Procesal Penal, relativo al control de identidad.

Enseguida, el Jefe de la División Jurídica del señalado Ministerio, señor Castillo, proporcionó explicaciones adicionales en cuanto al contenido de la nueva propuesta.

Hizo presente, en primer lugar, que, atendiendo la petición de la Comisión, se había realizado una ronda de conversaciones con quienes han intervenido en la discusión del proyecto de ley en estudio, de manera de generar un articulado nuevo que concite el mayor consenso posible. Señaló que en esas conversaciones habían participado representantes del Instituto Nacional de Derechos Humanos y del Ministerio Público, además de los Profesores señores Matus, Acosta y Hernández, y que el propósito fue buscar el mayor grado de acuerdo entre los actores involucrados.

Indicó, a continuación, que se había tenido presente que la dispersión normativa puede generar problemas hermenéuticos, añadiendo que los artículos 147 bis, 161 bis, 147 y 255 podían crear dificultades interpretativas. Explicó que para solucionar lo anterior, se propuso unificar toda esta normativa en un párrafo único y que por esa razón la indicación comienza con la modificación del Párrafo 4° del Título III del Libro II del Código Penal.

Agregó que se sugiere que dicho párrafo se denomine: “De la tortura, otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, y de otros agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución”, lo que tiene la virtud de sistematizar los delitos ya mencionados.

Señaló, luego, que el grupo de trabajo propuso una modificación al artículo 150, en su inciso final, para regular la hipótesis de los delitos regulados por el ya mencionado artículo cuando son cometidos por particulares.

Enseguida, dijo, en el artículo 150 A la indicación tipifica íntegramente el delito de tortura. Agregó que el Profesor Acosta había propuesto una nueva redacción para su inciso segundo, destinada a regular de mejor manera la hipótesis de la participación de un particular en la comisión de los delitos tipificados en dicho artículo. Igualmente, señaló que el Ministerio Público había extrañado la ausencia de la hipótesis omisiva de la tortura, añadiendo que por ello fue incluida en el inciso primero de este precepto, que dispone que “Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.”.

Expresó, luego, que no se había producido consenso absoluto en el equipo de trabajo en cuanto al encubridor y que algunos profesores consideraron que modificar la regla de participación de éste era innecesario.

El Honorable Senador señor Larraín consultó si había alguna regla similar respecto al cómplice, a lo que el señor Castillo respondió que éste tiene la rebaja de un grado, por lo que agravar dicha pena significaría equipararla con la del autor.

Continuó explicando que el inciso cuarto del artículo 150 A recoge todos los fines que el derecho internacional de los derechos humanos reconoce como idóneos para los efectos de generar el estatuto punitivo de la tortura. Advirtió que el Instituto Nacional de Derechos Humanos planteó que cuando el texto original aludía a los fines de discriminación era muy pétreo y que, ante dicha observación, el Profesor Acosta había sugerido incorporar la expresión “tales como”.

En cuanto al inciso final del artículo 150 A, informó que responde a una redacción similar a la utilizada en las convenciones internacionales sobre la materia, que no buscan el resultado de la anulación completa de la personalidad de la víctima por la dificultad probatoria que ello importa, sino que incluye métodos tendientes a afectar su voluntad o capacidad de discernimiento o decisión, lo que será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo.

El Honorable Senador señor Larraín preguntó si se había incluido la expresión “sexuales” dentro de los tipos de sufrimientos involucrados en la tortura.

El señor Castillo señaló que dicha expresión fue incorporada, por cuanto es considerada un avance por los organismos de derechos humanos, aun cuando ello no fue apoyado por los profesores consultados.

Por otra parte, agregó que el delito de tortura que se consagra no distingue si el sujeto que la sufre se encuentra privado de libertad, puntualizando que se trata de un ilícito en que el tipo penal en sí mismo no conlleva la privación de libertad, sino que esta última pasa a ser una circunstancia que afecta la determinación de la pena para los efectos de que el tribunal la imponga en su grado máximo.

Informó que para el Profesor Hernández efectivamente la tortura debe darse en un escenario de privación de libertad y que, por el contrario, tanto el Ministerio Público como la profesora Galdámez sostienen que puede haber hipótesis de tortura donde el sujeto no esté privado de libertad ni se encuentre bajo control, custodia o cuidado de otro. Recalcó, en consecuencia, que la tortura podría darse en circunstancias en que el sujeto no se encuentra privado de libertad.

Continuando sus explicaciones, informó que el artículo 150 B que se propone regula las hipótesis concursales. Recordó que hubo dos recomendaciones de parte del grupo de trabajo respecto a dicho artículo. La primera de ellas consiste en que no se puede equiparar el homicidio al resto de las circunstancias, es decir, si a propósito de la tortura se comete también homicidio, no puede aplicarse la misma penalidad que corresponde a aquel que comete violación habiendo torturado. La segunda corresponde a una sugerencia del asesor del Honorable Senador señor Larraín, señor Mery, que consiste en que la pena sea menor cuando se trate de delitos culposos.

Indicó, a continuación, que los Profesores consultados no fueron partidarios de incorporar la imprescriptibilidad, por tres razones, a saber:

- En aquellos delitos donde el derecho internacional de los derechos humanos es inequívoco en cuanto a que deben ser imprescriptibles, éstos ya los son. Es el caso de los delitos de lesa humanidad.

- Las penas que hoy en día considera la tortura tienen asignada la más alta prescripción, que son 10 años e incluso 20, si se produce en el exterior.

- Como se trata de un delito común, no hay ninguna razón para que el día de mañana otros delitos sean considerados como imprescriptibles.

En cuanto al artículo 150 E, señaló que corresponde a un cambio generado por el grupo de trabajo, que dice relación con eliminar el artículo 147 bis que contenía el trato degradante y dejar un tipo general sobre aplicación de otros tratos crueles e inhumanos o degradantes.

Sostuvo que lo anterior supondría la regla de gradualidad que siempre debe existir en esta materia, explicando que los tribunales y la doctrina internacionales han señalado que lo razonable en la legislación de un país es sancionar la tortura, los tratos crueles e inhumanos o degradantes y, luego, las vejaciones, que constituyen una forma mínima de degradación.

Indicó que el actual artículo 255 del Código Penal trata de la vejación injusta. En esta materia, la indicación sugiere eliminar de dicho artículo la expresión “apremios ilegítimos”, porque hoy se genera un problema normativo que genera fuertes dificultades interpretativas ya que tal expresión aparece en dos artículos, en el 150 A como tortura y en el 255 como vejación injusta.

Consideró razonable que el apremio ilegítimo permanezca en el ámbito de los tratos crueles e inhumanos o degradantes y que en la vejación injusta queden las formas más residuales de humillaciones o envilecimientos.

Luego, hizo presente que en el artículo 150 F se consagran los casos en que quien comete apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, ejecuta, además, otro delito. Señaló que las penas son más bajas, porque en este caso no se estará en presencia de tortura.

Manifestó que el artículo 150 G dice relación con la participación del particular cuando actúa con el consentimiento del agente del Estado, caso en el cual la pena baja en un grado.

El Honorable Senador señor De Urresti connotó que le resulta extraña esta última hipótesis, porque podría pensarse que facilitará la “externalización” de la tortura. Ejemplificó con los Grupos Antiterroristas de Liberación (GAL) en España, que habiendo secuestrado y torturado, de acuerdo a la norma que se propone y por no ser agentes del Estado, recibirían una pena disminuida en un grado.

El señor Castillo replicó que esa distinción no se hace respecto a la tortura, por tratarse de un delito de mayor gravedad, añadiendo que el hecho de que se sancione al particular con una pena inferior, no significa que no se castigue también al agente del Estado.

Enseguida, informó que la indicación sugiere suprimir el párrafo 4 bis que se proponía, en el cual se tipificaba la tortura.

Igualmente, señaló que el Profesor Hernández apoyó la idea de que la definición de empleado público consagrada en el artículo 255 del Código Penal se aplique a dicho Código y también a las demás leyes penales.

A continuación, indicó que el grupo de trabajo estuvo de acuerdo en suprimir el artículo 3° del proyecto, que incorporaba la tortura al mecanismo de control de identidad contemplado por el Código de Procedimiento Penal. Manifestó que esta herramienta es una norma de carácter adjetivo, de procedimiento, por lo que si el funcionario comete un delito al ejecutar ese control, será sancionado por el delito correspondiente.

Luego, recordó que para el Profesor Acosta resultaba complejo incorporar la expresión “sexuales” en la definición de tortura que se pretende configurar tanto en el Código Penal como en la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra. Señaló que, además, había sugerido exceptuar la tortura de la aplicación de la ley N° 18.216, sobre penas sustitutivas, dado que la gravedad de la tortura es de tal entidad que como hay otros tipos excluidos que son análogos, no parece extraordinariamente excesivo dejarla también fuera de este sistema de penas.

Revisadas las explicaciones del señor Castillo, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, puntualizó que de todo lo expuesto puede inferirse que los puntos de desacuerdo son pocos y que dirían relación básicamente con la inclusión de los sufrimientos de tipo sexual en el delito de tortura y con la aplicación de la imprescriptibilidad.

El Honorable Senador señor Larraín agregó que otros aspectos a definir son la circunstancia de si en el delito de tortura la víctima debe o no estar privada de libertad y también la figura del encubridor.

La Ministra de Justicia y de Derechos Humanos, señora Blanco, señaló que cabría añadir también el tema planteado por el Honorable Senador señor De Urresti, en cuanto a los casos en que el empleado público es observador de los tratos crueles, inhumanos y degradantes y no autor de los mismos.

El señor Castillo manifestó que el grupo de trabajo sugirió también modificar el artículo 19 del decreto ley N° 2.460, que contiene la ley orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, con la finalidad de que tanto a esa institución como a Carabineros de Chile se les aplique un mismo estatuto cuando se trate de los delitos contemplados en este proyecto.

El Honorable Senador señor Harboe dejó constancia de que si bien la incorporación de la expresión “sufrimientos sexuales” en la tipificación de la tortura constituye una señal para diferenciar estos padecimientos de otros sufrimientos físicos, no debe entenderse que el hecho de no contemplarlos en la tipificación de otros delitos, los excluye de los mismos.

Finalizadas estas explicaciones generales, la Comisión se abocó al análisis en particular del proyecto, tomando como base las nuevas propuestas del Ejecutivo. Se resolvió que, oportunamente, se elaborarían las indicaciones necesarias para acoger los acuerdos a que se llegara. Dichos acuerdos quedaron, en definitiva, recogidos en 14 indicaciones, que fueron suscritas por los Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín.

A continuación, se da cuenta del debate realizado, el cual siguió el orden contemplado por la nueva proposición del Ejecutivo. Se consigna, en cada caso, la discusión producida, la votación alcanzada y la indicación que les dio lugar.

Artículo 1°

Número 1)

Reemplazarlo por el siguiente:

“1) Sustitúyese el epígrafe del párrafo 4 del Título III del Libro II por el siguiente:

“4. De la tortura, otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, y de otros agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución”.”.

Puesta en votación esta proposición, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Harboe y Larraín.

Esta propuesta quedó recogida en la indicación N° 1.

Como consecuencia de su aprobación, quedó desechado el numeral 1 del texto aprobado en general, que incorporaba un artículo 147 bis, nuevo, al Código Penal.

° ° °

Número 2), nuevo

Incorporar como tal el que sigue, que modifica el artículo 150 del Código Penal, relativo a la incomunicación o rigor innecesario y detención en otros lugares.

“2) Agrégase al artículo 150, el siguiente inciso final:

“Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la comisión de estos delitos, se le impondrá la pena de presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio.”.”.

Puesta en votación esta enmienda, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Harboe y Larraín. Ella quedó recogida en la indicación N° 2.

° ° °

Número 2)

Pasa a ser número 3), reemplazado por otro que tipifica el delito de tortura. Su texto es siguiente:

“3) Sustitúyese el artículo 150 A por el que sigue:

“Artículo 150 A. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se aplique tortura, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de tortura, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

La misma pena se aplicará, al particular que, a instigación de un empleado público o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refiere este artículo.

Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en motivos tales como la ideología, la opinión política, la religión o creencias, la nacionalidad, la raza, la etnia, el grupo social al que pertenece, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, la filiación, la apariencia personal, el estado de salud y la situación de discapacidad.

Se entenderá también por tortura la aplicación intencional de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, o a disminuir su voluntad o su capacidad de discernimiento o decisión, con alguno de los fines referidos en el inciso precedente. Esta conducta se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo.

No estarán comprendidos en el concepto de tortura los dolores o sufrimientos que sean únicamente consecuencia de sanciones legales o inherentes a éstas.”.”.

El Honorable Senador señor Larraín preguntó por el artículo 161 bis, que en el texto del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados tipificaba y regulaba el delito de tortura.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, precisó que según la nueva estructuración del proyecto, ese precepto se suprime y la tipificación del delito de tortura se incorpora en este artículo 150 A.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, consultó cuál era la razón para utilizar la expresión “abusando de sus funciones” al aludirse al empleado público, agregando que al usarse el verbo “abusar” se estaría imponiendo una condición adicional al tipo penal.

La señora Ministra de Justicia y Derechos Humanos explicó que dicha forma verbal viene a resaltar que el empleado público está cometiendo el delito cuando se encuentra en el ejercicio de sus funciones.

El señor Castillo complementó lo anterior señalando que el tipo penal que se plantea incorpora un elemento subjetivo especial, que es el causar intencionalmente dolor o sufrimiento. Precisó que dicha intencionalidad justamente dice relación con el ejercicio abusivo del cargo por parte del empleado público.

El Honorable Senador señor Harboe opinó que la referencia al ejercicio abusivo del cargo resulta de toda lógica, porque en ningún caso el ejercicio legítimo del mismo permite aplicar tortura. Por tal razón, agregó, se entiende que un funcionario público comete dicho delito abusando de sus funciones.

El Honorable Senador señor Espina hizo notar que en la propuesta en estudio el delito de tortura se está limitando al funcionario público como sujeto activo, añadiendo que las violaciones a los derechos humanos no solo pueden ser cometidas por estos empleados. Puntualizó que un debate a fondo sobre este aspecto se dio en el seno de la Comisión Rettig, donde se estableció finalmente que violaban los derechos humanos no solo los agentes del Estado que cometían actos en contra de particulares, sino que también estos últimos cuando atentaban contra agentes del Estado.

Recordó que entre los fundamentos del proyecto de ley que sustituye el texto de la ley N° 18.314 para dar mayor protección a la ciudadanía y fortalecer la paz social, contenido en el Boletín N° 9.669-07, se expresa que: “a juicio de la Comisión, estas razones explican que el decreto que la creó califique de violaciones a los derechos humanos no sólo ciertos actos cometidos por agentes del Estado, sino que también otros perpetrados por particulares que actúan bajo pretextos políticos”.

El abogado asesor del Honorable Senador señor Espina, señor Urquízar, manifestó que existe una duda básica en cuanto a si el delito en estudio se aplica solamente a los empleados públicos y no a los particulares. Agregó que hoy, esta figura está tipificada en la ley N° 20.357 y comprende tanto a unos como a otros.

No obstante, señaló que la sentencia dictada en el caso de Daniel Zamudio presenta un aspecto llamativo. En efecto, dijo, allí se dejó constancia que aquel había sufrido una violación a sus derechos humanos en razón de su orientación sexual. Añadió que tal como está regulada la tortura, si esos hechos los hubiese cometido un empleado público se habría configurado tal delito. De lo contrario, no. Hizo notar que no se entiende el origen de esta discriminación cuando la situación en cuestión es idéntica.

Subrayó que el Código Penal argentino hace aplicable la tortura tanto a empleados particulares como públicos, lo que no ha sido objeto de críticas por parte del Comité contra la Tortura dependiente de Naciones Unidas.

A la vez, señaló que las convenciones internacionales relacionadas con la tortura permiten que la normativa interna del Estado parte pueda tener un mayor alcance en esta materia. Por ello, declaró que puede afirmarse que no existe una prohibición internacional para que el delito de tortura pueda ser cometido por particulares.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, expresó que en forma unánime, los penalistas escuchados por la Comisión consideran que, por sus características, por el bien jurídico que protege, por las ideas matrices del proyecto y básicamente por lo que se está regulando, el delito de tortura corresponde a un atentado que comete una autoridad que está ejerciendo abusivamente su cargo. Agregó que dicho atentado se caracteriza por su pluriofensividad en términos de los bienes jurídicos que están protegidos, ya que por un lado afecta la integridad o la dignidad moral de la víctima y por otra, supone el ejercicio abusivo de la función pública.

Sostuvo que en el derecho comparado, en la mayoría de las legislaciones -con excepción de la argentina-, se consagra la tortura como un delito funcionario, entendiendo por ello el carácter simbólico que está detrás en cuanto a prevenir los atentados más graves que un funcionario público puede ejercer en el uso abusivo de su cargo.

Hizo notar que en el derecho internacional de los derechos humanos las convenciones regulan la tortura como un delito especial, propio solamente de funcionarios públicos. Reconoció que si bien el Estatuto de Roma amplía la figura, ello no significa que la extienda a todo tipo de particulares, sino solo a aquellos que en una situación excepcional y paramilitar, realizan un ataque generalizado y sistemático sobre parte de la población. Precisó, a la vez, que la interpretación del mencionado Estatuto debe hacerse restrictivamente.

Hizo presente que en casos similares, los particulares serán sancionados con las penas asignadas para los delitos comunes, que podrán ser uno o varios en términos concursales. Éstas se agravarán por las circunstancias excepcionales consagradas en la ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación.

El Honorable Senador señor Larraín advirtió que este punto abre un debate de gran interés, que es necesario dilucidar por cuanto no existe claridad absoluta a su respecto. Recordó que se acaba de aprobar el artículo 150, que en su inciso segundo fija una penalidad inferior cuando un particular comete los delitos allí tipificados. Opinó que el mismo criterio podría aplicarse respecto a la tortura y se mostró partidario de que el particular pueda ser sujeto activo de este ilícito.

La señora Ministra de Justicia y Derechos Humanos aclaró que en las situaciones en cuestión el particular no queda exento de sanción. No obstante, precisó que respecto a él operarán figuras distintas, puesto que la tortura, a partir de su definición, debe ser cometida por un funcionario público.

El Honorable Senador señor Harboe advirtió que el Informe Rettig efectúa una referencia a las convenciones internacionales y a la doctrina relativa a esta materia y da a entender que el derecho internacional ha ido evolucionando y admitiendo que la calidad de violador de derechos humanos no debe circunscribirse solo al agente del Estado, toda vez que existen vulneraciones a tales derechos cometidas por particulares. Recalcó que este es un tema que sigue en evolución y que no es pacífico en la doctrina internacional. Por tal razón, consideró necesario profundizar en él y constatar en qué medida estos conceptos se han ido ampliando.

Hizo presente que si la enmienda al artículo 150 recién aprobada contempla la posibilidad de que un particular cometa el delito allí prescrito y le aplica una sanción menor, es porque el legislador está asumiendo que el delito de tortura también podrá ser cometido por un particular, entendiéndose que la diferencia estará radicada en la penalidad aplicable. Estimó pertinente establecer un criterio claro y común en esta materia, que sea aplicable a los ilícitos contemplados por el artículo 150 y también a la tortura.

A la vez, opinó que, en principio, correspondía mantener los tipos penales que se están planteando, sin perjuicio de revisarse más a fondo la inclusión del particular como sujeto activo y verificarse las consecuencias que ello puede acarrear en otros aspectos, tales como la prescriptibilidad del delito que se tipifique.

El señor Castillo sostuvo que el ya referido artículo 150 sanciona al particular que participare junto con el funcionario público en la comisión de los delitos allí tipificados. Agregó que en el caso de la tortura, el particular no queda excluido, pues, de hecho, también puede ser sancionado cuando actúa con aquiescencia, con consentimiento o a instigación de un empleado público.

El Honorable Senador señor Larraín pidió precisar si el particular solo puede ser sancionado por el delito de tortura cuando un funcionario público lo incluye en la comisión del mismo o si también se tipificará este ilícito cuando es cometido por un grupo de particulares.

El señor Castillo expuso que la doctrina internacional ha ido admitiendo una cierta amplitud de criterio respecto a quién puede cometer el delito en estudio. De este modo, explicó, por tratarse del atentado más grave que el Estado puede realizar respecto a la integridad moral de una persona, si un particular interviene en dicho acto con el consentimiento de un agente del Estado, será objeto de la sanción correspondiente.

El Honorable Senador señor Espina recordó que este aspecto también se debatió al discutirse la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, y que como consecuencia de ese estudio, se adoptó un criterio muy claro sobre el particular. Éste, dijo, se refleja en el artículo 1° de dicho texto legal, que al definir las circunstancias que deben concurrir para que se tipifiquen los crímenes de lesa humanidad, dispone que debe tratarse de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, el cual debe responder a una política de Estado o de sus agentes y también de determinados grupos armados organizados, tal como se consigna en el numeral 2° de ese precepto.

Este desarrollo, señaló, debería recogerse en la normativa en estudio. Planteó, enseguida, el caso de un grupo armado que toma como rehén a un grupo de personas y les inflige tortura. Indicó que, de acuerdo al texto que se propone para tipificar la tortura, dicha acción no sería considerada como tal.

Sostuvo que ello corresponde a una visión sesgada respecto al delito en estudio, que tampoco refleja los criterios contenidos en el Informe Rettig, el cual determinó que los particulares también podían ser autores de violaciones a los derechos humanos.

Concluyó que lo razonable es establecer que el delito de tortura también podrá ser cometido por particulares, poniendo de relieve la importancia que tendrá la definición que la Comisión adopte sobre este aspecto. Instó, en consecuencia, a clarificar este punto, recogiendo la evolución que el derecho internacional ha alcanzado al respecto.

El Honorable Senador señor Larraín coincidió con las inquietudes manifestadas por el Honorable Senador señor Espina estimando que es dable visualizar la comisión de actos de tortura por parte de ciertos grupos o pandillas de particulares. Recordó, al efecto, la acción que pueden desarrollar grupos terroristas, grupos armados o grupos compuestos por narcotraficantes. Recomendó, entonces, mantener la norma que se propone, sin perjuicio de contemplar en una disposición aparte el delito de tortura que es cometido por un particular. Consignó que en el homicidio de Daniel Zamudio efectivamente hubo tortura, de modo que los particulares que la cometieron deberían haber sido sancionados por dicho delito.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, manifestó que una pregunta que surge en esta discusión es si un grupo de particulares puede cometer el delito de tortura sin estar en concomitancia con un funcionario público. Agregó que, en todo caso, no debe perderse de vista el punto central de este debate, que es discernir cuál es el bien jurídico tutelado por el delito de tortura. Sobre el particular, reseñó que éste constituye un ilícito pluriofensivo, ya que por una parte protege la libertad, la integridad moral y la seguridad personal de los individuos y, por otra, viene a tutelar la confianza de la ciudadanía en el buen y normal funcionamiento de la Administración.

Allí, dijo, debe centrarse la discusión y a partir de ese punto cabrá definir si una determinada figura constituirá o no tortura.

El Honorable Senador señor Harboe hizo hincapié en que el Informe Rettig admite que los particulares pueden cometer violaciones a los derechos humanos.

Luego, dado el interés de este asunto, solicitó a la Biblioteca del Congreso Nacional elaborar un informe respecto de la evolución de la doctrina y de la legislación comparada a este respecto.

Agregó que en esta discusión se trata de no excluir acciones que pueden generar la misma afectación de bienes jurídicos, tales como la integridad física, la dignidad de las personas y la libertad, sea que se cometan por funcionarios públicos o por particulares.

La Ministra señora Blanco hizo presente que la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes señala, en su artículo 1°, que los dolores o sufrimientos a que la norma se refiere deben ser infligidos por un funcionario público o por otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia.

El Jefe de la División Jurídica del mismo Ministerio, señor Castillo, señaló que en naciones como Italia, Francia, Alemania y España, la tortura solo puede ser cometida por funcionarios públicos, agregando que los particulares, para ser autores de tal delito, deben actuar en un contexto de cierta comunicabilidad con un empleado público.

El Honorable Senador señor Larraín opinó que parece haber cierto grado de acuerdo en cuanto a que el bien jurídico protegido dice relación con el rol que cumplen los agentes del Estado en el ejercicio de sus potestades. No obstante, consultó por qué no pueden sancionarse como tortura aquellos hechos que un particular o un grupo de particulares comete sin la participación de empleados públicos.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, sostuvo que el particular no está obligado a proteger los derechos individuales de otra persona, pues esa tarea le corresponde al Estado. Por tal razón, añadió que solo este último podría afectar el bien jurídico que se pretende proteger frente a dicho delito. Precisó que el caso del particular es diferente, puesto que no cabe esperar que él asuma una misión que le corresponde al Estado.

El abogado asesor del Honorable Senador señor Espina, señor Urquízar, expresó que si la Comisión opta por extender a los particulares el tipo penal de la tortura -que hoy solo se aplica a los funcionarios públicos-, ello significará ampliar el alcance de dicho delito, en armonía con el criterio de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la cual permite que las legislaciones nacionales puedan contener disposiciones de mayor alcance, como sería la anterior.

Recordó que la normativa argentina contempla un tipo amplio en cuanto al autor del delito de tortura, añadiendo que ello nunca ha motivado observaciones por parte del ya mencionado Comité contra la Tortura.

El señor Castillo informó que el caso de Argentina no responde a la visión clásica y tradicional respecto al delito de tortura y reiteró que, en términos generales, tanto en la doctrina como en el derecho comparado se entiende, inequívocamente, que la tortura es un delito funcionario.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, instó a no perder de vista las siguientes consideraciones generales. Sostuvo, en primer lugar, que los delitos de lesa humanidad presuponen que el estado de derecho del país donde ocurren no está operando y que la institucionalidad se ha roto. Dijo que el mismo contexto se recoge en las convenciones internacionales que regulan el delito de tortura. En este debate, en cambio, destacó, se trata de tipificar este mismo delito pero cuando se produce dentro de un estado de derecho normal, en que se entiende que los funcionarios del Estado deben cumplir su obligación de cuidar de los derechos de las personas.

En relación a este último argumento, sostuvo que lo lógico es, entonces, que el sujeto activo de la tortura sea el funcionario público, puesto que no cabe esperar que el particular se haga cargo del deber de cautelar los derechos de otros ciudadanos.

Indicó que lo anterior se vincula con los bienes jurídicos tutelados al establecer esta figura, recordando, a este respecto, que por ser la tortura un delito pluriofensivo, importa que una determinada conducta tenga una valoración y penas distintas por ser el sujeto activo de la misma un funcionario del Estado.

El Honorable Senador señor Espina opinó que la discusión no radica tanto en la penalidad agravada que cabe imponer al empleado público en el caso de la tortura, sino más bien en la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación de este delito en cuanto a su sujeto activo.

En todo caso, consideró lógico asignar una sanción mayor cuando la tortura es ejercida por un empleado público, lo que, insistió, no obsta a que también se tipifique dicho delito cuando es cometido por particulares.

La Ministra de Justicia y Derechos Humanos, señora Blanco, conjeturó si es correcto sancionar en una misma figura, independientemente de la pena aplicable, a quienes cometen el delito de tortura siendo o no empleados del Estado.

El Honorable Senador señor Larraín sugirió la posibilidad de agregar al Código Penal un tipo penal aparte, en que los particulares sean los sujetos activos del delito de tortura sin la necesidad de contar con la aquiescencia o el consentimiento de un empleado público.

La Ministra señora Blanco manifestó no oponerse a crear una figura distinta, reiterando, sin embargo, que la tortura implica, necesariamente, la participación de un funcionario público.

El Honorable Senador señor Harboe manifestó que la solución a esta discusión pasa por una definición doctrinaria, ideológica y valórica respecto de cómo se concibe el tema de los derechos humanos. Lo anterior, añadió, importa resolver si se mantendrá el carácter pluriofensivo del delito de tortura o si se optará por establecer que en nuestro país este ilícito estará constituido por un conjunto de acciones que afectan la dignidad y la integridad física y psicológica de las personas, independientemente de quien lo cometa.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, recordó que los penalistas que han participado en esta discusión cuestionaron el artículo 147 bis aprobado por la Cámara de Diputados, que tipificaba el trato degradante como delito común, en el sentido de que lo podían cometer tanto funcionarios públicos como particulares. Agregó que todos ellos consideraron que dicho delito era asistémico, incoherente y que bordeaba los confines de otros tipos penales, razón por la cual apoyaron la idea de quitarle la señalada calidad de delito común. Lo anterior, señaló, es una demostración del criterio de mantener un grupo de delitos como propios de los funcionarios públicos.

El Honorable Senador señor Harboe se mostró contrario a dichos argumentos e insistió en la pertinencia de dilucidar si cabe extender el delito de tortura a otras personas diferentes de los empleados del Estado.

El Honorable Senador señor Espina instó a no restringir el análisis relativo a los sujetos activos de la tortura únicamente a lo que disponen las convenciones internacionales vigentes en la materia, más aún cuando ellas mismas abren el camino para abarcar a otras personas. Lo que no puede hacerse, advirtió, es limitar el entendimiento del sentido y alcance de dichos tratados, especialmente si ellos contemplan las necesarias cláusulas de apertura. Igualmente, añadió, cabe tener en cuenta los desarrollos alcanzados por la doctrina, así como el criterio extensivo que en esta materia ofrece el Informe Rettig, a que se ha aludido anteriormente.

En la sesión siguiente, la Comisión escuchó al abogado asesor de la Biblioteca del Congreso Nacional don Matías Meza-Lopehandía, quien, atendiendo a una petición que se le planteara en este sentido, expuso sobre el sujeto activo en el delito de tortura, incluyendo el estándar internacional que existe sobre la materia y la legislación extranjera.

Sin perjuicio de que el texto de su estudio se transcribiera precedentemente en este informe, a continuación se da cuenta de los aspectos puestos de relieve en su alocución.

Comenzó su intervención señalando que la génesis de la misma surge de la duda de la Comisión de configurar el delito de tortura como un delito común o especial propio. Agregó que el delito común es aquel que puede ser ejecutado por cualquier persona, sin atención a sus cualidades personales, en tanto que el delito especial debe ser ejecutado por una persona que goza de alguna calificación particular.

Consignó que en el estudio de la legislación internacional se revisaron dos países, a saber, Argentina y España, elección que obedeció a tres elementos. El primero es el hecho que ambos son parte de la tradición jurídica continental, además de que tienen un Código Penal de aplicación general en el territorio nacional y son parte de la Convención contra la Tortura. En segundo lugar, se ponderó la disponibilidad de la información y el hecho de que en el informe anterior evacuado para esta Comisión se revisó la legislación de esos países, en la medida en que sus definiciones típicas han sido aprobadas por el Comité Contra la Tortura. Finalmente, fue decisivo el hecho que ambos países representan dos modos alternativos de construir el delito de torturas en lo que respecta al sujeto activo, esto es la tortura como delito común, es decir, como un delito que puede ser cometido por cualquier persona penalmente imputable, y como delito especial, esto es, como delito que solo puede ser cometido con la participación de personas que ostentan determinada calidad.

Indicó que tanto la Convención contra la Tortura como la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura ofrecen una definición de tortura que sirve de guía para que los Estados cumplan con su deber de tipificar dichas conductas como tortura. Recordó que la Convención contra la Tortura dispone que se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Agrega que no se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

Recalcó que los elementos para la tipificación del delito de torturas serían los siguientes tres: (i) dolo de producir sufrimiento físico o mental; (ii) finalidad de obtener información, confesión, o castigo; intimidación o coacción, o discriminación, y (iii) ser realizada directamente por un funcionario público o por un particular ejerciendo funciones públicas o por cualquier persona a “instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.

Sostuvo que, de esta manera, conforme a los instrumentos señalados la tortura está concebida como un delito especial, es decir, su realización exige la participación de un funcionario público o de un particular ejerciendo funciones públicas, como autor, sea que ejecute él mismo el hecho típico o lo instigue, lo consienta o preste su aquiescencia. Indicó que esta exigencia respecto del agente se hace extensiva también a la tipificación de los tratos crueles, inhumanos y degradantes.

Hizo notar que el mismo artículo 1° de la indicada Convención, en su segundo numeral, establece expresamente que la definición ofrecida “se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”. Subrayó que lo anterior significa que, en principio, la guía que está ofreciendo el derecho internacional no implica una prohibición al legislador para estructurar tipos penales más amplios. Igualmente, manifestó que el Comité antes mencionado considera que definiciones nacionales de la tortura más amplias también favorecen el objeto y el propósito de la Convención, a condición de que contengan, como mínimo, los principios de aquella y se apliquen a la luz de éstos.

A continuación, hizo presente que en la propuesta del Ejecutivo se contempla como sujeto activo al empleado público que, abusando de sus funciones o de su cargo, aplicare, ordenare o consintiere en que se aplique tortura y también al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de tortura, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

Indicó que esta regla establece el carácter especial del delito, exigiendo que el sujeto activo sea un empleado público, además de prescindir del dominio del hecho punible, puesto que equipara acción y comisión por omisión, siendo el sujeto responsable también el que no evita o detiene la tortura, pudiendo hacerlo.

Expresó que el segundo inciso del artículo 150 A propuesto por el Ejecutivo resuelve el problema de la ejecución del delito mediante un extraneus, esto es, aquel que no tiene la calidad exigida por el tipo, haciendo igualmente punible la acción del sujeto que no tiene la calidad requerida por el tipo cuando la realiza instigado por un empleado público, o con su consentimiento o aquiescencia. O sea, no solo es responsable de torturas el empleado público que pudiendo evitarlas no lo hace, sino también el particular que siguiendo sus instrucciones, ejecuta la conducta. Explicó que de esta manera, la norma cierra el circuito de la autoría mediata, castigando tanto al intraneus como al extraneus. Dijo que se resuelve así la paradoja que implicaría el castigo por torturas del autor calificado indirecto, frente a un autor directo que no respondería por torturas, sino que por el tipo residual que se verifique (por ejemplo, lesiones), e incluso, una eventual situación de impunidad, cuando no se realicen los supuestos de dicho tipo residual (vg., si no hubiere lesiones).

Aseguró que de esta manera, el tipo siempre exige la participación, directa o indirecta, de un funcionario público que de algún modo -instigando, consintiendo o prestando aquiescencia- transmite su calidad de tal al particular que ejerce la tortura directamente. O sea, el particular es castigado porque por su intermedio se realiza el doble injusto del tipo, esto es, la violación del bien jurídico y la infracción del deber funcionario.

Se preguntó qué sucede en el caso en que un particular incurre en el delito descrito ejerciendo funciones públicas, constatando que la transferencia de funciones públicas a entes privados puede poner a particulares en posiciones de ejercicio de la función pública sin ostentar tal calidad. Informó que conforme a la ya citada Convención, si el agente incurriere en prácticas clasificables como torturas, debería ser castigado conforme a dicho tipo penal, mientras que, conforme a la indicación del Ejecutivo, podría no serlo si no hubiese actuado instigado por funcionario público o mediado por su consentimiento o aquiescencia. Precisó que el Comité contra la Tortura ha considerado insuficiente el tipo penal español, precisamente por no contemplar la figura de “otra persona en el ejercicio de funciones públicas”.

Por otra parte, instó a tener presente que la propuesta del Ejecutivo contiene una figura de tratos crueles, inhumanos y degradantes que castiga al empleado público que los aplique, ordene, consienta o preste su aquiescencia y al particular que ejecutare dichos actos a instigación de aquel, o con su consentimiento y aquiescencia.

Continuando con su análisis, sostuvo que el Ejecutivo propone tipificar la tortura como un delito especial propio, sin una figura residual que pueda ser realizada en forma autónoma por agentes no calificados, o sea, no se plantea un castigo específico para los particulares que incurran en la conducta típica sin la mediación de un funcionario público. Esto, dijo, parece descansar en la idea de que el bien jurídico protegido por el tipo penal de la tortura ya está protegido por otros delitos comunes, como los contemplados en el título VIII del Libro Segundo del Código Penal, como las lesiones y el secuestro, por lo que solo se requeriría de una figura nueva para cubrir el plus de injusto que implica la infracción de deberes funcionarios que sucede cuando el agente es un empleado público.

Observó que lo problemático de esta forma de construcción del tipo es que puede dejar conductas de particulares completa o parcialmente impunes. Es, por ejemplo, el caso de un grupo que agrede durante la noche en la vía pública a un homosexual, golpeándolo y reduciéndolo, para, luego, aplicarle corriente eléctrica en el cuerpo, como castigo por su orientación sexual. Como resultado, la víctima tiene hematomas, shock nervioso y se le prescribe reposo por veinte días y terapia sicológica. En este caso, indicó, el tipo de torturas no sería aplicable ni tampoco el de tratos crueles, pues no habría intervención de un funcionario público. Tampoco habría secuestro, por haberse realizado la conducta en la vía pública, sin encierro ni detención, concurriendo únicamente lesiones leves, por no haber quedado inhabilitado para el trabajo por más de treinta días, quedando los autores sujetos a la pena de presidio menor en su grado mínimo.

Agregó que si lo que debe ser protegido mediante la tipificación de la tortura es algo más que la integridad física y psíquica de la persona, por ejemplo, su dignidad humana, como lo sugiere el derecho internacional, la solución propuesta deja al menos una parte del injusto sin castigo, o sea, todo aquello que no queda castigado por el delito de lesiones.

Sostuvo que este problema puede resolverse construyendo el delito de torturas ya sea como un delito común o como un delito especial impropio. La primera opción genera la dificultad de dejar la infracción del deber del funcionario público sin sanción adicional, lo que ocurriría en legislación argentina. Expresó que la segunda alternativa supone crear un delito residual común, o sea, que puede ser realizado por cualquier persona sin atención a su cualidad, y un delito especial, donde la calidad del sujeto fundamenta un agravamiento de la pena. Es lo que ocurre en el modelo español.

Recordó que el artículo 144 ter, numeral 1, del Código Penal argentino dispone que “Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.”. La norma agrega que es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho. A la vez, dispone que igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos.

Expuso que la doctrina ha señalado que esta última regla se refiere a casos de autoría mediata, es decir, a aquellos en que el funcionario público instiga al particular a participar en el delito.

En relación a la legislación española, recordó que la legislación actual contiene diversas figuras asociadas a la lesión de la integridad moral, las cuales van desde los tratos hostiles y humillantes hasta la tortura como crimen de lesa humanidad, pasando por la violencia intrafamiliar, que puede llegar a tener asociadas penas mayores a las de trato degradante e incluso a las torturas de producirse concurso ideal de delitos.

Añadió que conforme al artículo 174 del Código Penal español, comete tortura únicamente “la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo” y con las finalidades que señala, realice la conducta descrita. Esta responsabilidad se hace extensiva a “la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores”. Expresó que la inclusión de estos últimos podría responder a las constantes denuncias de abusos que ocurren en este ámbito y a la correspondiente preocupación del ya mencionado Comité, aunque no queda claro si la redacción permite la protección de las personas que están bajo la custodia del Estado en un contexto de tercerización de la función pública, que también ha alcanzado a España, tanto en el ámbito penitenciario como en el de protección de menores.

Terminó su intervención resumiendo que el sujeto activo de la tortura es, entonces, el funcionario público, pero no por sí mismo, sino que en ejercicio de sus funciones. Ello derivaría del elemento subjetivo del tipo, esto es, de la finalidad de obtener confesión, castigar o discriminar, por lo que el atentado debería darse en el contexto de una investigación policial o judicial, o de la custodia de presos o detenidos. De esta manera, el plus del injusto es el abuso de poder, que se suma al desvalor de atentar contra la integridad moral de la víctima. Hizo notar que, sin embargo, comentando esta redacción, el indicado Comité ha sido explícito al considerarlo insuficiente en lo que respecta a “que el acto de tortura también puede ser cometido por ‘otra persona en el ejercicio de funciones públicas’.

El señor Castillo, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, concordó con lo planteado por el abogado asesor de la Biblioteca del Congreso Nacional, en el sentido de que la preocupación en el derecho comparado y en los tratados internacionales apunta a dos formas de participación de extraneus; por una parte, al que ejerce funciones públicas aun cuando no es funcionario público y por otra, al particular que lo hace con aquiescencia o consentimiento del empleado público.

Indicó que la jurisprudencia ha dicho que la interpretación del concepto de empleado público no debe ser mirada desde una perspectiva netamente administrativista, esto es la adscripción a un cargo de empleado público, sino que basta el ejercicio de una función pública. Subrayó que un caso emblemático lo constituye el de Juan Pablo Dávila en el caso Codelco.

Agregó que es relevante incluir como sujeto activo del delito de tortura al particular que ejerza funciones públicas. Precisó que en la propuesta que se hace se le sanciona con la misma pena que al funcionario público que cometa dicho delito, pues el injusto es lo suficientemente grave para sancionarlo de la forma en que se hace.

Enfatizó que avanzar hacia un delito común de tortura podría generar más inconvenientes que beneficios, aun cuando concordó con lo expuesto por el asesor de la Biblioteca del Congreso Nacional en el sentido de ampliar la calidad de sujeto activo a todas las hipótesis de extraneus que de alguna manera se relacionen con los funcionarios públicos. Hizo presente que lo se busca es el buen funcionamiento de la administración pública y el correcto ejercicio de los cargos públicos.

Respecto al trato degradante, sostuvo que la propuesta original del Ejecutivo se construía bajo la lógica del modelo español, que tiene una figura genérica de dicho delito respecto al sujeto activo, lo que significa que lo puede cometer cualquiera. Añadió que dadas las opiniones de los especialistas escuchados por le Comisión a este respecto, se sugiere establecer un tipo residual relativo al trato degradante, mostrándose partidario de recoger la observación planteada en cuanto a incorporar las dos formas de participación del extraneus, esto es, el particular que ejerce funciones públicas y aquel que actúa con la aquiescencia y consentimiento del funcionario público. Hizo presente que si se acoge esta sugerencia, se cubrirán, tanto en el trato degradante como en la tortura, las hipótesis más comunes y comprensivas tratadas por el derecho internacional.

El Honorable Senador señor Harboe agradeció la exposición realizada, la que consideró clarificadora. Agregó que la propuesta consiste en incorporar los dos elementos antes referidos, los que responderían todas las dudas que se han generado. Sugirió, en consecuencia, incluirlos.

El abogado asesor del Honorable Senador señor Espina, señor Urquízar, manifestó que el delito de tortura está consagrado en el artículo 7° de la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, sin distinguirse la calidad del sujeto activo que lo comete. Agregó que el Ejecutivo presentó una iniciativa en materia de sistema de garantías de los derechos de la niñez, que contiene una propuesta para la protección de los niños contra la tortura en la cual tampoco se hace distinción respecto al sujeto activo del ilícito.

Por otra parte, recordó que en la sentencia dictada en el caso de Daniel Zamudio se hace referencia a las torturas de que éste habría sido objeto, que corresponden a actos que no fueron cometidos por funcionarios públicos ni por particulares ejerciendo funciones públicas.

Reiteró que en la Convención contra la Tortura se abre la puerta a que las legislaciones nacionales puedan contener disposiciones de mayor alcance en cuanto a la definición de este ilícito.

El Honorable Senador señor Espina expresó que no hay razón para restringir al sujeto activo en materia de tortura e insistió en que este tipo penal puede también ser ejecutado por particulares. Se preguntó por qué en un país democrático como el nuestro se pretende restringir a los particulares como sujetos activos de este delito y fue partidario de ampliar dicho criterio en la forma ya indicada, agregando que si el autor es un funcionario público, deberá aplicarse una agravante.

Por otra parte, reiteró la pertinencia de restringir la conducta descrita como tortura, puesto que la definición que se está proponiendo es tan amplia, que incluso un interrogatorio podría llegar a catalogarse como tal.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, manifestó que esta discusión involucra dos bienes jurídicos tutelados distintos, por una parte la integridad personal y moral de los individuos y por la otra, el buen funcionamiento de la Administración. Hizo presente que en otras situaciones se ha hecho la distinción, pues el legislador entiende que se cautelan bienes jurídicos diferentes. Es el caso del delito de homicidio, que tiene una pena mayor cuando afecta a un funcionario policial. Recalcó que dado que el delito de tortura viene a proteger el correcto desempeño de la Administración, el particular no puede ser sujeto activo del mismo. Hizo notar, además, que la regla en estudio contiene una norma de clausura, que dispone que “No estarán comprendidos en el concepto de tortura los dolores o sufrimientos que sean únicamente consecuencia de sanciones legales o inherentes a éstas.”. Sostuvo que esta norma resguarda la situación del funcionario y del detenido en el caso de un interrogatorio.

El Honorable Senador señor Espina consideró que no es buen ejemplo el del homicidio del funcionario policial, porque si se cometiere contra otra persona, el tipo penal no variaría, es decir, no dejaría de ser homicidio. En el caso de la tortura, reiteró, debe estarse a las conductas descritas como tales, independientemente de quien las cometa. Tampoco coincidió con el argumento expresado en cuanto a la norma de clausura. Finalmente, enfatizó que no está de acuerdo con la descripción del tipo propuesto ni con la calidad de sujeto activo.

El Honorable Senador señor Larraín manifestó que este tema se ha tornado discutible por la forma como ha evolucionado el derecho, especialmente el derecho internacional, el cual ha ido circunscribiendo el tipo a la conducta de un agente público. Añadió que, sin embargo, a la luz del informe de la Biblioteca del Congreso Nacional y de lo expresado por el Honorable Senador señor Espina, el sentido común de la expresión tortura no necesariamente se reduce a lo que pueda hacer un agente del Estado. Estimó que, en efecto, un grupo de personas puede cometer las mismas conductas que ejecuta un agente público, por lo que la pregunta que surge es si esas conductas quedarán debidamente recogidas por nuestro derecho penal común. Constató que la respuesta es negativa.

Hizo referencia al ejemplo dado por el abogado asesor de la Biblioteca del Congreso Nacional, en el que un grupo agrede gravemente en la vía pública a un homosexual, recibiendo, en definitiva, una pena bastante modesta. Frente a lo anterior, añadió, debe recordarse que la Convención contra la Tortura establece los mínimos, por lo que no es incompatible ampliar en la legislación penal interna la calidad de sujeto activo al particular.

Consignó que la redacción propuesta por el Ejecutivo permite incorporar a los particulares como hechores de estas conductas siempre que lo hagan con el consentimiento o aquiescencia de un empleado público, a diferencia de la legislación argentina, que luego de describir el tipo dispone que igual pena se impondrá a los particulares que ejecutaren los hechos descritos.

Sugirió, en consecuencia, que el delito en estudio distinga la tortura común de la que comete un agente del Estado, aplicando a este último una penalidad mayor.

El Honorable Senador señor Harboe expuso que la doctrina internacional es conteste en circunscribir el delito de tortura al funcionario público o al particular que lo ejecuta ejerciendo funciones públicas o con el consentimiento o aquiescencia del empleado público. Observó que el tipo penal en cuestión protege no solo el bien jurídico de la integridad física o psíquica de una persona, sino que también cautela el correcto funcionamiento de la Administración. Connotó que también se está sancionando a aquella persona a la cual el Estado le confiere un poder superior, que, en el ejercicio de esa función, realiza la conducta sancionada por el tipo penal.

Advirtió que lo anterior no obsta a hacerse cargo de lo planteado por los Honorables Senadores señores Espina y Larraín, sin perjuicio de que sugirió circunscribir la tortura al funcionario público o al particular que ejerce funciones públicas. Expresó que no ampliaría la calidad de sujeto activo al particular, porque ello podría traer consecuencias desde el punto de vista de la aplicación de los tratados internacionales.

Agregó que, en todo caso, los particulares que se organicen para ejecutar los actos que el tipo penal describe como tortura, no pueden ser sancionados con penalidades bajas. Y dado el interés que ofrece esta situación, propuso estudiar una Moción que se haga cargo de regularla.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, manifestó que en el caso de Daniel Zamudio, los querellantes plantearon en términos genéricos la expresión tortura. Agregó que en la sentencia no se utilizó dicho concepto, no obstante lo cual uno de los imputados fue condenado a presidio perpetuo. Sobre la base de lo anterior, indicó que el hecho de no existir el delito de tortura cometido por particulares no es óbice para la aplicación de penas altas. Sugirió modernizar la legislación relativa a los delitos de coacción, como por ejemplo, en las injurias de hecho, agregando una circunstancia que se vincule más al trato denigrante y revisando las circunstancias agravantes.

En la sesión siguiente, la Comisión continuó con el análisis de aquellos aspectos que han llamado la atención en cuanto a la tipificación del delito de tortura.

El señor Castillo, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, manifestó que el tipo descrito en el artículo 150 A respeta el principio de legalidad y que, en conjunto con otros ilícitos del ordenamiento jurídico, da cuenta de cuál es el contenido del injusto.

Propuso incorporar en otro proyecto de ley aquello que el representante de la Biblioteca del Congreso Nacional consideró como vacío de punibilidad, particularmente en cuanto a la ausencia de un tipo común genérico de trato degradante. Manifestó que el Ejecutivo entiende que ello está cubierto con los tipos generales de las coacciones, de las amenazas, o bien de las injurias de hecho. Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que se puede presentar una propuesta de mejora a la regulación de la parte sistémica de los delitos de coacción. Dentro de ello, sugirió mejorar la injuria de hecho, de manera que tome ribetes de afectación a la integridad moral en forma más marcada y probablemente con un aumento de la punibilidad, para con ello satisfacer el vacío de que da cuenta la Biblioteca del Congreso Nacional, y hacer una revisión de la parte especial vinculada con los delitos contra la libertad.

Añadió que las modificaciones sugeridas son complejas de hacer, ya que, por ejemplo, el caso de la coacción se incluye en otros tipos penales, como es el delito contra la propiedad o estafa. Indicó que lo mismo sucede respecto a los delitos contra el honor y, particularmente, la injuria de hecho.

El Honorable Senador señor Harboe expresó que el debate que se ha generado ha sido muy productivo, por cuanto en éste pudieron conocerse los argumentos en base a los cuales la legislación internacional, en general, circunscribe el delito de tortura más bien a los agentes del Estado o a los terceros a quienes se les hayan encomendado funciones públicas. Valoró que el Ejecutivo se haya hecho cargo de la preocupación de los Honorables Senadores señores Espina y Larraín en relación a ciertos hechos considerados como tortura en que no media participación de funcionarios públicos ni de terceros que actúen con la aquiescencia de agentes del Estado.

Sugirió votar la propuesta del Ejecutivo que circunscribe el delito de tortura al funcionario público, incluyendo al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, la ejecute.

En atención al debate producido, la Comisión resolvió votar por incisos la redacción propuesta por el Ejecutivo para el artículo 150 A.

Puesto en votación el inciso primero de este precepto, fue aprobado por 3 votos a favor y 2 abstenciones. Se pronunciaron favorablemente los Honorables Senadores, señores Araya, Harboe y Quinteros. Se abstuvieron los Honorables Senadores señores Espina y Larraín.

El Honorable Senador señor Larraín precisó que no está en contra de lo establecido en este inciso primero, no obstante lo cual prefería abstenerse para guardar armonía con el voto de rechazo que emitirá a propósito del inciso segundo, que continúa excluyendo al particular como sujeto activo del ilícito en estudio, a no ser que actúe involucrando a un funcionario público.

Inciso segundo

Enseguida, se sometió a la consideración de la Comisión el inciso segundo del artículo 150 A en la forma propuesta por el Ejecutivo, incluyendo una mención al particular que actúa ejerciendo funciones públicas. Su redacción quedaría como sigue:

“La misma pena se aplicará, al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refiere este artículo.”

Puesto en votación este texto, fue aprobado por 3 votos a favor y 2 en contra. Se pronunciaron favorablemente los Honorables Senadores, señores Araya, Harboe y Quinteros. En contra votaron los Honorables Senadores señores Espina y Larraín.

El Honorable Senador señor Espina fundamentó su voto en contra en los siguientes argumentos:

Entendiendo que la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura se refieren a los funcionarios públicos, consideró que esto no obsta de modo alguno a que se aplique también a particulares. De hecho, añadió, el primero de estos tratados señala expresamente que lo prescrito se entiende “sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.”.

Agregó que este instrumento opta por ofrecer ciertos elementos mínimos que caracterizan la conducta que, de acuerdo a su artículo 4, debe ser tipificada como delito, sin que la descripción quede limitada por dichos elementos. En este sentido, el Comité Contra la Tortura (CAT, por sus siglas en inglés), organismo creado en el mismo tratado internacional para vigilar el cumplimiento del mismo, ha enfatizado la importancia de que los Estados Parte se atengan a la definición provista en la Convención, pero al mismo tiempo, ha acogido favorablemente descripciones más amplias. En efecto, ha señalado que “Al mismo tiempo, el Comité considera que definiciones nacionales de la tortura más amplias también favorecen el objeto y el propósito de la Convención a condición de que contengan, como mínimo, los principios de la Convención, y se apliquen a la luz de éstos”.

Tanto es así, prosiguió, que la ley N° 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, en su artículo 7° relacionado con el artículo 1°, reconoce la tortura como un delito de lesa humanidad ejercido ya sea por agentes del Estado o por particulares. Agregó que lo propio hace la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 37, reconociendo la tortura como una vulneración grave de los derechos del menor, sin distinguir entre el sujeto que la ejerza.

Inciso tercero

El texto propuesto es el que sigue:

“Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en motivos tales como la ideología, la opinión política, la religión o creencias de la víctima; la nación, la raza, la etnia o el grupo social al que pertenezca; el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, la filiación, la apariencia personal, el estado de salud o la situación de discapacidad.”.

El asesor del Honorable Senador señor Espina, señor Pablo Urquízar, señaló que el verbo “infligir”, pese a estar presente en las Convenciones Internacionales que regulan la materia en estudio, no parece apropiado. En efecto, dijo, según la RAE infligir es “causar daño” o “imponer un castigo”. Por ello, propuso reemplazarlo por el verbo “causar”.

Por otra parte, consideró que no tiene sentido especificar las categorías protegidas de discriminación en materia penal, cuando pueden ser infinitas. Indicó que ninguna de las Convenciones Internacionales ni tampoco la legislación penal análoga las contienen.

El señor Castillo, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, hizo presente que cuando se revisa el derecho comparado, se advierte que se emplea el término discriminación en un sentido amplio, siendo la jurisprudencia la llamada a interpretar. Añadió que la otra opción, que es la asumida por el Ejecutivo, busca vincularlo con la ley N° 20.609, que estableció en nuestro país los parámetros de discriminación.

Recalcó que en la redacción del inciso en estudio se utilizó la expresión “motivos tales como”, que viene a constituir una prospección hermenéutica pedagógica para el juez. Así, dijo, se limita lo que se considera una discriminación lo suficientemente fuerte para permitir la adscripción al tipo de tortura.

Además, agregó que el verbo “infligir” es el utilizado por las convenciones internacionales.

Puesto en votación el inciso tercero del artículo 150 A, fue aprobado sin enmiendas por la unanimidad de los señores Senadores presentes, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe, Larraín y Quinteros.

Incisos cuarto y quinto

La Comisión se pronunció acerca de estos dos incisos en forma conjunta.

El texto propuesto por el Ejecutivo es el siguiente:

“Se entenderá también por tortura la aplicación intencional de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, o a disminuir su voluntad o su capacidad de discernimiento o decisión, con alguno de los fines referidos en el inciso precedente. Esta conducta se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo.

No estarán comprendidos en el concepto de tortura los dolores o sufrimientos que sean únicamente consecuencia de sanciones legales o inherentes a éstas.”.

El Honorable Senador señor Larraín preguntó qué se entiende por la expresión “anular la personalidad de la víctima”, asumiendo que ello supone una destrucción psicológica muy fuerte de la persona. Agregó que más adelante se emplea la frase “disminuir su voluntad o su capacidad de discernimiento o decisión”. Mencionó el caso de un interrogatorio, el cual puede generar confusión al individuo interrogado, lo que no necesariamente significará que está siendo objeto de tortura. Consideró que esta redacción debería ser más precisa, de manera de evitar dudas de interpretación a futuro.

El Honorable Senador señor Espina demostró su preocupación por lo que ocurre con ciertas actuaciones que realizan autoridades dentro del marco de la ley, como es el caso de los interrogatorios.

Por otra parte, sugirió reemplazar la última oración del inciso final con una redacción proveniente de la legislación mexicana, que señala: “No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, que sean inherentes o incidentales a éstas, o derivadas de un acto legítimo de autoridad.”.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, no advirtió inconveniente en acoger la propuesta del Honorable Senador señor Espina.

Para los efectos de la historia del establecimiento de esta ley, pidió dejar constancia de que el tipo penal español prescribe lo siguiente: “La supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral.”. Respecto a la violencia moral, consignó que ella está asociada al suministro de narcóticos, sueros de la verdad, y a otras situaciones. A la vez, precisó que los artículos 195 y 196 del Código Procesal Penal chileno regulan los métodos prohibidos en el ámbito de los interrogatorios, indicando que el primero de estos preceptos prohíbe todo método que afecte la memoria o la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de psicofármacos y la hipnosis.

Puesto en votación el inciso cuarto, fue aprobado por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Larraín, Harboe y Quinteros.

Con la misma votación fue aprobado el inciso quinto, reemplazándolo por la redacción propuesta por el Honorable Senador señor Espina.

Los textos aprobados para los distintos incisos del artículo 150 A quedaron recogidos en la indicación N° 3.

Artículo 150 B

El texto propuesto por el Ejecutivo es el siguiente:

“Artículo 150 B. Si con ocasión de la tortura, se cometiere, además:

1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N°1, la pena será de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.

3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado medio.”.

El Honorable Senador señor Larraín hizo presente que el Profesor Hernández, refiriéndose al texto aprobado en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados, opinó que era un error equiparar las penas de la tortura con homicidio a las de la tortura con otros delitos menos graves, puesto que, entonces, una vez cometido cualquiera de los otros delitos, no existirían razones para dejar a la víctima con vida.

El señor Castillo expresó que, justamente, atendida la observación antes mencionada, se sugería la nueva redacción que está en discusión. En ella, recalcó, se hace la distinción respecto del homicidio y de otros delitos que protegen bienes jurídicos distintos. Agregó que desde la década del 60 en adelante, el legislador chileno no ha tenido el mismo razonamiento en relación a otros delitos y así, por ejemplo, en los delitos de robo con resultado de muerte y violación con resultado de muerte, no realiza dicha distinción. Hizo notar que la tortura con muerte será sancionada con presidio perpetuo calificado y la tortura con violación será penada con presidio perpetuo no calificado.

Puesto en votación el artículo 150 B, fue aprobado por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Harboe y Larraín.

Esta propuesta quedó recogida por la indicación N° 4.

Artículo 150 C

El texto propuesto para esta norma es el que sigue:

“Artículo 150 C. En los casos previstos en los artículos 150 A y 150 B se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su cuidado, custodia o control.”.

El Honorable Senador señor Larraín hizo presente que el profesor Juan Domingo Acosta observó que la norma no se justificaba como agravante, puesto que, en su opinión, la tortura siempre debía realizarse respecto de una persona privada de libertad. Precisó que se está agregando un hecho que es característica del tipo, por lo tanto sería innecesario.

El señor Castillo, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, expresó que la explicación más contundente tiene que ver con que, a diferencia de lo sostenido por el profesor Acosta, la tendencia actual en el derecho comparado consiste en no circunscribir la tortura especialmente a sujetos privados de libertad. Recalcó que, sin embargo, puede haber tortura cuando el sujeto no está privado de libertad y, en ese caso, el injusto es distinto cuando el sujeto está bajo custodia, control o cuidado de una persona, porque efectivamente en la situación descrita el sujeto activo está en el rol de garante.

Recordó que al analizarse este punto con las autoridades académicas escuchadas por la Comisión, finalmente se optó por aplicar una regla de determinación de la pena y no considerarlo como una agravante.

El Honorable Senador señor Larraín consideró que la privación de libertad y el hecho de estar bajo la custodia, control o cuidado de otro corresponden a dos hipótesis distintas, razón por la cual la situación varía en uno y otro caso.

El señor Castillo connotó que hubo cierto grado de acuerdo entre los profesores en relación a esta disposición. Agregó que el profesor Matus no veía inconveniente en que el tipo penal en sus presupuestos objetivos no incluyera la privación de libertad, pero también estaba de acuerdo en que, en caso de producirse dicha hipótesis, debía tener un efecto en la pena.

El Honorable Senador señor Espina se manifestó partidario de que en estos casos se tipifique la tortura. Consultó, igualmente, por la situación en que quedan los padres frente a la expresión: “en cualquier caso bajo su cuidado, custodia o control”.

El señor Castillo, aclaró que de acuerdo a lo aprobado hasta ahora por la Comisión, un padre no puede ser sujeto activo del delito de tortura.

Puesto en votación el artículo 150 C, fue aprobado por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín.

Su texto corresponde a la indicación N° 5 A.

Artículo 150 D

Su texto es el que sigue:

“Artículo 150 D. A los delitos previstos en los artículos 150 A y 150 B no les serán aplicables las causales de extinción de responsabilidad penal señaladas en el artículo 93 números 6° y 7°, ni lo dispuesto en el artículo 103.”.

El señor Castillo expuso que al debatir esta disposición, debe tomarse en consideración que existe una recomendación de soft law en el Derecho Internacional en cuanto a consagrar una norma como la que se ha transcrito. No obstante, hizo presente que existen reglas que corresponden a mandatos de incriminación internacionales como son el Estatuto de Roma y nuestra ley N° 20.357, que tipifican delitos que no prescriben. A la vez, señaló que en nuestro ordenamiento común no existen tipos penales de carácter imprescriptible. Estimó que es pertinente tener en cuenta todas estas circunstancias al momento de votar este precepto.

El asesor del Honorable Senador señor Espina, señor Urquízar, citó lo señalado por el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, que recomienda a nuestro país no eliminar la prescripción, sino “ampliar el plazo de prescripción para los delitos de tortura, teniendo en cuenta la gravedad de este delito, de forma que todos los actos de tortura se puedan investigar con eficacia, y en su caso enjuiciar y sancionar”.

El Honorable Senador señor Larraín enfatizó que la imprescriptibilidad no se puede abordar respecto de un delito en particular, porque en nuestro ordenamiento hay delitos tan graves como la tortura que no son imprescriptibles. Agregó que podría incorporarse en el nuevo Código Penal la imprescriptibilidad para delitos de cierta gravedad. Por otra parte, recordó que hubo opiniones divididas sobre este tema de parte de los profesores que han intervenido en este estudio. Por estas razones, consideró que el tema de la imprescriptibilidad debía ser parte de un análisis más global puesto que, en estas condiciones, no habría criterios suficientes para contemplarla respecto de un solo ilícito como es la tortura.

El Honorable Senador señor Harboe indicó que la prescripción de los delitos en un tema de gran relevancia por sí mismo y consideró apresurado empezar a abordarlo a propósito de un tipo penal específico. Instó, además, a tener en consideración el conjunto de consecuencias que apareja la imprescriptibilidad de cualquier delito. Destacó que la tortura es un delito muy grave, lo que justifica las altas penas que se le están asignando. Sin embargo, sostuvo que consagrar la imprescriptibilidad constituye un paso un tanto aventurado, toda vez que la tortura no implica necesariamente la muerte de la víctima; por lo tanto, añadió, no se puede consagrar la imprescriptibilidad respecto al delito de tortura en tanto el homicidio sigue siendo prescriptible.

Sobre este tema, hizo presente que el Honorable Senador señor Patricio Walker presentó un proyecto de ley que busca consagrar la imprescriptibilidad de los delitos de abuso sexual contra menores, respecto del cual se avizora una discusión bastante compleja. Añadió que la propuesta en estudio no responde a una obligación de carácter internacional, por lo que sugirió dejar el tema de la imprescriptibilidad fuera de discusión en esta oportunidad.

Puesto en votación el artículo 150 D, fue rechazado por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín.

Artículo 150 D

Dado el rechazo del precepto anterior, a continuación se revisó otra disposición signada también como artículo 150 D, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 150 D. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que no constituyan tortura, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de los apremios o los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público; la pena se aumentará en un grado.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos.”.

El Honorable Senador señor Espina preguntó la razón por la cual se contempla esta disposición en el proyecto.

El señor Ignacio Castillo precisó que los delitos allí mencionados se incluyeron en la iniciativa en estudio por una razón de garantía, en términos de que si solo se tipificaba la tortura, habría más incentivos para su aplicación con mayor facilidad. Subrayó que es pertinente fijar una regla residual que permita al intérprete entender que aquellos casos en que no hay una entidad suficiente de lesión respecto a la integridad moral del sujeto, lo que entonces puede haber es otro trato cruel, inhumano o degradante. Lo anterior, agregó, permite cerrar el círculo de afectaciones a la integridad moral.

El Honorable Senador señor Espina afirmó que países como Francia, Alemania y Colombia no consagran dichos delitos. Sostuvo que la norma en estudio plantea conductas que no están descritas, agregando que habría que considerar como tratos crueles, inhumanos o degradantes todo aquello que no signifique tortura, lo que de ninguna manera es claro. Consideró inadecuado legislar respecto de un delito que no se precisa, añadiendo que ello significa consagrar un verdadero tipo penal en blanco. Remarcó que todo ilícito debe tener la descripción típica de la conducta que se sanciona, añadiendo que si ello no se produce en este caso, preferirá rechazar la disposición.

El señor Castillo manifestó que el sentido de esta regla obedece a un criterio de sucesión de leyes, en el sentido de mantener una cierta punibilidad respecto de aquello que ya era sancionado anteriormente, agregando que la jurisprudencia ha entendido que apremio ilegítimo y tormento constituían una forma de tortura. Subrayó que no incluir un tipo residual que se sitúe entre la tortura y las vejaciones injustas puede ocasionar un problema de sucesión de leyes y de vacío de punibilidad respecto de determinadas conductas que ya estaban tipificadas.

Constató que, además, hay razones sistémicas que invitan a tener una regulación respecto al trato cruel, inhumano o degradante, lo que permitirá también contar con una mejor regulación respecto a la vejación injusta y armonizar más adecuadamente los delitos contra la libertad y la integridad moral.

El Honorable Senador señor Espina reiteró que los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes deben ser definidos con mayor nitidez.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, adujo que debe entenderse que los apremios ilegítimos son todas aquellas conductas que no alcanzan a constituir una tortura propiamente tal, haciendo notar que esta regla es de naturaleza residual.

El Honorable Senador señor Larraín consultó sobre la situación de los particulares que pudieran cometer dichas conductas, los que aparentemente estarían excluidos, dejando, en consecuencia, un inconveniente vacío legal en este aspecto.

El señor Castillo explicó que los particulares no quedan impunes del delito en análisis, puesto que su situación se regula en el artículo 150 F.

El Honorable Senador señor Larraín replicó que, en efecto, el artículo 150 F menciona a los particulares, pero siempre mantiene la condición que estén en connivencia con un funcionario público.

En la sesión siguiente, atendiendo a las inquietudes ya expuestas acerca de la inclusión de los particulares como sujetos activos del ilícito en estudio, el señor Castillo, hizo un recuento acerca de la dictación del actual artículo 150 B del Código Penal, que penaliza a quien, sin revestir la calidad de empleado público, cometa los delitos sancionados en los artículos 150 y 150 A, sobre incomunicación o rigor innecesario y detención en otros lugares y tormentos y apremios ilegítimos.

Recordando la historia de la ley N° 19.657, señaló que cuando ella se discutió en el Senado en el segundo trámite constitucional, el entonces Senador señor Thayer sostuvo lo siguiente: “Señor Presidente, deseo consultar a los miembros de la Comisión respecto del encabezamiento del artículo 150 B, que señala: “Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la comisión de los delitos sancionados en los dos artículos precedentes”, etcétera. ¿Se entiende que a quien no sea empleado público y cometa alguno de estos delitos se le aplicará la sanción aquí establecida? ¿O solamente se alude a aquel que participe en algún delito cometido por un empleado público? Porque la expresión “participare en la comisión” puede, en cierta medida, inducir a confusión.”.

Agregó que el entonces Senador señor Otero, dando respuesta al ex Senador señor Thayer, señaló: “Señor Presidente, hay que tener muy en claro que la tortura solo la puede cometer un empleado público o alguien que ejerza una función pública. Esa es la doctrina uniforme. Lo que caracteriza la tortura es precisamente el abuso de la función y la impunidad que implica ese abuso. Si una persona incurre en actos propios de la tortura, pero no es funcionario público, está cometiendo un delito común y se le debe sancionar como tal. Sin embargo, en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, suscrito por el Gobierno de Chile, hay una recomendación para que, en caso de que una persona sin ser empleado público o ejercer la función pública participe en la comisión de torturas, se le aplique la penalidad especial señalada en el artículo 150 B. De manera que, obviamente, esta disposición se aplica sólo si un particular participa en la tortura, y ésta únicamente se configura cuando la comete un funcionario público.”.

Indicó que la entonces Senadora señora Feliú manifestó: “Señor Presidente, quiero señalar, además, que los artículos 150 y 150 A quedarán comprendidos en el párrafo del Código Penal que trata de los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución. En consecuencia, el artículo 150 también se refiere a los funcionarios públicos. Se trata de delitos propios de éstos; es decir, se requiere esa calidad para poder cometerlos.”.

Agregó que en el informe de la Comisión recaído en el proyecto que dio lugar a la señalada ley, se dice expresamente que se justificó la inclusión del artículo 150 B en el Párrafo IV, que se refiere a los agravios cometidos por funcionarios públicos, pues se buscaba sancionar a particulares que, acompañados por empleados públicos, cometieran alguno de estos delitos, que en su conjunto conforman un todo armónico y coherente.

Sostuvo que el proyecto de ley en discusión es menos restrictivo respecto de los sujetos activos, porque incluye como tales a particulares que ejercen funciones públicas sin ninguna necesidad de coparticipación o coautoría respecto de un funcionario público propiamente tal.

Aseveró que la doctrina es unánime en este punto. Al respecto, citó a los profesores Politoff, Matus y Ramírez, quienes señalan que: “El sujeto activo ha de ser un funcionario público, en los términos del artículo 260 del Código Penal. El artículo 150-B ha establecido expresamente las penas aplicables a quienes, sin contar con dicha calidad, participen junto al funcionario público en la aplicación de tormentos o apremios Ilegítimos.”. (Lecciones de Derecho Penal, parte especial, pg. 218).

Asimismo, connotó que el profesor Antonio Bascuñán expresa: “La fórmula legal empleada –“participar en la comisión”- abarca desde luego los casos de participación accesoria, como también los casos de coparticipación independiente, con tal que el funcionario intervenga también al menos como coautor (“Agravios inferidos por funcionarios públicos a las libertades garantizadas por la Constitución” pág. 48.). Y finalmente, citó a Garrido Montt, quien sostiene que: “Los tipos penales descritos en los artículos 150 y 150 A son especiales y exigen un sujeto calificado; en ambos, el autor debe ser un empleado público. En el artículo 150 B lo que se hace es sancionar la participación en tales delitos de un particular, su intervención en ellos en compañía de un empleado público.”.

Concluyó que, con lo señalado, la duda respecto al exacto contenido del artículo 150 B quedaría resuelta. Puntualizó que se trata de una fórmula de comunicabilidad en la participación respecto de particulares, pero en un delito cometido por un funcionario público.

El Honorable Senador señor Larraín coincidió en que el delito contemplado en el artículo 150 B, según su origen e interpretación, no es entendido como uno que pueda ser cometido por los particulares, sino que supone la participación de un empleado público.

Retomando la discusión sobre el artículo 150 D, el Honorable Senador señor Espina expresó que éste establece una conducta de rango inferior a lo que es tortura, pero no define en qué consiste. Reiteró que ello provocará una controversia permanente y preguntó en qué situación el apremio ilegítimo no sería tortura. Enfatizó que si se amplía la tortura en la forma en que se está proponiendo, la figura que se está consagrando en el artículo 150 D generará confusión en la labor de interpretación de la ley por parte de la judicatura.

En consecuencia, se mostró contrario a aprobar dicho artículo, ya que se estaría creando una categoría intermedia de muy dudosa aplicación práctica.

El Honorable Senador señor Larraín preguntó si un particular puede cometer, por sí mismo, apremios ilegítimos o tratos crueles e inhumanos o degradantes.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, sostuvo que el artículo 150 D no fija la regla de comunicabilidad en cuanto a la participación de los particulares, lo que sí hace el artículo 150 F, que dice: “La misma pena se aplicará al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refieren los artículos 150 D o 150 E.”.

El Honorable Senador señor Larraín resumió que lo planteado por él y por el Honorable Senador señor Espina consiste en que en relación al artículo 150 B, el particular pueda también considerarse como sujeto activo.

El señor Castillo reseñó que la propuesta que venía de la Cámara de Diputados incluía un tipo de trato degradante que era de sujeto común, es decir, que podía ser cometido por particulares y empleados públicos, independientemente de la participación de uno u otro. Agregó que así lo consagra el derecho penal español. Informó que, sin embargo, los tres profesores consultados, los señores Acosta, Matus y Hernández, opinaron que lo anterior generaría un problema de muy difícil solución respecto del concurso del delito de injuria de hecho, puesto que este último contempla el bien jurídico protegido detrás del trato degradante, que es la humillación, la cosificación y la vejación de la persona. Subrayó que la recomendación de dichos académicos consiste en regular los tratos crueles e inhumanos o degradantes con una fórmula de participación exactamente igual a la de la tortura, es decir, referida a los funcionarios públicos y a los particulares que de alguna manera actúen con ellos.

Connotó que los referidos tratos crueles e inhumanos o degradantes consisten en una versión degradada de la tortura, añadiendo que hay requisitos que son diferentes, como son una menor gravedad e intensidad y la ausencia de la necesidad de que concurra la finalidad que está detrás de la tortura.

Relató que el Profesor Hernández propuso que se incorporara la siguiente frase: “que no alcancen a constituir tortura”, para efectos de dejar claro que se trata de conductas similares a las del artículo 150 A, esto es, infligir dolores o sufrimientos y, además, aplicar métodos que tiendan a anular o disminuir la capacidad de conciencia y voluntad del sujeto, pero en un estado inferior al de la tortura.

Agregó que el Ejecutivo sugiere la siguiente propuesta: “El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que sin llegar a constituir tortura, inflijan dolores, sufrimientos o afecten gravemente la dignidad….”, etc.

El Honorable Senador señor Espina solicitó un ejemplo de tratos crueles, inhumanos o degradantes, a lo que el señor Castillo respondió que puede ser el caso de dejar a una persona encerrada y a oscuras por varios días.

El Honorable Senador señor Espina opinó que dicho ejemplo es claramente un caso de tortura, enfatizando que no ve ningún fundamento que justifique esta escala intermedia de conducta punible que se está proponiendo. Sugirió rechazar la disposición en estudio, pues el único objetivo que puede cumplir es debilitar el delito de tortura.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, manifestó que la tortura está definida en el artículo 150 A, agregando que los tratos crueles e inhumanos o degradantes vienen a ser una categoría inferior. Ejemplificó como trato cruel aquel caso en que a una persona no se le da alimentación. Destacó que la finalidad de la tortura es disímil a la de los tratos crueles e inhumanos o degradantes.

El señor Castillo advirtió que el bien jurídico protegido en ambos casos es la libertad y la dignidad de las personas, añadiendo que el artículo 150 D es importante de mantener en el proyecto ya que regula los apremios ilegítimos junto a los tratos crueles, inhumanos y degradantes y otorga la gradualidad necesaria para estos tipos penales.

El Honorable Senador señor Espina consideró necesario apreciar en un documento comparado los tipos penales actuales y los que se proponen en el proyecto en estudio, de manera de poder tener una visión global sobre la materia.

Solicitó al Ejecutivo encargarse de elaborarlo, lo que se materializó en la sesión siguiente.

El Honorable Senador señor Larraín manifestó que las opiniones vertidas por los profesores penalistas escuchados por la Comisión fueron favorables a la disposición en análisis. Agregó que, sin embargo, mantiene algunas dudas respecto al titular del delito en estudio, puesto que se estaría excluyendo al particular que comete tratos crueles e inhumanos o degradantes, el cual no tendría sanción por ellos. Estuvo de acuerdo en que la penalidad sea mayor cuando se trata de un funcionario público, afirmando que, sin embargo, un particular también puede cometer este delito. Recordó, al efecto, aquellos grupos anarquistas y terroristas que incurren en este tipo de conductas.

En la sesión siguiente, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, informó que se había consultado nuevamente a los Profesores Acosta y Hernández acerca de la redacción del artículo en estudio, que tipifica el delito de apremios ilegítimos u otros tratos crueles inhumanos o degradantes. Agregó que ambos coincidieron en que la vía de solución más idónea para los efectos de asegurar la antijuridicidad y con ello destrabar el problema de la tipicidad planteado por el Honorable Senador señor Espina, sería la siguiente redacción:

“Artículo 150 D. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que no alcancen a constituir tortura, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de los apremios o los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado.

No se considerarán como apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos.”.

Expresó que también se les había planteado una segunda propuesta, del siguiente tenor:

“Artículo 150 D. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que, sin llegar a constituir tortura, inflijan dolores o sufrimientos, o afecten gravemente la dignidad, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de los apremios o los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo cuidado, custodia o control; la pena se aumentará en un grado.

No se considerarán como apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, que sean inherentes o incidentales a éstas, o derivadas de un acto legítimo de autoridad.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos.”.

Indicó que esta segunda fórmula no había concitado apoyo.

Refiriéndose a la primera redacción, el asesor del Honorable Senador señor Espina, señor Pablo Urquízar, señaló que si una persona comete un trato cruel, inhumano o degradante en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez, o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado. Asimismo, precisó que si una persona comete tortura en contra de las personas descritas precedentemente, no tendrá dicha agravante, lo que implicaría que las penas se igualarían. Estimó, en consecuencia, desproporcionada la pena que se asigna al primer delito descrito.

El Honorable Senador señor Larraín se mostró partidario de aprobar el primero de los textos propuestos para el ilícito en estudio. Preguntó si la agravante contemplada en el delito de tratos crueles, inhumanos o degradantes está contenida en el delito de tortura, sosteniendo que si así no fuese, correspondería guardar coherencia respecto a ambos tipos.

El señor Castillo sostuvo que la agravante no está presente en el delito de tortura porque en éste se exige una finalidad, dentro de la cual se encuentra la discriminación.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, consignó que el legislador busca agravar la figura de los tratos crueles e inhumanos y degradantes cuando, no constituyendo éstos tortura, concurren ciertas circunstancias especiales respecto al sujeto pasivo.

Puesto en votación el primero de los textos transcritos, fue aprobado por 3 votos a favor y 2 abstenciones. Votaron favorablemente los Honorables Senadores, señores Araya, De Urresti y Harboe. Se abstuvieron los Honorables Senadores señores Espina y Larraín, quienes fundamentaron su abstención en el hecho de que, a su juicio, el precepto en estudio debería incluir como sujetos activos del delito de apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes a los particulares.

El texto de esta norma corresponde a la indicación N° 5 B.

Artículo 150 E

El texto propuesto es el siguiente:

“Artículo 150 E. Si con ocasión de los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes se cometiere además:

1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.

2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado medio.

3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490 N° 1, la pena será de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.”.

El señor Castillo connotó que esta disposición recoge la misma regla de concurso que está presente en el delito de tortura.

Puesta en votación, fue aprobada por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín.

Esta disposición quedó recogida en la indicación N° 5 C.

Artículo 150 F

Propone lo que sigue:

“Artículo 150 F. La misma pena se aplicará, al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refieren los artículos 150 D o 150 E.”.

Revisada esta disposición, hubo consenso en cuanto a su contenido y armonía con los restantes preceptos.

Puesta en votación, fue aprobada por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín.

Esta norma corresponde a la indicación N° 5 E.

Artículo 150 G

Su contenido es el que sigue:

“Artículo 150 G. Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares.”.

La Comisión tuvo presente el informe evacuado por la Excma. Corte Suprema en relación al proyecto, en el cual ésta se pronuncia sobre una regla de competencia análoga contenida en el texto aprobado por la Cámara de Diputados, que se proponía como artículo 161 sexies del Código Penal.

En dicho informe, que fuera transcrito precedentemente, el Máximo Tribunal señala que no parece necesaria la específica incorporación del precepto en cuestión, desde que el artículo 1° de la ley 20.477, correctamente interpretado conforme a su ratio legis, deja claramente al margen de la jurisdicción de esos tribunales especiales a los civiles y los menores de edad, cualquiera sea su rol procesal. Agrega que no cabe duda que la restricción de ese artículo 1° de la ley 20.477 abarca a cualquier delito que pudiera ser de competencia de un tribunal militar de acuerdo a sus normas propias, sin efectuar ninguna clase de diferenciaciones.

Sostiene que, por ende, si alguna de las figuras de tortura contenidas en el código punitivo pudiera eventualmente configurar un delito propio de la judicatura castrense, el conocimiento de los hechos, en cuanto concierne a civiles y menores de edad, quedará radicado en la justicia civil.

En consecuencia, declara que de lo razonado, aparece como innecesaria esta modificación, añadiendo que si se quisiera tener de todos modos una regla especial de competencia para estos graves delitos, ella habría de ser introducida o a la ley N° 20.477 o al Código de Justicia Militar.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, se manifestó de acuerdo con lo informado por la Excma. Corte Suprema, por lo que sugirió rechazar la norma en estudio.

La asesora del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señora Renata Sandrini, expresó que el informe del Supremo Tribunal efectivamente se refiere al texto aprobado por la Cámara de Diputados, cuyo artículo 161 sexies dispone que los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares, de conformidad con el artículo 1º de la ley N° 20.477, ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo. Agregó que para evitar una interpretación a contrario sensu, en la propuesta en estudio se había eliminado la referencia al artículo 1° de la ley N° 20.477.

El Honorable Senador señor Espina constató que los delitos incluidos en el párrafo en estudio, cualquiera sea el sujeto activo o pasivo, serán conocidos por la justicia civil. Preguntó qué sucedería si uno de estos ilícitos es cometido entre militares.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, señaló que en ese caso se aplicaría el Código de Justicia Militar.

El Honorable Senador señor Espina se mostró partidario de acoger lo expresado por la Corte Suprema en relación a esta norma, sin perjuicio de instar al Ejecutivo a llevar a cabo una revisión completa de la justicia militar en Chile.

El Honorable Senador señor Larraín propuso eliminar el artículo en discusión, invocando los motivos esgrimidos por el Supremo Tribunal.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, enfatizó que tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han establecido que el artículo 1° de la ley N° 20.477 soluciona adecuadamente el problema, añadiendo que las respectivas contiendas de competencia se han resuelto a favor de los tribunales civiles.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, sugirió, en consecuencia, rechazar el precepto en discusión sobre la base de los razonamientos expuestos.

Puesto en votación, fue rechazado por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín.

Número 3)

El numeral 3 del texto despachado por la Cámara de Diputados proponía incorporar un párrafo 4 bis al Título III del Libro II del Código Penal, sobre el delito de tortura, conformado por los artículos 161 bis a 161 sexies.

Como consecuencia de los acuerdos anteriormente adoptados, este numeral 3) fue desechado. Este acuerdo fue unánimemente adoptado por los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín, y quedó recogido por la indicación N° 6.

Número 4)

En el texto de la Cámara de Diputados, este numeral propone una modificación al artículo 255 del Código Penal, referente a la vejación injusta o apremio ilegítimo.

El Ejecutivo sugirió reemplazar íntegramente dicho precepto por otro del siguiente texto:

“Artículo 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste.

Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado.”.

El señor Ignacio Castillo, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, manifestó que con la finalidad de evitar una doble incriminación, se elimina en esta redacción la referencia a los apremios ilegítimos, los que se mantienen como típicos solo en el delito de “otros tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Añadió que se consagra la agravante, para que haya coincidencia con la norma relativa a los referidos tratos crueles e inhumanos o degradantes.

Informó que, de acuerdo a lo conversado con los Profesores Acosta y Hernández, era recomendable también eliminar, en el inciso primero, la pena de reclusión menor en su grado medio, porque en los casos en que concurra la agravante, el ilícito será sancionado con presidio menor en su grado medio, lo que hace que se produzca el escalamiento necesario respecto a los apremios ilegítimos y a otros tratos crueles e inhumanos o degradantes. Expresó que la recomendación es mantener la pena indicada en este inciso en reclusión menor en su grado mínimo.

El Honorable Senador señor Espina expresó preocupación por la aplicación práctica que puede tener la norma en estudio. Consultó de qué manera un funcionario policial quedará amparado para ejercer legalmente y dentro de un estado de derecho sus facultades. Señaló que muchas veces las fuerzas policiales deciden no actuar, con la finalidad de no infringir la ley. A la vez, le inquietó que el articulado transcrito pueda dar pie a que se cometan abusos en contra de representantes de Carabineros o de la Policía de Investigaciones. Afirmó que era necesario evitar todo tipo de vejación contra cualquier persona. Por tal razón, consideró imprescindible agregar también en este caso la norma de cierre que se incluyó en el artículo 150 A.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, propuso aprobar la norma propuesta, aun cuando comprendió la inquietud del Honorable Senador señor Espina. Por ello, sugirió elaborar una norma de clausura general para los distintos delitos tratados en el proyecto, de manera de evitar cualquier duda.

El señor Castillo aseveró que los tipos penales abordados por el proyecto están muy distantes dentro del Código Penal e incluso se ubican en títulos diferentes. Por ello, propuso hacer una norma de clausura igual para la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes y luego, otra respecto a la vejación injusta.

Hubo acuerdo de parte de los miembros de la Comisión en relación a este planteamiento.

De este modo, el Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, recabó el acuerdo de la Comisión para agregar al precepto propuesto por el Ejecutivo para el artículo 255, el siguiente inciso final:

“No se considerarán como vejaciones injustas las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.”.

Puesto en votación el artículo 255, con la agregación antes señalada, fue aprobado por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín.

Este precepto se recogió en la indicación N° 7.

Número 5)

Este numeral sustituye el artículo 256 del Código Penal, relativo a la denegación de servicio. El texto aprobado por la Cámara de Diputados es el siguiente:

“Artículo 256. El empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”.

Revisando la redacción de esta norma, el Honorable Senador señor Espina consideró innecesario el empleo de la expresión “maliciosamente”, toda vez que la comisión de un delito siempre importa la concurrencia del dolo. Consultó si la inclusión de esta exigencia haría más rigurosa la norma, idea respecto a la cual estuvo a favor. Hizo presente que, sin embargo, la disposición actualmente vigente se vale del mismo término, el cual parece haber dificultado su aplicación práctica puesto que no siempre es fácil probar que el funcionario ha actuado en forma maliciosa.

El señor Ignacio Castillo hizo presente que la doctrina ha señalado que al establecerse un elemento subjetivo especial recargado respecto del dolo, lo que el legislador estaría sugiriendo es que no cualquier dolo es suficiente para dar cumplimiento al tipo, sino un dolo directo, de malicia, que es distinto al eventual o al de segundo grado. Recalcó que esta figura es exactamente igual a la que hoy existe, añadiendo que la única diferencia es que, siguiendo la lógica de la gradualidad sistémica, este ilícito mantiene la pena que antiguamente tenía asignada la vejación injusta.

El Honorable Senador señor Espina preguntó si la denegación de servicio se aplicaría en el caso de un carabinero que es requerido por una persona que ha sido objeto de un robo, sin que dicho funcionario acuda a atenderla.

Se mostró contrario a utilizar dicha expresión, de manera de contemplar una exigencia mayor. Sin perjuicio de ello, anunció que se abstendría, puesto que no se disponía de un mayor estudio respecto a la aplicación práctica de esta regla y prefería evitar cualquier redacción que pudiere importar una mayor indefensión para la ciudadanía.

El Honorable Senador señor Larraín expresó que no alteraría el tipo penal propuesto, dado que, a su juicio, los requerimientos en él planteados no han ofrecido dificultades en su aplicación práctica. A la vez, estimó razonable la graduación de la pena que se propone.

La Ministra de Justicia y Derechos Humanos, señora Javiera Blanco, sostuvo que si no se incluye la expresión “maliciosamente”, podría resultar sancionado un carabinero, que por distintas razones, a juicio de la persona que requiere de su auxilio, retarda la prestación del servicio.

El señor Castillo hizo presente que la denegación de servicio es un delito de peligro que no requiere resultado y que por tal razón es que el legislador exige un dolo específico.

Puesto en votación el artículo 256 propuesto, fue aprobado por 3 votos a favor y 1 abstención. Votaron favorablemente los Honorables Senadores señores Araya, Harboe y Larraín. Se abstuvo el Honorable Senador señor Espina.

Esta disposición corresponde a la indicación N° 8.

Número 6)

Este numeral introduce una modificación al artículo 260 del Código Penal, norma que define quien será considerado empleado público para los efectos del Título V, sobre crímenes y simples delitos cometidos por los empleados públicos en el desempeño de sus cargos, y del párrafo 4° del Título III, sobre agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución.

La enmienda aprobada por la Cámara de Diputados incluía entre estos ilícitos, los que se proponían en el párrafo 4° bis, nuevo, relativo a la tortura.

EL Ejecutivo propuso reemplazarla por otra que sustituye, en el artículo 260, la frase “de este título y de los Párrafos 4 y 4 bis del Título III” por “de este Código y demás leyes penales”.

El Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Castillo, informó que el Profesor Héctor Hernández consideró que la definición de “empleado público” tiene una aplicación de carácter general, que se extiende a todo el derecho penal chileno, razón por la cual no es necesario modificarla. En su defecto, propuso hacer una apertura total del precepto como la que se ha transcrito, con lo cual la definición de empleado público, que actualmente está circunscrita a los delitos del Título V y del párrafo 4° del Título III, será aplicable a todas las leyes penales.

Añadió que la modificación hecha respecto a los delitos de tortura y de apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que agregó al particular que ejerce funciones públicas como sujeto activo, estaría en concordancia con la ampliación propuesta por el Profesor Hernández.

El Honorable Senador señor Harboe preguntó si se han evaluado los efectos de esta modificación respecto de otras normas ya vigentes.

El señor Castillo explicó que la definición de empleado público que hace el artículo 260 es la que la jurisprudencia ha aceptado como tal, en términos amplios.

El Honorable Senador señor Larraín manifestó algunas inquietudes acerca de los alcances de la modificación que se propone. Puso de manifiesto la conveniencia de evitar que ella dé lugar a dificultades de interpretación o a la posibilidad de que se invoque indebidamente respecto de personas cuya calidad de empleado público sea objeto de duda. Sostuvo que, de no haber absoluta claridad acerca de estos aspectos, bien podría prescindirse de esta enmienda.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, opinó que el proyecto no se ve afectado si no se incluye esta modificación y se mantiene el artículo 260 en sus mismos términos.

Puesta en votación la enmienda al artículo 260, fue rechazada por el voto en contra de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín.

Este acuerdo corresponde a la indicación N° 9.

Artículo 2°

El artículo 2° del proyecto despachado por la Cámara de Diputados incorpora en el artículo 1° de la ley N° 18.216, los delitos de tortura y de tortura calificada dentro de la nómina de ilícitos respecto a los cuales no procede sustituir las penas privativas o restrictivas de libertad.

En este caso, dada la reordenación del articulado del proyecto que se ha acordado, el Ejecutivo solamente propuso adecuar la numeración de los preceptos que contemplan los ya señalados delitos.

Puesta en votación la referida enmienda, fue aprobada por la unanimidad de los integrantes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín.

Esta modificación quedó recogida en la indicación N° 10.

Artículo 3°

Esta disposición modifica el artículo 85 del Código Procesal Penal, sobre control de identidad, con la finalidad de establecer que el abuso en el ejercicio de los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona podrá ser también constitutivo de los delitos de tortura, tortura calificada y tortura agravada

El Ejecutivo propuso eliminar esta enmienda.

La Comisión tuvo en cuenta las opiniones de los académicos y expertos escuchados durante este debate, todas las cuales apoyaron la supresión de esta regla, por cuanto en estos casos el funcionario será sancionado por el delito que corresponda.

Hubo coincidencia con este criterio, el cual fue aprobado por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín.

Este acuerdo quedó recogido por la indicación N° 11.

Artículo 4°

Este precepto modifica el artículo 7° de la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, para los efectos de incorporar los dolores o sufrimientos de índole sexual en su número 1, dentro de aquellos que dan lugar a la tortura.

Esta enmienda se mantuvo, con ajustes meramente formales de numeración. Votó favorablemente la unanimidad de los integrantes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, De Urresti, Espina, Harboe y Larraín. Su texto consta en la indicación N° 12.

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Modificaciones adicionales

Antes de dar por finalizada la discusión en particular del proyecto, la Comisión estimó pertinente invitar a representantes de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones a objeto de recabar su parecer en relación al proyecto y a los efectos prácticos que éste puede tener en el cumplimiento de la labor policial de dichas instituciones.

A la Policía de Investigaciones se le consultó también su parecer en cuanto a la idea de modificar el artículo 19 del decreto ley N° 2.460, que contiene la ley orgánica de esa institución, con el objetivo de que a sus funcionarios se les aplique la normativa del proyecto en estudio cuando se trate de sancionar los delitos en él contemplados.

El Director de Justicia (J) de Carabineros de Chile, General señor Juan Gutiérrez, agradeció la invitación formulada por la Comisión y comenzó su intervención señalando que la institución de la cual forma parte está de acuerdo con el proyecto en estudio y, específicamente, con la forma en que se regula el delito de tortura.

Enfatizó que Carabineros de Chile está permanentemente preocupado por dar cumplimiento a la ley en su actividad diaria y acotó que se trata de una institución que vela permanentemente por los buenos tratos que deben proporcionarse en el desempeño de sus tareas.

Manifestó que, según una publicación anual de la institución, en el año 2015 se realizaron alrededor de quince millones de procedimientos policiales, de los cuales solamente 115 han generado reclamos formales de parte del Instituto Nacional de Derechos Humanos. Consideró que dicha cifra es muy baja si se toma en consideración el universo de operaciones ejecutadas.

Sostuvo que para reforzar el resguardo de los derechos humanos, el año 2011 se creó el Departamento de Derechos Humanos al interior de dicha entidad, con la finalidad de apoyar la actividad policial. Por otra parte, el año 2012 se suscribió un memorándum de entendimiento con el Comité Internacional de la Cruz Roja, inspirado en las finalidades ya expuestas.

Hizo presente que existe un parámetro general de normas y principios que han sido plasmados en algunos instrumentos, como por ejemplo, en la Circular N° 1.756, de fecha 13 de marzo de 2013, que imparte instrucciones sobre el uso de la fuerza, y en una orden general del año 2014, que aprobó la actualización de treinta protocolos de actuación de Carabineros. Reseñó que el Protocolo 4.5, de registro de personas privadas de libertad, expresamente prohíbe la tortura, atendida la posición de garante que le corresponde al Estado en materia de derechos humanos. Expuso que, como corolario de lo anteriormente señalado, el año 2013 se estructuró un curso sobre derechos humanos que se imparte en las Escuelas de Carabineros, de Suboficiales y de Formación y también en la Academia de Ciencias Policiales.

Reiteró que la institución que representa está de acuerdo con el tratamiento que se le ha dado a los tipos penales abordados por el proyecto en discusión. No obstante, añadió que la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes consagra tres tipos de sufrimientos, uno de los cuales no se trataría de manera suficiente por la iniciativa en estudio. El primero de ellos corresponde a la tortura; el segundo a los tratos inhumanos y crueles y, finalmente, están los tratos degradantes y humillantes, que son los que podrían abordarse con mayor profundidad.

Por otra parte, consideró que cabría aclarar en el articulado que para que se cometa tortura, el sujeto pasivo debe estar, necesariamente, privado de libertad. Demostró su preocupación respecto a dicho punto, sobre todo tomando en consideración los procedimientos que los funcionarios de Carabineros realizan en la calle. Agregó que en ellos podría llegarse a utilizar la fuerza más allá del límite del uso racional de la misma, lo que, en todo caso, ya está sancionado por el Código de Justicia Militar en su artículo 330 y regulado drásticamente al interior de la institución, a través de las correspondientes vías disciplinarias.

Señaló que, al igual que lo sostiene el Instituto Nacional de Derechos Humanos, no debiera quedar fuera de los tipos penales mencionados la aplicación íntegra de la ley N° 18.216, que establece penas sustitutivas a las sanciones privativas o restrictivas de libertad. Si ello no ocurre, añadió, podría estimarse que se vulnerarían los principios constitucionales de la igualdad y la no discriminación arbitraria.

Por lo demás, reiteró su parecer favorable en relación a esta iniciativa y, finalizando su alocución, anunció que una vez que el presente proyecto entre en vigencia como ley, Carabineros de Chile lo implementará y lo aplicará adecuadamente.

A continuación, hizo uso de la palabra la Prefecto Inspector de la Policía de Investigaciones de Chile, señora Rosana Pajarito, quien comenzó su intervención señalando que, al igual que Carabineros, esa institución ya cuenta con una trayectoria de respeto a los derechos humanos. Hizo presente que la Policía de Investigaciones tiene claridad respecto al ejercicio de la fuerza, el cual, dijo, debe ser necesariamente reglamentado. Enfatizó que para ello, se ha introducido en las mallas curriculares de quienes se preparan para la carrera policial un curso sobre derechos humanos, en el cual se enseñan con énfasis los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad del uso de la fuerza.

Agregó que frente a cualquier alteración o falta de respeto a los derechos humanos, la Inspectoría General aplica un estricto control de las actuaciones que puedan ser irregulares. En esos casos, informó, se aplica el reglamento de disciplina y si la situación reviste gravedad, puede llegarse al procedimiento de desvinculación del respectivo funcionario. Asimismo, expresó que se creó la Brigada de Investigación de Derechos Humanos, que se ha abocado a indagar los delitos de dicha naturaleza.

En relación al proyecto en estudio, planteó que éste recoge la normativa internacional respecto a la tortura. En cuanto a su articulado, formuló algunas sugerencias. Recomendó una nueva ordenación dentro del artículo 150 A, ya que ésta resultaría confusa. Al efecto, para seguir un orden lógico, propuso que este precepto comience describiendo lo que se entiende por tortura y, luego, se refiera a sus sujetos activos.

Por otra parte, consideró más apropiado agrupar en una sola norma la intervención de terceros en los ilícitos de que trata el proyecto, de manera de evitar su dispersión en los distintos delitos que se tipifican.

Hizo presente que la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su artículo 15 dispone: “Todo Estado Parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración.”. Consideró conveniente incorporar este texto en el Código Procesal Penal, por cuanto vendría a reforzar con mayor plenitud la prueba obtenida bajo esos términos.

En último término, informó que la institución que representa no ve inconveniente en aprobar la modificación que se propone al artículo 19 de su ley orgánica.

El Presidente de la Comisión, Honorable Senador señor Araya, agradeció las exposiciones escuchadas y ofreció la palabra a los demás señores Senadores.

El Honorable Senador señor Harboe precisó que el motivo de la invitación consiste en que tanto Carabineros de Chile como la Policía de Investigaciones den a conocer su opinión respecto a si el texto sometido a discusión les puede afectar negativamente en el ejercicio de sus funciones habituales.

El Honorable Senador señor Espina expuso que, en ciertas ocasiones, se redactan leyes que posteriormente pueden causar efectos que traban el buen funcionamiento de las instituciones involucradas. De allí, dijo, que sea de interés que Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones informen con claridad si esta iniciativa les puede causar dificultades en su quehacer diario. Añadió que, en la materia en análisis, debe recordarse que hay límites en cuanto al ejercicio práctico de las tareas policiales y al uso de la fuerza, lo que se advierte, por ejemplo, cuando un funcionario policial realiza una detención o un interrogatorio. Subrayó que, justamente, lo deseable es que las normas del proyecto no inhiban el normal desarrollo de esos deberes. Atendido lo anterior, afirmó que es el momento para que ambas instituciones expresen con claridad sus planteamientos.

La Prefecto Inspector, señora Rosana Pajarito declaró que el proyecto de ley es coherente con los principios generales que rigen el actuar de la Policía de la cual forma parte y que en nada obstaculizará el cumplimiento de las funciones de la misma.

El Director de Justicia (J) de Carabineros de Chile, General señor Juan Gutiérrez, reiteró que considera positiva la creación de los tipos penales que se consagran en la presente iniciativa y añadió que no advierte que ella pueda causar algún tipo de perturbación o complejidad como consecuencia de su aplicación. Destacó, a la vez, que la estructura del proyecto y la especificidad con que se tipifican los respectivos ilícitos resulta adecuada.

A la vez, manifestó que los funcionarios de Carabineros quedarán resguardados cuando ejerzan la fuerza necesaria, por cuanto el inciso final del artículo 150 A dispone que: “No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.”. Esta norma, dijo, es satisfactoria y resguardará los actos que los Carabineros realizan en el ejercicio de sus funciones, los cuales, dijo, constituyen justamente “actos legítimos de autoridad”.

Por tales razones, concluyó, no deberían producirse inconvenientes en la práctica.

El Honorable Senador señor Larraín consignó que, efectivamente, la forma como están planteadas las disposiciones del proyecto no pueden ser contradictorias con el correcto actuar de las policías, las cuales, sin embargo, disponen de un marco de discrecionalidad al ejercer sus funciones. Por tal razón, connotó la importancia conciliar la normativa en discusión con la aplicación práctica de ella y coligió, de lo expuesto por las autoridades invitadas, que el proyecto ha quedado bien estructurado.

Una vez escuchadas estas intervenciones, se procedió a poner en votación la indicación 13, de los Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín, quienes también suscribieron las indicaciones anteriores.

Su texto es el siguiente:

“Incorporar como artículo 4°, el siguiente:

“Artículo 4°.- Reemplázase el inciso segundo del artículo 19 del decreto ley N° 2.460, Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, por el siguiente:

“El que infrinja esta disposición será castigado con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal.”.”.”.

Revisado su texto, fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín.

En último término, los ya mencionados señores Senadores suscribieron la indicación N° 14, que tiene por finalidad incorporar al proyecto una norma transitoria destinada a evitar cualquier suerte de duda en cuanto a que esta ley se aplicará a aquellos delitos que se cometan con posterioridad a su entrada en vigor.

Su texto es el siguiente:

“Incorporar como artículo 1° transitorio el que sigue:

“Artículo 1º transitorio.- Esta ley sólo se aplicará a los hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia, los artículos 150 A, 150 B y 255, todos del Código Penal, continuarán vigentes, sin modificaciones, para todos los efectos relativos a la persecución de los delitos contemplados en sus disposiciones y perpetrados con anterioridad a la publicación de esta ley, sin perjuicio de las normas relativas a la pena, en que regirá lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal.”.”.

Esta indicación fue aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Araya, Espina, Harboe y Larraín.

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MODIFICACIONES AL TEXTO APROBADO EN GENERAL

ARTÍCULO 1°

Número 1)

Reemplazarlo por el siguiente:

“1) Sustitúyese el epígrafe del párrafo 4 del Título III del Libro II por el siguiente:

“4. De la tortura, otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, y de otros agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución”.”. (Indicación 1, unanimidad, 3 x 0).

° ° °

Número 2), nuevo

Incorporar como tal, el que sigue:

“2) Agrégase al artículo 150, el siguiente inciso final:

“Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la comisión de estos delitos, se le impondrá la pena de presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio.”.”. (Indicación 2, unanimidad, 3 x 0).

° ° °

Número 2)

Pasa a ser número 3), reemplazado por el siguiente:

“3) Sustitúyese el artículo 150 A por el que sigue:

“Artículo 150 A. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se aplique tortura, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de tortura, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

La misma pena se aplicará al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refiere este artículo.

Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en motivos tales como la ideología, la opinión política, la religión o creencias de la víctima; la nación, la raza, la etnia o el grupo social al que pertenezca; el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, la filiación, la apariencia personal, el estado de salud o la situación de discapacidad.

Se entenderá también por tortura la aplicación intencional de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, o a disminuir su voluntad o su capacidad de discernimiento o decisión, con alguno de los fines referidos en el inciso precedente. Esta conducta se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo.

No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.”.”. (Indicación 3, votada por incisos del artículo 150 A propuesto: inciso primero: mayoría, 3 x 2 abstenciones; inciso segundo: mayoría, 3 x 2 en contra; incisos tercero, cuarto y quinto: unanimidad, 5 x 0).

° ° °

Números 4) y 5), nuevos

Incorporar como tales, los que siguen:

“4) Sustitúyese el artículo 150 B por el siguiente:

“Artículo 150 B. Si con ocasión de la tortura, se cometiere, además:

1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.

3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado medio.”. (Indicación 4, unanimidad, 3 x 0).

5) Agréganse los siguientes artículos 150 C, 150 D, 150 E y 150 F, nuevos: (Indicación 5, unanimidad, 4 x 0).

“Artículo 150 C. En los casos previstos en los artículos 150 A y 150 B se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su cuidado, custodia o control.”. (Indicación 5 A, unanimidad, 4 x 0).

“Artículo 150 D. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que no alcancen a constituir tortura, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de los apremios o de los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado.

No se considerarán como apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos.”. (Indicación 5 B, mayoría, 3 x 2 abstenciones).

“Artículo 150 E. Si con ocasión de los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes se cometiere además:

1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.

2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado medio.

3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490 N° 1, la pena será de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.”. (Indicación 5 C, unanimidad, 5 x 0).

“Artículo 150 F. La misma pena se aplicará al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refieren los artículos 150 D o 150 E.”.”. (Indicación 5 D, unanimidad, 5 x 0).

° ° °

Número 3)

Suprimirlo. (Indicación N° 6, unanimidad, 5 x 0).

Número 4)

Pasa a ser número 6), sustituido por el que sigue:

“6) Reemplázase el artículo 255 por el siguiente:

“Artículo 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste.

Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado.

No se considerarán como vejaciones injustas las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.”.”. (Indicación 7, unanimidad, 4 x 0).

Número 5)

Pasa a ser número 7), reemplazándose la voz “Art.”, que antecede al número “256”, por “Artículo”. (Indicación 8, mayoría, 3 x 1 abstención).

Número 6)

Rechazarlo. (Indicación 9, unanimidad, 4 x 0).

ARTÍCULO 2°

Reemplazarlo por el siguiente:

“Artículo 2°.- Intercálase, en el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.216, que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, entre el guarismo “142” y la coma que le sigue, la expresión “150 A, 150 B”, antecedida de una coma (,).”. (Indicación 10, unanimidad, 5 x 0).

ARTÍCULO 3°

Suprimirlo. (Indicación 11, unanimidad, 5 x 0).

ARTÍCULO 4°

Pasa a ser artículo 3°, sin otra enmienda. (Indicación 12, unanimidad, 5 x 0).

° ° °

ARTÍCULO 4°, NUEVO

Incorporar como tal, el siguiente:

“Artículo 4°.- Reemplázase el inciso segundo del artículo 19 del decreto ley N° 2.460, Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, por el siguiente:

“El que infrinja esta disposición será castigado con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal.”.”.

° ° °

ARTÍCULO 1° TRANSITORIO, NUEVO

Incluir como tal, el que sigue:

“Artículo 1º transitorio.- Esta ley solo se aplicará a los hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia, los artículos 150 A, 150 B y 255, todos del Código Penal, continuarán vigentes, sin modificaciones, para todos los efectos relativos a la persecución de los delitos contemplados en sus disposiciones y perpetrados con anterioridad a la publicación de esta ley, sin perjuicio de las normas relativas a la pena, en que regirá lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal.”.

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TEXTO DEL PROYECTO

En mérito de los acuerdos precedentemente adoptados, vuestra Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento os propone aprobar en general el siguiente:

PROYECTO DE LEY:

“Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Sustitúyese el epígrafe del párrafo 4 del Título III del Libro II por el siguiente:

“4. De la tortura, otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, y de otros agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución”.

2) Agrégase al artículo 150, el siguiente inciso final:

“Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la comisión de estos delitos, se le impondrá la pena de presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio.”.

3) Sustitúyese el artículo 150 A por el siguiente:

“Artículo 150 A. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se aplique tortura, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de tortura, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

La misma pena se aplicará al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refiere este artículo.

Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en motivos tales como la ideología, la opinión política, la religión o creencias de la víctima; la nación, la raza, la etnia o el grupo social al que pertenezca; el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, la filiación, la apariencia personal, el estado de salud o la situación de discapacidad.

Se entenderá también por tortura la aplicación intencional de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, o a disminuir su voluntad o su capacidad de discernimiento o decisión, con alguno de los fines referidos en el inciso precedente. Esta conducta se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo.

No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.”.

4) Sustitúyese el artículo 150 B por el siguiente:

“Artículo 150 B. Si con ocasión de la tortura, se cometiere, además:

1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.

3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado medio.”.

5) Agréganse los siguientes artículos 150 C, 150 D, 150 E y 150 F, nuevos:

“Artículo 150 C. En los casos previstos en los artículos 150 A y 150 B se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, al que torture a otro que se encuentre, legítima o ilegítimamente, privado de libertad, o en cualquier caso bajo su cuidado, custodia o control.

Artículo 150 D. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que no alcancen a constituir tortura, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Igual sanción se impondrá al empleado público que conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o hiciere cesar la aplicación de los apremios o de los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público; la pena se aumentará en un grado.

No se considerarán como apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos.

Artículo 150 E. Si con ocasión de los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes se cometiere además:

1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.

2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397 N° 1, la pena será de presidio mayor en su grado medio.

3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490 N° 1, la pena será de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

Artículo 150 F. La misma pena se aplicará al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refieren los artículos 150 D o 150 E.”.

6) Reemplázase el artículo 255 por el siguiente:

“Artículo 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará solo la pena asignada por la ley a éste.

Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado.

No se considerarán como vejaciones injustas las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.”.

7) Sustitúyese el artículo 256 por el siguiente:

“Artículo 256. El empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”.

Artículo 2°.- Intercálase, en el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.216, que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, entre el guarismo “142” y la coma que le sigue, la expresión “150 A, 150 B”, antecedida de una coma (,).

Artículo 3°.- Agrégase, en el número 1° del artículo 7° de la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, a continuación de la palabra “físicos” el vocablo “sexuales”, antecedido de una coma.”.”.

Artículo 4°.- Reemplázase el inciso segundo del artículo 19 del decreto ley N° 2.460, Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, por el siguiente:

“El que infrinja esta disposición será castigado con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal.”.

Artículo 1º transitorio.- Esta ley solo se aplicará a los hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia, los artículos 150 A, 150 B y 255, todos del Código Penal, continuarán vigentes, sin modificaciones, para todos los efectos relativos a la persecución de los delitos contemplados en sus disposiciones y perpetrados con anterioridad a la publicación de esta ley, sin perjuicio de las normas relativas a la pena, en que regirá lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal.”.

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Acordado en sesiones celebradas los días 6 de abril; 30 de mayo; 6, 13 y 22 de junio; 5 de julio; 3, 8, 10, 17 y 30 de agosto de 2016, con la asistencia de los Honorables Senadores señores Pedro Araya Guerrero (Presidente), Alfonso De Urresti Longton (Rabindranath Quinteros Lara), Alberto Espina Otero (José García Ruminot), Felipe Harboe Bascuñán (Guido Girardi Lavín), y Hernán Larraín Fernández.

Sala de la Comisión, a 30 de agosto de 2016.

NORA VILLAVICENCIO GONZÁLEZ

Abogada Secretaria

RESUMEN EJECUTIVO

INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN JUSTICIA Y REGLAMENTO, RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE MODIFICA EL CÓDIGO PENAL EN LO TOCANTE A LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE TORTURA

Boletín N° 9.589-07

I. OBJETIVOS DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN: la iniciativa en estudio tiene como propósito tipificar en el derecho interno el delito de tortura, con la finalidad de que nuestro país pueda dar cumplimiento a los compromisos contraídos en virtud de los tratados internacionales que se encuentran vigentes en esta materia y alcanzar los estándares exigidos por dichos instrumentos. El proyecto se extiende, además, a otras figuras penales que también vulneran gravemente la dignidad de las personas, como son los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos y degradantes y las vejaciones injustas.

II. ACUERDOS: fue aprobado en general por unanimidad, 4 x 0, y en particular, según las votaciones que se consignan en el cuerpo de este informe.

III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN: consta de cuatro artículos permanentes y uno transitorio.

IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no tiene.

V. URGENCIA: suma, a contar del día 17 de agosto de 2016.

VI. ORIGEN E INICIATIVA: Moción de los Honorables Diputados señoras Karol Cariola y Camila Vallejos y señores Sergio Aguiló, Lautaro Carmona, Hugo Gutiérrez, Tucapel Jiménez, Felipe Letelier, Daniel Núñez, Guillermo Teillier y Patricio Vallespín.

VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: segundo.

VIII. APROBACIÓN POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS: el artículo 161 sexies que el artículo 1° del proyecto propone agregar al Código Penal, fue aprobado en particular con el voto favorable de 106 señores Diputados, de un total de 119 en ejercicio, en los términos del inciso segundo del artículo 66 de la Constitución Política de la República. (Esta disposición no forma parte del texto despachado en este trámite).

IX. INICIO DE LA TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 16 de diciembre de 2015.

X. TRÁMITE REGLAMENTARIO: primer informe, discusión en general y en particular autorizada por la Sala.

XI. LEYES QUE SE MODIFICAN O SE RELACIONAN CON LA MATERIA:

1.- Constitución Política de la República, particularmente sus artículos 5° y 19, número 3°.

2.- Código Penal.

3.- Código Procesal Penal.

4.- Ley N° 20.357, que tipifica los crímenes de lesa humanidad y genocidio y los crímenes y delitos de guerra.

5.- Ley N° 18.216, sobre penas sustitutivas de aquellas privativas o restrictivas de libertad.

6.- Ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación.

7.- Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.

8.- Convención Americana Sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica", promulgada por decreto supremo Nº 873, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 5 de enero de 1991.

9.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, promulgado por decreto Nº 778, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1976, publicado el 29 de abril de 1989.

10.- Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (UNCAT), promulgada por decreto N° 808, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 26 de noviembre de 1988.

11.- Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST), promulgada por decreto N° 809, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 26 de noviembre de 1988.

12.- Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, o “Convención de Belém do Pará”, promulgada por decreto N° 1.640, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 11 de noviembre de 1998.

13.- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, promulgado por decreto N° 104, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 1 de agosto de 2009.

Valparaíso, 30 de agosto de 2016.

NORA VILLAVICENCIO GONZÁLEZ

Abogada Secretaria

[1] Los principales instrumentos internacionales que prohíben la tortura son la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1946 (art. 5°); Convenciones de Ginebra (arts. 50 51 130 y 147 respectivamente) de 1948; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 7°); Pacto Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes de 1984; y el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional de 1998 (art. 7).
[2] Por todos: por todos ver Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (Corte IDH 1988).
[3] Cfr. recomendaciones de Brasil (N° 32) y Uzbekistán (N° 73.a) (UN General Assembly 2009) Recomendaciones de Australia (N° 121.26); República Islámica de Irán (N° 121.74) y Bélgica (N° 121.75). (Asamblea General de Naciones Unidas 2014).
[4] Art. 2° Ley N° 19.567 de 1998 que agrega un artículo 150 A y 150 B al Código Penal.
[5] La CCT incluye los casos en que los sufrimientos sean “o con su consentimiento o aquiescencia” [se refiere al funcionario público o quien haga las veces de tal]. De acuerdo a la Real Academia Española “aquiescencia” es sinónimo de “consentimiento”: “(Del lat. acquiescent?a). 1. f. Asenso consentimiento.” Ahora bien en la versión inglesa de la CCT se usa el término “acquiescence” que de acuerdo al Diccionario Oxford se define como “[t]he reluctant acceptance of something without protest” (http://bcn.cl/1pbj6) esto es “la renuente aceptación de algo sin protestar”. Pareciera que la norma argentina recoge el sentido de la voz inglesa “acquiescence” más específica que su homólogo castellano “aquiescencia”.
[6] En la elaboración de este apartado se tuvo a la vista el Informe BCN (2008) titulado “Legislación comparada sobre el Delito de Tortura y su Tipificación” (2008) elaborado por Christine Weidenslaufer y Alejandra Voigt.
[7 ] De acuerdo a Zúñiga (2007) la opción por la “integridad moral” como bien jurídico protegido se explica por tratarse éste de un derecho constitucional expresamente reconocido en la Carta Fundamental. De hecho su artículo 15 reconoce el “derecho a la integridad física y moral sin que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. Comisión por omisión es distinto a delito de omisión. En el primer caso el funcionario no ejerce sus facultades para impedir la tortura. Aquí el funcionario debe tener un deber jurídico de impedir la tortura. En el segundo el funcionario tortura mediante la omisión por ejemplo absteniéndose de alimentar al detenido. Esta modalidad de comisión está cubierta por el tipo activo.
[8] Cabe destacar que la norma ratifica expresamente la aplicabilidad del tipo de torturas en el contexto penitenciario en atención a las constantes denuncias de abuso en ese ámbito. Cfr. Conclusiones finales del CAT citados.
[9] Cabe destacar que la norma ratifica expresamente la aplicabilidad del tipo de torturas en el contexto penitenciario en atención a las constantes denuncias de abuso en ese ámbito. Cfr. Conclusiones finales del CAT citados.
[10] La incorporación de esta norma ha sido congratulada por el CAT (2002 párr. 5)
[11] Según la página web de la Camera dei deputati en abril de 2015 dicha corporación aprobó con modificaciones un proyecto que introduce el delito de torturas en conformidad a los tratados internacionales el cual está actualmente en tramitación ante el Senado (Camera dei diputati 2015; Senatto della Repubblica 2016).
[12] La disposición citada puede interpretarse de dos maneras. Por una parte podría entenderse que se refiere a que quien actúa a instigación del funcionario público debe ser la persona en ejercicio de funciones públicas. El segundo sentido sería que cualquier tercero que actúe instigado por una persona en ejercicio de funciones públicas puede ser castigado como torturador. La versión en inglés de la CCT cuyo texto al igual que el castellano también es auténtico parece disipar cualquier duda en favor de esta segunda interpretación: “[…] when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity” (United Nations Human Rigths s/f).
[13] Cabe tener presente que de acuerdo a la Real Academia Española “aquiescencia” es sinónimo de “consentimiento”: “(Del lat. acquiescent?a). 1. f. Asenso consentimiento.” Ahora bien en la versión inglesa de la CCT se usa el término acquiescence que de acuerdo al Diccionario Oxford se define como “[t]he reluctant acceptance of something without protest” (http://bcn.cl/1pbj6) esto es “la renuente aceptación de algo sin protestar”. En este sentido la aquiescencia en el sentido de la Convención parece referirse a la comisión por omisión esto es aquellos casos en que el que tiene el deber jurídico de impedir la tortura no lo hace. Por su parte la CAPST apunta en este sentido al incluir como agente al empleado que pudiendo impedir el delito no lo hiciere (art. 3 letra a). En relación al delito por omisión propiamente tal esto es el que tortura mediante la omisión por ejemplo absteniéndose de alimentar al detenido Joseph Mitchell y Gyorki (2006) sugieren que quedaría cubierta por el tipo activo.
[14] La CASPT contiene una cláusula distinta pero que tiene el mismo efecto: “Artículo 16. La presente Convención deja a salvo lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos por otras convenciones sobre la materia y por el Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto del delito de tortura”. O sea la apertura establecida en el artículo 1 de la CCT no se ve afectada por lo dispuesto en la CASPT.
[15] El proyecto aprobado por la Cámara hace una opción similar aunque con distinta redacción: “El empleado público o el particular que a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia aplicare tortura [...]” (artículo 161 bis).
[16] Conforme al artículo 260 del Código Penal y a la indicación propuesta “se reputa empleado [público] todo el que desempeñe un cargo o función pública sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales municipales autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular.”.
[17] Podría ser el caso por ejemplo de los organismos acreditados que colaboran con el SENAME en distintas líneas de acción las cuales incluyen Centros Residenciales que acogen a niños niñas y adolescentes sujetos a medidas de protección en razón de la vulneración de sus derechos (cfr. ley N.º 20.032).
[18] Los empleados de empresas privadas que ejercen funciones públicas parecen quedar fuera del ámbito del ya citado artículo 260 del Código Penal que sólo se refiere a quienes se desempeñen “en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales municipales autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él”.
[19] El inciso primero se refiere claramente al “empleado público que aplicare [...]” lo que sumado a la ubicación de la disposición en el párrafo relativo a agravios cometidos por funcionario públicos contra derecho garantidos por la Constitución permite inferir que el inciso segundo tiene el mismo alcance. Sin embargo el principio de tipicidad parece requerir mayor claridad.
[20] Por ejemplo el delito de torturas que se propone en el proyecto tiene penas que van desde cinco años y un día a diez años de cárcel; mientras que en el tipo residual de lesiones menos graves que no requiere un autor calificado la pena es de sesenta y uno a quinientos cuarenta días de cárcel (artículo 399 CP).
[21] En este sentido el preámbulo de la CAPST reafirma “que todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana”. Igualmente el artículo 2 de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes de Naciones Unidas (1975).
[22] Al menos una sentencia habría considerado que se trataría de un delito común que no requiere la intervención de funcionarios policiales. Se trataría de un robo en lugar habitado donde los delincuentes agredieron al jefe de hogar incluyendo amenazas simulacros de fusilamiento y pasaje de corriente eléctrica por el cuerpo (Kierszenbaum 2009).
[23] En esta materia y en relación con la cuestión del agente es relevante tener en cuenta que el Comité de Derechos Humanos que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Humanos ha sugerido que la violencia doméstica ejercida contra mujeres y niños podría constituir una violación a la prohibición de las torturas y de las penas o tratos crueles inhumanos o degradantes (CDH 2000 párrafo 11). En este sentido la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la Violencia contra la Mujer ha señalado que bajo ciertas circunstancias la violencia doméstica contra la mujer podría constituir tortura particularmente cuando el Estado incumple sus deberes (UN 1996 párrafo 44). En el mismo sentido Palacios (2011).
[24] Cabe tener presente que la disposición no contempla explícitamente la instigación el consentimiento ni la aquiescencia como sí lo hace la CCT y con sus variantes la CAPST.
[25] Los conceptos de “autoridad” y “funcionario” están definidos en el artículo 24 del CPE artículo 24. 1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados del Senado de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.
[26] Zúñiga (2007) afirma que el artículo 175 no se referiría a los “tratos inhumanos” como categoría intermedia entre “torturas” (artículo 174) y “tratos degradantes” (artículo 173) sino que se trataría de una figura residual respecto de los atentados no contemplados en los dos anteriores. La gradualidad se rompería con el delito de violencia doméstica del artículo 173 que como se señaló puede llegar a tener penas más altas que la tortura.
[27] El artículo 173 contempla tres figuras castigadas con la misma pena: (i) tratos degradantes; (ii) tratos hostiles o humillantes mediados por una relación laboral o funcionarial (acoso grave); (iii) tratos hostiles y humillantes reiterados ejecutados con la finalidad de impedir el legítimo disfrute de la vivienda. Además el mismo artículo 173 penaliza del mismo modo el acoso laboral -que es el que se produce mediado por relaciones de subordinación y no llega a constituir un trato degradante- y la violencia intrafamiliar que puede tener asociadas penas mayores a las de trato degradante e incluso a las torturas de producirse concurso ideal de delitos.
[28] Conforme al artículo 175 las autoridades y funcionarios son castigados con prisión que va desde seis meses a cuatro años mientras que para quienes no ostenten tal calidad el rango va de seis meses a dos años de acuerdo al artículo 173.
[29] O.N.U. Comité contra la Tortura (2009) Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del Artículo 19 de la Convención Observaciones finales del Comité contra la Tortura Chile 42° período de sesiones 23 de junio de 2009 U.N. Doc. CAT/C/CHL/CO/5 párr. 10.
[30] O.N.U. Consejo de Derechos Humanos (2009) Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal Chile 12° período de sesiones 4 de junio de 2009 U.N. Doc. A/HRC/12/10 párr. 96 numerales 32 y 33.
[31] O.N.U. Consejo de Derechos Humanos (2014) Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal Chile 26° período de sesiones 2 de abril de 2014 U.N. Doc. A/HRC/26/5 párrs. Párrafos 121.26 121.74 a 121.82.
[32] O.N.U. Comité de Derechos Humanos (2014) Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de Chile 13 de agosto de 2014 U.N. Doc. CCPR /C/CHL/CO/6 párr. 17.
[33] O.N.U. Comité de los Derechos del Niño (2015) Observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de Chile 30 de octubre de 2015 U.N. Doc. CRC/C/CHL/CO/4-5 párrs. 42 y 43.
[34] “17. El Comité constata y acoge con satisfacción los esfuerzos realizados por el Estado parte en lo que respecta al reconocimiento de la responsabilidad estatal por los crímenes de tortura ocurridos durante la época de la dictadura. Al respecto el Comité valora el trabajo desarrollado por la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura (Comisión Valech) aunque estima que su propósito inicial no se ha realizado plenamente. En ese sentido el Comité celebra que el proyecto de ley que crea el Instituto Nacional de Derechos Humanos incluya la reapertura del trabajo de calificación de víctimas de prisión política y tortura (art. 13). El Comité insta al Estado parte a que reabra la Comisión sobre Prisión Política y Tortura o a que establezca con prontitud otro organismo que retome el mandato de dicha Comisión. Con miras a satisfacer la exigencia de reparación de las víctimas de tortura bajo la dictadura el Comité recomienda que: a) Se adopten medidas efectivas a fin de dar a conocer el mandato y la labor de la Comisión o en su caso del organismo que se cree con el mismo fin de manera que todas las personas que fueron víctimas de tortura durante la dictadura tengan conocimiento de su existencia particularmente aquéllas que se encuentran en zonas aisladas o más desfavorecidas o fuera del país. Para ello el Comité insta al Estado parte a utilizar entre otros los medios de difusión y las oficinas consulares en los países donde residen antiguos exiliados chilenos; b) Se establezcan unos límites temporales suficientemente amplios para que todas aquellas personas que se consideren víctimas de tortura puedan presentar su caso; c) Se incluyan todos los casos que correspondan a la definición de tortura prevista en el artículo 1 de la Convención; d) Se reconsideren los criterios de calificación en especial con relación a todas las personas que sufrieron tortura siendo menores de edad o fuera del territorio nacional o que no residen en el Estado parte; e) Se incluya la violencia sexual como forma de tortura”. O.N.U. Comité contra la Tortura (2009) Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del Artículo 19 de la Convención Observaciones finales del Comité contra la Tortura Chile 42° período de sesiones 23 de junio de 2009 U.N. Doc. CAT/C/CHL/CO/5 párr. 17.
[35] O.N.U. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (2012) Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto de Chile adoptadas por el Comité en su 53° período de sesiones (1° a 19 de octubre de 2012) 53° período de sesiones 12 de noviembre de 2012 U.N. Doc. CEDAW/C/CHL/CO/5?6 párr. 20.
[36] Ibíd. párr. 21 literales d) y e).
[37] Entre otras medidas el Comité de Derechos Humanos recomendó: “El Estado parte debe redoblar sus esfuerzos para prevenir y eliminar la tortura y los malos tratos entre otras cosas reforzando la formación en derechos humanos de las fuerzas del orden y de seguridad y revisando los protocolos de actuación del personal encargado de hacer cumplir la ley a la luz de los estándares internacionales en la materia. Asimismo el Estado parte debe velar por que todas las denuncias de tortura o malos tratos sean investigadas de manera rápida completa e independiente que los responsables de esos actos comparezcan ante la justicia y que las víctimas reciban una reparación adecuada que incluya servicios de salud y de rehabilitación.”. O.N.U. Comité de Derechos Humanos (2014) Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de Chile 13 de agosto de 2014 U.N. Doc. CCPR /C/CHL/CO/6 párr. 19.
[38] Proyecto de ley que modifica Código Penal en lo relativo al delito de tortura adecuándolo a la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes Mensaje presentado por la Presidenta Michelle Bachelet ante la Cámara de Diputados 8 de septiembre de 2009 (Boletín Legislativo N° 6.691-07); proyecto de ley que tipifica y castiga el delito de tortura moción presentada por el Diputado Tucapel Jiménez (PPD) 11 de agosto de 2009 (Boletín Legislativo N° 6.644-07); y proyecto de ley que tipifica el delito de tortura moción presentada por el ex Senador Camilo Escalona (PS) 15 de septiembre de 2009 (Boletín Legislativo N° 6.702-07).
[39] O.N.U. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer Recomendación General N° 19 La violencia contra la mujer (1992) párr. 16.
[40] O.N.U. Conferencia Mundial de Derechos Humanos Declaración y Programa de Acción de Viena (1993) Acápite I párr. 28 y Acápite II Letra B punto 3 párr. 38.
[41] O.N.U. Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer Declaración y Plataforma de Acción de Beijing (1995) párr. 145 (d).
[42] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1996) Raquel Martín de Mejía v. Perú Caso 10.970 Informe N° 5/96 Capítulo V Consideraciones generales Sección B Consideraciones sobre el fondo del asunto Acápite 3 Análisis. Disponible en: ?https://www.cidh.oas.org/annualrep/95span/cap.III.peru10.970.htm? (fecha de consulta: 15 de abril de 2016).
[43] Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Aydin contra Turquía 1997.
[44] O.N.U. Consejo Económico y Social Comisión de Derechos Humanos Informe presentado por la Sra. Radhika Coomaraswamy Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer con inclusión de sus causas y consecuencias de conformidad con la resolución 1997/44 de la Comisión (1998) párr. 12.
[45] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998) Art. 5.
[46] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998) Art. 7.1 letra g).
[47] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998) Art. 8.2 letra b) xxii.
[48] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998) Art. 8.2 letra e) vi.
[49] En los Elementos de los Crímenes –debido al impacto generado por el caso Akayesu– se incorporó una nota para que en el genocidio mediante lesión grave a la integridad física o mental se entiendan incluidos “actos de tortura violaciones violencia sexual o tratos inhumanos o degradantes pero no está necesariamente limitado a ellos”. La Corte Penal Internacional Elementos de los Crímenes (2000) Art. 6. b) Genocidio mediante lesión grave a la integridad física o mental Nota N° 3.
[50] La Corte Penal Internacional Elementos de los Crímenes (2000) Art. 7.1) g)-1 Crimen de lesa humanidad de violación Art. 8.2) b) xxii-1 Crimen de guerra de violación Art. 8.2) e) vi)-1 Crimen de guerra de violación Art. 7.1) g)-2 Crimen de lesa humanidad de esclavitud sexual Art. 8.2) b) xxii-2 Crimen de guerra de esclavitud sexual Art. 8.2) e) vi)-2 Crimen de guerra de esclavitud sexual Art. 7.1) g)-3 Crimen de lesa humanidad de prostitución forzada Art. 8.2) b) xxii-3 Crimen de guerra de prostitución forzada Art. 8.2) e) vi)-3 Crimen de guerra de prostitución forzada Art. 7.1) g)-4 Crimen de lesa humanidad de embarazo forzado Art. 8.2) b) xxii-4 Crimen de guerra de embarazo forzado Art. 8.2) e) vi)-4 Crimen de guerra de embarazo forzado Art. 7.1) g)-5 Crimen de lesa humanidad de esterilización forzada Art. 8.2) b) xxii-5 Crimen de guerra de esterilización forzada Art. 8.2) e) vi)-5 Crimen de guerra de esterilización forzada. Art. 7.1) g)-6 Crimen de lesa humanidad de violencia sexual Art. 8.2) b) xxii-6 Crimen de guerra de violencia sexual Art. 8.2) e) vi)-6 Crimen de guerra de violencia sexual.
[51] La Corte Penal Internacional Reglas de Procedimiento y Prueba (2000) Reglas 70 y 71.
[52] En gran medida la conceptualización de los crímenes de violencia sexual adoptadas por estos tribunales sirvieron de base a las definiciones adoptadas en los Elementos de los Crímenes relativos al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
[53] “687 […] Como la tortura la violación se utiliza para propósitos tales como la intimidación degradación humillación discriminación castigo control o destrucción de una persona. Como la tortura la violación es un atentado contra la dignidad personal y la violación de hecho constituye tortura cuando se inflige por un oficial público u otra persona que tenga un rol oficial o debido a su instigación consentimiento o aquiescencia” Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu Case No. ICTR-96-4-T Judgment (Sep. 21998) párrafo 687 citado en PALACIOS Patricia (2011) El tratamiento de la violencia de género en la Organización de Naciones Unidas p. 202.
[54] Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu Case No. ICTR-96-4-T Judgment (Sep. 21998) párrafo 686 citado en PALACIOS (2011) ob. cit. p. 201.
[55] Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu Case No. ICTR-96-4-T Judgment (Sep. 21998) párrafo 688 citado en PALACIOS (2011) ob. cit. pp. 202-203.
[56] “La Cámara considera que la violación de cualquier persona es un acto despreciable que ataca el mismo núcleo de la dignidad humana y la integridad física. La condena y el castigo de la violación se hacen más urgentes aun cuando se comete por o es instigado por un funcionario público o cuenta con su consentimiento o aquiescencia. La violación causa dolor y sufrimiento severo tanto físico como psicológico. El sufrimiento psicológico de personas violadas puede exacerbarse por las condiciones sociales y culturales y puede ser particularmente agudo y duradero. Además es difícil imaginarse circunstancias en donde la violación por o instigada por un funcionario público o que cuenta con su consentimiento o aquiescencia pueda considerarse que haya ocurrido por un propósito que no involucre de alguna manera castigo coerción discriminación o intimidación. De acuerdo con este Tribunal esto es inherente en situaciones de conflicto armado [...] De acuerdo con lo anterior cuando la violación y otras formas de violencia sexual cumplen con los criterios antemencionados constituirán tortura de la misma manera que lo harán cualesquiera otros actos que cumplen con estos criterios”. Prosecutor v. Zdravko Mucic Hazim Delic Esad Landžo & Zejnil Delalic Case N° IT-96-21-T Judgment (Nov.16 1998) párrafos 495 y 496 citado en PALACIOS (2011) ob. cit. p. 209.
[57] Caso Celebici párrafo 479 citado en CORPORACIÓN LA MORADA (2003) La Corte Penal Internacional: avances en materia de justicia de género pp. 54-55.
[58] Prosecutor v. Zdravko Mucic Hazim Delic Esad Landžo & Zejnil Delalic Case N° IT-96-21-T Judgment (Nov.16 1998) párrafo 940 citado en PALACIOS (2011) ob. cit. p. 209.
[59] Cabe señalar que en un caso previo la Corte Interamericana de Derechos Humanos conoció de la violencia sexual en contextos de conflictos pero no llegó a realizar un análisis específico de estos crímenes y sus consecuencias. En el caso de la Masacre Plan de Sánchez se reconoce que “[l]a violación sexual de las mujeres fue una práctica del Estado ejecutada en el contexto de las masacres dirigida a destruir la dignidad de la mujer a nivel cultural social familiar e individual”. Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala Sentencia de Reparaciones (2004) párr. 49.19. Posteriormente ello es reiterado en: Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2009) párr. 139; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2012) párr. 59.
[60] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú Sentencia de Fondo Reparación y Costas (2006) párr. 223.
[61] Ibíd. párr. 224. Ello es posteriormente reiterado en Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador Sentencia Fondo Reparaciones y Costas (2012) párr. 165.
[62] Uno de los aspectos destacados de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del Penal Miguel Castro Castro radica precisamente en que por primera vez incorpora las definiciones y obligaciones estatales contempladas en la Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer lo que se reafirma en sentencias posteriores referidas a casos de violencia contra las mujeres. La Corte señaló que respecto a la violencia contra la mujer corresponde que en la aplicación del Artículo 5 de la Convención Americana (derecho a la integridad personal y prohibición de torturas penas o tratos crueles inhumanos o degradantes) se determinen sus alcances en base a la Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer “ya que estos instrumentos complementan el corpus juris internacional en materia de protección de la integridad personal de las mujeres del cual forma parte la Convención Americana”. Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú Sentencia de Fondo Reparación y Costas (2006) párr. 276.
[63] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú Sentencia de Fondo Reparación y Costas (2006) párr. 306. Reafirma la Corte esta conceptualización de la violencia sexual en: Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fernández Ortega y Otros Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 119; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Rosendo Cantú y Otra Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 109; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso J. Vs. Perú Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2013) párr. 358; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Espinoza González Vs. Perú Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas (2014) párr. 191.
[64] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú Sentencia de Fondo Reparación y Costas (2006) párr. 306 a 308. Reafirma la Corte en: Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Espinoza González Vs. Perú Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas (2014) párr. 191.
[65] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso J. Vs. Perú Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2013) párr. 360; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Espinoza González Vs. Perú Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas (2014) párr. 194.
[66] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú Sentencia de Fondo Reparación y Costas (2006) párr. 310. Más adelante la Corte –en base a la normativa y jurisprudencia de la Corte Penal Internacional y tribunales penales internacionales ad hoc– profundizó la definición de violación sexual indicando que “para que un acto sea considerado violación sexual es suficiente que se produzca una penetración por insignificante que sea” y que la “penetración vaginal se refiere a la penetración con cualquier parte del cuerpo del agresor u objetos de cualquier orificio genital incluyendo los labios mayores y menores así como el orificio vaginal” Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso J. Vs. Perú Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2013) párr. 359; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Espinoza González Vs. Perú Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas (2014) párr. 192).
[67] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú Sentencia de Fondo Reparación y Costas (2006) párrs. 309 y 312.
[68] Ibíd. párr. 311. Ello es posteriormente reiterado por la Corte en: Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fernández Ortega y Otros Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 124; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Rosendo Cantu y Otra Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 114; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2012) párr. 132; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Espinoza González Vs. Perú Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas (2014) párr. 193.
[69] En los casos Fernández Ortega y Rosendo Cantú se reitera que “La Corte siguiendo la jurisprudencia internacional y tomando en cuenta lo dispuesto en dicha Convención [de Belem Do Pará] ha considerado anteriormente que la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento que además de comprender la invasión física del cuerpo humano pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno. En particular la violación sexual constituye una forma paradigmática de violencia contra las mujeres cuyas consecuencias incluso trascienden a la persona de la víctima”. Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fernández Ortega y Otros Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 119; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Rosendo Cantú y Otra Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 109.
[70] Con respecto a la severidad o gravedad del sufrimiento en las sentencias comentadas la Corte IDH reitera su jurisprudencia anterior en el sentido de que: “Con el fin de analizar la severidad del sufrimiento padecido la Corte debe tomar en cuenta las circunstancias específicas de cada caso. Para ello se deben considerar las características del trato tales como la duración el método utilizado o el modo en que fueron infligidos los padecimientos los efectos físicos y mentales que éstos pueden causar así como las condiciones de la persona que padece dichos sufrimientos entre ellos la edad el sexo el estado de salud entre otras circunstancias personales”. Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fernández Ortega y Otros Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 122; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Rosendo Cantú y Otra Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 112.
[71] Asimismo la Corte reitera lo anteriormente sostenido en cuanto a que “un acto de tortura puede ser perpetrado tanto mediante actos de violencia física como a través de actos que produzcan en la víctima un sufrimiento psíquico o moral agudo”. Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fernández Ortega y Otros Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 124; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Rosendo Cantú y Otra Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 114.
[72] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fernández Ortega y Otros Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 127; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Rosendo Cantú y Otra Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 117. Ello es reiterado en Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador Sentencia Fondo Reparaciones y Costas (2012) párr. 165.
[73] Determinó la Corte que “los elementos objetivos y subjetivos que califican un hecho como tortura no se refieren ni a la acumulación de hechos ni al lugar donde el acto se realiza sino a la intencionalidad a la severidad del sufrimiento y a la finalidad del acto”. Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fernández Ortega y Otros Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 128; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Rosendo Cantú y Otra Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 114.
[74] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fernández Ortega y Otros Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 124; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Rosendo Cantú y Otra Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 114. Reafirma la Corte este aspecto en: Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Espinoza González Vs. Perú Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas (2014) párr. 193; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2012) párr. 132.
[75] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fernández Ortega y Otros Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 115.
[76] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fernández Ortega y Otros Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 129; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Rosendo Cantú y Otra Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 119. Ello es reafirmado posteriormente por la Corte IDH en: Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Espinoza González Vs. Perú Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas (2014) párr. 197.
[77] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fernández Ortega y Otros Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 100; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Rosendo Cantú y Otra Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 89; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso J. Vs. Perú Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2013) párr. 323; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Espinoza González Vs. Perú Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas (2014) párr. 150.
[78] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Rosendo Cantú y Otra Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 95.
[79] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso J. Vs. Perú Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2013) párr. 323; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Espinoza González Vs. Perú Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas (2014) párr. 150.
[80] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso J. Vs. Perú Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2013) párrs. 329 y 333; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Espinoza González Vs. Perú Sentencia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas (2014) párr. 153.
[81] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Fernández Ortega y Otros Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 194; Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Rosendo Cantú y Otra Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2010) párr. 178. Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso J. Vs. Perú Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2013) párr. 344.
[82] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) Vs. México Sentencia Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas (2009) párr. 388. [83] Ibíd. párr. 400.
[84] FUNDACIÓN INSTITUTO DE LA MUJER y CORPORACIÓN LA MORADA (2004) Informe de investigación Las mujeres víctimas de violencia sexual como tortura durante la represión política en Chile 1973-1990: Un secreto a voces. Además testimonios de sobrevivientes de violencia sexual se pueden encontrar en ZAMORA Andrea (2006) La mujer como sujeto de la violencia de género durante la dictadura militar chilena. Apuntes para una reflexión Seminario para optar al grado de Licenciada en Historia Universidad de Chile Facultad de Filosofía y Humanidades Departamento de Ciencias Históricas. Disponible en: ?http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2006/zamora_a/html/index-frames.html? (fecha de consulta: 15 de abril de 2016).
[85] En 1990 se dio a conocer un estudio sobre 9 mujeres detenidas desaparecidas que al momento de su desaparición se encontraban embarazadas Cecilia Labrin Sazo Gloria Ester Lagos Nilsson Cecilia Bojanic Abad Jacqueline Paulette Drouilly Yurich Michelle Peña Herreros Nalvia Rosa Mena Alvarado Elizabeth de las Mercedes Rekas Urra Reinalda del Carmen Pereira Plaza y Gloria Ximena Delard Cabezas. ROJAS et al. (1990) Todas íbamos a ser reinas Estudio sobre nueve mujeres embarazadas que fueron detenidas y desaparecidas en Chile Serie Verdad y Justicia Volumen 1 Octubre 1990 Comité de Defensa de los Derechos del Pueblo. Disponible en: ?http://www.derechos.org/nizkor/chile/libros/reinas/? (fecha de consulta: 15 de abril de 2016).
[86] O.N.U. Comité contra la Tortura (2004) Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del Artículo 19 de la Convención Conclusiones y recomendaciones del Comité contra la Tortura Chile (2004) párr. 7 letra k).
[87] El Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura calificó 27.255 casos correspondiendo el 875% a hombres y el 125% a mujeres. COMISIÓN NACIONAL SOBRE PRISIÓN POLÍTICA Y TORTURA (2004) ob. cit. p. 561.
[88] La Comisión Valech refiere haber recibido numerosos testimonios de prisioneros y prisioneras políticas que en tal condición sufrieron agresiones sexuales mujeres hombres e incluso menores de edad. A partir de los testimonios recibidos la Comisión identifica como expresiones de violencia sexual que “[m]iles de personas refirieron haber sido víctimas de agresión verbal con contenido sexual; de amenazas de violación de su persona o de familiares suyos; de coacción para desnudarse con fines de excitación sexual del agente; de simulacro de violación; de haber sido obligadas a oír o presenciar la tortura sexual de otros detenidos o de familiares; de haber sido fotografiados en posiciones obscenas todo ello en un contexto de extrema vulnerabilidad. Otro número importante de personas denunciaron tocamientos; introducción de objetos en ano o vagina; violación en todas sus variantes (penetración oral vaginal anal); violaciones reiteradas colectivas o sodomíticas; haber sido forzados a desarrollar actividades sexuales con otro detenido o un familiar. Se registran también casos que refieren haber sufrido la introducción de ratas arañas u otros insectos en boca ano o vagina. Constan testimonios de personas forzadas a tener sexo con perros especialmente adiestrados para este cometido” lo que significó para la mayoría de las víctimas graves y variadas secuelas que en gran parte de los casos no han recibido atención especializada. COMISIÓN NACIONAL SOBRE PRISIÓN POLÍTICA Y TORTURA (2004) Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura p. 278.
[89] Ibid. p. 291.
[90] En el Informe de Casos Judiciales por Violencia Sexual Policial que Corporación Humanas presentó al Relator Especial sobre el derecho a la libertad de reunión pacífica y de asociación Sr. Maina Kiai en septiembre de 2015 se relevan los casos de (1) Javiera Sepúlveda 14 años estudiante secundaria 2011 (2) Anaclara Vidaurrázaga 19 años estudiante universitaria 2012 (3) Estudiantes Universidad Raúl Silva Henríquez 2013.
[91] Comunicado de Maina Kiai Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación al término de su visita a la República de Chile (21 al 30 de septiembre de 2015). Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=16542&LangID=S (fecha de consulta: 15 de abril de 2016).
[92] En adelante la Convención.
[93] “La Tortura en el Derecho Internacional. Guía de jurisprudencia” Asociación para la Prevención de la Tortura y Centro por la Justicia Internacional p. 99.
[94] Fue profesora de psicología social en la Universidad Javeriana y trabajó en la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz acompañando a comunidades en resistencia en medio de la guerra en Colombia. Desde el 2004 es profesora del posgrado de Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México (UACM) asesora en Salud Mental y D.H. en México y desde el 2011 perita psicosocial ante la Corte Interamericana.
[95] Muñiz M. Mónica; “Cuerpo sexualidad y poder: La tortura sexual como terrorismo de Estado” Tesis para obtener el grado de Licenciada en Psicología UNAM 2011 p. 28.
[96] Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona “Privación de libertad y Derechos Humanos. La tortura y otras formas de violencia institucional” Editorial Icaria p. 321.
[97] Corte IDH. Caso del “Penal Miguel Castro Castro vs. Perú”. Cit. párr. 306. Cfr. también ICTR. Case of Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu. Judgement of September 2 1998 párr. 688.
[98] Representación y valoración que un sujeto posee de sí.
[99] Zorrilla Maider. “La Corte Penal Internacional ante el Crimen de Violencia Sexual” Cuadernos Deusto de Derechos Humanos Número 34 Universidad de Deusto Bilbao España 2004 P. 88.
[100] Para una descripción también de la regulación de la tortura en el DIDH que han sido informados por el INDH ver “Informe Anual Sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile (2013)” Instituto Nacional de Derechos Humanos p. 77 y ss.
[101] La prohibición de someter a personas a torturas penas o tratos inhumanos crueles y degradantes se considera una norma de ius cogens es decir una norma imperativa que forma parte del orden público internacional no admitiendo reservas o estipulaciones convencionales en contrario (Convención de Viena de Derecho de los Tratados artículo 53 y 71. Adoptada el 23 de mayo de 1969. Entrada en vigor: 27 de enero de 1980. Ratificado por el Estado de Chile el 9 de abril de 1981).
[102] Resolución 217A (III) de la Asamblea General de 10 de diciembre de 1948 art. 5; véase Documentos Oficiales de la Asamblea General tercer período de sesiones (A/810) pág. 34.
[103] Entró en vigor el 23 de marzo de 1976; véase la resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1966 anexo art. 7; Documentos Oficiales de la Asamblea General vigésimo primer período de sesiones Suplemento Nº 16 (A/6316) pág. 55 y Naciones Unidas Recueil des Traités vol. 999 pág. 241.
[104] Los tratados internacionales que gobiernan los conflictos armados establecen un Derecho Humanitario Internacional o las leyes de la guerra. La prohibición de la tortura dentro del Derecho Humanitario Internacional no es más que una pequeña parte aunque importante de la protección más amplia que esos tratados dan a todas las víctimas de la guerra. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 han sido ratificados por 188 Estados. Fijan normas para el desarrollo de los conflictos armados internacionales y en particular sobre el trato a las personas que no toman parte o que han dejado de tomar parte en las hostilidades incluidos los heridos los capturados y los civiles. Los cuatro Convenios prohíben la práctica de la tortura y de otras formas de malos tratos. Dos Protocolos de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra amplían la protección y el ámbito de esos Convenios. El Protocolo I (ratificado hasta la fecha por 153 Estados) se refiere a los conflictos internacionales. El Protocolo II (ratificado hasta la fecha por 145 Estados) se refiere a los conflictos que no sean de índole internacional.
[105] El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional adoptado el 17 de julio de 1998 instituyó una Corte Penal Internacional con carácter permanente y con la misión de juzgar a las personas responsables de delito de genocidio crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra (A/CONF.183/9).
[106] El artículo 7° del Estatuto de Roma entiende por tortura el “causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves ya sean físicos o mentales a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas”. Congruentemente el artículo 7° de la ley 20.357 acoge en gran medida y similitud el tipo internacional sancionando el que “torturare a otro que se encuentre bajo su custodia o control infligiéndole graves dolores o sufrimientos físicos o mentales. Sin embargo no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas”. En Chile pues el tipo penal de tortura se encuentra previsto según la definición del Estatuto de Roma para el caso de la comisión de delitos calificados como de lesa humanidad genocidio y crímenes de guerra.
[107] El 22 de noviembre de 1969 la Organización de los Estados Americanos adoptó la Convención Americana sobre Derechos Humanos que entró en vigor el 18 de julio de 1978.
[108] El 4 de noviembre de 1950 el Consejo de Europa adoptó el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que entró en vigor el 3 de septiembre de 1953.
[109] 44 Período de Sesiones (1992). Esta Observación General reemplazó a la observación general 7 (del 16º período de sesiones 1982) y refleja y desarrolla más detalladamente su sentido.
[110] Ibíd. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (PIDCP) fue el primer tratado universal de derechos humanos que incluyó explícitamente una prohibición contra la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes con el objetivo de proteger tanto la dignidad como la integridad física y mental del individuo.
[111] Ibíd. El Comité de Derechos Humanos ha señalado que la determinación de si un trato en particular constituye una violación del artículo 7 “depende de todas las circunstancias del caso como la duración y la forma del trato sus efectos físicos o mentales y el sexo la edad y el estado de salud de la víctima”. Por lo tanto elementos tales como la edad y la salud mental de la víctima pueden agravar el efecto de un determinado trato como para que esté incluido dentro del ámbito de aplicación del artículo 7. Sin embargo no es suficiente que el trato sea capaz de producir un efecto físico o mental adverso; debe demostrarse que esto ha ocurrido en un caso específico.
[112] Para un estudio más detallado del tratamiento del artículo 5° de la Convención Americana ver Medina Cecilia “La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia” Universidad de Chile (2005) p. 137 y ss.
[113] Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252 Párrafo 147.
[114] El año 1975 fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas la “Declaración Sobre Protección a Todas las Personas Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes” (Resolución 3452 de 9.12.75).
[115] Adoptada y abierta a la firma ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46 de 10 de diciembre de 1984. Entrada en vigor: 26 de junio de 1987 de conformidad con el artículo 27 (1).
[116] En los mismos términos “Informe Anual Sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile” (2013) op. cit. p.78.
[117] Adoptada en Cartagena de Indias el 9 de diciembre de 1985 y entrada en vigor el 28 de febrero de 1987 conforme al artículo 22 de la Convención.
[118] Respecto a los parámetros relevantes a la hora de establecer si un hecho constituye tortura indicando en un reciente fallo de la Corte IDH se afirmó que: “(La Corte)… siguiendo la definición establecida en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura entendió que se está frente a un acto de tortura cuando el maltrato cumple con los siguientes requisitos: i) es intencional; ii) causa severos sufrimientos físicos o mentales y iii) se comete con determinado fin o propósito” (Corte INDH Caso Fernández Ortega y otros vs. México Sentencia de 30.8.2010 Párrafo 120). También la Corte ha ratificado lo anterior sosteniendo que “Para definir lo que a la luz del artículo 5.2 de la Convención Americana debe entenderse como "tortura" de conformidad con la jurisprudencia de la Corte se está frente a un acto constitutivo de tortura cuando el maltrato: a) es intencional; b) cause severos sufrimientos físicos o mentales y c) se cometa con cualquier fin o propósito” (Corte IDH. Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275 Párrafo 364).
[119] CDH Observación General N° 20 párrafo 13.
[120] Ver por ejemplo Comité de Derechos Humanos Observaciones finales sobre Sri Lanka UN Doc. CDH/CO/79/LKA 2003 párrafo 9.
[121] Los principios fundamentales de toda investigación viable sobre incidentes de tortura son competencia imparcialidad independencia prontitud y minuciosidad. Estos elementos pueden adaptarse a cualquier sistema jurídico y deberá orientar todas las investigaciones de presuntas torturas. Para más detalle ver Protocolo de Estambul ONU (2001).
[122] Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. Párr. 165. En cuanto a la obligación de investigar en el sistema interamericano ver: Corte IDH. Caso García Lucero y otras Vs. Chile. Excepción Preliminar Fondo y Reparaciones. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 267 Párrafo 122; Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134 párrs. 219 222 y 223 y Caso Fleury y otros Vs. Haití supra párr.107.
[123] Corte IDH. Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147 Párrafo 157. También ver Cfr. Caso Gutiérrez Soler supra nota 4 párr. 54; Caso Tibi supra nota 71 párr. 159; y Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri supra nota 44 párr. 114.
[124] Observaciones finales del Comité contra la Tortura respecto del examen Chile en virtud del artículo 19 de la Convención contra la Tortura CAT/C/CHL/CO/5 de 23 de junio de 2009 párrafo 10.
[125] Observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de Chile CRC/C/CHL/CO/4-5 del 30 de octubre de 2015.
[126] Observaciones finales del Comité contra la Tortura respecto del examen Chile en virtud del artículo 19 de la Convención contra la Tortura CAT/C/CHL/CO/5 de 23 de junio de 2009 párrafo 12.
[127] La Convención contra la Tortura de las Naciones Unidas contiene una prohibición absoluta e imperativa de la tortura contenida en el artículo 2 en los siguientes términos: “1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas administrativas judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción. 2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura. 3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura.”.
[128] Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas Observación General Nº 2 sobre la Aplicación del artículo 2 por los Estados Partes CAT/C/GC/2 del 24 de enero de 2008 párrafo 5.
[129] Corte IDH Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.
[130] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional Artículo 7.1.
[131] Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional Artículo 8.2.
[132] Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu Case No. ICTR-96-4-T Judgment (Sept. 2 1998).
[133] Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu Case No. ICTR-96-4-T Judgment (Sept.2 1998).
[134] Corte IDH Caso Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú Sentencia de Fondo Reparación y Costas 2006 párrafo 306.
[135] Marco Analítico y Conceptual de las Naciones Unidas de la Violencia Sexual en los Conflictos junio de 2011; Reparaciones por la violencia sexual relacionada con los conflictos junio 2014; resoluciones del Consejo de Seguridad: 1325 (2000) 1612 (2005) 1674 (2006) 1820 (2008) 1882 (2009) 1888 (2009) 1889 (2009) 1894 (2009) 1960 (2010).
[136] CAT/C/CHL/CO/5.
[!37] CAT/C/CHL/CO/5.
[138] COMISIÓN NACIONAL SOBRE PRISIÓN POLÍTICA Y TORTURA (2004) Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura p. 278.
[139] Corte IDH caso Castillo Petruzzi y otros sentencia de 30 de mayo de 1999 párrafo 125 c).
[140] Corte IDH ídem nota 1 párrafo 128.
[141] Corte IDH caso Palamara Iribarne vs. Chile sentencia de 22 de noviembre de 2005 párrafo 124.
[142] Corte IDH caso Fernández Ortega y otros vs. México sentencia de 30 de agosto de 2010 párrafo 176.
[143] Corte IDH caso Rosendo Cantú y otra vs. México sentencia de 31 de agosto de 2010 párrafo 160.
[144] Corte IDH caso Palamara Iribarne vs. Chile sentencia de 22 de noviembre de 2005 párrafo 132.
[145] Corte IDH caso Palamara Iribarne vs. Chile sentencia de 22 de noviembre de 2005 párrafo 142.
[146] Fallo de la Corte Suprema de fecha 12 de agosto de 2014 Rol N° 12.908-14.
[147] Observaciones finales del Comité contra la Tortura respecto del examen Chile en virtud del artículo 19 de la Convención contra la Tortura CAT/C/CHL/CO/5 de 23 de junio de 2009 párrafo 14.
[148] Respecto de esta afirmación en cuanto a la actual tipificación de la tortura en Chile la opinión del INDH consta en el “Informe Anual Sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile (2013)” ob. cit. p.80. En el informe citado se señala que las principales críticas sobre la tipificación de la tortura y el delito de apremios ilegítimos o aplicación de tormentos dice relación a la falta de mención expresa de un delito de tortura deficiencias en la penalidad contemplada y la exigencia de que la víctima se encuentre privada de libertad toda vez que dicha referencia no se encuentra en ningún estándar.
[149] CAT/C/CHL/CO/5.
[150] Observaciones finales del Comité contra la Tortura respecto del examen de Chile en virtud del artículo 19 de la Convención contra la Tortura CAT/C/CHL/CO/5 de 23 de junio de 2009 párrafo 10.
[151] Observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de Chile CRC/C/CHL/CO/4-5 del 30 de octubre de 2015.
[152] El artículo 321 fue reformado en el Código Penal Peruano por la ley N° 26.926 del año 2014.
[153] Comité contra la Tortura CAT/C/CHL/5/ 14 de mayo de 2009 párr. 10.
[154] La totalidad de los casos en los que el INDH es parte en sede judicial por situaciones o hechos valorados como tortura los hechos han ocurrido en supuestos en que las víctimas se encuentran con la libertad personal restringida de algún modo. Para mejor comprensión ver acciones judiciales INDH en www.indh.cl
[155] Observaciones finales del Comité contra la Tortura respecto del examen Chile en virtud del artículo 19 de la Convención contra la Tortura CAT/C/CHL/CO/5 de 23 de junio de 2009 párrafo 10.
[156] Ley N° 20.357 publicada en el D.O. con fecha 18/07/2009.
[157] Artículo 16 Convención contra la Tortura ONU 1984.
[158] En este sentido ver “Declaración Sobre Protección a Todas las Personas Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes (Resolución 3452 de 9.12.75).
[159] Dispone el artículo 173 del Código Penal Español “El que infligiere a otra persona un trato degradante menoscabando gravemente su dignidad moral será castigado (…)”.
[160] Sánchez “Los Delitos contra la Integridad Moral” Tirant Lo Blancht 1999.
[161] En este sentido el problema que se plantea es interpretativo. En el caso español se ha afirmado que su aplicación será residual es decir operará cuando por su gravedad haya sido descartada la tortura y los tratos crueles (Muñoz Conde Derecho Penal Parte Especial 20 Edición 2015).
[162] Artículo 1° de la ley N° 20.477 que modifica la competencia de los tribunales militares: “Restricción de la competencia de los tribunales militares. En ningún caso los civiles y los menores de edad estarán sujetos a la competencia de los tribunales militares. Ésta siempre se radicará en los tribunales ordinarios con competencia en materia penal. / (inc. 2°) Para estos efectos se entenderá que civil es una persona que no reviste la calidad de militar de acuerdo al artículo 6° del Código de Justicia Militar”.
[163] Ver sentencia del TC Rol 2492-13-INA también sentencia de la Corte Suprema Rol N° 4450-14 y sentencia de 19 de mayo de 2014 Rol N° 12.908-14 sentencia de 12 de agosto de 2014 en la judicatura ordinaria. Además la muerte de una víctima constituye un delito común que atenta contra el bien jurídico vida humana independiente.
[164] Caso Palamara Iribarne vs. Chile Corte IDH sentencia de 22 de noviembre de 2005.
[165] Oficio Corte Suprema N° 136-2015 Antecedente Boletín N° 9.589-17.
[166] A modo de ejemplo algunas sentencias donde se ha confirmado el referido criterio: Causa Rol N° 6063-2013 de 5 de septiembre de 2013; Causa Rol N° 4639-13 de 1 de septiembre de 2014; Causa Rol N° 5884-15 de 4 de junio de 2015; Causa Rol N° 878-2015 de 26 de febrero 2015; Oficio Nº 152 Corte Suprema; Oficio N° 55-2013 Corte Suprema.
[167] Artículo 1° inciso segundo de la ley N° 18.216: “No procederá la facultad establecida en el inciso precedente (sustitución de la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad) ni la del artículo 33 de esta ley (reemplazo de la pena privativa de libertad por el régimen de libertad vigilada intensiva concurriendo determinados requisitos) tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141 incisos tercero cuarto y quinto; 142 (*) 361 362 372 bis 390 y 391 del Código Penal; en los artículos 8º 9º 10 13 14 y 14 D de la ley Nº 17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a) b) c) d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la citada ley Nº 17.798 salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código”.
[168] Con fecha 23 de abril de 2013 la Comisión de Derechos Humanos Nacionalidad y Ciudadanía de la H. Cámara de Diputados solicitó al INDH proporcionar su opinión sobre la “[p]osibilidad de restringir los beneficios carcelarios en el caso de personas condenadas por crímenes de lesa humanidad”.
[169] Opinión de INDH Sobre Beneficios Carcelarios a Condenados por Crímenes de Guerra y/o Delitos de Lesa Humanidad (Minuta aprobada por el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos el 14 de mayo de 2013 – Sesión 153).
[170] Con todo cualquiera sea su denominación hay acuerdo en que las formas de apremio y tortura varían conforme a las insondables mentes criminales de quienes diseñan los artefactos destinados a su aplicación y entre ellas podemos encontrar desde el descontrolado suplicio físico del torturado que se describe en 62 Modelo para Armar de Julio Cortázar o en la más reciente Fiesta del Chivo de Mario Vargas Llosa hasta el cruel refinamiento de las descripciones contenidas en el libro 1984 de George Orwell. Entre nosotros el Informe Valech es ilustrativo de las prácticas reales de tortura en los interrogatorios practicados por los organismos de seguridad y las fuerzas armadas durante la última Dictadura Militar entre las que se cuentan los golpes (con armas el teléfono el callejón oscuro arrastramientos golpes reiterados en ojos boca nariz testículos y otros puntos sensibles etc.) colgamientos la aplicación de electricidad las amenazas la asfixia (submarino húmedo submarino seco y otros) las quemaduras y las violaciones de mujeres y hombres etc.
[171] En Chile el 24 de diciembre de 2004 la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura publica en el Diario Oficial el resultado de su investigación acerca de las violaciones al derecho a la integridad y libertad personales ocurridas en el país entre septiembre de 1973 y diciembre de 1990. Según el informe 28.459 personas fueron víctimas de tortura y prisión política. La Comisión adoptó una definición operativa en la que incorpora elementos de ambas convenciones: “Constituye tortura todo acto por el cual se haya infligido intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves ya sean físicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido intimidar o coaccionar a esa persona u otras anular su personalidad o disminuir su capacidad física o mental o por razones basadas en cualquier tipo de discriminación. Siempre y cuando dichos dolores o sufrimientos se hayan cometido por un agente del Estado u otra persona a su servicio o que actúe bajo su instigación o con su consentimiento o aquiescencia.”. Los fines que persiga el agente pueden tener distinto carácter no tienen que ser taxativos. Entre ellos se puede mencionar: obtener información o una confesión castigar intimidar o coaccionar a la víctima anular su personalidad disminuir su capacidad física o mental aplicar una medida preventiva y cualquier otro motivo basado en razones de discriminación. Se requiere asimismo que el victimario sea un agente del Estado o cualquier persona en ejercicio de funciones públicas; cualquier persona que actúe por instigación de un agente del Estado o de otra persona en ejercicio de funciones públicas y cualquier persona o grupo de personas que actúen con el consentimiento o aquiescencia de uno o más funcionarios públicos o personas en ejercicio de funciones públicas. Cabe hacer notar que existe responsabilidad respecto de la tortura aun en casos de conducta pasiva de omisión de un deber jurídico de actuar como lo indica la Convención Interamericana en su art. 3º: “Serán responsables del delito de tortura: a) los empleados o funcionarios públicos que... pudiendo impedirlo no lo hagan;...”. Esta última alternativa atañe particularmente a los jueces funcionarios públicos a los que puede presentarse la disyuntiva de aceptar o rechazar una confesión extrajudicial presuntamente obtenida bajo tortura y que disponen además de facultades legales para comprobar el estado de salud de los detenidos”. Vid.: http://www.comisionprisionpoliticaytortura.cl.
[172] Galdámez Zelada Liliana (2007): “Protección de la víctima cuatro criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: interpretación evolutiva ampliación del concepto de víctima daño al proyecto de vida y reparaciones”. Revista Chilena de Derecho vol. 34 N° 3 pp. 439-455.
[173] Díaz Tolosa Regina (2007): “Reforma de la Justicia Militar chilena a la luz de las consideraciones del fallo Palamara”. Revista Chilena de Derecho vol. 34 Nº 1 pp. 139 – 151.
[174] Mera Figueroa Jorge (2008): “Adecuación de la Jurisdicción Penal Militar Chilena de Tiempo de Paz a los Estándares Internacionales de Derechos Humanos”. Anuario de Derechos Humanos. Centro de Derechos Humanos Facultad de Derecho Universidad de Chile.
[175] Este apartado ha sido elaborado con la contribución de Natalia Morales Márquez ayudante del Centro de Derechos Humanos Facultad de Derecho Universidad de Chile.
[176] Historia de la ley N° 19.567 que modifica el Código de Procedimiento Penal y el Código Penal en lo relativo a la detención y dicta normas de protección a los derechos del ciudadano [en línea] Disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/4743/1/HL19567.pdf página 395.
[177] A modo ejemplar Cfr.: T. Oral en lo Penal de Colina 19 de agosto de 2008. RUC 0600479050-0. Considerando noveno: “El tipo penal de acusación esta descrito en el artículo 150 A del Código Penal que señala: “El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos físicos o mentales u ordenare o consintiere su aplicación será castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente.”. El origen de esta norma se remonta a la ley 19.567 del 1 de julio de 1998 que introdujo normas de protección a los derechos ciudadanos. En el antecedente histórico de esta ley la Comisión de Constitución Legislación y Justicia en su informe resaltó que la reforma constitucional aprobada en el plebiscito del 30 de junio de 1988 modificó el artículo 5º de la Constitución Política del Estado estableciendo que el Estado y sus órganos están obligados a resguardar los derechos fundamentales de la persona humana (…)El antecedente mediato del artículo 150 letra “a” del Código Penal se encuentra en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes aprobada el 10 de diciembre de 1984 por la Asamblea General de Las Naciones Unidas(…)”. T. Oral en lo Penal de Curicó 3 de junio de 2008. RUC 0610021382-4. Considerando noveno: Que hay que tener especialmente presente que el artículo 150 A del Código Penal fue introducido por la Ley N° 19.567 publicada en el Diario Oficial de 1 de julio de 1998; ley que responde al interés del Estado Chileno por ajustar sus normas a los principios de la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes”. T. Oral en lo Penal de Copiapó 11 de agosto de 2014. RUC: Nº 1101004253-6. Considerando séptimo: Que la conducta del imputado se encuentra en la acción definida en la disposición del artículo 150 letra A del Código Penal en cuanto la acción del agente causó tormento físico en el interno. Lo que tiene relación con lo establecido en la letra c) de la Convención Internacional donde señala la finalidad punitiva- de la tortura- donde simplemente trata de castigar al torturado. En todo caso encuadra la conducta desplegada por el agente tanto en el tormento como el apremio están dentro de las hipótesis legales del Código Penal y de la Convención Internacional Contra la Tortura constituyendo Apremios Ilegítimos.
[178] “Art. 147 bis. El que infligiere a otra persona un trato degradante menoscabando gravemente su dignidad será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo. Se aumentará la pena en un grado al que cometiere la conducta descrita en el inciso precedente en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad enfermedad o vejez o quien la tenga bajo su cargo cuidado o responsabilidad.”.
[179] “Art. 161 bis. El empleado público o el particular que a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia aplicare tortura a una persona será penado con presidio mayor en su grado mínimo. El encubridor de tal conducta será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo. Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves ya sean físicos sexuales o psíquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero información declaración o una confesión de castigarla por un acto que haya cometido o se le impute haber cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona o en razón de una discriminación fundada en la raza o etnia nacionalidad ideología u opinión política religión o creencia u orientación sexual. Se entenderá también por tortura la aplicación sobre una persona de métodos aptos para anular completamente su personalidad entendida como aquella que consigue la supresión de la voluntad discernimiento y decisión.”.
[180] “No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.”.
[181] “Art. 161 ter. Si con motivo u ocasión de la tortura se cometiere además homicidio o alguno de los delitos previstos en los artículos 361 362 365 bis 395 396 o 397 N°1 se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado.”.
[182] “Art. 161 quáter. Respecto del delito previsto en el artículo 161 bis se aumentará la pena en un grado al que torture a otro que se encuentre legítima o ilegítimamente privado de libertad o en cualquier caso bajo su custodia o control.”.
[183] “Art. 161 quinquies. A los delitos contemplados en este párrafo no les serán aplicables las causales de extinción de responsabilidad penal señaladas en el artículo 93 números 6° y 7° ni lo dispuesto en el artículo 103.”.
[184] “Art. 161 sexies. Los delitos a los que se refiere este párrafo quedarán excluidos de la competencia de los tribunales militares de conformidad con el artículo 1º de la ley N° 20.477 ya sea que los civiles y menores de edad revistan la calidad de víctimas o de imputados en el proceso respectivo.”.
[185] Corte Suprema 4 de junio de 2014 ROL N° 5884-15. Considerando 5°.

2.3. Discusión en Sala

Fecha 06 de septiembre, 2016. Diario de Sesión en Sesión 45. Legislatura 364. Discusión General. Se aprueba en general.

TIPIFICACIÓN EN DERECHO INTERNO DEL DELITO DE TORTURA

El señor QUINTANA ( Vicepresidente ).-

Conforme a lo acordado por la Sala en sesión anterior, corresponde tratar el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica el Código Penal en lo tocante a la tipificación del delito de tortura, con informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y urgencia calificada de "suma".

--Los antecedentes sobre el proyecto (9.589-17) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley:

En segundo trámite: sesión 82ª, en 16 de diciembre de 2015 (se da cuenta).

Informe de Comisión:

Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento: sesión 44ª, en 31 de agosto de 2016.

El señor QUINTANA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor LABBÉ ( Secretario General ).-

El objetivo principal de esta iniciativa es tipificar en el derecho interno el delito de tortura con la finalidad de que nuestro país pueda dar cumplimiento a los compromisos contraídos en virtud de los tratados internacionales vigentes en esta materia y alcanzar los estándares exigidos por ellos.

El proyecto se extiende a otras figuras penales que también vulneran gravemente la dignidad de las personas, como son los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, y las vejaciones injustas.

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento discutió esta iniciativa en general y en particular, en virtud de un acuerdo adoptado por la Sala el 7 de junio de 2016.

Dicho órgano técnico aprobó la idea de legislar por la unanimidad de sus miembros presentes, Senadores señores Araya, De Urresti, Harboe y Larraín.

En cuanto a la discusión particular, realizó diversas enmiendas al articulado, las que aprobó con las distintas votaciones que consigna en su informe.

El texto que se propone aprobar se transcribe en las páginas 221 a 225 del referido documento y en el boletín comparado que Sus Señorías tienen a su disposición.

Nada más, señor Presidente .

El señor QUINTANA ( Vicepresidente ).-

En discusión general.

Tiene la palabra en primer lugar el Presidente de la Comisión de Constitución, Senador señor Pedro Araya.

El señor ARAYA .-

Señor Presidente , esta iniciativa se originó en la Cámara Baja en una moción de los Diputados señoras Karol Cariola y Camila Vallejos y señores Sergio Aguiló , Lautaro Carmona, Hugo Gutiérrez , Tucapel Jiménez , Felipe Letelier , Daniel Núñez , Guillermo Teillier y Patricio Vallespín .

Como fundamentos de ella, se hizo presente que la tortura es uno de los crímenes más degradantes que puede sufrir una persona y que, ante eso, el derecho internacional ha efectuado importantes esfuerzos para prevenirla y juzgarla, los que los Estados han ido acogiendo paulatinamente en sus legislaciones internas.

Se connotó que, si bien la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entró en vigencia en nuestro país con fecha 26 de noviembre de 1988, las prevenciones del régimen militar de la época determinaron que su ratificación se realizara con importantes reservas, las que dificultaron su incorporación plena al derecho interno.

Por eso, aun cuando algunas de esas reservas han ido eliminándose, nuestra legislación penal sigue sin cumplir los estándares internacionales requeridos, lo que hace indispensable introducir las modificaciones normativas correspondientes a fin de que nuestro país quede al día con estos relevantes compromisos.

El proyecto en debate, por consiguiente, se ocupa de tipificar y sancionar adecuadamente la tortura como delito autónomo en nuestra legislación penal común, y, además, se extiende a otras figuras que también vulneran gravemente la dignidad de las personas, como son los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, y las vejaciones injustas.

Dadas la relevancia de esta iniciativa y la pertinencia de agilizar su tramitación, la Comisión de Constitución estimó procedente estudiarla en general y en particular, de manera de presentar a la Sala un primer informe que planteara desde ya un texto ajustado y perfeccionado.

La idea de legislar se aprobó con el voto favorable de la unanimidad de los miembros presentes de dicho órgano técnico.

Luego, la Comisión continuó su trabajo a lo largo de diez sesiones, contando con la participación activa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y con la colaboración de diversos profesores de Derecho Penal, de organismos públicos vinculados a la persecución penal y de variadas instituciones de la sociedad civil.

El referido órgano técnico analizó el contenido del proyecto y revisó cada uno de los ilícitos regulados en él, los bienes jurídicos que se tutelan, las hipótesis que se castigan y las penas que en cada caso se asignan.

En todo momento se tuvieron a la vista los parámetros que ofrecen en esta materia el derecho internacional, la doctrina y, también, la legislación comparada.

Uno de los principales aspectos que centraron la atención de la Comisión fue el de dirimir quiénes serán los sujetos activos de los delitos abordados por la iniciativa. El punto consistió en precisar si solamente se trataría de los funcionarios públicos -atendido que estas figuras delictivas cautelan, además de la dignidad y los derechos de las personas, el buen funcionamiento de la Administración- o si también se consideraría a los particulares.

Sobre esa materia, hubo opiniones disímiles entre los miembros de la Comisión, quienes podrán explicar a la Sala sus correspondientes posturas y votaciones.

Señor Presidente , una vez que la Comisión llegó a conclusiones respecto a cada una de las normas del proyecto, se elaboraron indicaciones para recogerlas, las que fueron suscritas por sus miembros. Debo agregar que la mayor parte de ellas fue acogida en forma unánime y que únicamente las reglas concernientes al sujeto activo de los delitos recién señalados se aprobaron por mayoría.

En todo caso, el objetivo común fue despachar un texto armónico y sistemático que consagre en el Título III del Libro II del Código Penal, dentro del párrafo 4, relativo a los crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitución, una estructura piramidal con la tortura en la cima, seguida del delito de apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes que no alcancen a constituirla, y del de vejaciones injustas, todo ello con la correspondiente escala graduada de penas.

En forma resumida, el contenido principal del proyecto, según fue despachado por la Comisión, es el siguiente:

1.- En primer lugar, se plantea un conjunto de modificaciones al Código Penal, siendo la de mayor relevancia la del artículo 150 A, que consagrará el delito de tortura. Se precisan las conductas que lo constituirán, las que deben ir acompañadas de una intencionalidad o finalidad determinadas.

2.- Se contempla a continuación, en un artículo 150 B nuevo, un delito de "tortura calificada", que tiene lugar cuando, con ocasión de llevarlo a cabo, se cometen otros graves ilícitos, tales como homicidio, violación, estupro o lesiones, y se fija la correspondiente escala de penas.

3.- Luego, en el nuevo artículo 150 D se tipifica el delito de apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Se halla concebido como una figura residual, comprensiva de las conductas que no alcancen a constituir tortura y sean cometidas por el empleado público que se encuentre en las mismas situaciones especificadas en el caso de este último ilícito.

4.- Además, el artículo 150 F castiga al particular que, en el ejercicio de funciones públicas o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de este, incurra en los delitos de los dos preceptos anteriores.

5.- Asimismo, se enmienda el artículo 255 del Código Penal para sancionar las vejaciones injustas que cometa el empleado público en el desempeño de un acto del servicio.

6.- Respecto de todas estas figuras se incluye una "cláusula de cierre", la cual prescribe que no se considerarán delitos las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales o resulten inherentes o incidentales a estas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.

7.- Complementariamente, el proyecto modifica otros cuerpos legales, como la ley N° 18.216, en la cual se establecerá que a los delitos de tortura y tortura calificada no se les podrán aplicar las penas sustitutivas allí consagradas, y el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones, a fin de que los funcionarios que ejecuten cualquier acto de violencia destinado a obtener declaraciones de un detenido sean sancionados según las reglas del Código Penal, con lo que se evitan antinomias.

8.- Finalmente, se incluye una disposición transitoria en el sentido de que el articulado se aplicará a hechos delictivos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia, para dejar en claro que no se afectarán las sentencias condenatorias dictadas con anterioridad.

La Comisión estimó pertinente desechar algunas normas por juzgarlas improcedentes o, en otros casos, para evitar posibles confusiones. De ello se da cuenta detalladamente en el informe. En esta situación se hallan, por ejemplo, la que determinaba la imprescriptibilidad de los delitos contemplados en el proyecto y la que reiteraba la regla en virtud de la cual la justicia militar no es competente para conocerlos cuando haya participación de civiles o de menores de edad.

En esta forma entendemos que estamos presentando un texto apto para satisfacer los fines que fundamentan la tramitación de la iniciativa en debate, sin perjuicio de las sugerencias o ajustes que a la Sala le parezca conveniente plantear al respecto.

Es todo cuanto puedo informar.

Pido abrir la votación.

El señor QUINTANA ( Vicepresidente ).-

Ello ya se había solicitado.

Si no hay objeciones, así se hará, con diez minutos para cada inscrito por tratarse de una votación en general.

Acordado.

En votación.

--(Durante la votación).

El señor QUINTANA ( Vicepresidente ).-

Puede intervenir el Honorable señor Espina.

El señor ESPINA.-

Señor Presidente , el informe del Senador señor Araya , Presidente de la Comisión de Constitución , permite ahorrar parte de la explicación en el Hemiciclo, porque creo que ha hecho una exposición lúcida y muy completa.

Quisiera entrar derechamente al punto de discrepancia en el órgano técnico.

Parto por consignar que la tipificación de los delitos de tortura, de apremios ilegítimos y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes y de vejaciones injustas obliga a la legislación y es bueno que se lleve a cabo. Es evidente que Chile tiene que actualizar su ordenamiento en relación con este tipo de ilícitos, muy cobardes, además, porque la víctima habitualmente se halla en total y absoluta indefensión. Y, por otra parte, las convenciones sobre la materia que ha suscrito, en particular contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, hacen necesaria una adecuación.

En cuanto a la cuestión de fondo, mantenemos una diferencia que se expresará en la discusión particular, y le pido a la Sala reflexionar al respecto.

Hay quienes sostienen que el delito de tortura -para graficarlo en este caso, porque da exactamente lo mismo respecto de apremios ilegítimos- solo puede ser cometido por agentes del Estado, o bien, por particulares, cuando actúan en funciones públicas o instigan a funcionarios públicos para llevarlo a cabo.

Deseo señalar que la limitación del ilícito a estos últimos es un profundo y grave error, sin sustento en la legislación, e importa una discriminación arbitraria cuando el autor es un particular.

Voy a ponerme exactamente en el caso de Daniel Zamudio. Y daré los fundamentos de por qué sostengo que este es un delito que se puede cometer perfectamente bien por particulares en contra de otros o también por agentes del Estado. Porque podemos debatir sobre lo que cada uno de nosotros creemos; lo que no podemos hacer es discutir sobre lo que dicen los tratados.

La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes dispone, en su artículo 1, luego de describir en qué consiste la tortura -ello se señala minuciosamente en el artículo 150 A de nuestro proyecto, para que los señores Senadores lo lean-, que "El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.".

Por lo tanto, si bien se expresa que la comisión se relaciona con agentes del Estado, se deja abierta absolutamente la posibilidad de que los países adopten normas que amplíen a particulares la autoría de estos delitos, y no se obliga, como se ha intentado establecer aquí, de acuerdo con una especie de dogma de fe, a que ello diga relación solo con los primeros.

Mas no se trata únicamente de eso, sino que, adicionalmente, se hace una recomendación: "Al mismo tiempo, el Comité considera que definiciones nacionales de la tortura más amplias también favorecen el objeto y el propósito de la Convención a condición de que contengan, como mínimo, los principios de la Convención, y se apliquen a la luz de estos.". O sea, se plantea la ampliación del concepto y no solo que se refiera a funcionarios públicos.

Se trata tanto del Comité contra la Tortura, entonces, como de la Convención.

Adicionalmente, en el artículo 7° de la ley N° 20.357, que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, señalamos que la tortura es un delito de la primera especie, ejercido ya sea por agentes del Estado o por particulares.

En consecuencia, lo que he querido sentar en la doctrina -y es lo que hemos sostenido con mi Honorable colega Larraín y vamos a insistir en indicaciones-, es que la tortura no solo se tiene que cometer en contra de...

El señor PROKURICA .-

¡Por...!

La señora PÉREZ ( doña Lily ).-

No.

El señor ESPINA.-

Perdón. No solo se puede cometer por agentes del Estado, sino también por particulares.

Quiero dar un ejemplo. Con el criterio que está aprobando la Comisión, cabe consignar que Daniel Zamudio no fue víctima de tortura. ¡Y lo quemaron, degradaron e hicieron objeto de las conductas más atroces, descritas en la definición de tortura y que la Convención permite ampliar!

Aquí se argumenta: "El instrumento internacional hace referencia a que los derechos humanos se violan solo por agentes del Estado". Acabo de leer dicho texto y la opinión del Comité contra la Tortura, nada más y nada menos, entidad que expresa: "Esa teoría no es real".

¡El mundo moderno se abre a otros conceptos! Puede haber grupos de particulares que cometan actos como estos.

Y quiero consignar lo siguiente. Fíjense Sus Señorías en nuestro concepto, que recoge, en el fondo, la Convención:

"Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación" -lo subrayo- "fundada en motivos tales como la ideología, la opinión política, la religión o creencias de la víctima; la nación, la raza, la etnia o el grupo social al que pertenezca; el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, la filiación, la apariencia personal, el estado de salud o la situación de discapacidad.".

Entonces, pongo el caso de Daniel Zamudio, ¡quien fue brutalmente torturado!

En Chile hemos visto grupos de neonazis que atentan contra personas de origen judío o de homosexuales, como también actos de tortura, los que no son delitos comunes. Un sector violentista podría perfectamente cometerlos el día de mañana contra particulares con el propósito de arrancarles ciertas decisiones. Y resulta que no queremos asumir lo que es ese ilícito en el siglo XXI y deseamos limitarlo solo a agentes del Estado.

Sin perjuicio de la actividad de narcotraficantes, extremistas, violentistas, perseguidores de razas, ¿Sus Señorías me dirán que quienes maltratan o golpean a alguien en razón de su condición sexual incurren en un delito común, no en tortura, en circunstancias de que la Convención -lo repito por tercera vez- les dice a los países: "¡Ojo! ¡Ábranse y legislen sobre la materia!"?

Acabo de leer lo que expresa dicho tratado. Y como veo que algunos Senadores van a replicarme, lo reiteraré: "El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.". ¡De mayor alcance! Toda la jurisprudencia internacional tiende hoy día a un concepto más amplio.

En un momento termino, señor Presidente.

Nosotros apuntamos -y vamos a presentar las indicaciones respectivas- a que el Senado y el país tomen una definición.

¡Cómo me van a aseverar que un acto de barbarie en contra de una persona -y pongo otra vez el ejemplo de Daniel Zamudio - constituye un delito común! A ver, ¿qué sería? ¿Lesiones graves gravísimas? ¿Lesiones menos graves? ¿Homicidio frustrado? ¡Por favor! La descripción del tipo, para cualquier penalista que actúe con minuciosidad, conduce a concluir que es un acto de tortura. Y si fuera de una entidad menor, entonces nos hallaríamos frente a apremios ilegítimos y otros tratos crueles e inhumanos.

Al menos los miembros de la Comisión que creemos que la idea de legislar es buena y que el proyecto está bien nos pronunciaremos a favor, por lo que insto a los parlamentarios de nuestras bancadas a proceder de la misma manera. Pero hay una diferencia de fondo. Para algunos de nosotros, la tortura puede ser cometida por un particular, y no hay ninguna excusa para dejarlo exento de un delito de esta naturaleza. Y, aún más, se produce...

¿Me da treinta segundos más, señor Presidente?

El señor QUINTANA ( Vicepresidente ).-

No más que eso, Su Señoría. Hay una larga cantidad de inscritos.

El señor ESPINA.-

Muchas gracias. No necesito más.

Resulta contradictorio que, conforme a lo que determinamos acerca de los delitos más graves en la ley N° 20.357, a la cual acabo de invocar, ahí sí que los particulares puedan cometer tortura cuando se trate de crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes y delitos de guerra, en tanto que los agentes del Estado solo incurran en ello cuando no nos hallemos en esa situación.

¡Esta es una definición de fondo en la protección de los derechos humanos en una sociedad moderna y democrática! Por esta razón, vamos a aprobar el proyecto.

Habiendo participado en todo el debate, con mi Honorable colega Larraín mantuvimos una profunda diferencia con el resto de los miembros de la Comisión respecto del enfoque recién expuesto. Fuimos minoría. Prepararemos las indicaciones respectivas y esperamos sostener la discusión del caso durante el estudio en particular.

Cabe agregar que la cuestión implica dejar fuera a los que capturen el día de mañana a un policía, por ejemplo -no se trata solo del caso que ya puse-, y lo martiricen brutalmente en venganza por perseguir a una banda de narcotraficantes. ¡Esta persona no recibiría tortura, a pesar de que la Convención dice que es preciso abrir...!

El señor QUINTANA ( Vicepresidente ).-

Terminó su tiempo, Su Señoría.

Tiene la palabra el Senador señor Bianchi.

El señor BIANCHI.-

Señor Presidente , los medios de comunicación recogían hace pocos días la inquietud de que Chile estaba en la lista de países que no han cumplido con la implementación de un protocolo facultativo contra la tortura, y así lo había representado la ONU. Tanto es así que esa entidad le fijó un plazo de seis meses al Gobierno para elaborar las respuestas oficiales a los cuestionamientos realizados. El plazo vence el 26 de diciembre próximo.

Sin entrar en debate sobre los tiempos considerados en la tramitación de la iniciativa, deseo resaltar su contenido, que modifica la tipificación del delito de tortura y eleva su penalidad, como también establece expresamente su imprescriptibilidad, con miras a adecuar la normativa nacional a las exigencias internacionales en lo relativo a las principales obligaciones sobre la regulación del ilícito asumidas por el Estado.

En este contexto, el propio Instituto de Derechos Humanos ha destacado en sus informes que, con la ley en proyecto, junto a la tipificación del delito y las nuevas disposiciones que refuerzan su tratamiento, donde destacan la prohibición de la amnistía y la prescripción como formas de extinción de la responsabilidad penal respecto de estos ilícitos y el aumento de la penalidad que se les asocia, se da cumplimiento a los tratados suscritos por Chile.

Sin duda alguna, la casi unanimidad registrada en la tramitación de la iniciativa se da considerando la exposición de los antecedentes aportados por profesionales, expertos e instituciones que participaron de la discusión, sumados a los estándares internacionales en derechos humanos, derecho penal internacional y derecho internacional humanitario.

No puedo sino hacer propia la fundamentación del articulado, en cuanto a que la tortura constituye una violación a los derechos humanos y uno de los más viles crímenes que puede sufrir una persona, razón por la cual el derecho internacional determina la prohibición absoluta de su práctica, constituyendo la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes su principal fuente normativa, lo que ha quedado establecido en la historia del texto que hoy votamos.

El proyecto recoge la circunstancia de que el Estado suscribió dicho instrumento, vigente desde el 26 de noviembre de 1988. Sin embargo, y pese a las modificaciones introducidas por la ley N° 19.567, de 1998, nuestra legislación penal es insuficiente para dar cumplimiento a los mandatos y obligaciones contenidos en el tratado.

Una de las obligaciones fundamentales es la de investigar todo acto de esta naturaleza. El derecho internacional obliga a hacerlo con prontitud e imparcialidad en el caso de cualquiera que sea notificado. Así, es un deber asegurar que las autoridades competentes procederán a la indagación siempre que haya motivos razonables para creer que se ha cometido, sobre la base del artículo 12 de la Convención contra la tortura; de los principios 33 y 34 del conjunto de principios sobre la detención, y del artículo 9 de la Declaración sobre la protección contra la tortura.

Resulta indiscutible la coincidencia en que la iniciativa constituye un importante avance, y, en esta línea, respaldamos la idea de legislar, con el fin de que Chile quede a la altura de lo que la comunidad internacional y nuestra propia sociedad demandan para resguardar el cuidado de los derechos humanos, en este caso en lo relativo al delito de tortura en particular.

Voy a votar a favor de la idea de legislar.

El señor QUINTANA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra a continuación el Senador señor Prokurica.

El señor PROKURICA.-

Señor Presidente , este es un proyecto extraordinariamente importante para un país como el nuestro y, especialmente, para ponerse al día con los tratados internacionales que hemos firmado.

La conciencia de lo que hoy se conoce universalmente por derechos humanos es propia de los tiempos modernos, es decir, es una idea que surge y se consolida a partir del siglo XVIII, fundamentalmente, tras las revoluciones americana y francesa. Solo a contar de ahí se puede hablar con propiedad de la existencia de derechos humanos.

En este sentido, hay dos ideas primordiales intrínsecas al fenómeno de los derechos humanos. La primera es la dignidad inherente a la persona; o sea, tales derechos pretenden la defensa de esa dignidad. Y la segunda hace referencia al establecimiento de límites al poder, siendo los derechos humanos uno de los límites tradicionales al poder omnímodo de los Estados.

El fin de la Segunda Guerra Mundial, en 1945, dejó al descubierto los horrores ocurridos en los campos de concentración y del genocidio judío por parte de los nazis, donde los derechos humanos se convirtieron en uno de los objetivos básicos de la recién creada Organización de las Naciones Unidas.

La Carta de ONU, que es el pilar básico sobre el cual se basan todas las demás declaraciones, se hizo eco de este interés por los derechos humanos, proclamando su -comillas- "fe en los derechos fundamentales". Y en 1966 comienza la internacionalización de ellos con la aprobación de los pactos internacionales de derechos humanos.

La presente iniciativa legal tiene por objeto tipificar el delito de tortura en el derecho interno, con la finalidad de que nuestro país pueda dar cumplimiento a los compromisos contraídos en virtud de los tratados internacionales que se encuentran vigentes en esta materia y alcanzar los estándares exigidos por dichos instrumentos.

El proyecto se extiende, además, a otras figuras penales que también vulneran gravemente la dignidad de las personas, como son los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos y degradantes y las vejaciones injustas. Así lo plantea igualmente la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Señor Presidente , concuerdo en la necesidad de que nuestra legislación cumpla con los estándares internacionales, pero me cuesta votar a favor de una iniciativa en la cual un sector del país, que lamentablemente hoy día tiene la mayoría, ha establecido que solo pueden cometer este tipo de delitos los agentes del Estado.

Ello no es posible entenderlo desde el punto de vista de la lógica.

Lamentablemente, ese mismo sector votó en contra de un proyecto de mi autoría, que ampliaba la competencia del Instituto Nacional de Derechos Humanos, entidad que también ha sostenido por mucho tiempo la tesis de que los derechos humanos únicamente pueden ser violados por agentes del Estado y que la competencia del Instituto es nada más que para las violaciones cometidas por ellos.

No voy a repetir los ejemplos que dio el Senador Espina, que me parecen muy potentes, como el de Daniel Zamudio , pero quisiera mencionar otro. Si un terrorista que no es agente del Estado toma a otra persona o bien a un agente del Estado y le practica actos constitutivos de violaciones a los derechos humanos o que constituyen tortura, ¿no comete este delito? Si aprobamos la normativa tal como la mayoría de la Izquierda gobernante quiere, por supuesto que no. Y vamos a estar diciendo: "Señores terroristas, civiles o privados, ustedes pueden practicar la tortura y no van a tener la sanción que corresponde", como en el caso que estoy señalando.

¿Y por qué se procede de esa forma? La verdad es que yo no lo logro entender sino por un interés político que obedece a una realidad de cierta época que vivió el país donde solo se sancionaba a personas que pertenecieron a un régimen militar.

¡Eso es, en la práctica! ¡No hay otra razón para sostener esa tesis!

Como planteó el Senador Espina, no es posible comprender que si una persona, que incluso puede ser un agente del Estado, es tomada por un grupo terrorista o un grupo de civiles y es sometida a tortura, en las distintas fórmulas que esta puede asumir, no signifique que se configure este delito.

Francamente, no es posible entenderlo. Y por eso, señor Presidente, me cuesta apoyar un proyecto que, en la práctica, por una posición sesgada, termina dirigido a un solo sector.

Quiero finalizar mi intervención con un pensamiento de mi proyecto de ley, que ampliaba las facultades y la competencia del Instituto Nacional de Derechos Humanos y que, curiosamente, contaba con el apoyo de la ex Directora de dicho organismo. Cuando un carabinero era agredido, quemado, matado, yo le preguntaba: "¿Por qué usted, señora Directora, y el Instituto no dicen nada de esto en sus informes? ¿Por qué no presentan querella? ¿Por qué en la información que hacen llegar al Senado o al Gobierno no consignan nada de aquello?". Y ella me respondía: "Bueno, yo no hago las leyes, señor Senador. Si usted presenta un proyecto de ley para ampliar la competencia del Instituto, por supuesto que me voy a preocupar".

Pues bien, presenté una moción, que fue aprobada por unanimidad en la Comisión del ramo -lo cual agradezco a su Presidente , el Senador Navarro, y a sus demás integrantes-, pero llegó aquí, a la Sala, e inmediatamente empezó el direccionamiento de los derechos humanos.

En la práctica, señor Presidente , hay ciertos sectores que creen que los derechos humanos son solamente para ellos y no para todas las personas, para todos quienes sufren tratos inhumanos o degradantes. Lamento que así sea, porque los carabineros, los agentes del Estado, los privados, también tienen familia y, a mi juicio, también derechos humanos, por lo que me parece absurdo dejar fuera una competencia que es aún mayor y, en mi opinión, más perfecta para defender los derechos de todos los ciudadanos, no solo de acuerdo a los tratados que hemos firmado a nivel internacional, sino, además, por obedecer un poco a la lógica que ha ido teniendo este principio, que es fundamental.

He dicho.

El señor QUINTANA ( Vicepresidente ).-

La Mesa saluda a la Ministra Javiera Blanco, quien nos acompaña en esta discusión.

Tiene la palabra el Senador señor Letelier.

El señor LETELIER.-

Señor Presidente, hemos escuchado a la que algunos calificarían "ultraderecha de Atacama", a la que le gusta usar el calificativo de "los otros".

Yo quiero llevar el debate a un plano más serio.

El colega que me antecedió en el uso de la palabra, al igual que el Senador Espina, trata de dejar como elemento irrelevante quién es el sujeto activo del delito.

Ahora, previo a entrar directamente en la materia, debo manifestar que es muy importante que nuestro país se ponga al día en sus compromisos internacionales y que podamos tipificar en el Código Penal el delito de tortura, que nuestra sociedad, por desgracia, conoció en forma masiva durante la dictadura; que, también por desgracia, aún existe hoy masivamente en otros países, y que la comunidad internacional reprueba y condena, procurando que todas las naciones contraigan el compromiso de erradicarlo como práctica de agentes que cumplen un rol especial.

Señor Presidente , cuando aquí se tipifica la tortura, no se está tipificando únicamente el hecho de que a una persona le pongan corriente, o que se le cause dolor o reciba tratos crueles o inhumanos, o que la priven de libertad y le apliquen una degradación brutal en su humanidad; lo que aquí está en juego -y es el debate al que nos ha querido llevar el Senador Espina- no es solo que se inflijan dolores o sufrimiento grave de manera intencional, con un propósito concreto, coactivo, sancionador o discriminatorio, sino también -y este es el punto donde tenemos la diferencia- que en los hechos intervenga o al menos preste su visto bueno un funcionario del Estado.

En el delito de tortura, el sujeto activo, como se señala en el ámbito internacional, tanto en el sistema interamericano como en el de las Naciones Unidas, es un funcionario público o un particular que actúa en el ejercicio de funciones públicas, con el consentimiento o instigado por un funcionario.

¿Por qué es así, señor Presidente ? Porque se trata de un delito especial. Así como en nuestra legislación existe el homicidio, hay otros delitos especiales, como el femicidio, que se dan en un contexto particular donde el sujeto activo presenta ciertas características.

El Senador Espina, que planteó la extensión del concepto, como una figura ampliada de la Convención, lo ha llevado por un camino a mi juicio equivocado.

En el delito de tortura, es fundamental determinar quién es el sujeto activo. ¿Por qué? Por algo que es de la esencia en la doctrina de los derechos humanos, que a algunos les molesta. Pero, aunque les moleste, es bueno que al menos se pueda compartir la diferencia conceptual.

El sujeto activo tiene la responsabilidad de proteger un bien jurídico superior, que es el bien común. En tanto funcionario público, cumple un rol en la sociedad; la sociedad le ha conferido responsabilidades.

Aquí lo relevante no es solo que se lesione la dignidad de la persona afectada por la tortura, sino que se cometa una lesión, un daño al colectivo, que vaya más allá de la persona que sufre el dolor; es la sociedad la violentada, porque es un funcionario público, a quien la sociedad toda le ha atribuido cierta función, el que comete el delito.

No es lo mismo que un policía, un gendarme, un funcionario de inteligencia golpee a una persona, le aplique electricidad, la viole -y que esto sea considerado un delito común y no un delito especial-, a que alguien golpee con un fierro a una persona o la viole.

Se trata de un crimen horrible en ambos casos. Nadie está minimizando la gravedad de los hechos. En nuestro lenguaje común, claro, se habla de que tal persona "torturó" a otra. Se usa en un léxico más genérico, pero, en la terminología del Código Penal y del derecho internacional de la tortura, un elemento constitutivo de este tipo penal es el sujeto activo. Y el querer borrar eso, señor Presidente , es lo que a mí más me sorprende.

No es lo mismo que un policía aplique electricidad en un recinto público, del Estado, en un calabozo, en una cárcel, en un centro de detención, a que ello lo haga una persona que secuestró a otra para obtener dinero en forma ilegal. Más allá del dolor causado, más allá de otras tipicidades de este tipo penal, lo esencial y determinante es el sujeto activo. Y es por eso que la comunidad internacional ha reaccionado y pide que se tipifique este delito.

Cuando el Senador Espina tuerce, a mi juicio -no digo que su intención sea maliciosa-, el concepto y pide ampliar la figura, no lo está planteando en el sentido de eliminar el sujeto activo o de que pueda haber diferentes sujetos activos. No es ese el llamado que se hace. Por cierto, se puede considerar otro tipo de situaciones, pero no respecto del sujeto activo.

Son los mismos casos que el Senador que me antecedió en el uso de la palabra ha traído a la Sala en varias ocasiones con relación a lo que se considera delitos de lesa humanidad -este es un delito de lesa humanidad-, en donde quiere obviar el tema del sujeto activo.

Esto no tiene que ver con lo que vivimos en la dictadura, como él cree; no tiene que ver con que uno esté pegado a las atrocidades que vivieron miles de chilenos en nuestro país en los años setenta y ochenta; tiene que ver con una mirada de lo que es la responsabilidad de los funcionarios públicos, a quienes se les entrega una responsabilidad sobre el bien común, de actuar en beneficio de todos. Se los empodera y, por tanto, cuando ellos violentan tal compromiso, causan daño no solo a las víctimas de la tortura, sino también al colectivo que él o ella debe proteger.

Señor Presidente, creo que este es un proyecto tremendamente importante y un paso que estaba pendiente desde hacía mucho tiempo.

Solo quiero recordar, para la historia de la ley, que este debate lo iniciamos, diría yo, en los años noventa, cuando solo logramos avanzar en definir la tortura como apremio ilegítimo, y en forma bastante genérica. Es lo que pudimos hacer en ese momento de nuestra historia, muy al inicio de la transición, donde no hubo voluntad de avanzar más.

Creo que este es -repito- un paso muy importante, siguiendo lo que muchos países de nuestra región hicieron hace ya muchos años. Estamos en deuda, pero nos estamos poniendo al día, tal como ya lo hicieron Argentina, Perú, Bolivia , Paraguay , Venezuela, México , El Salvador , Guatemala, Honduras , Canadá , Estados Unidos, Portugal , España , Alemania y el Reino Unido, naciones que han acogido una definición de tortura donde el sujeto activo es un elemento fundamental.

He dicho.

El señor QUINTANA ( Vicepresidente ).-

Está muy claro, señor Senador.

Le ofrezco la palabra a continuación al Honorable señor Larraín.

El señor LARRAÍN.-

Señor Presidente , pienso que el debate ha sido muy ilustrativo en dos aspectos. Uno, el acuerdo y consenso, yo diría unánime, de todos los Senadores que han intervenido, respecto de la necesidad de esta legislación; de lo bien estructurado que está el tipo de tortura y otros que se están incorporando, como los tratos crueles y degradantes, o los apremios ilegítimos, en la forma que se señala, y en general, de la penalidad que ahí se establece.

Donde se produce una diferencia no es en cuanto a lo que se dice, sino en cuanto a algo que, a juicio de muchos, también debería estar, esto es, si acaso la tortura solo es aquella que cometen agentes del Estado o particulares en conexión con ellos, o si también la pueden cometer particulares.

Por lo tanto, no estoy de acuerdo con la afirmación recién realizada por el Senador Letelier en el sentido de que plantear esto último significaría, aparentemente, no estar de acuerdo con los derechos humanos según la doctrina actual. Muy por el contrario. A mí, entre otros, este es un tema que me interesa desde mis estudios universitarios -alguna especialización hice en la materia cuando efectué el posgrado- y siempre he estado atento a seguir impulsando, en cualquier forma, los derechos humanos en nuestro país. No necesito hacer historia sobre esto.

Sin embargo, existe un tema de fondo involucrado en la discusión. Si uno se pregunta qué es la tortura para el sentido común, verá que ella, de algún modo, refleja dolores duros, fuertes, extraordinarios, causados por alguien, incluso a veces con métodos sofisticados, para lograr una confesión o alguna información que sirva a determinada finalidad.

De acuerdo al sentido común, el concepto de tortura no está asociado, necesariamente, a que ella sea perpetrada por alguna autoridad, por algún funcionario público. Es más, ¿cómo define la Real Academia la tortura, en su primera acepción, desde luego? La define como "Grave dolor físico o psicológico infligido a alguien, con métodos y utensilios diversos, con el fin de obtener de él una confesión, o como medio de castigo".

En el sentido natural y obvio que tienen las palabras, el concepto de tortura no se halla circunscrito a que ella sea cometida por una autoridad del Estado.Y es por eso que muchos aquí han argumentado en el sentido de que cuando se habla de tortura no solo se alude a la que puedan cometer los agentes del Estado, sino a que también puede haber personas, como grupos terroristas, violentistas, narcotraficantes y otros, que por distintas razones causen estos dolores físicos extraordinarios para castigar a alguien u obtener alguna información.

El Senador Espina preguntaba si en el "caso Zamudio" había tortura. ¡Por cierto que puede haberla! ¿Es posible imaginar otros actos perpetrados por particulares que logren esa misma finalidad o correspondan a esa misma tipificación de conducta? ¡Por supuesto que sí! Y creo que para eso no hay que ser muy imaginativo; ni siquiera es preciso dar ejemplos. Los agentes de policía pueden ser objeto de tortura por cualquier particular, con propósitos diversos: un grupo que pretenda desarrollar acciones violentistas; grupos anarcos, como los hay en nuestro país, que necesiten información para proceder.

Sin embargo, el problema radica en que la legislación en proyecto no contempla ese caso. ¡Ese es el problema!

Y ello se debe a una tendencia que bien han reflejado algunos colegas en el sentido de que nuestra legislación no está al día (tienen razón, y por eso esta iniciativa viene a ayudar), como tampoco la normativa sobre delitos de lesa humanidad, genocidio y otros crímenes de guerra. Acabamos de agregar hace pocas semanas el delito de agresión, al aprobar en general el proyecto pertinente. Les recuerdo que años atrás se promulgó una ley especial, la Nº 20.357, que nos permitió actualizar nuestra legislación y, al mismo tiempo, incorporarnos el Estatuto de Roma.

No obstante, en nuestro Código Penal la tipificación es absolutamente insuficiente. Y esta iniciativa considera avances importantes en la materia. Por lo tanto, nos parece bien, y por eso vamos a aprobarla.

En cuanto a la propia tipificación -la recordaba el Senador Espina; no la leeré-, en el inciso tercero del artículo 150 A se define bien qué es la tortura.

Se han agregado algunos elementos que fueron bastante discutidos incluso por los profesores que nos asesoraron. Por ejemplo, si era necesario añadir lo relativo a dolores o sufrimientos sexuales, pues se suponía que los dolores físicos o psíquicos los incluían. Pero es bueno incorporarlos si eso ayuda a precisar el tipo. Además, se entrega una señal desde el punto de vista didáctico o pedagógico, labor que la ley también debe cumplir, y está bien que así sea.

Asimismo, se añadieron los casos de discriminación -pueden ser motivos que induzcan a la conducta- de manera muy pormenorizada, de manera de ser lo más exhaustivo posible en la descripción del tipo penal.

Lo que objetamos es que se contemple que la tortura la ejercen solo los agentes públicos o los particulares cuando actúan con la aquiescencia de una persona que ejerce funciones públicas. Si no es así, si no existe conexión con una autoridad, no sería tortura.

Señor Presidente, no es correcta esa definición.

Se recordaba que las Convenciones contra la tortura también son distintas en cuanto a la precisión del concepto.

La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura es muy rígida y estricta.

Sin embargo, la Convención contra la Tortura, que es genérica, abarca la participación no solo de un funcionario público, sino también de quien está actuando en el ejercicio de funciones públicas, lo que no es una distinción menor. Por tanto, puede extenderse el concepto, como lo hace esta Convención.

Aquí se mencionaba el caso de Argentina como un país que ha tipificado la tortura. Es efectivo. Pero resulta interesante ver que en el artículo 144 ter de su Código Penal, inciso tercero (en los incisos precedentes se describe el tipo y quién lo puede cometer), se dispone: "Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos.". Se refiere a los particulares, pero no cuando estos actúan en concomitancia o con la aquiescencia de una autoridad. Es decir, los particulares que cometen los mismos tipos que los agentes públicos a los que nos hemos referido también pueden ser sujetos activos del delito de tortura.

Adicionalmente, señor Presidente , el propio informe de la Biblioteca del Congreso nos ayuda a entender este caso, recordándonos el artículo 1 de la Convención contra la Tortura, que expresamente sostiene que la definición de tortura "se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance". Vale decir, el concepto de tortura circunscrito a los agentes públicos es el concepto mínimo. Esto no significa que no se pueda extender. Y lo que nosotros estamos pidiendo es que se extienda, no que se restrinja...

El señor PROKURICA .-

Así es.

El señor LARRAÍN.-

No estamos diciendo que no se entienda que la tortura es la que comete el agente público, sino que ella también puede ser realizada por un particular. Es posible que existan distintas sanciones en un caso y en otro, pero es evidente que un particular también puede incurrir en esta conducta. Las Convenciones señalan fundamentalmente el mínimo y no el máximo.

Por último, señor Presidente , hay una situación que debemos resolver.

El Ejecutivo , al final, propone establecer la tortura como un delito especial propio, sin una figura residual que pueda ser realizada en forma autónoma por agentes no calificados, o sea, no se plantea un castigo específico para los particulares que cometan estas mismas conductas, los que quedan remitidos a los delitos comunes que puedan reflejarla, léase lesiones graves, homicidio, secuestro, según el tipo de conducta a que se refiera. Sin embargo, nosotros pensamos que es necesario constituir el delito de tortura como un delito común, no como una figura residual. Alguien podría decir...

El señor QUINTANA ( Vicepresidente ).-

Tiene treinta segundos adicionales, para que pueda terminar, señor Senador.

El señor LARRAÍN.-

¡Apuro la máquina!

Decía que alguien podría decir que eso dejaría con la misma sanción a los funcionarios públicos. Es posible buscar un delito residual común, que el delito de tortura sea también un delito común. Pero, en el caso del funcionario público, debe haber un agravamiento de la pena, con lo cual se consigue la sanción que se quiere, porque obviamente cuando la tortura la comete un agente público es más grave, por la investidura, por la responsabilidad que tiene: se le confió el cuidado de la ciudadanía y no cumple, sino que tortura. Entonces, es pertinente que se le apliquen las mayores sanciones. Sin embargo, no tenemos que dejar de castigar a los particulares cuando esto corresponda.

En consecuencia, señor Presidente , voto a favor, pues creo que es una buena iniciativa. Pero con ocasión del segundo informe deberemos incorporar a los particulares. Dejarlos afuera es simplemente darles un beneficio a personas que pueden incurrir en las mismas conductas y por no ser agentes públicos no recibir la misma sanción.

El señor QUINTANA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra la Senadora señora Lily Pérez.

La señora PÉREZ ( doña Lily).-

Señor Presidente , obviamente, estoy a favor de legislar en esta iniciativa, porque nuestro país todavía tiene algunos asuntos pendientes en materia de derechos humanos, entre ellos, la modificación al Código Penal con respecto a la tortura.

No obstante, también existe otro aspecto pendiente -aprovecho la presencia de la señora Ministra de Justicia en la Sala-: el proyecto de ley sobre incitación al odio. Hay un compromiso del actual Gobierno en tal sentido. Fue parte del Programa Presidencial de Michelle Bachelet cuando era candidata; está por escrito. Se trata de una iniciativa que pasó todas las etapas correspondientes en la Comisión de Derechos Humanos del Senado; fue aprobada en general, y quedó detenida en la Comisión de Constitución. Entonces, si realmente queremos estar al día en materia de derechos humanos, no podemos dejar de lado el proyecto de ley sobre incitación al odio.

¿Por qué cito esa iniciativa? Porque en ella se contempla que los funcionarios públicos o agentes del Estado que incurran en incitación al odio recibirán penas agravadas con respecto a los particulares. Y creo que esa es la fórmula que nosotros debiésemos emplear en el proyecto que nos ocupa ahora.

Efectivamente, los paradigmas en materia de derechos humanos en las décadas de los cuarenta y los cincuenta en Europa decían relación con que solo agentes del Estado podían violar los derechos humanos. Pero con el aumento del terrorismo, especialmente en la última década, ha quedado demostrado que no solamente los agentes del Estado o un Estado en específico, sino también muchos particulares vulneran los derechos humanos a través de grupos terroristas.

Por lo tanto, los paradigmas han cambiado.

Esto lo he conversado con el nuevo Secretario General de la OEA y con el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

En consecuencia, en Chile no podemos ir ajustando nuestra legislación solo a los paradigmas antiguos, sino que tenemos que adelantarnos a los tiempos.

Obviamente, un particular que vulnera a una persona a través de la tortura, de la forma en que sea y por las razones que fueren -nunca hay justificación-, cometerá una violación de derechos humanos, al igual que un particular que incita al odio, al igual que un agente de Estado que la aplica. La diferencia radica, del mismo modo en que lo estamos estableciendo en la iniciativa de ley sobre incitación al odio, en que cuando la acción la comete un agente del Estado o un funcionario público existe un agravante. Así lo hemos determinado en ese proyecto.

Y en la presente iniciativa debiésemos hacer exactamente lo mismo. Es decir, incorporar una sanción de carácter penal dura y rigurosa para cualquier persona que torture -sea agente del Estado, funcionario público o particular-, con el agravante de que cuando sea funcionario público o del Estado la pena sea aún más drástica, porque obviamente este tiene un rango de superioridad o una posición colectiva frente a la víctima.

Señor Presidente, me parece muy importante reiterar lo anterior, pues nosotros estamos al debe en estas materias como nación. Y tenemos que ponernos al día, pero como un todo, no solamente picoteando en algunas partes.

Por tanto, voto a favor de la idea de legislar. Sin embargo, pido a los miembros de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento -está en la Sala su Presidente - que se considere este punto, porque yo de verdad estoy convencida de que esto tenemos que abordarlo desde una visión mucho más global y no solamente desde una parte.

He dicho.

El señor QUINTANA ( Vicepresidente ).-

Tiene la palabra el Honorable señor Araya.

El señor ARAYA .-

Señor Presidente , me parece que en las intervenciones de distintos señores Senadores ha quedado claro cuál fue el punto de discordancia principal en la Comisión de Constitución.

Y en esto quiero defender la posición que sostuve en esa instancia y la votación en el sentido de que los delitos de tortura que estamos tipificando solamente pueden ser cometidos por funcionarios públicos.

Encuentro muy legítima la postura que con gran vehemencia defendieron en dicho órgano técnico los Senadores Alberto Espina y Hernán Larraín . Sin embargo, en la discusión mencioné que hay que tener presente que el poder punitivo del Estado y el Código Penal se estructuran sobre la base de la tutela de ciertos bienes jurídicos y que, a partir de eso, se van construyendo tipos penales dependiendo de cuál es el bien jurídico que se tutela.

Así, en el caso de un asesinato, si una persona mata a otra con la cual no guarda ninguna relación de parentesco comete el delito de homicidio. Pero si además se le agrega una situación adicional, como es el grado de parentesco, comete el de parricidio.

¿Por qué digo esto? Porque en el tipo penal de la tortura los bienes jurídicos tutelados con la sanción penal son dos: en primer lugar, la integridad física, moral y sexual de la persona, según la nueva tipificación que estamos haciendo; pero de la mano con eso también se protege otro bien jurídico: la correcta administración de justicia y el buen funcionamiento del Estado.

¿Por qué razón? Porque la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la tortura solo puede ser cometida por funcionarios públicos, pues en estos recae el mayor deber de cautela o el mayor deber de resguardo respecto de los particulares. Cuando se administra justicia, son ellos los llamados a que esta se aplique correctamente.

Al revisar libros de diversos autores que han escrito sobre la tortura, vemos que discurren en torno a que, en este caso, los funcionarios policiales o de Gendarmería tienen mayor deber de cuidado respecto a la persona que se encuentra bajo su responsabilidad, sea porque está siendo objeto de una investigación judicial o porque ha sido detenida injustamente.

Ese funcionario público debe resguardar no solo la integridad moral, la integridad física de la persona, sino además que se ejecute correctamente una buena administración de justicia y no en forma contraria a Derecho.

El Senador Espina se refirió profusamente al caso de Daniel Zamudio , que evidentemente nos conmocionó a todos, al país, pues vimos como ese joven fue objeto de abusos por parte de un grupo de ciudadanos, quienes lo llevaron a una situación límite que le causó la muerte.

¿Cuál es la diferencia entre el caso Zamudio y lo que se está tipificando en la tortura?

Las personas que ejecutaron el crimen de Daniel Zamudio cometieron los delitos de homicidio calificado, lesiones graves y una serie de tipos penales más. Pero esos sujetos en ningún caso tenían el deber de una correcta administración de justicia. Ahí radica la diferencia con la tortura. Por esa razón, a ellos no se les podrían aplicar las normas vigentes en ese minuto, como apremio ilegítimo o tortura, porque -repito- los sujetos que cometieron ese brutal crimen no tenían la obligación de mantener la buena administración de justicia.

Esa es la diferencia fundamental, pues en el caso de la tortura lo que se cautela son dos bienes jurídicos, y los particulares obviamente no tienen la obligación de llevar adelante la correcta administración de justicia.

Los particulares solo podrán ser sujeto activo en el delito de tortura si la cometieran con la aquiescencia o con la concurrencia de un funcionario público. Es decir, si el funcionario público le pidiera a ese sujeto que realizara el acto de tortura.

En ese caso, por un tema de comunicabilidad de vínculo, se establece que el particular puede ser sancionado. En los otros no, porque -vuelvo a insistir- los particulares no pueden tutelar el bien jurídico de la correcta administración de justicia. Y, en razón de eso, se excluyó por mayoría de votos en la Comisión de Constitución y se dispuso que la tortura solamente la puedan cometer, como sujeto activo, los funcionarios públicos.

Creo que ese fue el gran debate que se dio en la Comisión, porque el resto del proyecto se estructuró en la forma -como lo señalé en el informe- de establecer la tortura en primer lugar, como delito principal y el más grave; después, los apremios ilegítimos; y, finalmente, las vejaciones injustas como distintos subgrupos o subcategorías de tortura, disponiendo que ciertas actuaciones de los funcionarios públicos no necesariamente constituirán tortura, pero sí vejaciones injustas o tratos crueles, inhumanos y degradantes.

Eso tendrá que ser construido a partir de la definición que se hizo de la tortura, en que nosotros nos encargamos de señalar o precisar algunas consideraciones acerca de cuándo se entiende que existe tortura por parte del funcionario público. Por ejemplo, señalamos los casos en que se hace por discriminación o por persecución de ideas políticas, entre otras cosas.

Señor Presidente , en honor al tiempo, quiero señalar que la Comisión tuvo la precaución de agregar un artículo transitorio, en el cual se señala que esa disposición estará en vigencia -así puede ser en materias penales- a partir de la publicación de la ley.

Y tuvimos la precaución de dejar lo que algunos denominamos "una norma de clausura", en cuanto a que los tipos penales que actualmente se encuentran en vigor, que corresponden a los tratos crueles e inhumanos que contempla la actual legislación del Código Penal en sus artículos 150 A y 150 B, van a continuar en vigor pese a la dictación de esta nueva normativa.

Eso se hizo para evitar que alguien pudiera pensar que producto de esta nueva legislación estamos derogando las normas que se aplican hoy día en casos de tortura y, como consecuencia de ello, en virtud del principio in dubio pro reo, alguna persona condenada por este delito solicitara la revisión de su condena.

En esa línea, la Comisión quiso establecer -queremos dejarlo claro para la historia de la ley- que en el caso de las personas actualmente condenadas al amparo de las normas vigentes del Código Penal, aun cuando en los próximos días este texto sea ley, la pena seguirá vigente, a fin de evitar que se produzcan revisiones de condena y, conforme al principio in dubio pro reo, se libere a quienes cometieron tales delitos.

A mi juicio, este es un buen proyecto, que adecúa la legislación nacional a los estándares existentes en materia de derechos humanos.

Con eso se cumple también con parte de las observaciones que nos formuló el Comité contra la Tortura. Y quedan otros proyectos pendientes que la Comisión debe tratar, como los relativos a la imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad.

En esa materia, también queremos hacernos cargo de que el referido órgano técnico fue de la idea de no declarar la imprescriptibilidad de tales delitos, porque entendemos que lo que viene es una discusión más general, a propósito del nuevo Código Penal, respecto de cuáles delitos son prescriptibles y cuáles no.

En razón de lo anterior, la Comisión estimó que en estos casos se debían mantener las reglas generales, entre ellas, los períodos de prescripción para delitos de crimen, dado que la tortura está siendo sancionada con este tipo de pena.

Obviamente, nosotros esperamos que el Gobierno pueda presentar prontamente el proyecto de ley relativo al nuevo Código Penal. Y ese será el minuto de discutir qué delitos queremos que sean imprescriptibles y cuáles no.

He dicho.

El señor QUINTANA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el Senador señor De Urresti.

El señor DE URRESTI.-

Señor Presidente , en primer lugar, quiero señalar que, pese a ser integrante titular de la Comisión de Constitución, no pude participar en la discusión en particular de este proyecto por haber estado con licencia y reposo las últimas semanas. Pero, claramente, valoramos este proyecto que ha venido impulsando el Ejecutivo , a través de su Ministra -aprovecho de saludarla por su intermedio, señor Presidente , al igual que al equipo del Ministerio de Justicia que la acompaña-, generando con ello una importante discusión tendiente a actualizar nuestra legislación en materia del delito de tortura.

El Presidente de la Comisión de Constitución , Senador Pedro Araya , ha explicado muy bien el razonamiento que dice relación con la tipificación y, principalmente, con las características del sujeto activo y la situación que hemos establecido respecto de los agentes del Estado.

Aquí, claramente, existe una responsabilidad. Y además de la legislación internacional a la que nos estamos adaptando, tenemos una experiencia propia: con mucho dolor hemos seguido viendo estos días, y cada mes, la forma en que avanzan los procesos de violaciones a los derechos humanos en nuestro país. La persecución de delitos cometidos por agentes del Estado, que incluyen torturas y, en la mayoría de los casos, la desaparición forzada de personas, nos ha llevado a una situación francamente angustiante desde el punto de vista de la tranquilidad de las personas y las familias que sufrieron este tipo de delitos, debido a la dificultad que los jueces han enfrentado para llevar adelante las investigaciones.

Por eso, señor Presidente , más que concentrar la discusión en la argumentación que ya han consignado quienes me antecedieron en el uso de la palabra y que se entregó durante el trabajo de la Comisión -en lo personal, suscribo la posición defendida por su Presidente , el Senador Pedro Araya -, en términos de fijar el ámbito de aplicación de la ley en proyecto y de proveer un instrumento que permita sancionar estas realidades que muchas veces quedan en un limbo de impunidad, quiero dejar constancia de un elemento fundamental: la imprescriptibilidad.

Soy uno de los autores de la iniciativa que establece la imprescriptibilidad para este tipo de delitos, atendidas su magnitud y extensión.

Porque, muchas veces, a causa de los plazos que corren una vez finalizada la investigación o terminado un régimen de facto, se dan situaciones que impiden que las personas hagan las denuncias a través del Ministerio Público o de los tribunales de justicia a los efectos de que se investigue la ocurrencia de torturas. Por eso, creo que, para adecuarnos a parámetros internacionales y para tener éxito en las investigaciones, la imprescriptibilidad es un elemento fundamental.

No obstante, adscribo a la solución que se ha votado