MODIFICA DISPOSICIONES DEL CODIGO PENAL QUE SANCIONAN CASOS DE CORRUPCION

Diversas disposiciones del Código Penal sancionan a los empleados públicos que incurren en conductas contrarias a la probidad, constitutivas de lo que genéricamente se denomina corrupción.

Las referidas disposiciones, dictadas hace más de cien años, en circunstancias históricas muy diferentes a las de hoy, han dejado de ser adecuadas y suficientes para enfrentar las actuales formas y niveles de corrupción.

Una revisión exhaustiva y completa de las mismas debe ser fruto de un trabajo detenido, llevado a cabo por comisiones de expertos tanto en Derecho Penal como en Derecho Administrativo. Pensamos que en un futuro próximo esa tarea deberá emprenderse como parte de la reforma global que requiere nuestro sistema penal y procesal penal. Pero quienes hemos asumido responsabilidades políticas, y con mayor razón si además somos parlamentarios, no podemos desentendemos de las urgencias que nos imponen realidades tan impactantes como el aumento creciente de las conductas corruptas.

Es evidente que su prevención y sanción requiere medidas de muy diversa índole, no todas de naturaleza penal, ninguna de las cuales debe dejarse de lado o postergarse. Pero lo peor es no adoptar ninguna en espera de llevarlas a cabo todas.

La moción que proponemos tiene por objeto introducir rápidas reformas en aquellos preceptos del Código Penal más directamente con la protección de la probidad, como bien propio del ejercicio de toda función pública, cualesquiera que esta sea, así como agregar algunos tipos de conductas, que siendo reprobables, hoy no constituyen delitos.

A continuación pasamos a referirnos a las figuras delictivas que, a nuestro juicio, requieren pronta reforma. Mencionaremos también aquellas que, por contraste, pueden entenderse adecuadas en su actual redacción. Señalaremos finalmente las figuras nuevas que consideramos indispensable agregar al actual catálogo de delitos funcionarios. Por último, aludiremos a la proposición que formulamos para impedir, en lo posible, que proliferen denuncias de corrupción irresponsables en contra de funcionarios probos y honestos.

I.- Exacciones ilegales.-

El artículo 157 sanciona, con penas de inhabilitación para el cargo y multa, al empleado público que ilícitamente exija una contribución o un servicio personal. Si la contribución la exige con ánimo de lucrarse, se aplican las penas de estafa. El verbo "exigir" debe ser reemplazado por "pedir", pues no puede quedar impune el funcionario que ilegalmente pide el pago de una contribución o la ejecución de un servicio personal, por la sola circunstancia de que pueda estimarse que su petición no llega a constituir exigencia. Especialmente si la petición la hizo con ánimo de lucrarse. Por otro lado, en caso de concurrir ánimo de lucro, las penas de la estafa deben aplicarse tanto si se pide una contribución como si se solicita un servicio personal, lo cual no sucede en la actual redacción. Finalmente, las penas de la estafa, cuando proceda, deben aplicarse en relación con las que la ley establece para los casos de mayor monto, atendida la calidad funcionaria del agente.

El artículo 241 sanciona sólo con pena de multa al empleado público que exige, directa o indirectamente, mayores derechos que los que le están señalados por razón de su cargo. La inhabilitación temporal especial para el cargo solamente se aplica si concurre habitualidad. En esta disposición el verbo rector "exigir" debe también substituirse por "pedir". Debe eliminarse el inciso que hace referencia a la habitualidad, pues la doctrina no tiene una interpretación clara a su respecto. Es inconveniente que la pena se limite sólo a la multa, debiendo agregarse siempre la de inhabilidad especial temporal para el cargo. A fin de evitar que pueda aplicarse una sanción penal al funcionario que por simple ignorancia o error cobra un derecho mayor que el que le está señalado, conviene introducir la expresión "a sabiendas o con error o ignorancia inexcusables".

Las actuales disposiciones del Código Penal sancionan, a título de exacción, ilegal, solamente dos formas de conducta del empleado público: a) exigir una contribución o un servicio personal no autorizados; y b) exigir un derecho mayor que el que le está permitido en razón de su cargo.

En cambio, no se sanciona a título de exacción ilegal al empleado público que, sin exigir una contribución o servicio personal, o el pago de un derecho mayor que el debido, exige que se le entregue dinero u otros bienes, para ejecutar o para omitir un acto relativo al ejercicio de su cargo. En otros términos, no se sanciona el solicitar lo que en Chile y Argentina se denomina "coima", palabra que el Diccionario de la Real Academia define como la "gratificación (o) dádiva con que se soborna a un empleado o persona influyente".

Teóricamente la coima de los empleados públicos es sancionada en el Código Penal como delito de cohecho. Pero veremos que lo es de manera tan imperfecta, que es válido decir que la coima de los funcionarios públicos no está hoy penalmente sancionada en Chile, salvo de una manera muy limitada e imperfecta.

II.- Cohecho.-

Cuando un empleado público, sin invocar contribución, servicio personal o derecho que le corresponda percibir en razón de su cargo, simplemente solicita una coima por ejecutar u omitir un acto relativo al ejercicio de su cargo, la única tipificación penal posible tiene que buscarse en los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal, que sancionan formas de cohecho.

Pues bien, la conducta del empleado público que en esas disposiciones se sanciona no es la de pedir una coima. Tampoco la de exigirla. En ellas sólo se castiga al empleado público que por dádiva o promesa "ejecutare un acto obligatorio propio de su cargo, no sujeto a remuneración"; u "omitiere... un acto debido propio de su cargo"; o cometiere alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título". Si no hay acto ejecutado u omitido no hay delito, aunque la coima haya sido pedida, exigida, e incluso recibida.

En sentencia de 6 de marzo de 1978, la Corte Suprema ha declarado que "no se configura el delito de cohecho (en el caso del) funcionario que si bien recibió una suma de dinero de parte de un contribuyente, no ejecutó ni omitió ejecutar acto alguno de su cargo" (Citada por Mario Verdugo, Código Penal, Tomo II, pág. 581).

Y si el funcionario, luego de cobrar y percibir la coima, ejecuta u omite el acto, la pena no pasará de una simple multa. Sólo para los casos más graves se prevé además una pena de inhabilitación para el cargo u oficio. Esto significa que no estará ni siquiera un día preso, aunque se le condene.

En otras palabras: en la legislación penal actual chilena, el empleado público que pide, o exige, o recibe una coima, no comete ningún delito. Si a raíz de la coima pagada o prometida ejecuta u omite el acto debido, a lo más podrá ser condenado a pagar una multa o a sufrir una inhabilitación, sin privación alguna de libertad, ni durante el proceso ni a raíz de la condena.

Con los medios técnicos actualmente disponibles, muchas veces se graba la voz, e incluso la imagen, del empleado público corrupto en el acto mismo en que pide o recibe la coima. Ello es inútil; el funcionario que es sorprendido en esa conducta no está cometiendo ningún delito, a la luz de nuestra actual legislación penal, tal como la interpretan y aplican nuestros tribunales.

Una realidad legal de esta naturaleza no puede ser mantenida.

Las disposiciones de nuestro Código Penal en materia de cohecho fueron inspiradas por las del Código español de 1850, el cual incluía un delito que nuestros legisladores no acogieron; la conducta del empleado público que admite regalos que le son presentados en consideración a su oficio o para la consecución de un acto justo. En España hace muchos años que las disposiciones sobre cohecho del Código de 1850 fueron reemplazadas por normas más eficaces, cuyo contenido hemos aprovechado en la redacción de la reforma que estamos proponiendo.

Es necesario terminar con el carácter bilateral del delito, esto es, no puede mantenerse como requisito del mismo el que se produzca concurso de voluntades entre el empleado público que pide una coima y el particular que acepta pagarla; o al revés, entre el particular que ofrece una coima y el empleado público que admite recibirla. En cambio, debe sancionarse como delito de cohecho tanto la conducta del empleado público que pide una coima, aunque su petición no sea aceptada, como la del particular que la ofrece, aunque su oferta sea rechazada por el funcionario.

La pena del empleado público que pide una coima debe graduarse según sea la naturaleza del acto relativo al ejercicio de su cargo que se comprometa a ejecutar o a omitir, distinguiéndose si tal acto es constitutivo de delito, si es injusto o es justo. La pena debe aumentarse si el acto llega a ejecutarse. La sanción debe ser la misma tanto si el empleado público toma la iniciativa, como si acepta la coima ofrecida por el particular.

El particular que ofrece una coima, o admite pagarla, debe ser sancionado con las mismas penas que el empleado público que la pide o acepta, excepto la de inhabilitación.

El cohecho debe sancionarse aun cuando el acto motivado o que se pretende motivar mediante la coima, no sea constitutivo de delito ni injusto.

III.- Negociaciones incompatibles

El artículo 240 del Código Penal sanciona al empleado público que directa o indirectamente se interesa en cualquiera clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, o diere interés a su cónyuge o algún pariente dentro de los grados de consanguinidad o afinidad que la disposición señala. No se exige ánimo de lucro.

Esta norma penal ha sido útil para combatir casos de corrupción. Su eficacia puede ser aumentada si se le introducen dos agregados:

a) Añadir en la lista de parientes a los socios colectivos, comanditarios o de hecho del funcionario, y a quienes tengan esta condición respecto de su cónyuge o sus ascendientes o descendientes; y

b) Agregar un inciso que haga aplicables las penas previstas en la disposición, al funcionario público que, prevaliéndose de su cargo, ejerciera alguna profesión u oficio directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o interviniera directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas con móvil de lucro. Esta nueva figura de negociación incompatible está tomada del artículo 198 del Código Penal español y se le atribuye importancia en la represión de comportamientos funcionarios corruptos.

IV.-Tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada.-

En todos los países del mundo, y particularmente en aquellos que políticamente han evolucionado hacia la democracia, o que luchan por conservarla, se han hecho y se hacen intentos para castigar penalmente formas actuales de corrupción que no están claramente sancionadas por sus envejecidos códigos penales. Las principales de ellas son el tráfico de influencias y el uso indebido de secretos e información privilegiada.

Atendida la filiación de nuestro Código Penal respecto de la legislación española, resulta natural que pongamos atención a los esfuerzos legislativos desplegados en España para mejorar las disposiciones de su propio Código Penal, a fin de adecuarlas a los requerimientos actuales.

En Marzo de 1991 se promulgó en España una Ley Orgánica mediante la cual se introdujeron en el Código Penal tipos penales nuevos para sancionar, entre otras, conductas de tráfico de influencias y uso indebido de tráfico de información privilegiada.

Conviene tener presente que la moderna ley chilena sobre Mercado de Valores (N° 18.045, de 1981), sanciona civilmente a los directores, administradores y otras personas que tienen acceso a información de una sociedad anónima o de sus negocios, y que se valen de esa información reservada para obtener para sí o para otros, ventajas mediante la compra o venta de valores, o no adoptan medidas para que esta situación tampoco ocurra a través de subordinados o terceros de su confianza. La misma ley sanciona penalmente a los socios, administradores y otras personas vinculadas a las sociedades clasificadores de riesgos, que se valgan de la información reservada que manejen respecto de las sociedades clasificadas, " para obtener para sí o para otros, ventajas económicas de cualquier tipo".

Inspirados en la moderna legislación española, así como en lo avanzado por nuestra propia legislación en materia de mercado de valores, proponemos introducir un nuevo párrafo 12 bis. al Título V del Libro Segundo del Código Penal, cuyo epígrafe sea, precisamente "Tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada", en el cual se contengan tipos penales que sancionen estas formas de corrupción funcionaria.

V.-Protección del funcionario público injustamente acusado de corrupción-

Para combatir la corrupción es tan importante sancionar a los empleados públicos corruptos como defender a los honestos. Imputar corrupción a un funcionario honesto debe ser sancionado como un grave delito. Ello forma parte también de la lucha contra la corrupción.

El artículo 7° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, N° 18.575, establece que los funcionarios públicos deberán "observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado"

Por su parte, el artículo 55 del Estatuto Administrativo obliga a los empleados públicos a "justificarse ante el superior jerárquico de los cargos que se le formulen con publicidad", en tanto el artículo 84 les confiere el derecho a ser defendidos y a exigir que la institución a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que, con motivo del desempeño de sus funciones, o por dicho motivo, "los injurien o calumnien en cualquier forma", debiendo efectuarse denuncia ante el respectivo Tribunal por el jefe superior de la institución, a solicitud escrita del funcionario.

A fin de hacer más efectivo este importante derecho de los funcionarios proponemos que la norma citada se complete, disponiendo que el jefe superior estará obligado a accionar criminal y civilmente, a solicitud escrita del funcionario, para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de acusación o denuncia calumniosa, previsto en el artículo 211 del Código Penal, cuando el empleado público haya sido absuelto o sobreseído en causa por delito funcionario, iniciada por denuncia o querella de un particular.

Estimamos que, de este modo, se desalentarán denuncias irresponsables de corrupción que afecten el honor de empleados públicos probos y honestos.

Una moción parlamentaria debe corresponder a la culminación de un trabajo ejecutado con profundidad. Pero el momento de su presentación debe estar también determinado por la consideración de que ella no necesita contener más que un proyecto de ley, esto es, una primera elaboración en el proceso legislativo, llamada a recibir todo el valioso aporte del trabajo colectivo dentro de ambas ramas del Congreso Nacional, hasta culminar en un texto legal debidamente elaborado.

Con la seguridad de contar con ese valioso aporte, sometemos a la consideración de la H. Cámara el siguiente:

PROYECTO DE LEY:

Artículo primero.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1.-Modifícase el artículo 157 en la forma que se indica:

a)En el inciso primero se substituye la palabra "exigiere" por "pidiere"; y

b)Sustitúyese el inciso segundo, por el siguiente:

"Si la contribución o el servicio personal se pidieron con ánimo de lucrarse, el empleado culpable será sancionado con las penas previstas para la estafa en el número 1° del artículo 467. La pena se aumentará en un grado si la contribución fuere pagada o el servicio personal prestado".

2.-Sustitúyese el artículo 241 por el siguiente:

"El empleado público que a sabiendas o por error o ignorancia inexcusables, cobrare directa o indirectamente mayores derechos que los que le estén señalados por razón de su cargo, será castigado con multa del duplo al cuádruplo de la cantidad pedida y con inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio".

3.- Sustitúyese el artículo 248 por el siguiente:

"El empleado público que directa o indirectamente pida o acepte recibir dinero u otros bienes, o cualquiera ventaja o cosa apetecible, aunque no tenga significación económica, por incurrir en una acción u omisión relativa al ejercicio de su cargo que constituya delito, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, sin perjuicio de las penas correspondientes al delito propuesto o acordado, en caso que llegue acometerse. Si lo pedido u ofrecido es dinero o cosa apreciable en dinero y se recibe, el delito se sancionará además con multa del tanto al triplo de la dádiva".

4.-Sustitúyese el artículo 249 por el siguiente:

"Se aplicarán las mismas penas previstas en el artículo anterior, si la acción u omisión relativa al ejercicio del cargo no es constitutiva de delito, pero es injusta y se lleva a cabo. Si no se lleva a cabo, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado mínimo. Si la acción no fuere injusta y no debiera ser retribuida, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado mínimo".

5.-Sustitúyese el inciso primero del artículo 250 por el siguiente:

"El particular que directa o indirectamente actuare como sobornante, haciendo la oferta al empleado público, será castigado con las mismas penas previstas en los casos respectivos, excepto la de inhabilitación. En iguales penas incurrirá si acepta las solicitudes del funcionario público".

6.-Modificase el artículo 240 en la siguiente forma:

a)Agrégase en el inciso tercero, después del punto, que se substituye por una coma, lo siguiente: “a sus socios colectivos, comanditarios o de hecho, o a quienes tengan algunas de estas condiciones respecto de su cónyuge o de sus ascendientes o descendientes."; y

b)Introdúcese el siguiente inciso cuarto:

"Se aplicarán también las mismas penas al empleado público que, prevaliéndose de su cargo, ejerciera alguna profesión u oficio directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o bien interviniere directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas con fines de lucro".

7.-Agrégase a continuación del párrafo 12 del Título V del Libro II, el siguiente párrafo 12 bis:

"12 bis. Tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada"

"Art. 259 bis. El empleado público que, prevaliéndose de su cargo, influyera en personas naturales o jurídicas para conseguir, mediante una acción u omisión de éstas, un beneficio económico directo o indirecto para sí o para tercero, será castigado con las penas de presidio menor en su grado medio a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio. Si el beneficio económico se obtuviere, el delito se sancionará además con multa del tanto al triplo del mismo. Si la persona influida fuere otro funcionario público, la pena privativa de libertad se elevará en un grado. El influido, si llevare a cabo la acción u omisión, será sancionado con las penas del cómplice si fuere otro funcionario público y con las del encubridor si fuere un particular".

"Art. 259 bis A. El particular que prevaliéndose de cualquier situación de preeminencia en la sociedad, sea de carácter político, económico, gremial, sindical, o de otra naturaleza, o de sus relaciones de parentesco o amistad, influyere en un funcionario público para conseguir, mediante una acción u omisión de éste, un beneficio económico directo o indirecto, para sí o para tercero, sabiendo o debiendo saber que es indebido, será sancionado con presidio menor en su grado mínimo a medio y multa del tanto al duplo del beneficio obtenido o pretendido.

"Art. 259 bis B. El que, ofreciendo hacer uso de influencias ante las autoridades o empleados públicos, solicite dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o acepte ofrecimiento o promesa, será sancionado con presidio menor en su grado medio a máximo y multa del tanto al duplo del beneficio económico recibido o pretendido.

Si el responsable fuere profesional titulado se impondrá además la pena de inhabilitación especial temporal para la profesión en su grado mínimo a medio.

"Art. 259 bis C. El funcionario público que teniendo acceso, en razón de su cargo, a secreto o a información reservada o privilegiada, se valiere de tal secreto o información para obtener para sí o para terceros beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, será sancionado con presidio menor en su grado medio a máximo. Si el beneficio o ventaja se obtuviere, se aplicará además multa del tanto al triplo de la ventaja o beneficio obtenidos.

Artículo segundo.- Introdúcese el siguiente inciso tercero al artículo 84 de la Ley Nº 18.834, que contiene el Estatuto Administrativo:

"El Jefe Superior, y el Ministro de Estado en su caso, a solicitud escrita del empleado público interesado, deberán sostener la acción civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de denuncia o acusación calumniosas, previsto en el artículo 211 del Código Penal, cuando el empleado público haya sido absuelto o sobreseído en causa por delito funcionario iniciada por denuncia o querella de un particular. En caso que el Ministerio o la institución correspondiente no cuenten con abogado, podrá recurrirse al Consejo de Defensa del Estado, siempre que esta institución no haya intervenido en la causa por el delito funcionario".

Andrés Allamand

Víctor J. Barrueto

José Antonio Viera-Gallo

Carlos Bombal

Aldo Cornejo

Andrés Chadwick

Alberto Espina

Arturo Longton

Teodoro Ribera

Raúl Urrutia

?MODIFICA DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PENAL QUE SANCIONAN CASOS DE CORRUPCIÓN Y LOS ESTATUTOS QUE INDICA.

BOLETÍN Nº 1177-07-1-

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Honorable Cámara:

Vuestra Comisión de Constitución, Legislación y Justicia pasa a informaros, en primer trámite constitucional y reglamentario, sobre el proyecto de ley individualizado en el epígrafe, iniciado en moción de los señores Allamand, don Andrés; Barrueto, don Víctor; Bombal, don Carlos; Cornejo, don Aldo; Chadwick, don Andrés; Espina, don Alberto, Longton, don Arturo; Ribera, don Teodoro; Urrutia, don Raúl, y Viera-Gallo, don José Antonio.

Durante el estudio de esta iniciativa legal, vuestra Comisión contó con la valiosa colaboración de los abogados penalistas y profesores universitarios, señores Ricardo Rivadeneira y Juan Bustos.

Dispuso, además, de diversos textos de derecho penal relacionados con la materia en informe.

Fundamentos.

Expresan los autores de esta moción que las disposiciones del Código Penal que sancionan a los empleados públicos que incurren en conductas contrarias a la probidad, datan de hace cien años y fueron dictadas bajo circunstancias históricas muy diferentes a las actuales.

La moción en informe representa un intento para introducir modificaciones parciales a esta normativa legal, en aquellos preceptos del Código Penal más directamente relacionados con la protección de la probidad, como un bien propio del ejercicio de la función pública[1], cualquiera que sea, así como agregar nuevos tipos penales para sancionar conductas que, siendo igualmente reprobables, no están consideradas como delitos en la actualidad. Lo anterior, sin dejar de reconocer que es necesario una revisión más completa y exhaustiva del Código Penal en relación con los delitos contra la Administración.

Con el fin de facilitar la comprensión de esta iniciativa y su alcance, formulan una extensa serie de consideraciones de carácter doctrinal y práctico sobre los tipos penales a que se refiere el proyecto, que dicen relación con las exacciones ilegales, el cohecho, las negociaciones incompatibles, el tráfico de influencias y el uso indebido de secretos e información privilegiada, a las que se hará mención en el párrafo relativo a la discusión en particular, para evitar repeticiones innecesarias.

En su concepto, para combatir la corrupción es tan importante sancionar a los empleados públicos corruptos como defender a los honestos, por lo que la imputación de corrupción a un funcionario probo debe ser sancionado como un delito grave, lo que los lleva a proponer también modificaciones al Estatuto que regula las relaciones entre el Estado y el personal de los ministerios, intendencias, gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa.[2]

Ideas matrices o fundamentales.

Acorde con lo expresado, las ideas matrices o fundamentales, esto es, las situaciones, materias o problemas específicos existentes y a cuya solución tiende esta iniciativa legal, serían las siguientes:

1) Prevenir y reprimir la corrupción, mediante la sanción de las conductas contrarias a la probidad en la Administración.

2) Establecer mecanismos de defensa de los funcionarios públicos probos y honestos, e impedir la formulación de denuncias irresponsables sobre la comisión de actos calificados de corruptos por parte de terceros.

Contenido del proyecto.

Como medio o instrumento para lograr la satisfacción de esas ideas u objetivos, se propone un proyecto de ley que consta de dos artículos permanentes.

El artículo 1° contiene diversas reformas al Libro II del Código Penal, en las siguientes materias:

a) Título III, De los crímenes y simples delitos que afectan a los derechos garantidos por la Constitución, específicamente en su párrafo 4, que trata de los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución. Concretamente, respecto del delito de exacciones ilegales que sanciona su artículo 157.

b) Título V, De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos, particularmente en su párrafo 6, que sanciona los fraudes y exacciones ilegales, artículos 240 y 241; y párrafo 9, que pena el cohecho, artículos 248, 249 y 250.

c) Título V, con el fin de incorporar un nuevo párrafo, para sancionar el tráfico de influencias y el uso indebido de secretos e información privilegiada.

El artículo 2° modifica el artículo 84 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, con el propósito de complementar el derecho a defensa jurídica que corresponde al empleado público que ha sido objeto de una denuncia o acusación declarada calumniosa, para perseguir las responsabilidades civiles y penales pertinentes.

Discusión y votación en general del proyecto.

Después de escuchar la exposición sobre el proyecto de parte de uno de sus autores y la del señor Ricardo Rivadeneira sobre el articulado del mismo, vuestra Comisión, por la unanimidad de los señores Diputados presentes, prestó aprobación a la idea de legislar, por estar de acuerdo en abordar las materias a que se refiere el proyecto.

Tuvo presente, para resolver en tal sentido, que el proyecto es idóneo, desde un punto de vista constitucional, para resolver los problemas que lo han originado, en la medida que se requiere de una ley para crear nuevos delitos y penas; para establecer o modificar el derecho a defensa jurídica; para modificar las leyes que sean objeto de codificación penal; para estatuir o modificar las bases esenciales de un ordenamiento jurídico como lo es el estatuto aplicable a los funcionarios públicos; para determinar las funciones o atribuciones de un órgano de la Administración o de sus autoridades, o para conferir nuevos derechos a sus funcionarios. Todo lo anterior, conforme con los artículos 19, N° 3°; 60, Nos. 3) y 20), y 62, Nos. 2° y 4°, de la Carta Fundamental.

Antes de entrar al estudio en particular, estimó pertinente tener a la vista los elementos de información utilizados en la redacción del proyecto emanados, de la doctrina nacional, de la jurisprudencia de nuestros tribunales y, especialmente, de la legislación española y del estudio realizado en relación con la misma por Francisco Muñoz Conde, [3] todo lo cual figura entre los antecedentes del proyecto.

Discusión y votación en particular.

Como criterio orientador de los acuerdos que habría de adoptar en lo particular, vuestra Comisión tuvo presente que la Constitución asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Desarrollando esa garantía constitucional, el artículo 19, Nº 3, de la Carta Fundamental, asegura que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una ley nueva favorezca al afectado, como, asimismo, que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.

Vuestra Comisión, teniendo como premisa orientadora de sus decisiones la preceptiva constitucional transcrita, adoptó, en lo particular, los siguientes acuerdos sobre el proyecto en informe.

Artículo 1º del proyecto.

Introduce diversas modificaciones al Código Penal.

Para una más adecuada comprensión de los diferentes tipos penales que se modifican o que se crean, se indicará, en cada caso en particular, las materias generales en que ellos inciden.

Artículo 157

Ubicado en el título que trata de los crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitución, concretamente en el párrafo que se refiere a los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución, sanciona a "Todo empleado público que sin un decreto de autoridad competente, deducido de la ley que autoriza la exacción de una contribución o de un servicio personal, los exigiere bajo cualquier pretexto", con la pena de inhabilitación especial temporal para el empleo en cualesquiera de sus grados y multa de once a veinte sueldos vitales.

"Si la exacción de la contribución se hiciere con ánimo de lucrarse, el empleado culpable será considerado y penado como procesado por estafa.".

En uno y otro caso, basta que se exija la exacción para que el delito se perfeccione, sin que sea necesario que el delincuente realice el fin que persigue.

Este delito es el mismo que castiga el artículo 147 cuando es cometido por un particular.

Sanciona este artículo al empleado público que ilícitamente exija una contribución o un servicio personal con una finalidad pública.

Los autores de esta moción estiman que el verbo "exigir" debe ser reemplazado por la forma verbal "pedir", pues no puede quedar impune el funcionario que ilegalmente pide el pago de una contribución o la ejecución de un servicio personal, por la sola circunstancia de que pueda estimarse que su petición no llega a constituir exigencia, especialmente si la hizo con el ánimo de lucrarse.

En el mismo orden de consideraciones, destacan que, con la actual redacción, las penas de la estafa se aplican sólo si se exige una contribución, pero no si se solicita un servicio personal, sanción que debe hacerse extensiva a los casos en que éste se recaba.

A su juicio, de ser aplicables las penas de la estafa, deben serlo las establecidas para los casos de mayor gravedad, atendida la calidad de funcionario público del agente.

Por todas estas razones, proponen reemplazar la expresión "exigiere" por "pidiere" y hacer extensiva la sanción, en caso de actuarse con fines de lucro, a los casos en que se pidiere una contribución o un servicio personal, penándose tales acciones con las penas previstas para la estafa, en su grado máximo, atendido el monto de lo defraudado, con lo cual la pena sería de presidio menor en su grado medio a máximo (541 días a 5 años). La pena se aumenta en un grado si la contribución fuere pagada o el servicio personal prestado.

Vuestra Comisión, por mayoría de votos, rechazó la sustitución de la expresión "exigiere" por "pidiere". Por unanimidad, ha prestado aprobación al resto de esta enmienda, en los términos propuestos.

Artículo 240

Ubicado en el párrafo relativo a los fraudes y exacciones ilegales, sanciona al empleado público que, directa o indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir en razón de su cargo, [4] figura que se hace extensiva a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes.

La pena es reclusión menor en su grado medio (541 días a 3 años), inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio.

Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el negocio u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.

Por fraude o defraudación debe entenderse, en general, el logro abusivo de una ventaja patrimonial en perjuicio de un tercero. En estos fraudes, el perjudicado es generalmente el Fisco.

Se le conoce con el nombre de "negociación incompatible" con el ejercicio de funciones públicas.

Los elementos que configuran el delito contemplado en este artículo son: a) que el actor sea empleado público, [5] y b) que, directa o indirectamente se interese él o dé interés a los parientes que esta disposición indica, en cualquier clase de contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.

Es un delito formal, ya que se perfecciona por la sola injerencia interesada del empleado, aun cuando no exista ánimo de lucro, fraude ni ánimo de defraudar.

La actividad de la Administración que se configura a través de contratos y operaciones, en la que no está ausente el poder de decisión propio de la función administrativa, exige de los funcionarios que la desempeñan una estricta imparcialidad, que asegure su total prescindencia de todo otro interés que no sea el propio de la Administración.

En esta figura delictual se busca eliminar cualquier factor de perturbación de esa imprescindible equidistancia que debe guardar el funcionario, evitando incluso la simple sospecha de parcialidad. A la vez que se pone coto a cualquier manifestación de la codicia personal de los funcionarios, la que puede verse favorecida por el carácter en que intervienen en el contrato u operación, se salvaguarda el prestigio de la Administración, que puede ser puesto en tela de juicio ante la menor duda de que quienes la representan no actúan al margen de sus propios intereses.

La extensión de esta figura a los peritos, árbitros, liquidadores, guardadores y albaceas y, por tanto, a situaciones que no importan un peligro de menoscabo de bienes de la Administración, sino de particulares, se justifica por las especiales facultades de que están dotados, que los coloca en condiciones de equiparidad con los que desempeñan funciones públicas, con lo cual sus deberes de imparcialidad y de fidelidad adquieren las mismas dimensiones que las de los funcionarios.[6]

La equiparación como autores de negociaciones incompatibles de quienes, sin revestir carácter de funcionarios públicos, como los ya indicados, desempeñan, sin embargo, "oficios" de naturaleza pública respecto de bienes de terceros, toma en cuenta precisamente esa particular naturaleza de sus intervenciones. La función que cumplen está de algún modo garantizada por las seguridades con que el Estado rodea la suya propia, ya sea porque las operaciones se originan en una gestión judicial previa, ya porque la designación de estas personas procede de una imposición de la ley.

Junto con reconocer que es norma legal ha sido útil para combatir casos de corrupción, consideran los autores de esta moción que su eficacia puede ser aumentada si se le introducen dos agregados:

a) Añadir en la lista de parientes a los socios colectivos, comanditarios o de hecho del funcionario y a quienes tengan esa condición respecto de su cónyuge o sus ascendientes o descendientes, y

b) Agregar un inciso que haga aplicables las penas previstas en la disposición, al funcionario público que, "prevaliéndose de su cargo", ejerciera alguna profesión u oficio directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o interviniere directa o inmediatamente en empresas o asociaciones privadas con móvil de lucro.

Esta nueva figura de negociación incompatible, según expresan los autores de la moción, está tomada del artículo 198 del Código Penal de España [7] y se le atribuye importancia en la represión de comportamientos funcionarios corruptos.

Vuestra Comisión ha prestado aprobación a estas modificaciones por unanimidad, con algunas enmiendas al nuevo inciso que se incorpora al artículo 240.

En vez de la expresión "prevaliéndose de su cargo", ha estimado pertinente usar el término "abusando de su cargo", esto es, el autor tiene que plantear sus exigencias actuando en el carácter que inviste dentro de la Administración.

Ha considerando conveniente, además, que la intervención del funcionario en empresas o asociaciones con fines de lucro debe ser de la misma manera que en la anterior conducta, esto es, con abuso de su cargo.

De esta forma, la disposición ha quedado redactada en los siguientes términos:

"Se aplicarán también las mismas penas al empleado público que, abusando de su cargo, ejerciere alguna profesión u oficio directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o, de la misma manera, interviniere directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas con fines de lucro."

Artículo 241

Sanciona al empleado público que exigiere directa o indirectamente mayores derechos que los que le estén señalados por razón de su cargo, con multa del duplo al cuádruplo de la cantidad exigida.

El culpable habitual de este delito incurrirá además en la pena de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio, esto es, de cinco años un día a siete años.

Conlleva, según el artículo 39 del Código Penal, la privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recaen, y la de los honores anexos a él, por el tiempo de la condena.

El Código sanciona este mismo delito en los artículos 147 y 157 [8] entre los que afectan los derechos garantidos por la Constitución, con la diferencia que, en este caso, la exacción no es ilegal en su esencia, sino en la cantidad percibida. Se trata aquí de un despojo patrimonial de carácter administrativo cometido por funcionarios que tienen señalados sus honorarios por aranceles, como los notarios, receptores y conservadores de bienes raíces.

El delito se perfecciona por la mera exigencia y no es elemento suyo la percepción indebida del exceso de derechos. La habitualidad, que de ordinario es elemento del tipo, actúa en este caso como circunstancia agravante.

Los autores de la moción son partidarios de cambiar el verbo rector "exigir" por "pedir", pues no puede quedar impune el funcionario que ilegalmente pide el pago de una contribución o derecho [9].

A fin de evitar que pueda aplicarse una sanción penal al funcionario que por simple ignorancia o error cobra un derecho mayor que el que le está señalado, juzgan conveniente introducir la expresión "a sabiendas o con error o ignorancia inexcusables".

Son partidiarios, también, de eliminar el inciso que hace referencia a la habitualidad, pues la doctrina no tiene una interpretación clara a su respecto.

Les parece conveniente, por último que la pena no se limite sólo a la multa, debiendo agregarse siempre la inhabilidad especial temporal para el cargo.

Acorde con lo expresado, proponen sustituir el artículo 241 por el siguiente:

"Artículo 241.- El empleado público que, a sabiendas o por error o ignorancia inexcusables, cobrare directa o indirectamente, mayores derechos que los que le estén señalados por razón de su cargo, será castigado con multa del duplo al cuádruplo de la cantidad pedida y con inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio."

Vuestra Comisión ha prestado aprobación a esta modificación, por unanimidad, con el simple cambio de la forma verbal "cobrare" por "pidiere".

Cohecho.

Bajo esta denominación, se consultan en el Código Penal los artículos 248 al 251.

Sobre la figura del cohecho, los autores de la moción señalan que cuando un empleado público, sin invocar contribución, servicio personal o derecho que le corresponda percibir en razón de su cargo, simplemente solicita una "coima" para ejecutar u omitir un acto relativo al ejercicio de su cargo, la única tipificación penal posible tiene que buscarse en los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal, que sancionan formas de cohecho.

La conducta que en esas disposiciones no es la de pedir una coima; tampoco la de exigirla. Si no hay acto ejecutado u omitido, no hay delito, aunque la coima haya sido pedida, exigida, e incluso, percibida.

En apoyo de tal afirmación, citan una sentencia de 6 de marzo de 1978, de la Corte Suprema, en la cual declara que no se configura el delito de cohecho en el caso del funcionario que si bien recibió una suma de dinero de parte de un contribuyente, no ejecutó ni omitió ejecutar acto alguno de su cargo.

En la legislación penal actual, el empleado público que pide o exige, o recibe una coima, no comete ningún delito. Si a raíz de la coima pagada o prometida ejecuta u omite el acto debido, a lo más podrá ser condenado a pagar una multa o sufrir una inhabilitación, sin privación alguna de libertad.

Una realidad legal de esta naturaleza no puede ser mantenida.

Junto con expresar que las disposiciones de nuestro Código Penal en materia de cohecho fueron inspiradas por las del Código Penal de 1850, el cual incluía la conducta del empleado público que admite regalos que le son presentados en consideración a su oficio o para la consecución de un acto justo, actualmente reemplazadas por otras más eficaces, señalan que es necesario terminar con el carácter bilateral del delito.

Esto es, no puede mantenerse como requisito del mismo el que se produzca concurso de voluntades entre el empleado público que pide una coima y el particular que acepta pagarla; o al revés, entre el particular que ofrece una coima y el empleado público que admite recibirla.

En la actualidad, se trata de una figura de acción bilateral, por cuanto supone la concurrencia de dos voluntades en un mismo actuar: la del cohechador y la del cohechado, la del que corrompe y la del que se deja corromper.

Anotaba un jurista norteamericano (Michael Reisman), que al hablar del cohecho es preciso distinguir la corrupción en el sector público de la corrupción en el sector privado, porque, probablemente, de la una se deriva la otra.

Si por corromper se entiende ofrecer retribución o recompensa, o aceptarla, es obvio que haya corrupción tanto en la vida pública como en la actividad privada.

Los Diputados autores de esta moción son partidarios de sancionar como delito de cohecho tanto la conducta del empleado público que pide una coima, aunque su petición no sea aceptada, como la del particular que la ofrece, aunque su oferta sea rechazada por el funcionario.

La pena del funcionario público debería graduarse según sea la naturaleza del acto relativo al ejercicio de su cargo que se comprometa a ejecutar o a omitir, distinguiéndose si tal acto es constitutivo de delito, si es injusto o es justo. La pena, si el acto llega a ejecutarse, debe aumentarse, siendo una misma tanto para el empleado público que toma la iniciativa, como si acepta la coima ofrecida por el particular.

El particular que ofrece la coima, o admite pagarla, debe ser sancionado con las mismas penas que el empleado público que la pide o acepta, excepto la de inhabilitación.

Por último, proponen que el cohecho debe sancionarse aun cuando el acto motivado o que se pretende motivar mediante la coima no sea constitutivo de delito ni injusto.

Conforme con lo expresado, sugieren las enmiendas que pasan a expresarse.

Artículo 248

Ubicado, al igual que los artículos 249 y 250, en el párrafo relativo al cohecho, sanciona al empleado público que por dádiva o promesa cometiere alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este título (esto es, los delitos funcionarios que puede cometer el funcionario público en el desempeño de su cargos), aplicándole, además de las penas señaladas para ellos, la de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada.

El bien jurídico tutelado es el decoro, el prestigio y el correcto funcionamiento de la administración pública.

Este delito está integrado por los siguientes elementos: a) que el sujeto pasivo sea un funcionario público; b) que acepte o reciba dádiva o promesa; c) que esta dádiva o promesa tenga por objeto que el funcionario ejecute un acto justo o injusto de su función o que se abstenga de ejecutar un acto propio del cargo.[10]

Se propone sustituir el artículo 248 por el siguiente:

"Artículo 248.- El empleado público que, directa o indirectamente, pidiere o aceptare recibir dinero u otros bienes, o cualquiera ventaja o cosa apetecible, aunque no tenga significación económica, por incurrir en una acción u omisión relativa al ejercicio de su cargo que constituyere delito, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, sin perjuicio de las penas correspondientes al delito propuesto o acordado, en caso que llegare a cometerse. Si lo pedido u ofrecido es dinero o cosa apreciable en dinero y se recibiere, el delito se sancionará, además, con multa del tanto al triplo de la dádiva."

Vuestra Comisión, por unanimidad, ha prestado aprobación a esta disposición, con la sola eliminación de la expresión "o cosa apetecible", dado que interpretativamente pudiese restringir la expresión anterior "cualquiera ventaja".

Artículo 249

Sanciona al empleado público que por dádiva o promesa ejecutare un acto obligatorio propio de su cargo, no sujeto a remuneración, con una multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada.

En la misma multa sola o acompañada de la inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, incurrirá el empleado que omitiere por dádiva o promesa un acto debido propio de su cargo.

Esta exigencia obliga a indagar la competencia del funcionario.

Lo que sanciona este artículo es el pacto venal. Por lo tanto, la consumación se determina en el perfeccionamiento de dicho pacto. Como la acción es la de recibir dinero o dádivas, la consumación se da en el momento en que se los recibe, con independencia de que el funcionario cumpla o no con la realización u omisión acordadas.

Se propone sustituir este artículo por el siguiente:

"Artículo 249.- Se aplicarán las mismas penas previstas en el artículo anterior si la acción u omisión relativa al ejercicio del cargo no es constitutiva de delito pero es injusta y se lleva a cabo. Si no se lleva a cabo, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado mínimo. Si la acción no fuere ilícita y no debiere ser retribuida, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado mínimo."

Vuestra Comisión, por unanimidad, ha prestado aprobación a esta disposición, con las siguientes enmiendas.

Ha sustituido la expresión "injusta" por "ilícita", por considerar que la primera resulta sumamente amplia y poco clara conforme con nuestro ordenamiento y el uso común del lenguaje.

En la segunda hipótesis que se contempla, ha aumentado la pena a presidio menor en su grado medio.

Artículo 250

Sanciona al sobornante con las penas correspondientes a los cómplices en los casos respectivos, excepto las de inhabilitación y suspensión, lo que significa, al tenor de lo preceptuado en el artículo 51 del Código Penal, que se les impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley.

Cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del procesado por parte de su cónyuge o algún pariente cercano, el sobornante es sancionado con una multa igual a la dádiva o promesa.

Se refiere este artículo al cohecho activo, el que califica de soborno, que sanciona al particular que induce a la corrupción, en oposición al cohecho pasivo, que pena al funcionario que se deja corromper.

Se propone sustituir el inciso primero, por el siguiente:

"Artículo 250.- El que directa o indirectamente actuare como sobornante, haciendo la oferta al empleado público, será castigado con las mismas penas previstas en los casos respectivos, excepto la de inhabilitación. En iguales penas incurrirá si acepta las solicitudes del funcionario público.”

Vuestra Comisión ha prestado aprobación a esta disposición, por unanimidad, en los términos propuestos.

Tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada.

Bajo este epígrafe se propone agregar un párrafo 12 en el título V del Libro II del Código Penal, que comprende los artículos 259 bis, 259 bis A, 259 bis B y 259 bis C. [11]

Como fundamento de esta nueva normativa, los autores de la moción precisan que en todos los países del mundo y, particularmente, en aquellos que políticamente han evolucionado hacia la democracia, o que luchan por conservarla, se han hecho y se hacen intentos para castigar penalmente formas actuales de corrupción que no están claramente sancionadas por sus "envejecidos" Códigos Penales, las principales de las cuales son el tráfico de influencias y el uso indebido de secretos e información privilegiada [12].

Inspirados en la ley española de marzo de 1991 y en los avances en la materia producidos en relación con la ley del mercado de valores[13], proponen incorporar en el Código Penal este tipo de conductas.

Artículo 259 bis.

Se propone incorporar al Código Penal, el siguiente:

Artículo 259 bis. El empleado público que, prevaliéndose de su cargo, influyere en personas naturales o jurídicas para conseguir, mediante una acción u omisión de éstas, un beneficio económico directo o indirecto para sí o para tercero, será castigado con las penas de presidio menor en su grado medio a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio. Si el beneficio económico se obtuviere, el delito se sancionará, además, con multa del tanto al triplo del mismo. Si la persona influida fuere otro funcionario público, la pena privativa de libertad se elevará en un grado. El influido, si llevare a cabo la acción u omisión, será sancionado con las penas del cómplice si fuere otro funcionario público y con las del encubridor si fuere un particular."[14]

En sustitución de esa disposición, vuestra Comisión, por la unanimidad de los señores Diputados presentes, ha prestado aprobación al siguiente artículo:

"Artículo 259 bis. El empleado público que, con abuso de su cargo, influyere indebidamente sobre una persona para conseguir, mediante una acción u omisión de ésta, un beneficio económico directo o indirecto para sí o para tercero, será castigado con las penas de presidio menor en su grado medio a máximo y suspensión de cargo u oficio público o profesión titular. Si el beneficio económico se obtuviere, el delito se sancionará, además, con multa del tanto al triplo del mismo. Si la persona influida fuere otro funcionario público, la pena privativa de libertad se aplicará en su grado máximo."

Las diferencias más fundamentales entre uno y otro artículo son las siguientes:

En primer lugar, se ha reemplazado la expresión "prevaliéndose de su cargo" por una más clara y precisa que esa, la de "con abuso de su cargo".

En segundo lugar, acogiendo una observación del profesor Bustos, se ha sustituido "influyere en personas naturales o jurídicas" por "influyere indebidamente sobre una persona", puesto que, dado el carácter realista del Derecho Penal, resulta muy difícil de entender como se puede influir directamente en una persona jurídica y como ésta puede realizar una acción u omisión.

En tercer lugar, cuando el funcionario influido fuere otro funcionario público, la pena se aplica en su grado máximo.

En cuarto lugar, se ha optado por no establecer una pena específica para el influido, con el propósito que rijan en la materia las reglas generales sobre responsabilidad penal.

La conducta típica está señalada por el verbo "influir", es decir, se trata de sancionar que alguien pueda incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario a adoptar una decisión en un asunto relativo a su cargo.

En ningún caso constituye el tipo la simple influencia, pues no se trata de penalizar la recomendación. Lo que se pretende sancionar es el influir con abuso del cargo.

Artículo 259 bis A.

Se propone agregar con esta numeración el siguiente artículo:

"Artículo 259 bis A. El particular que prevaliéndose de cualquier situación de preeminencia en la sociedad, sea de carácter político, económico, gremial, sindical, o de otra naturaleza, o de sus relaciones de parentesco o amistad, influyere en un funcionario público para conseguir, mediante una acción u omisión de éste, un beneficio económico directo o indirecto, para sí o para un tercero, sabiendo o debiendo saber que es indebido, será sancionado con presidio menor en su grado mínimo a medio y multa del tanto al duplo del beneficio pretendido u obtenido.[15]

Vuestra Comisión, por mayoría de votos, ha prestado aprobación al siguiente artículo:

"Artículo 259 bis A. El que abusando de cualquier situación de preeminencia en la sociedad o de su relación personal con un funcionario público, influyere indebidamente en éste para conseguir, para sí o para un tercero, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, será sancionado con presidio menor en su grado mínimo a medio y multa del tanto al duplo del beneficio pretendido u obtenido."

Las principales innovaciones que presenta este artículo son las que pasan a expresarse.

En primer lugar, se ha sustituido el término "El particular" por simplemente "El que", dado que el primero es erróneo desde un punto de vista dogmático y técnico legislativo.

En segundo lugar, se ha reemplazado la forma verbal "prevaliéndose" por "abusando", para connotar el uso indebido, excesivo o injusto de la situación de preeminencia social.

En tercer lugar, se ha preferido no ejemplarizar en el artículo, por vía referencial, cuáles serían esas situaciones de preeminencia, optándose por hacer una mención genérica a la misma, o a la relación personal que pudiera existir con un funcionario público.

En cuarto lugar, se exige una influencia indebida en el funcionario, para conseguir un beneficio económico para sí o para tercero.

En quinto lugar, se ha suprimido la expresión "sabiendo o debiendo saber que es indebido", por estimarla equívoca y demasiado amplia.

Artículo 259 bis B.

Se propone un artículo del siguiente tenor:

"Artículo 259 bis B. El que, ofreciendo hacer uso de influencias ante las autoridades o empleados públicos, solicite dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o acepte ofrecimiento o promesa, será sancionado con presidio menor en su grado medio a máximo y multa del tanto al duplo del beneficio económico recibido o pretendido.

Si el responsable fuere profesional titulado se impondrá además la pena de inhabilitación especial temporal para la profesión en su grado mínimo a medio."[16]

A diferencia de lo que sucede con los dos artículos anteriores, el hecho que aquí se tipifica nada tiene que ver directamente con el ejercicio de la función pública, puesto que tanto el sujeto activo como la persona a la que se dirige el ofrecimiento de la influencia son particulares. La única relación que muestra con la función pública es su referencia a la misma como objeto de la influencia.

Ello plantea el problema de determinar cuál es el bien jurídico protegido. Con este delito, lo único que pretendería protegerse, al parecer, es el prestigio y buen nombre de la Administración, un concepto ciertamente etéreo y difícil de aprehender.

El ofrecimiento de influencias sobre la Administración podría llegar a ser una forma de competencia desleal en el ejercicio de la abogacía, tan real como la vida misma, que difícilmente va a desaparecer con su incriminación en el Código Penal, al decir de Francisco Muñoz Conde.

Vuestra Comisión, por unanimidad, ha rechazado esta disposición, por estimar que estas sanciones, penas y medidas son excesivas o desproporcionadas, a menos que se interpreten restrictivamente los tipos penales.

Artículo 259 bis C.

Se propone, como tal, el siguiente:

Artículo 259 bis C. El funcionario público que teniendo acceso, en razón de su cargo, a secreto o a información reservada o privilegiada, se valiere de tal secreto o información para obtener para sí o para terceros beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, será sancionado con presidio menor en su grado medio a máximo. Si el beneficio o ventaja se obtuviere, se aplicará, además, multa del tanto al triplo del beneficio o ventaja obtenidos."[17]

Vuestra Comisión, por unanimidad, ha prestado aprobación al siguiente artículo:

"Artículo 259 bis B. El funcionario público que teniendo acceso, en razón de su cargo, a un secreto o a información reservada o privilegiada, se valiere de ello para obtener, para sí o para terceros, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, será sancionado con presidio menor en su grado medio a máximo. Si el beneficio o ventaja se obtuviere, se aplicará, además, multa del tanto al triplo del beneficio o ventaja obtenidos."

La utilización de secretos o de informaciones que aún no han trascendido para conseguir un beneficio económico, es una forma de lucro bastante frecuente en el mundo de los negocios y, hasta cierto punto, consustancial con él.

Vulnera el principio de igualdad y de libre concurrencia que caracteriza la economía de mercado.

En Chile se ha abordado el tema en la Ley de Mercado de Valores, como ya se ha tenido ocasión de expresar.

Artículo 2º

Modifica el artículo 84 del Estatuto Administrativo, con el fin de proteger al funcionario público acusado injustamente de corrupción, permitiendo que el Jefe Superior del Servicio o el Ministro de Estado respectivo, sostengan la acción civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de denuncia o acusación calumniosas.

Responde al ánimo del legislador de velar por la respetabilidad de la función pública, instituyendo un procedimiento especial de acción en aquellos casos en que a un funcionario se le agreda, injurie o calumnie con motivo del desempeño de sus funciones.

Se aprobó por unanimidad, en los términos propuestos.

Artículo 3º

Se trata de un artículo nuevo, incorporado durante la discusión en particular, que tiene la misma finalidad que el anterior, pero circunscrita al ámbito de los funcionarios municipales, para lo cual se modifica el artículo 88 de la ley Nº 18.883, que contiene el Estatuto Administrativo de estos servidores públicos.

Se aprobó por unanimidad.

Constancias reglamentarias.

Para los efectos previstos en el artículo 287 del Reglamento, se hace constar lo siguiente:

-- No hay artículos que deban ser calificados como normas orgánicas constitucionales o de quórum calificado, por tratarse de preceptos que dicen relación con modificaciones al Código Penal y no incidir en la organización ni atribuciones de los tribunales.

-- No hay normas que deban ser conocidas por la Comisión de Hacienda, en la medida que el proyecto no irroga gastos para el Erario Nacional ni tiene incidencia financiera o presupuestaria.

-- El proyecto fue aprobado en general por unanimidad, por lo que no hay opiniones disidentes que consignar. Esta circunstancia hará que la discusión general de este proyecto en la Sala se limite en los términos previstos en el artículo 84 del Reglamento.

-- Se ha rechazado, en el artículo 1º, el signado como artículo 259 bis B.

Texto del proyecto aprobado

En mérito de las consideraciones anteriores y por las que os dará a conocer, en su oportunidad, el señor Diputado Informante, vuestra Comisión os recomienda que tengáis a bien prestar aprobación al siguiente

Proyecto de ley:

"Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Sustitúyese el inciso segundo del artículo 157 por el siguiente:

'Si la contribución o el servicio personal se pidieron con ánimo de lucrarse, el empleado culpable será sancionado con las penas previstas para la estafa en el número 1° del artículo 467. La pena se aumentará en un grado si la contribución fuere pagada o el servicio personal prestado.'

2) Modifícase el artículo 240 en la siguiente forma:

a) Agrégase en el inciso tercero, después del punto (.), que se sustituye por una coma (,), lo siguiente: 'a sus socios colectivos, comanditarios o de hecho, o a quienes tengan algunas de esas condiciones respecto de su cónyuge o de sus ascendientes o descendientes.'.

b) Introdúcese el siguiente inciso:

'Se aplicarán también las mismas penas al empleado público que, abusando de su cargo, ejerciere alguna profesión u oficio directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o, de la misma manera, interviniere directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas con fines de lucro.'

3) Sustitúyese el artículo 241 por el siguiente:

'Artículo 241.- El empleado público que, a sabiendas o por error o ignorancia inexcusables pidiere, directa o indirectamente, mayores derechos que los que le estén señalados por razón de su cargo, será castigado con multa del duplo al cuádruplo de la cantidad pedida y con inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio.'

4) Sustitúyese el artículo 248 por el siguiente:

'Artículo 248.- El empleado público que, directa o indirectamente, pidiere o aceptare recibir dinero u otros bienes, o cualquiera ventaja, aunque no tenga significación económica, por incurrir en una acción u omisión relativa al ejercicio de su cargo que constituyere delito, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, sin perjuicio de las penas correspondientes al delito propuesto o acordado, en caso que llegare a cometerse. Si lo pedido u ofrecido es dinero o cosa apreciable en dinero y se recibiere, el delito se sancionará, además, con multa del tanto al triplo de la dádiva.'

5) Sustitúyese el artículo 249 por el siguiente:

'Artículo 249.- Se aplicarán las mismas penas previstas en el artículo anterior si la acción u omisión relativa al ejercicio del cargo no es constitutiva de delito pero es ilícita y se lleva a cabo. Si no se lleva a cabo, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado medio. Si la acción no fuere ilícita y no debiere ser retribuida, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado mínimo.'

6) Sustitúyese el inciso primero del artículo 250 por el siguiente:

'Artículo 250.- El que directa o indirectamente actuare como sobornante, haciendo la oferta al empleado público, será castigado con las mismas penas previstas en los casos respectivos, excepto la de inhabilitación. En iguales penas incurrirá si acepta las solicitudes del funcionario público.'

7) Agrégase a continuación del párrafo 12 del título V del Libro II, lo siguiente:

'12 bis. Tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada.

Artículo 259 bis. El empleado público que, con abuso de su cargo, influyere indebidamente sobre una persona para conseguir, mediante una acción u omisión de ésta, un beneficio económico directo o indirecto para sí o para tercero, será castigado con las penas de presidio menor en su grado medio a máximo y suspensión de cargo u oficio público o profesión titular. Si el beneficio económico se obtuviere, el delito se sancionará, además, con multa del tanto al triplo del mismo. Si la persona influida fuere otro funcionario público, la pena privativa de libertad se aplicará en su grado máximo.

Artículo 259 bis A. El que abusando de cualquier situación de preeminencia en la sociedad o de su relación personal con un funcionario público, influyere indebidamente en éste para conseguir, para sí o para un tercero, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, será sancionado con presidio menor en su grado mínimo a medio y multa del tanto al duplo del beneficio pretendido u obtenido.

Artículo 259 bis B. El funcionario público que teniendo acceso, en razón de su cargo, a un secreto o a información reservada o privilegiada, se valiere de ello para obtener, para sí o para tercero, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, será sancionado con presidio menor en su grado medio a máximo. Si el beneficio o ventaja se obtuviere, se aplicará, además, multa del tanto al triplo del beneficio o ventaja obtenidos.'

Artículo 2°.- Introdúcese el siguiente inciso tercero en el artículo 84 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo:

'El Jefe Superior o el Ministro de Estado, en su caso, a solicitud escrita del empleado público interesado, deberán sostener la acción civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de denuncia o acusación calumniosas previsto en el artículo 211 del Código Penal, cuando el empleado público haya sido absuelto o sobreseido en causa por delito funcionario iniciada por denuncia o querella de un particular. En caso de que la Institución o el Ministerio correspondiente no cuenten con abogado, podrá recurrirse al Consejo de Defensa del Estado, siempre que esta Institución no haya intervenido en la causa por el delito funcionario.'

Artículo 3°. Introdúcese el siguiente inciso tercero en el artículo 88 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales:

'El Alcalde, a solicitud escrita del funcionario interesado, deberá sostener la acción civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de denuncia o acusación calumniosas, previsto en el artículo 211 del Código Penal, cuando el empleado municipal haya sido absuelto o sobreseído en causa por delito funcionario iniciada por denuncia o querella de un particular. En caso que la Municipalidad no cuente con abogado, podrá recurrirse al Consejo de Defensa del Estado, siempre que esta Institución no haya intervenido en la causa por delito funcionario.'."

Se designó Diputado Informante al señor Alberto Cardemil Herrera.

Sala de la Comisión, a 30 de agosto de 1994.

Acordado en sesiones de fechas 22 de junio, 16 y 30 de agosto de 1994, con asistencia de los señores Elgueta (Presidente), Allamand, Bombal, Cardemil, Cornejo, Chadwick, Espina, Luksic, Martínez Ocamica, Pérez Lobos, Ribera, Urrutia, Viera-Gallo, Walker y señora Wörner.

Adrián Alvarez Alvarez

Secretario de la Comisión

MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL PARA SANCIONAR CASOS DE CORRUPCIÓN. Primer trámite constitucional

El señor SCHAULSOHN (Presidente).-

Corresponde ocuparse del proyecto, en primer trámite constitucional, que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción.

Diputado informante de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia es el señor Cardemil.

Antecedentes:

Moción, boletín N° 1177-07, sesión 10ª en 12 de abril de 1994. Documentos de la Cuenta N° 8.

Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, sesión 36ª en 6 de septiembre de 1994. Documentos de la Cuenta N° 13.

El señor SCHAULSOHN (Presidente).-

Este proyecto tuvo su origen en moción de los Diputados señores Allamand, Barrueto, Bombal, Cornejo, Chadwick, Espina, Longton, Ribera, Raúl Urrutia, y Viera-Gallo.

Tiene la palabra el señor Diputado informante.

El señor CARDEMIL.-

Señor Presidente, tengo el honor de informar el proyecto originado en una moción de los señores Diputados indicados por Su Señoría, que modifica disposiciones del Código Penal y del Estatuto Administrativo, en los relativo a corrupción y probidad administrativa.

Creo representar adecuadamente el pensamiento de la Sala al plantear que, tal Vez, no hay un tema que ocupe y demande más preocupación de la ciudadanía que éste. La preocupación por la corrupción y por la probidad administrativa es profunda y extendida en nuestra comunidad, respecto de la cual se han hecho eco las más altas autoridades de la nación, desde luego el Poder Ejecutivo, a través de su Excelencia el Presidente de la República, y los parlamentarios, que han propuesto una serie de iniciativas sobre la materia.

De acuerdo con las posiciones de cada uno, podrá haber una opinión o una visión más tremendista sobre el tema en cuanto a la extensión o hasta dónde ha llegado el peligro de la corrupción en el país, pero estoy seguro de que el ánimo absolutamente compartido es prevenir y sancionar este flagelo que ha destruido o está en vías de destruir la institucionalidad de tantos países occidentales.

La moción que analizamos dice relación con un aspecto muy preciso de la lucha contra la corrupción: la probidad administrativa.

En la década de los 60, la crítica nacionalista a la democracia de ese entonces algunos señores Diputados lo recordarán acuñó una frase que tal vez se usó como eslogan, pero contenía una verdad profunda: “la denuncia del contubernio de la política con los negocios”; es decir, de la mala relación entre la política que, por definición, está llamada a cautelar el bien común, y de los negocios, a los cuales les corresponde el bien particular. Y la crítica nacionalista de los años 60 hablaba de que ese contubernio se evidenciaba en la gestión de muchos funcionarios públicos que, a través de la legislación o de la gestión administrativa, buscaban otorgar prebendas a empresas o particulares o entregarles beneficios de carácter económico. Evidentemente, nuestro país y la institucionalidad del mundo han evolucionado, y ya no es posible, por la vía legislativa, organizar u otorgar esas prebendas.

Pero sigue habiendo un área extremadamente sensible en el que hacer público, donde el interés del funcionario público que está llamado a gestar el bien común se toca con el particular. En los años 90, en que el Estado ejecuta con los particulares numerosos actos jurídicos y contrata una serie de bienes y servicios, evidentemente surge la posibilidad de una confusión entre el interés público y el particular.

Por eso, las ideas matrices del proyecto son, básicamente, dos: la primera es “prevenir y reprimir la corrupción mediante la sanción de las conductas contrarias a la probidad en la Administración Pública”, y la segunda coherente con la anterior, “establecer mecanismos de defensa de los funcionarios públicos probos y honestos, e impedir la formulación de denuncias irresponsables sobre la Comisión de actos calificados de corruptos por parte de terceros.”

Para satisfacer estas ideas matrices el proyecto de ley en análisis contiene dos artículos.

El artículo 1° precisa y complementa algunos tipos penales ya existentes en nuestro Código Penal, tales como las exacciones ilegales, el fraude, él cohecho y el soborno, en la forma que después informaré. Además, crea un tipo penal nuevo: el tráfico de influencias y el uso indebido de secretos e información privilegiada que el funcionario público tenga en razón de su cargo.

El artículo 2° otorga el derecho de defensa jurídica al funcionario público que haya sido objeto de una denuncia o acusación calumniosa por corrupción.

La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia a la cual represento en este informe aprobó por unanimidad la idea de legislar sobre la materia.

En el análisis particular se generó un interesante debate en el cual participaron dos destacados abogados penalistas y profesores universitarios: los señores Ricardo Rivadeneira y Juan Bustos, a través del cual se fue adecuando y perfeccionando la legislación cuya conclusión es la fórmula jurídica que se presenta a consideración de los señores Diputados.

En sus aspectos generales, y no obstante el detalle al que se llegue en su discusión particular, el artículo 1° del proyecto de ley sometido a la consideración de los honorables colegas modifica la redacción del inciso segundo del artículo 157 del Código Penal, para precisar el tipo de exacciones ilegales; esto es la exigencia de tributos, contribuciones o derechos o servicios personales por un funcionario público en materias no previstas por la ley, de conformidad con títulos jurídicos inexistentes. La reforma de la citada disposición introduce la idea de que se debe aumentar la pena cuando esta exacción sea requerida por el funcionario con el ánimo de lucro.

En el artículo 240 del Código Penal se tratan los fraudes y las exacciones ilegales y la ya famosa en la Cámara, a raíz de discusiones anteriores, “negociación incompatible”, esto es, el funcionario público que obtenga o logre abusivamente un beneficio patrimonial en perjuicio de un tercero y con un daño o defraudación al Fisco.

La reforma propuesta extiende la lista de posibles beneficiarios del delito a socios del empleado o funcionario público y a socios de los familiares del funcionario público y crea una nueva figura de negociación incompatible respecto de quién la efectúe abusando de su cargo público.

El artículo 241 de ese Código también pertenece a la rama de los fraudes y exacciones ilegales que se refieren a exigencias de mayores derechos que los que corresponda percibir a un funcionario determinado. La reforma busca precisar este tipo penal que tiene alguna confusión o no está con contornos nítidos en nuestro Código Penal.

Los artículos 248 al 251, que se proponen, nos introducen en el cohecho, es decir, la solicitud del funcionario público de una vulgar coima, de una retribución de cualquier especie para ejecutar o emitir un acto relativo al ejercicio de su cargo.

Recuerdo a la Honorable Cámara que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, en estos momentos en Chile el funcionario público que solicite una coima no está sujeto a sanción; ni siquiera recibirla es un tipo penal sancionable. Además de recibir coima, se necesitaría dejar de ejecutar el acto para que fuera sancionada la conducta por los tribunales de justicia.

La reforma de este tipo penal establece que la sola solicitud de dinero o de cualquier ventaja o cosa apetecible así lo define muy precisamente el proyecto sometido a vuestra consideración, constituye un tipo penal sancionable de acuerdo con el Código Penal.

El nuevo artículo 249, a su vez, plantea la ejecución, también dentro de la rama del cohecho, de actos obligatorios propios del cargo, no sujetos a remuneraciones. La redacción propuesta sanciona lo que la doctrina internacional conoce como “pacto venal”, es decir, un acuerdo incorrecto, injusto entre un funcionario público y un particular.

El artículo 250, dentro de los delitos que se pueden calificar como del tipo penal correspondiente al cohecho, precisa el delito de soborno, que no es otra cosa que el pago por prevaricar, por torcer la decisión que busca exclusivamente el beneficio público; es decir, que está dirigida a gestar el bien común y se tuerce, por parte del funcionario público, por un interés particular, indebido e injusto.

Por otra parte, a continuación del párrafo 12 del Título V del Libro II del Código Penal se agrega un tipo penal extraordinariamente importante y novedoso, que se maneja de ordinario en la jerga comercial y en el lenguaje común de los negocios y de la política y que no tenía la sanción adecuada, cual es el tráfico de influencias o uso de información privilegiada.

Como muy bien han expuesto los tratadistas de países occidentales, en especial los españoles, en esta materia estamos en un aspecto vital y sensible de la evolución moderna y de la conservación de la democracia. El tráfico de influencias y el uso de información privilegiada por parte de funcionarios públicos se ha transformado en Occidente en un aspecto fundamental. Prevenir y sancionar a través de tipos penales exactos, de figuras delictuales concretas, este contubernio de la política con los negocios, es algo vital si queremos una democracia que progrese y sea cada vez más eficaz.

Este tipo penal está vertido en el proyecto en algunos artículos nuevos del Código Penal: 259, 259 bis A y 259 bis C.

La figura del artículo 259 define, con mucha precisión el tipo penal de aquel funcionario público que se prevalezca de su cargo para influir con el objeto de conseguir beneficios económicos para sí o para un tercero.

El artículo 259 bis A sanciona, coherentemente con lo anterior, a un particular que se prevalezca de una situación de preeminencia en la sociedad para influir, a su vez, en un funcionario público, a fin de obtener beneficios particulares para sí o para un tercero.

El artículo 259 bis C sanciona a aquel funcionario público que plantee, ofrezca o difunda ofrecer el acceso a terceros para llegar, a través del que su situación de prevalimiento, le franquee, a un funcionario público y obtener de esa manera, para sí o para terceros, beneficios económicos.

Esto es, en suma, dando una mirada muy general, lo que se somete a consideración de la Sala, en cuanto al nuevo tipo penal del tráfico de influencias como materia sancionable.

El artículo 2° del proyecto plantea la reforma del Estatuto Administrativo, facilitando la defensa jurídica de quien sea acusado injustamente, en forma injuriosa o calumniosa, de haber torcido el recto desempeño de su cargo, faltando a la probidad y corromperse obliga, por lógica, al jefe del servicio o al ministro de la cartera a sostener la acción penal del injustamente acusado.

No escapará a Sus Señorías la importancia del texto legal que tengo la honra de informar. Es una materia extraordinariamente sensible, que motiva la inquietud y el interés de la comunidad y de la autoridad.

A través de la aprobación de esta feliz moción, que ha sido unánimemente compartida por Diputados de todas las tendencias y bancadas, estamos adecuando nuestro ya centenario Código Penal a los desafíos que el desarrollo de la economía moderna le impone, precisando, como he dicho, los delitos de exacciones ilegales, fraude, cohecho y soborno; estamos estableciendo, de acuerdo con los modernos códigos y con la evolución del derecho penal moderno, un tipo penal específico respecto del tráfico de influencias y del uso de información privilegiada y estamos defendiendo al buen funcionario de las acusaciones injustas.

La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia desarrolló sus funciones en el campo del más absoluto consenso, con el ánimo de perfeccionar una legislación que todos vemos como muy necesaria, y confío en que este mismo espíritu reinará en la discusión general y particular del proyecto.

He dicho.

El señor SCHAULSOHN (Presidente).-

En discusión el proyecto. Tiene la palabra el Diputado señor Andrés Allamand.

El señor ALLAMAND.-

Señor Presidente, como un complemento general a la muy completa exposición que efectuó el Diputado señor Cardemil, quiero formular dos reflexiones previas en relación con el proyecto.

En primer lugar, destaco un aspecto que podríamos denominar de estilo político de la Corporación, y es el carácter colectivo que tiene la iniciativa.

De más está decir que un tema como el combate a la corrupción podría haberse deslizado por el camino fácil de la polémica de trincheras, de las recriminaciones mutuas, de las acusaciones o imputaciones sin mayor sentido. Quiero resaltar que nada de eso ha ocurrido durante la elaboración y discusión de esta iniciativa en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara. Por el contrario, Diputados de las distintas bancadas hemos coincidido en impulsar, con carácter suprapartidista, este tema, sin que nadie pretenda el camino fácil de obtener ventajas mezquinas, que a la larga son inconducentes.

En consecuencia, es importante destacar este aspecto que pienso habla bien de la Corporación.

En segundo lugar, también como una cuestión previa, es importante que los honorables miembros de la Cámara tengan a la vista la absoluta coincidencia existente entre el contenido del proyecto y el informe de la Comisión Nacional de Ética Pública, nombrada por Su Excelencia el Presidente de la República para abocarse a ésta y a otras materias.

En concreto, señalo que en la introducción del informe textualmente se expresa que la Comisión concluye que en el aspecto de la penalización de las distintas formas de transgresión que abarca la corrupción contemporánea, nuestra legislación es anticuada e insuficiente, y que junto con perfeccionar figuras penales que provienen del siglo XIX y que están contempladas desde entonces en nuestro Código Penal, la Comisión propone la criminalización, por ejemplo del tráfico de influencias y el uso indebido de la información clasificada.

En forma más específica, en las conclusiones del informe, en el Capítulo V, la Comisión de Ética es aún más precisa respecto de los delitos que le dan contenido a esta iniciativa.

La Comisión Nacional de Ética Pública propone y señala textualmente: "... la Comisión recomienda incorporar al catálogo de delitos contemplados en el Código Penal, el tráfico de influencias, el uso indebido de información privilegiada...” Incluso, define el delito de tráfico de influencia como aquel que “tiene por objeto penalizar el uso de influencias que derivan de la posición o cargo que ocupa un agente público o particular que, prevaleciéndose de dicha situación, influye en otro funcionario público o particular para obtener de esta manera, injustamente, un beneficio económico directa o indirectamente, ya sea para sí o para un tercero.”

Otro tanto hace respecto del delito de uso indebido de información privilegiada y de las otras figuras que se han mencionado en el informe del Diputado señor Cardemil.

El acápite 32 del informe de la Comisión Nacional de Ética Pública indica textualmente: “La Comisión considera necesario revisar la configuración penal de los delitos de cohecho, exacciones ilegales y negociaciones incompatibles con el objeto de extender el ámbito de su aplicación a conductas y situaciones que hoy, debido a la forma restrictiva de su tipificación, quedan sin sanción.

“Asimismo, deben ser analizados aspectos tales como la sanción asociada a la comisión de estos ilícitos, el sujeto activo de los mismos, etc.”.

En consecuencia, en mi opinión, es importante que la Sala sepa que existe una sintonía absoluta entre las recomendaciones del informe de la Comisión Nacional de Ética Pública y el contenido del proyecto que hoy se discute en general.

En segundo lugar, como en algunas otras oportunidades se ha mencionado en la Sala, no cabe ninguna duda de que los fenómenos de corrupción son las amenazas más fuertes que deben enfrentar hoy las democracias contemporáneas. Si se vieron amenazadas en las décadas anteriores de este siglo por fenómenos de totalitarismos o autoritarismo de distintos signos, no cabe ninguna duda de que la amenaza endógena más importante de las actuales democracias dice relación precisamente con la corrupción. Más aún, las naciones capaces de detener la corrupción a tiempo son las que logran librarse de este flagelo; a la inversa, aquellas que se dejan estar o no tienen la suficiente intuición o anticipación política para precaverse de ella, sucumben a este flagelo, el que una vez que se afianza es muy difícil de extirpar del cuerpo social.

Sin duda, nuestro país se destaca por los bajos niveles generalizados de corrupción. Si comparamos a Chile con otras naciones de nuestro continente o de otras latitudes, no cabe ninguna duda de que tenemos una trayectoria en esta materia, que es motivo de orgullo para todos; pero no es menos cierto que este fenómeno ha ido incrementándose durante los últimos años. En consecuencia, la sociedad chilena cometería un error si no fuera capaz de anticiparse a ella o mantuviera una actitud de autocomplacencia, al seguir girando a cuenta de una tradición muy valiosa, pero que puede ser perturbada.

Del mismo modo, la corrupción es uno de los fenómenos que más afecta actualmente el prestigio dé la clase política y de los dirigentes políticos de todas las latitudes.

El hecho de que seamos capaces de crear un cordón sanitario en esta materia y que, por sobre toda otra consideración, podamos establecer que en la actividad política no se puede mezclar, bajo ninguna circunstancia, el interés público con el privado, y para qué decir, el interés privado legítimo y el espurio, sin duda es un paso adelante en el proceso de fortalecimiento de nuestro sistema democrático.

Por último, quiero destacar el equilibrio de las disposiciones del proyecto, ya que cuando tratan los distintos delitos, no sólo mejoran las figuras penales respecto de los funcionarios públicos que puedan incurrir en estos casos de corrupción, sino que también se preocupan de sancionar en forma enérgica, como corresponde y con la debida coherencia a los agentes privados que intervienen en estos fenómenos de corrupción. Ese equilibrio mejora significativamente la legislación.

Por último, si bien es cierto que se perfeccionan las figuras que afectan a los funcionarios públicos, no es menos efectivo que se establecen resguardos para aquellos que puedan ser objetos de acusaciones de esta naturaleza, con el fin de que puedan tener derecho a una legítima defensa. En verdad, si vamos a ser extraordinariamente rigurosos con los funcionarios públicos, como debemos serlo, por el interés comprometido en sus acciones, es lógico, coherente e inteligente que, simultáneamente, los proveyamos de mecanismos para que puedan defender su honra cuando sean acusados en forma infundada. De más está decir que los funcionarios públicos habitualmente no cuentan con medios económicos para establecer una adecuada defensa legal frente a una acusación de la que puedan ser objetos.

Reitero, el proyecto es esencialmente equilibrado. Equilibra las sanciones y los tipos, tanto para los agentes públicos como para los privados que puedan verse envueltos en fenómenos de corrupción.

Además, en el caso de los funcionarios públicos, si bien establece sanciones más rígidas y tipos penales nuevos, que hoy no están contemplados, al mismo tiempo crea mecanismos para que quienes han sido injustamente acusados puedan defender, como corresponde, su honra y dignidad.

He dicho.

El señor SCHAULSOHN (Presidente).-

Tiene la palabra el honorable señor Viera-Gallo.

El señor VIERA-GALLO.-

Señor Presidente, tal como ha dicho el Diputado señor Cardemil, y recientemente el Diputado señor Allamand, ésta es una iniciativa de gran importancia, que ha sido impulsada digámoslo francamente por Renovación Nacional, y a la cual adherimos, en nombre de las respectivas bancadas de la Concertación, quienes estamos encargados de dirigirla. Hemos tenido una discusión consensual y constructiva sobre un proyecto profundamente innovador en nuestra legislación penal.

Partiré diciendo que es extremadamente difícil combatir la corrupción. Es un fenómeno tan antiguo como la organización de la sociedad política. Hace poco, escuchaba a una persona que recordaba que las principales intervenciones y alegatos tanto de Séneca como de Cicerón eran en general en favor de acusados de corrupción en la República romana. Cicerón usaba su elocuencia para defender a. estas personas que eran llevadas a los tribunales.

El propio Cicerón fue procónsul en Sicilia, a la cual trató de gobernar; pero al final llegó a la conclusión de que era gente extremadamente difícil de gobernar, como se ha demostrado el día de hoy por la existencia de la mafia y de otro tipo de organizaciones ilícitas.

La corrupción tiene mucho que ver con la idiosincrasia, la historia y la naturaleza de cada nación. La República de Chile, por circunstancias que no es del caso analizar, en general ha sido una república en la cual quienes han desempeñado funciones de responsabilidad en el Estado se han mantenido dentro de cánones de corrección y probidad, absteniéndose de acciones de corrupción. Algo tendrá que ver el famoso empeño y compromiso que puso Diego Portales por tener una autoridad proba, independiente y más allá de las partes, aunque él mismo después, en más de alguna biografía reciente, ha sido acusado de haber tenido algún tráfico de influencias debido a que participaba en lo que se llamaba el “grupo de los estanqueros”. Pero todo se puede mirar de distintos puntos de vista en política.

Lo importante, como lo ha dicho el Diputado señor Allamand, es que aquí se busca perfeccionar la legislación penal, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido, tutelado, es el decoro, el prestigio y el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

Quiero llamar la atención de la Sala respecto de algo que ya se ha señalado, en el sentido de que se introducen nuevos tipos penales.

En primer lugar, la negociación incompatible, algo extraordinariamente importante para establecer un límite entre la esfera de lo público donde se desempeña una autoridad, y los intereses privados de quien está a cargo de esa responsabilidad, lo que se extiende también a los parientes más directos de esa autoridad.

En segundo lugar, el tráfico de influencias, delito que no existía en la legislación penal chilena, y que motivó una larga discusión en la Comisión, dada la dificultad que existe para delimitar en forma precisa la influencia debida de la influencia indebida.

Todos ejercemos influencias diariamente, con la diferencia de que algunas son sanas, normales, como aquella que se busca en un debate con la lógica de la argumentación; y otras que tienen otro propósito, un carácter torcido y que buscan obtener provecho personal o para un determinado grupo de personas.

El tráfico de influencias es tipificado tanto respecto del funcionario público que influye indebidamente, como el particular que lo practica.

Quiero llamar la atención sobre este punto, especialmente enfatizado por el Diputado señor Bombal en la Comisión, en el sentido de que es indispensable sancionar también al particular que, valiéndose de una condición de privilegios económica, social o gremial, influye indebidamente en determinadas decisiones de la autoridad.

No sé si la fórmula que hemos logrado al tipificar estos nuevos delitos es la más adecuada, pero he presentado indicación al respecto para que la Comisión la considere cuando el proyecto vuelva en segundo informe. Si no es así, el Senado verá la forma de introducir alguna modificación en tal sentido, o eventualmente el Gobierno, a través de la vía del veto.

También se establece otro delito extremadamente difícil de sancionar: el uso de información reservada o privilegiada. La persona que, por su cargo, tiene acceso a determinado tipo de información, aun cuando no sea secreta, sino privilegiada, y la usa para realizar algunos actos en beneficio propio, incurre en este tipo de sanciones. Todos comprenderán la amplitud de este tipo penal, y por ello debe ser analizado muy en profundidad en la Sala.

Termino llamando la atención en cuanto a que, a pesar del espíritu de consenso existente en la Comisión, algunos de sus miembros pusieron obstáculos a una indicación que presenté, respecto de la cual me parece que no es dable oponerse, la que he reiterado y sobre la que quiero argumentar lo siguiente.

El artículo 250 del Código Penal, que sanciona al sobornante con importantes penas, dispone, sin embargo, en su inciso segundo: “Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge, de algún ascendiente o descendiente legítimo por consanguinidad o afinidad, de un colateral legítimo consanguíneo o afín hasta él segundo grado inclusive o de un padre o hijo natural o ilegítimo reconocido, sólo se impondrá al sobornante una multa igual a la dádiva o promesa.”

Es evidente que nadie puede defender razonablemente en la Sala que es posible permitir al cónyuge de un imputado o de una persona encargada reo, sobornar al juez y que, sin embargo, se le imponga una multa como única pena. Tan grave es sobornar a una autoridad administrativa como a un juez. No se justifica a esta altura del debate que se contemple un atenuante tan grande como éste por el solo hecho de tener un parentesco estrecho con la persona que ha sido encargada reo, pues significaría que cualquier persona de fortuna que fuera encargada reo por cualquier tipo de delito, podría encargar a su cónyuge que sobornara al juez, aunque posteriormente se estableciera que existió el soborno, por cuanto debería pagar una multa. Si la persona es extremadamente rica, esa multa no representará nada, porque con ella ha comprado su libertad gracias a la venalidad de la magistratura.

Por eso, señor Presidente, esto también tiene que ser rectificado en el Código Penal. Si hemos sancionado al sobornante, también tenemos que hacerlo, con igual rigor, contra quien, siendo pariente de un reo, soborna, de hecho, al poder Judicial.

He dicho.

El señor SCHAULSOHN (Presidente).-

Tiene la palabra el honorable Diputado señor Alberto Espina.

El señor ESPINA.-

Señor Presidente, más que hacer un análisis de los efectos o alcances de esta legislación sobre la cual se ha hablado en forma extensa y acabada, quiero hacer un estudio detenido acerca de sus normas y, particularmente, pedir a los señores Diputados que no participaron en la Comisión de Constitución, que las lean con acuciosidad, porque uno de los defectos que puede tener la legislación penal es que el legislador la redacte de tal manera que al juez le resulte imposible aplicarlas en la práctica. A veces, quienes participamos directamente en su análisis podemos incurrir en alguna omisión o redactar algún delito de manera imperfecta, de forma tal que una visión externa de la misma contribuiría, sin lugar a dudas, a que sea entendida por quienes pueden ser autores de esos delitos, a fin de saber de sus responsabilidades penales y ¿quizás lo más importante para los efectos de que quede absolutamente clara la intención del legislador.

El proyecto, en síntesis, contiene cinco materias distintas.

En primer lugar, se refiere a lo que se denomina exacciones ilegales cometidas por funcionarios públicos, que, en castellano más simple, significa la acción o el acto en que incurre un funcionario público cuando exige a una persona, sin derecho a ello, la realización de una conducta determinada.

En segundo lugar, trata de los empleados públicos que en el ejercido de sus cargos benefician en forma ilícita a sus parientes.

En tercer lugar, crea el delito de la coima que, como señaló el Diputado informante señor Cardemil, no existía en nuestro país. En Chile no se sancionaba la coima.

En cuarto lugar, se refiere al tráfico de influencias, al cual ya han hecho mención los señores Diputados que me han antecedido en el uso de la palabra.

Y, en quinto lugar, al uso indebido de secretos e información privilegiada, con el objeto de beneficiarse u obtener algún lucro económico.

Sucintamente, ¿en qué consiste cada una de estas innovaciones?

En primer lugar, la exacción ilegal se manifiesta en dos tipos de conductas.

Imaginémonos que un alcalde le pide a un particular que realice una conducta que puede expresarse en aporte en dinero o en servicio personal, pero con un fin público. Es decir, el alcalde que recurre a un empresario y le dice en forma ilegal que tiene que entregarle cierta cantidad de plata para realizar una actividad en que utilizará su influencia como alcalde, sin que exista una norma que le otorgue el derecho a hacerlo. De esa manera, ejerce una presión desde su cargo contra un particular, obligándolo a realizar un servicio determinado o una contribución, como sería en dinero.

Al respecto, la Comisión eliminó un cambio que contenía el proyecto, porque la actual ley, establece que ese alcalde o funcionario debe exigir la conducta, y los autores de la moción sustituyeron la expresión “exigir” por “pedir” la realización de una conducta, cual es, obviamente, una conducta de menor rigurosidad. Probar la exigencia de algo es extremadamente difícil. Es más e igualmente doloso y, por lo tanto, constituye delito pedir a otro una conducta que exigírsela.

Sin embargo, la Comisión suprimió ese cambio que contemplaba el proyecto y mantuvo la norma actual. Por consiguiente, si un funcionario público le pide a un particular dinero o la realización de un servicio personal con un fin público, tiene sanción. Si lo hace para lucrarse él, para obtener beneficio económico personal, entonces la ley lo tipifica y éste es un cambio importante como delito de estafa. Es el caso de mi funcionario público que le pide a un particular dinero o que le preste un servicio para beneficiarse del empleo público, y la innovación del proyecto consiste en que esa conducta se sanciona con las penas del delito de estafa, que va de 541 días a 5 años de cárcel. De tal manera que se aumenta la penalidad y se deja claramente establecido que ningún funcionario público, utilizando su cargo, puede pedir a una persona la realización de una conducta para beneficio propio.

En segundo lugar, se extiendo) las sanciones a lo que el Diputado señor Viera-Gallo con justa razón denominó negociaciones incompatibles, las cuales se expresan de dos formas: cuando el funcionario público participa en una negociación incompatible con su cargo y se beneficia él situación que es más difícil que ocurra, y cuando lo hace para beneficiarse o a un tercero, que de alguna manera es la forma de encubrir el mal uso de un cargo público. Por ejemplo, que entregue a un pariente un contrato de una municipalidad, una intendencia, un ministerio o gobernación, a sabiendas de que con él va a obtener un beneficio económico, con lo cual vulnera las normas de licitación y otras que establece la legislación vigente.

El cambio en esta norma consiste en que se amplían estas negociaciones incompatibles cuando el beneficiado es un tercero. Por ejemplo, cuando las personas beneficiadas tienen la calidad de socios colectivos del funcionario público que se aprovecha del cargo, porque aquí la ley contiene un absurdo. Si es pariente la persona que participa en la negociación incompatible, comete delito; pero si es socio de su oficina profesional, no hay delito, en circunstancias de que el beneficio económico es quizás mucho más directo cuando se utiliza una sociedad a la cual se pertenece para otorgarle ilícitamente un contrato tratándose de un funcionario público que administra recursos del Estado.

Las sanciones se extienden a los socios colectivos y comanditarios que son formas de sociedad, a las sociedades de hecho o a quien tenga alguna de esas condiciones respecto del cónyuge o de sus ascendientes o descendientes, de forma tal que la ley amplía el marco de prohibición que actualmente existe para que los funcionarios públicos no involucren personalmente a sus parientes o socios en operaciones comerciales, por las que se van a beneficiar como consecuencia de su cargo.

En tercer lugar ya lo señaló el Diputado informante, se sanciona por primera vez en Chile el delito de coima. Quizás sea bueno recordar el tema, para la historia fidedigna de la ley. De acuerdo con el artículo 248 del Código Penal, para que se sancione lo que se denomina cohecho, se requiere que el funcionario público, por el pago de una suma de dinero o por su promesa de pago, ejecutare un acto obligatorio propio de su cargo. Y esto llegó al extremo de que la Excelentísima Corte Suprema, en un fallo de 6 de marzo de 1978, señaló que no configura delito de cohecho el funcionario que, si bien recibe una suma de dinero de parte de un contribuyente, no ejecuta ni omite ejecutar acto alguno de su cargo. ¿Qué significa esto? Que en Chile no se configura el delito por la sola circunstancia de que el funcionario público pida dinero, ni siquiera porque se le entrega éste, sino que se necesita que ejecute el acto. Es decir, un funcionario público, en concomitancia con un tercero, son gravados, por ejemplo, si se ponen de acuerdo para realizar una conducta ilícita o ilegal; el tercero, sobornante, entregaba dinero al funcionario público; dicho funcionario lo recibe y luego, por ejemplo, no puede ejecutar el hecho que se supone es objeto del soborno, por fuerza mayor o caso fortuito. Aun siendo descubierto en esa conducta, la Corte Suprema señaló que no constituía delito, lo cual, obviamente, es un absurdo porque deja en la impunidad la gran mayoría de estas situaciones, donde el medio de prueba no es la ejecución del acto, sino la entrega del dinero o la oferta de cohecho en que es sorprendido el funcionario público o quien lo va a sobornar. Esto se recoge y se corrige en el proyecto, estableciéndose que “El empleado público que, directa o indirectamente, pidiere o aceptare recibir dinero u otros bienes, o cualquier otra ventaja se borró la palabra “apetecible” del informe y quedó sólo “ventaja” aunque no tenga significación económica, por incurrir en una acción u omisión relativa al ejercicio de su cargo...” Luego se hace una distinción sobre si la conducta del funcionario público constituye delito tiene una pena más graveo si es lícita algo tocó al respecto el Diputado señor Viera-Gallo, porque en el proyecto original se estableció que la conducta que ejecutara el funcionario fuera injusta, y la Comisión estimó la expresión “injusta” era muy difícil de probar ¿Qué es injusto o que es justo en la acción de un funcionario público? y se prefirió reemplazarla por “ilícita”. También se agregó si la conducta, finalmente, se llevó o no se llevó a efecto, graduándose la pena. Es decir, la conducta más grave es recibir una coima, ejecutar una conducta que origine ese delito; la menos grave es recibir una coima, realizar una conducta ilícita pero que no es delito y ejecutar el acto, y la menos grave aún es recibir una coima, ejecutar un acto, que no es delito ni ilícito, pero es contrario a la función pública, y no ejecutar el acto. Las distintas conductas que tipifican la coima se graduaron adecuadamente, como en las legislaciones más modernas, entre las cuáles cabe citar la española.

En cuarto lugar, se ha hecho referencia al tráfico de influencias y quiero dejar en claro, para la historia fidedigna de la ley, algo respecto del artículo 259, que se refiere al empleado público que, abusando de su cargo, influye en otras personas para conseguir un beneficio económico directo o indirecto para sí o para terceros.

La Comisión sustituyó la expresión “prevaliéndose de su cargo” por “abusando de su cargo”. Este es un tema extraordinariamente delicado para entender cuándo existe o no abuso de su cargo; cuándo se prevalece o no se prevalece, y al menos, para la historia fidedigna de la ley, citaré lo que al respecto me parece que es la interpretación correcta sobre esta materia y que figura en las reformas legislativas de la Ley Orgánica N° 991 del Código Penal español, de 22 de marzo de 1991. En ese texto legal se señala: “La influencia. Se requiere que el sujeto influya en otro funcionario o autoridad porque en dicho Código se agrega la expresión “autoridad” para quienes pueden ejercer ese tráfico de influencias. Y se sostiene que por “influir” se ha de entender algo más que sugerir, esto es, como equivalente a presión fuerte, habida cuenta que se exige que el influjo se efectúe con prevalimiento de la situación ocupada por el sujeto activo, que podrá ser de superioridad o no, pero, en todo caso, de la suficiente entidad o intensidad como para interferir en la toma de decisión del funcionario o autoridad influenciado. Es decir, no basta una influencia menor; se requiere que ésta sea una presión fuerte, porque de lo contrario se puede prestar, a la vez, para abusos de imputaciones de influencias en contra de funcionarios públicos, cuando en realidad éstos han dado una orden para que se cumpla una función determinada.

Hago esta precisión para que en la historia fidedigna de la ley quede claro que la intención, al menos de algunos de los autores, apunta fundamentalmente a que esta influencia, como tal, se transforme en una presión fuerte.

Finalmente, quiero señalar que en la Comisión se eliminó una norma que sancionaba a quienes ofrecían ejercer influencias, porque el tráfico de influencias tiene dos conductas: el funcionario público que influye sobre otro funcionario o respecto de un particular, en forma ilegal, para él obtener un beneficio, y el particular que influye sobre un funcionario público. Pero hay una tercera situación: que se forme una empresa destinada a ejercer influencias ilícitas en favor de un particular como bien me acota el Diputado señor Urrutia mediante la coima. Ofrece sus servicios como empresa para obtenerle un contrato con alguna municipalidad, por ejemplo, para construir un puente o un camino, a cambio del pago de una cantidad de dinero.

Esto deslinda con lo que se entiende como el “lobby” propiamente tal, pero, en verdad, en la legislación española esta norma ha sido muy controvertida. Por ello, la Comisión de Constitución de la Cámara decidió desestimarla; pero quizás en la discusión del segundo informe sería bueno profundizar, porque podríamos estar sancionando al particular que se dedica al tráfico de influencias, al empleado público que trafica con su influencia, a quien utiliza la coima, o sea, paga una cantidad de dinero; a quien pide una exención ilegal, pero estamos dejando al margen al que monta una empresa destinada a realizar estas conductas. Por lo tanto, me parece bueno que en el segundo informe exploremos la posibilidad de retomar el artículo 259 bis b) del proyecto en cuestión, para los efectos de buscar algún tipo penal más completo.

Con respecto al uso indebido del secreto de información privilegiada, se trata de una norma que tiene por objeto impedir que quienes están en una situación de privilegio al conocer una información, obtengan beneficio económico en su favor. Esta es una norma de extraordinaria importancia, porque son usuales las denuncias encubiertas en que determinadas personas pueden estar aprovechándose de la información que reciben, dada su condición de funcionario público, para realizar, en un momento determinado, operaciones comerciales, movimientos en la Bolsa de Comercio, etcétera, en ventaja respecto de cualquier otra persona que no tiene el secreto de la información, por no ser funcionario público. Me parece que esa norma está bien tipificada.

Concluyo señalando que el proyecto es muy valioso, pero la experiencia de la Comisión de Constitución demuestra que hay que mirar con mucho cuidado cada uno de sus artículos, porque podría ocurrir lo que no deseamos que su redacción resultara tan engorrosa que el juez no pudiera aplicarlos. Por ello, quizás algunos podrían perfeccionarse, sin perjuicio del enorme valor que tiene, como lo expresó el Diputado informante, el hecho de que en forma consensual y. con amplia generosidad todos los sectores políticos hayan tomado el toro por las astas y decidido legislar sobre una materia tan importante como es la corrupción en nuestro país.

He dicho.

El señor SCHAULSOHN (Presidente).-

Hago presente a los señores Diputados que el Orden del Día termina a las 21.00.

Solicito el acuerdo unánime de la Sala para votar el proyecto al término del Orden del Día.

Acordado.

Tiene la palabra el honorable Diputado señor Bombal.

El señor BOMBAL.-

Señor Presidente, sin duda, el proyecto en estudio es uno de los más importantes que hemos tratado. Quiero destacar, en forma especial, el hecho de que la moción haya obtenido el concurso de todas las bancadas.

También comparto con mi antecesor en el uso de la palabra, la idea de que esta iniciativa necesita un mayor perfeccionamiento que, estimamos, se hará en el segundo informe y en el Senado.

Lo que queda claro es que la ética aplicada a la función pública tiene su eje en la idea del servicio. Esto me interesa subrayarlo desde el principio, pues la ética de la función pública viene a ser la ciencia del servicio público.

La sociedad, como es lógico, solicita y exige del Estado cada vez mayor calidad de los servicios que éste presta. Asimismo, de los funcionarios públicos espera lealtad, eficiencia y sensibilidad ante los derechos fundamentales y ante otros valores que traducen la noción de servicio.

Debemos ser justos en el análisis, ya que, por desgracia, Casos de corrupción siempre ha habido y, presumiblemente, los habrá.

Se trata de que la conciencia ética de la función pública asuma el papel protagónico que le corresponde, y de que poco a poco, pero sin pasos atrás, vayan quedando aislados los desgraciados modelos de conducta que, por osmosis, han entrado en ciertos ambientes de la función pública nacional.

Sobre este particular, es necesario evitar la cultura del éxito fácil, en poco tiempo, y la exaltación del fin sin tener en cuenta la moralidad de los medios.

Se trata de que todos los agentes públicos aspiren a la mejor calidad de servicio a la sociedad; de que los empleados públicos colaboren al fortalecimiento, en cantidad y calidad, del ejercicio de los derechos fundamentales por parte de todos los ciudadanos; y, en definitiva, de promover un elevado nivel de sensibilidad colectiva en nuestros funcionarios, que les lleve a trabajar rectamente y cuidando de su labor.

Es un lugar común afirmar que las conductas antiéticas en el servicio público corresponda, ordinariamente o con carácter general, al nombre de la corrupción, entendido como aceptar dinero para favorecer a personas, instituciones o empresas.

Sin embargo, pienso que la corrupción más grave que acecha a la Administración del Estado es el ambiente de incompetencia o mediocridad de quien no está consciente del elevado valor del servicio público, cualquiera que sea el puesto que ocupe en la maquinaria estatal.

El proyecto que hoy se somete a examen en esta Corporación, ciertamente contribuye a la ética pública, que debe estar presente en el desempeño de toda gestión de esta especie.

Así, el mejoramiento y modernización de algunos de nuestros tipos penales, como asimismo la creación de nuevos, como el tráfico de influencias y la sanción al mal uso de la información reservada, constituyen, desde luego, motivo suficiente para que concurramos con nuestro voto positivo. Sin embargo, a nuestro juicio, el proyecto no es suficiente, pues debemos abordar la materia de manera más integral. Lo que el proyecto asume en la especie es la descripción de figuras típicas aplicables a los funcionarios públicos. Pero se debe ir todavía más lejos.

Por esto, considero necesario recordar esta tarde que recientemente la Mesa de la Corporación ha declarado admisible una moción que hemos presentado un grupo de parlamentarios esperamos que concite el interés de toda la Corporación y la unanimidad en su aprobación que busca, ante todo, dilucidar de una vez y para siempre, quienes ostentan la calidad de funcionarios públicos, lo cual tiene estrecha relación con la materia que nos ocupa en el proyecto. Es sabido por todos que dicha situación no resulta ser un terreno neutral.

Así, en el último tiempo se han conocido en el país diversos casos de irregularidades y de corrupción administrativa que han afectado a diversas instituciones y empresas del Estado, en que se han visto involucrados funcionarios de esas organizaciones estatales.

Al momento de determinarse las responsabilidades que recaen sobre los funcionarios que se han visto involucrados en este tipo de actuaciones anómalas, han surgido diversas interpretaciones sobre la condición de los mismos respecto de su vinculación con el órgano del Estado en el cual se desempeñaban. Se ha puesto en duda esto es lo delicado el principio rector que debe tenerse siempre en cuenta; el que atiende a la naturaleza del órgano donde dicho trabajador presta servicios, y no al régimen estatutario que lo relaciona con dicho órgano de la Administración del Estado.

Una interpretación distinta de aquel sano y conveniente principio rector que acabo de esbozar puede traer consigo graves y perniciosas consecuencias. A modo de ejemplo y muy relacionado con el proyecto que nos ocupa, baste señalar que podría darse el caso de que el responsable máximo de una empresa del Estado podría constituir una sociedad privada, de cualquier especie, con el objeto de prestar asesorías relacionadas con las materias del órgano a cuya cabeza se desempeña y, en tal circunstancia, celebrar beneficiosos contratos entre la mencionada sociedad y el ente estatal a cuyo cargo se encuentra, como ha sucedido últimamente en diversos medios.

Pues bien, según la interpretación que hoy surge, a tal funcionario no se le podría perseguir por su responsabilidad penal ante el presunto delito de negociación incompatible o malversación de fondos públicos, ni la Contraloría General de la República podría sumariar lo por la infracción administrativa en que pudiera incurrir. Finalmente, también se haría muy difícil el ejercicio de acciones civiles indemnizatorias en caso de que el Fisco sufriera perjuicios como consecuencia de esas actividades reñidas con el principio de probidad que todo funcionario siempre debe observar.

A su turno, nuestra Contraloría General de la República ha sido meridianamente clara en orden a reiterar que el principio rector que debe tenerse en cuenta para establecer la calidad de funcionario público, es aquel que lo refiere a la naturaleza del órgano donde dicho funcionario presta servicios y no al estatuto por el cual se rige su relación laboral con aquel órgano. Por lo demás, así lo señalan reiterados, uniformes y constantes dictámenes del órgano contralor.

En el caso especial que conmovió al país en el último tiempo, el de Codelco, la jurisprudencia de Contraloría también reiteró claramente que quienes se desempeñaban en Codelco eran funcionarios de la Administración del Estado.

Ese fue el espíritu del legislador cuando dictó la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por lo que resulta indispensable por eso llamo la atención a raíz del proyecto que nos ocupare afirmar el criterio ya existente y precisar conceptos que, equivocadamente, han merecido una interpretación que no se ajusta a la adecuada conveniencia que para toda la sociedad tiene la necesaria certidumbre que debe existir en cuanto a la responsabilidad que afecta a todo funcionario del Estado.

Los tipos penales que se han establecido dicen directa relación con los funcionarios que se desempeñan en la Administración del Estado, pero si existen vacilaciones y dudas respecto de quienes la integran como tales, estaremos aprobando tipos penales que, a la larga, pueden ser letra muerta si por la vía de referir la responsabilidad de sus funcionarios al Estatuto Administrativo y no al órgano contralor, ellos puedan eludir la responsabilidad penal que, precisamente en los tipos que estamos aprobando, los señalan como sujetos activos.

En consecuencia, vamos a concurrir con nuestros votos favorables; somos patrocinantes también del proyecto, y agradecemos que Renovación Nacional nos haya participado de esta inquietud, que asumimos con el resto de las bancadas, y esperamos que después del magnífico informe que ha rendido el Diputado informante, los señores parlamentarios también concurran con sus votos favorables a la aprobación de la iniciativa.

He dicho.

El señor SCHAULSOHN (Presidente).-

Tiene la palabra la honorable Diputada señora Matthei.

La señora MATTHEI.-

Señor Presidente, he leído el proyecto y me parece muy positivo que se haya presentado, pero me llama la atención que sólo se refiera a los funcionarios públicos. Hay muchas otras personas que tienen poder suficiente como para realizar tráfico de influencias o lucrar con información reservada.

Por ejemplo, me llama la atención que en el proyecto no se haya incluido a los Diputados ni a los Senadores, que no son funcionarios públicos. También hay otras autoridades que, por su relación personal o por la jerarquía de sus cargos, pueden influir o lucrar en esta materia. De tal manera que veremos la posibilidad, en los próximos trámites, de incluirlos de manera más explícita en el proyecto.

He dicho.

El señor SCHAULSOHN (Presidente).-

Tiene la palabra la Diputada señora Wörner.

La señora WÖRNER.-

Señor Presidente, resulta difícil agregar algún comentario a los ya formulados en forma muy detallada por cada uno de los honorables señores Diputados que me han precedido en el uso de la palabra y por el Diputado informante.

Quiero profundizar sobre dos cuestiones que, a mi juicio, fundamentan la importancia del proyecto.

En primer lugar, durante los últimos meses han sido cada vez más numerosas en el país las denuncias y las informaciones sobre situaciones de corrupción en que se ven involucrados funcionarios públicos y particulares que, valiéndose un tanto de la falta de modernidad del Estado y del aparataje burocrático estatal, usan y abusan de influencias para lograr determinados propósitos con futes y beneficios particulares. Pero también es cierto que durante los últimos meses ha venido aumentando en forma alarmante el número de denuncias, muchísimas veces infundadas y alarmistas, que abundan en la prensa y que en determinados momentos llegan a poner en grave aprieto o crisis a las instituciones.

Me refiero, por ejemplo, a la situación que ocurre a diario respecto de informaciones sobre presuntas corrupciones en las municipalidades, en las cuales participan ya sean los alcaldes o los concejales.

Por eso, cuando los honorables Diputados que presentaron esta moción pensaron sancionar con determinados tipos penales las situaciones señaladas aquí, tales como el tráfico de influencias, el uso indebido de información reservada o la tipificación de delitos no existentes en nuestra legislación penal, como la coima, con igual insistencia se ha pretendido establecer responsabilidades para las personas que en actos de demasiada ligereza, en determinados momentos, hacen acusaciones y precisiones sin fundamento que terminan por resultar inexactas, no constitutivas de delito o que no dan lugar al inicio de sumario e investigaciones y, por lo tanto, a la no aplicación de sanciones, las cuales lesionan la honra de las personas. Por lo tanto, considero esta cuestión como una de las más importantes de destacar en el debate.

Rescato lo expresado en cuanto a la importancia de que este proyecto se haya originado en una moción de los parlamentarios de Renovación Nacional, la cual hicieron extensiva a los jefes de las otras bancadas, entre las cuales también se cuenta, por supuesto, la del Partido por la Democracia.

Con esta iniciativa también se está legislando en gran medida con un efecto preventivo, puesto que si bien quienes presentaron la moción han manifestado que aún es necesaria una revisión más completa y exhaustiva del Código Penal y que con aquélla no se pretende agotar el tema, nos asiste la esperanza de que, terminada la tarea que entregó el Presidente de la República a la Comisión sobre probidad, en los próximos meses la Cámara discuta un proyecto integral, en el cual, recogiendo las indicaciones y recomendaciones de dicha Comisión, el Ejecutivo dicte un completo estatuto que abarque el tema y que, naturalmente, irá muy unido a la modernidad del Estado.

Asimismo, con esto termino, es importante destacar que esta moción recoge una inquietud latente en la sociedad chilena, y que con ello se prestigia el Parlamento. Tramitar con tanta prontitud el proyecto, como ha ocurrido en este trámite legislativo, da confianza en el quehacer parlamentario, y constituye una muy buena contribución al prestigio de la política y de la función pública tan denostada en nuestro país en el último tiempo.

Por lo tanto, en nombre de la bancada del Partido por la Democracia, anuncio nuestra aprobación a la iniciativa en debate.

He dicho.

El señor SCHAULSOHN (Presidente).-

Tiene la palabra el honorable señor Elgueta.

El señor ELGUETA.-

Señor Presidente, este proyecto de ley, que lo votaré favorablemente, me resulta parcial en el sentido de que se carga la mano en contra de los funcionarios públicos, para lo cual se argumenta que servirá para prevenir y sancionar la corrupción existente en nuestro país. Sostengo que la corrupción existe desde que el mundo es mundo.

Ya el Quijote señalaba que la época dorada empezó cuando se comenzó á hablar “del tuyo” y "del mío”. De ahí vienen los litigios, las disputas y la codicia. En consecuencia, desde los primeros tiempos se ha hablado de corrupción.

Alguien aquí citó a Cicerón, que expresaba: “En toda procuración de un negocio o cargó público, es capital que se evite la mínima sospecha de avaricia; pero ahora este mal ha invadido la república; hasta hace ciento diez años, cuando Lucio Pisón dio la ley sobre cohecho, no había habido ninguna otra; pero después, ¡cuántas leyes, y más severas algunas de las más recientes; cuántos reos, cuántos condenados!”

En esa época romana se hablaba de Horacio, el juez integérrimo, insobornable. Se afirmaba de él, que “Prefirió lo honesto a lo útil y rechazó con la frente alta los dones de los malvados”.

Desde hace mucho tiempo, en nuestro país la Administración Pública ha estado sometida a una normativa que la ha convertido, a lo largo de la vida de la República, en una de las que tienen más integridad funcionaría entre los países de América Latina. No en vano, en 1823, la Constitución de Egaña establecía, en varios de sus capítulos, normas sobre la probidad y. la idoneidad funcionaría. Nuestro país fue el primero de América Latina que tuvo el organismo autónomo: la Contraloría General de la República.

Nuestro Código Penal fue precursor en combatir los delitos que afectaban a este bien jurídico, que es la probidad.

Pero no sólo los funcionarios públicos incurren en corrupción. El maestro Carrera, tratadista de Derecho Penal, ya nos decía que aquí, al igual que en otras materias, existe una pareja: el que compra y vende; el que soborna y se deja sobornar. Y lógicamente, el sobornante siempre será un particular.

En la época industrial, un autor norteamericano, Michael Reisman, que escribió una obra llamada “Remedios contra la Corrupción”, denotaba lo que sucede en nuestro tiempo:

“El soborno o corrupción en el sector privado, ha aparecido con el industrialismo y el gigantismo económico de nuestros días. La competencia entre los grandes centros de producción de cada país, la ocupación de los mercados de consumo, la consecuente inflación, el endeudamiento de los países en desarrollo, ofrecen como medio de combate, la corrupción en ambos sectores de la vida de un Estado.”

Agrega: “Si se hiciera un análisis criminológico de sus antecedentes e incidencias, la corrupción del sector privado resultaría ser la causa matriz, por decirlo así de la corrupción del sector público. La fama de pulcritud y exactitud de que ha gozado el sector privado, resultan hoy, míticas, y es algo que nadie aceptaría, especialmente con el derrumbamiento del sector financiero, que ocurrió y habla de su país en esa época,..." en su país y como ocurrió también en el nuestro hace una década.

“En relación con el sector privado, la corrupción adopta las formas de la codicia sofisticada y el lenguaje tecnificado, que hacen más difícil la comprensión de las múltiples maniobras fraudulentas y corruptoras para despojar a los demás de sus bienes. Esto se ha convertido en parte de la “manera de ser” en la estructuración financiera de un ejecutivo bien informado. La astucia es tenida como rasgo de inteligencia y la audacia de su dinamismo. Incluso se ha llegado a decir en los tribunales norteamericanos que la corrupción es un elemento constitutivo de la vida financiera actual.

“Así, se ofrece y acepta para:

“1°) Comprar el aceleramiento con que ha de ejecutarse una función o actividad, conforme a la ley o al contrato. El daño que produce no será el de violar la ley o las obligaciones contractuales, sino que, en adelante, la tarea encomendada y acelerada, no se ejecutará sino en la medida en que la dádiva se ofrezca y se pague.” Por eso se la denomina “lubricante” o “azúcar”, y en nuestro país, “el aceite”;

“2°) Obtener la suspensión o no cumplimiento de determinada tarea obligatoria, conforme a la ley o el contrato. No se compra la función o labor en sí misma, sino la no función o no labor del corrupto;

3°) Violar la ley o el contrato, ejecutando labores o funciones en forma distinta o contraria a como se previenen en ellos. Es el caso en que sí se compra la función o la labor contractual;

“4°) Se compra al individuo mismo para que siga funcionando dentro del organismo estatal o privado, pero al servicio de quien lo compra, aparentando servir a quien lo contrató. Es el espionaje industrial, que también se monta en organismos del Estado y constituye una especie de estado permanente o continuo de corrupción o cohecho.”

En consecuencia, como lo ha reconocido la propia Comisión Nacional, que se formó para emitir un informe sobre la corrupción, ésta no sólo existe en el plano de la función pública, sino también en el sector privado. Y otros, como el Instituto de Ciencia Política, en un seminario de estudio sobre la corrupción, señalan que el fenómeno de corrupción es amplio y difícil de delimitar. En general, se refiere a acciones de agentes del Estado que reciben beneficios privados en el ejercicio de una función pública. Pero también incluye acciones de actores políticos, que usan recursos dolosos para acceder a funciones públicas, por ejemplo, el cohecho electoral, o influir ex antes en quien va a ejercerla, por ejemplo, financiando candidatos para crear vínculos de reciprocidad indebida con futuras autoridades representativas.

Por lo tanto, si queremos ver el fenómeno de la corrupción y tratar de prevenir y sancionar esta conducta, es indudable que no sólo se debe mirar un solo lado de la moneda, sino que también examinar su lado oscuro, el lado que siempre habla de ética y de moral, pero que, sin embargo, recibe el dinero en forma silenciosa o clandestina, para acceder a los cargos que la misma democracia le ofrece, existiendo una evidente competencia desleal respecto de otros candidatos que carecen de recursos.

Por consiguiente, según este mismo documento, se deben abordar estas tareas con la prevención, para lo cual, como se ha hecho en este proyecto y en eso comparto el criterio del mismo, se debe terminar, con la obsolescencia de la legislación, control y represión de las conductas públicas que pueden caer en el ámbito de la corrupción. También se deben prevenir y estudiar la creciente complejidad técnica de los medios a través de los cuales se pueden producir actos de corrupción, como, asimismo^ provocar aquellos cambios culturales que se traducen en demandas por más transparencia de la función pública y sanciones a la transgresión de la ética pública.

En este sentido, recuerdo que, con el Diputado señor Andrés Aylwin, presentamos un proyecto, ya aprobado por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia en su idea de legislar, para regular los gastos electorales.

Celebro que se haya presentado este proyecto, además, porque creo que tiene la autoridad de un estimado amigo y colega, como es don Ricardo Rivadeneira, y por otro lado, también tiene la autoridad del consenso político de todos los partidos, que están interesados en precisar y determinar en mejor forma las conductas actuales.

Lamento que en el proyecto y por eso he presentado indicaciones no se haya sancionado, como lo afirma la Comisión Nacional de Ética, el delito de enriquecimiento ilícito y, además, el fraude procesal cuando llevan a un yerro al juez o a un agente administrativo al dictar fallos o resoluciones que contrarían la ley.

Por esas razones, apoyaré la idea de legislar.

He dicho.

El señor ESPINA (Vicepresidente).-

Ha concluido el Orden del Día.

Los señores Diputados que están inscritos pueden insertar sus discursos sobre la materia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 85 del Reglamento, se insertan las siguientes intervenciones no pronunciadas en la Sala.

El señor PÉREZ (don Aníbal).-

Señor Presidente, la corrupción es un problema de todo sistema administrativo, pero como tema resurge con especial fuerza en los sistemas democráticos, pues en democracia existen los espacios y los medios para denunciar y combatir abiertamente toda conducta que pueda ser calificada como corrupta.

La existencia de una oposición y de medios de comunicación libre garantizan que los problemas de corrupción no serán escondidos ni cubiertos con un manto de olvido, sin poder investigar lo más mínimo al respecto.

Sin duda, el tema de la corrupción afecta tanto al sector público como al privado, pero adquiere mayor trascendencia en el primero, por los bienes jurídicos en juego. La administración pública es un elemento sustancial del sistema político, por lo que no es posible permitir elemento alguno que socave la confianza que la ciudadanía debe tener en ella.

En la actualidad pareciera ser que uno de los grandes desafíos de los sistemas democráticos es el combate a la corrupción, y en algunos casos, los más extremos, el desafío consiste en restablecer la confianza de la ciudadanía en el sistema.

En nuestro país hemos sido testigos de hechos que han creado la impresión de ser el inicio de una ola de corrupción, connatural a la existencia del sistema democrático. Ello nos lleva a reafirmar que la lucha contra la corrupción es también, una lucha por la defensa de la democracia.

En este contexto, valoramos en gran manera la iniciativa destinada a perfeccionar determinados tipos penales conducientes a mejorar la represión de conductas en funcionarios públicos y privados que atenten contra la probidad funcionaría. Deseamos rescatar el hecho de que el proyecto en cuestión no sólo asume la corrupción como un problema del funcionario público, sino que también aborda la participación de privados en las conductas tipificadas. Creemos necesario que la función pública no sea objeto de un enjuiciamiento irracional y exclúyeme cada vez que se hable de corrupción, ya que existe una inmensa mayoría de funcionarios honestos e intachables que cumplen fielmente sus deberes, muchas veces a cambio de una retribución muy baja.

Insistimos en la utilidad de este proyecto, pero reafirmamos la necesidad de abordar este tema en forma más global, mejorando todos los instrumentos que nos permitan evitar y reprimir la corrupción. Por ejemplo, sumarios administrativos más ágiles, una Contrataría moderna, con facultades de imperio, mejoramiento de las facultades fiscalizadoras de la Cámara, y otros.

La corrupción no es una constante de nuestra administración, pero no por esto podemos cerrar los ojos: es necesario detener la enfermedad antes de que ataque, en consecuencia, estamos dispuestos a llevar adelante todo esfuerzo para que ello no ocurra.

He dicho.

El señor SABAG.-

Señor Presidente, honorables colegas: El Diputado Informante del proyecto en cuestión ha sido, a mi juicio, muy claro y preciso en cuanto a ilustramos respecto de los contenidos y objetivos que persigue esta iniciativa legal.

Al respecto, deseo mencionar que también la Comisión Nacional de Ética Pública que se ha creado por expreso mandato de S.E. el Presidente de la República, se encuentra abocada al estudio de todas las iniciativas que hoy en día existen sobre la materia, a fui de que posteriormente el Ejecutivo envíe al Parlamento un proyecto de ley acabado y completo. En este sentido, y sin desmerecer la moción en comento, los Diputados patrocinantes sólo se han adelantado en presentar Un proyecto que posteriormente será recogido y ampliado por el Ejecutivo.

El tema de la corrupción ciertamente está muy latente en la opinión pública nacional e internacional, ya que son múltiples los casos que hemos tenido que presenciar en diversas latitudes del mundo. Sólo por citar a nuestra América Latina, podemos observar que en muchos países nada funciona sin la dádiva, o las llamadas “mordidas” o “coimas”. Esto es lo que debemos procurar evitar que llegue a Chile y se inserte en nuestras costumbres. Nuestro país no es una tierra de corrupción y de amparo para quienes la practican; ciertamente, ocurren casos aislados, pero ello es un hecho inevitable que sucede en todas partes del mundo.

Personalmente, debo señalar que tengo gran aprecio por los funcionarios de la Administración Pública de nuestro país, ya que estos servidores públicos responden a una cultura y formación de honorabilidad, corrección y eficiencia que debemos proteger y salvaguardar.

Respecto a esto último, es precisamente el valor de este proyecto de ley, ya que las normas que rigen en el Código Penal de nuestro país en cuanto a la probidad datan de hace más de 100 años, y en nuestros tiempos se hace imprescindible actualizarlas.

En lo particular, esta moción busca acertadamente, a mi juicio, prevenir y reprimir la corrupción mediante la sanción de las conductas contrarias a la probidad en la Administración, y establecer mecanismos de defensa de los funcionarios públicos probos y honestos castigando drásticamente las denuncias irresponsables sobre actos calificados de corruptos. En este sentido, el proyecto de ley realiza un aporte novedoso, ya que para combatir la corrupción no sólo es importante sancionar a los empleados corruptos sino que también defender a los correctos.

Por concitar la unanimidad de todo el país votaré favorablemente el presente proyecto de ley.

He dicho.

El señor ESPINA (Vicepresidente).-

Si le parece a la Sala, se aprobará en general el proyecto, por unanimidad.

Varios señores DIPUTADOS.-

¡No!

El señor ESPINA (Vicepresidente).-

En votación general el proyecto.

Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado; por la afirmativa: 56 votos. No Hubo votos por la negativa ni abstenciones.

Votaron por la afirmativa los siguientes señores Diputados:

Alvarado, Allamand, Ascencio, Aylwin (don Andrés), Bartolucci, Bombal, Cantero, Cardemil, Ceroni, Cornejo, Correa, Elgueta, Elizalde, Encina, Escalona, Espina, Fantuzzi, Parada, Fuentealba, Gajardo, Chuela (don René Manuel), García-Huidobro, Hamuy, Hernández, Huenchumilla, Jocelyn-Holt, Karelovic, Kuschel, Latorre, Leay, Letelier (don Juan Pablo), Luksic, Martínez (don Rosauro), Masferrer, Matthei (doña Evelyn), Melero, Morales, Moreira, Munizaga, Ojeda, Orpis, Palma, Paya, Pérez (don Aníbal), Pérez (don Ramón), Prokurica, Reyes, Sabag, Seguel, Soria, Urrutia (don Raúl), Urrutia (don Salvador), Villegas, Walker, Wörner (doña Margarita) y Zambrano.

El seña ESPINA (Vicepresidente).-

Aprobado.

Como se han formulado indicaciones, vuelve a Comisión para su segundo informe.

El proyecto fue objeto de las siguientes indicaciones:

Al artículo 1° Numeral 2) 1. Del señor Andrés Aylwin

Numeral nuevo 2. Del señor Elgueta “...) Agrégase el siguiente artículo 241 bis: “Artículo 241 bis.- El empleado público que en razón del ejercicio de su cargo o de sus funciones, obtuviera un incremento patrimonial injustificado suyo o de interpósita persona para disimularlo, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad y que debidamente requerido por la autoridad no pudiere justificarlo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para cargo u oficio público y multa del cincuenta al ciento por ciento del monto del enriquecimiento ilícito. La prueba que el funcionario ofrezca de su enriquecimiento será secreta a su pedido y no podrá ser invocada contra él, para ningún otro efecto. La persona interpuesta para disimular el incremento a que se alude en el inciso primero será penada con presidio menor en su grado mínimo”

3. Del señor Viera-Gallo para suprimir el inciso segundo del artículo 250 del Código Penal.

4. Del señor Elgueta para consultar el siguiente artículo nuevo:

“Artículo...- El que por cualquier medio fraudulento induzca a un funcionario público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, sufrirá la pena de presidio motor en cualquiera de sus grados.”

?MODIFICA DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PENAL QUE SANCIONAN CASOS DE CORRUPCIÓN Y LOS ESTATUTOS QUE INDICA.

BOLETÍN Nº 1177-07-2.

____________________________________

Honorable Cámara:

Vuestra Comisión de Constitución, Legislación y Justicia pasa a informaros, en primer trámite constitucional y segundo trámite reglamentario, sobre el proyecto de ley individualizado en el epígrafe, iniciado en moción de los señores Espina, don Alberto; Allamand, don Andrés; Barrueto, don Víctor; Bombal, don Carlos; Cornejo, don Aldo; Chadwick, don Andrés; Longton, don Arturo; Ribera, don Teodoro; Urrutia, don Raúl, y Viera-Gallo, don José Antonio.

Conforme lo dispone el artículo 130 del Reglamento de la Corporación, este informe recae sobre el proyecto de ley aprobado en general por esta Cámara, en sesión 37a. ordinaria, de fecha 6 de septiembre de 1994; sobre las indicaciones presentadas en la Sala y admitidas a tramitación, que figuran en la respectiva “hoja de tramitación elaborada por la Secretaría, y sobre las indicaciones que se presentaron en el curso de la discusión particular en la Comisión.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 288 del Reglamento, en este segundo informe reglamentario cabe referirse a las siguientes materias:

1°. De los artículos que no fueron objeto de indicaciones durante la discusión del primer informe en la Sala ni de modificaciones o indicaciones en el segundo informe.

En esta situación se encuentran los siguientes artículos o disposiciones del proyecto que figura al final de este informe:

1) El artículo 1°, en sus numerales 1; 2, letra a); 3; 5; 6; 7, letra a), y 8.

2) El artículo 2°,

3) El artículo 3°.

2°. Mención de los artículos calificados como normas de carácter orgánico constitucional o de quórum calificado.

No hay en el proyecto normas de carácter orgánico constitucional ni de quórum calificado.

3°. De los artículos suprimidos.

Ninguno.

4°. De los artículos nuevos introducidos.

En este segundo trámite reglamentario se han introducido en el artículo 1° dos nuevos numerales, signados con los números 4 y 9.

Por el número 4) se agrega un artículo 241 bis al Código Penal, con el objeto de sancionar el delito de enriquecimiento ilícito, en el que incurrirá el empleado público que durante el ejercicio de su cargo o de sus funciones obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial cuya procedencia no pudiere justificar al ser requerido por la autoridad administrativa, a menos que el hecho constituya un delito de mayor gravedad.

El empleado debe tener un enriquecimiento real, el cual no debe tener justificación.

La concurrencia de ambos elementos demuestra un enriquecimiento sin causa justa por parte del funcionario público, la existencia de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública y, por ende, una violación del principio de la probidad administrativa.

La pena propuesta es de la presidio menor en sus grados mínimo a máximo (61 días a 5 años).

En el caso de que el empleado actúe por interpósita persona, ésta recibe una pena de presidio menor en su grado mínimo.

Por el número 9) se agrega un artículo 268 bis al Código Penal, para sancionar al que, por cualquier medio fraudulento o mediante engaño, induzca a un funcionario público para obtener un acto administrativo contrario a la ley.

La sanción que se le impone es la de presidio menor en cualquiera de sus grados (61 días a 5 años).

Se busca resguardar la dignidad, el prestigio o decoro del funcionario público, menoscabados con el fraude o engaño del particular.

5°. De los artículos que deben ser conocidos por la Comisión de Hacienda.

No hay artículos que deban ser conocidos por la Comisión de Hacienda, pues ninguna de las disposiciones del proyecto irroga gastos al Erario Nacional o tiene incidencia financiera o presupuestaria.

6°. De los artículos modificados.

El número 7, letra b), del artículo 1°, que suprime el inciso segundo del artículo 250 del Código Penal.

Sanciona este artículo al sobornante con las penas correspondientes a los cómplices en los casos respectivos, excepto las de inhabilitación y suspensión, lo que significa, al tenor de lo preceptuado en el artículo 51 del Código Penal, que se les impone la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley.

Su inciso segundo establece que cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del procesado por parte de su cónyuge o algún pariente cercano, el sobornante es sancionado con una multa igual a la dádiva o promesa.

Se refiere este artículo al cohecho activo, el que califica de soborno, que sanciona al particular que induce a la corrupción, en oposición al cohecho pasivo, que pena al funcionario que se deja corromper.

En el primer informe se aprobó la sustitución de su inciso primero, por el siguiente:

"Artículo 250.- El que directa o indirectamente actuare como sobornante, haciendo la oferta al empleado público, será castigado con las mismas penas previstas en los casos respectivos, excepto la de inhabilitación. En iguales penas incurrirá si acepta las solicitudes del funcionario público.'

La modificación aprobada en esta ocasión, por mayoría de votos, suprime el inciso segundo de este artículo.

Con ello, las personas a que se refería el precepto suprimido serán sancionadas con las penas establecidas en el inciso primero.

7°. De las indicaciones rechazadas por la Comisión.

Se ha rechazado una indicación del señor Aylwin, a la letra b) del N° 2) del artículo 1°, del siguiente tenor:

“Para reemplazar en el inciso segundo propuesto, la frase “de la misma manera” por “con el mismo abuso y esfera de sus atribuciones”.

Texto del proyecto de ley.

En mérito de las consideraciones expuestas y por las que os dará a conocer en su oportunidad el señor Diputado Informante, vuestra Comisión os recomienda que prestéis aprobación al siguiente

PROYECTO DE LEY

"Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Sustitúyese el inciso segundo del artículo 157 por el siguiente:

'Si la contribución o el servicio personal se pidieron con ánimo de lucrarse, el empleado culpable será sancionado con las penas previstas para la estafa en el número 1° del artículo 467. La pena se aumentará en un grado si la contribución fuere pagada o el servicio personal prestado.'

2) Modifícase el artículo 240 en la siguiente forma:

a) Agrégase en el inciso tercero, después del punto (.), que se sustituye por una coma (,), lo siguiente: 'a sus socios colectivos, comanditarios o de hecho, o a quienes tengan algunas de esas condiciones respecto de su cónyuge o de sus ascendientes o descendientes.'.

b) Introdúcese el siguiente inciso:

'Se aplicarán también las mismas penas al empleado público que, abusando de su cargo, ejerciere alguna profesión u oficio directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o, de la misma manera, interviniere directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas con fines de lucro.'

3) Sustitúyese el artículo 241 por el siguiente:

'Artículo 241.- El empleado público que, a sabiendas o por error o ignorancia inexcusables pidiere, directa o indirectamente, mayores derechos que los que le estén señalados por razón de su cargo, será castigado con multa del duplo al cuádruplo de la cantidad pedida y con inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio.'

4) Agrégase el siguiente artículo:

‘Artículo 241 bis.- El empleado público que en razón del ejercicio de su cargo o en el cumplimiento de sus funciones, obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial para sí o para interpósita persona, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad, y que debidamente requerido por la autoridad administrativa competente no pudiere justificarlo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados mínimo a máximo, inhabilitación especial perpetua para cargo u oficio público y multa del cincuenta al cien por ciento del monto del enriquecimiento ilícito.

‘La prueba que el funcionario ofrezca de su enriquecimiento será secreta a su pedido y no podrá ser invocada contra él, para ningún otro efecto.

‘La persona interpuesta para disimular el incremento a que se alude en el inciso primero será penada con presidio menor en su grado mínimo.’

5) Sustitúyese el artículo 248 por el siguiente:

'Artículo 248.- El empleado público que, directa o indirectamente, pidiere o aceptare recibir dinero u otros bienes, o cualquiera ventaja, aunque no tenga significación económica, por incurrir en una acción u omisión relativa al ejercicio de su cargo que constituyere delito, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, sin perjuicio de las penas correspondientes al delito propuesto o acordado, en caso que llegare a cometerse. Si lo pedido u ofrecido es dinero o cosa apreciable en dinero y se recibiere, el delito se sancionará, además, con multa del tanto al triplo de la dádiva.'

6) Sustitúyese el artículo 249 por el siguiente:

'Artículo 249.- Se aplicarán las mismas penas previstas en el artículo anterior si la acción u omisión relativa al ejercicio del cargo no es constitutiva de delito pero es ilícita y se lleva a cabo. Si no se lleva a cabo, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado medio. Si la acción no fuere ilícita y no debiere ser retribuida, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado mínimo.'

7) Introdúcense las siguientes modificaciones al artículo 250:

a) Sustitúyese su inciso primero por el siguiente:

'Artículo 250.- El que directa o indirectamente actuare como sobornante, haciendo la oferta al empleado público, será castigado con las mismas penas previstas en los casos respectivos, excepto la de inhabilitación. En iguales penas incurrirá si acepta las solicitudes del funcionario público.’

b) Suprímese su inciso segundo.

8) Agrégase, a continuación del párrafo 12 del título V del Libro II, lo siguiente:

'12 bis. Tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada.

Artículo 259 bis. El empleado público que, con abuso de su cargo, influyere indebidamente sobre una persona para conseguir, mediante una acción u omisión de ésta, un beneficio económico directo o indirecto para sí o para tercero, será castigado con las penas de presidio menor en su grado medio a máximo y suspensión de cargo u oficio público o profesión titular. Si el beneficio económico se obtuviere, el delito se sancionará, además, con multa del tanto al triplo del mismo. Si la persona influida fuere otro funcionario público, la pena privativa de libertad se aplicará en su grado máximo.

Artículo 259 bis A. El que abusando de cualquier situación de preeminencia en la sociedad o de su relación personal con un funcionario público, influyere indebidamente en éste para conseguir, para sí o para un tercero, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, será sancionado con presidio menor en su grado mínimo a medio y multa del tanto al duplo del beneficio pretendido u obtenido.

Artículo 259 bis B. El funcionario público que teniendo acceso, en razón de su cargo, a un secreto o a información reservada o privilegiada, se valiere de ello para obtener, para sí o para tercero, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, será sancionado con presidio menor en su grado medio a máximo. Si el beneficio o ventaja se obtuviere, se aplicará, además, multa del tanto al triplo del beneficio o ventaja obtenidos.'

9) Agrégase, a continuación del artículo 268, el siguiente artículo nuevo:

‘Artículo 268 bis.- El que por cualquier medio fraudulento o mediante engaño induzca a un funcionario público para obtener un acto administrativo contrario a la ley, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados.’

Artículo 2°.- Introdúcese el siguiente inciso tercero en el artículo 84 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo:

'El Jefe Superior o el Ministro de Estado, en su caso, a solicitud escrita del empleado público interesado, deberán sostener la acción civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de denuncia o acusación calumniosas previsto en el artículo 211 del Código Penal, cuando el empleado público haya sido absuelto o sobreseido en causa por delito funcionario iniciada por denuncia o querella de un particular. En caso de que la Institución o el Ministerio correspondiente no cuenten con abogado, podrá recurrirse al Consejo de Defensa del Estado, siempre que esta Institución no haya intervenido en la causa por el delito funcionario.'

Artículo 3°. Introdúcese el siguiente inciso tercero en el artículo 88 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales:

'El Alcalde, a solicitud escrita del funcionario interesado, deberá sostener la acción civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de denuncia o acusación calumniosas, previsto en el artículo 211 del del Código Penal, cuando el empleado municipal haya sido absuelto o sobreseido en causa por delito funcionario iniciada por denuncia o querella de un particular. En caso que la Municipalidad no cuente con abogado, podrá recurrirse al Consejo de Defensa del Estado, siempre que esta Institución no haya intervenido en la causa por delito funcionario.'."

Se designó Diputado Informante al señor Alberto Espina Otero.

Sala de la Comisión, a 23 de noviembre de 1994.

Acordado en sesión de igual fecha, con asistencia de los señores Elgueta (Presidente), Bombal, Espina, Martínez Ocamica, Pérez Lobos, Viera-Gallo, Walker y señora Wörner.

Adrián Alvarez Alvarez

Secretario de la Comisión

MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL PARA SANCIONAR CASOS DE CORRUPCIÓN.

El señor RIBERA (Presidente accidental) .-

Corresponde tratar el proyecto, en primer trámite constitucional, y segundo reglamentario que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción.

Diputado informante de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia es el señor Espina.

Antecedentes:

Segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, boletín Nº 1177-07, sesión 22ª , en 6 de diciembre de 1994. Documentos de la Cuenta Nº 22.

El señor RIBERA (Presidente accidental) .-

Tiene la palabra el señor Diputado in­formante.

El señor ESPINA (Vicepresidente) .-

Señor Presidente, me corresponde informar en particular el proyecto de ley que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción.

Quiero recordar a los señores Diputados algunas modificaciones generales que contiene esta iniciativa, la cual, sin lugar a dudas, tiene la enorme importancia de contar con el patrocinio de Diputados de todas las banca­das y de abordar el tema de la corrupción en diversas materias de orden penal que presen­tan vacíos en la actual legislación.

Este proyecto aborda el delito de cohecho o coima. Por primera vez se sanciona en nuestro país la coima, entendiéndose por tal la actuación del empleado público que pide o acepta dinero u otros bienes para realizar una acción o incurrir en una omisión relacionada con el ejercicio de su cargo. La pena aplicable oscila entre tres a cinco años de cárcel y multa ascendente a tres veces el valor del beneficio económico recibido. Actualmente, se da la situación absurda de que sólo se sanciona el delito si el funcionario público efectúa materialmente el acto por el cual pidió o se le ofreció dinero y no sólo si pidió el dinero, pero no ejecutó el acto.

La modificación que se aprobó en el primer trámite reglamentario altera significativamente las actuales normas y establece en general sanciones para el funcionario público y el sobornante.

En primer lugar, comete delito el funcionario público por el solo hecho de pedir, exigir y aceptar una coima, y, en segundo lugar, el particular por el solo hecho de ofrecer, prometer y pagar una coima.

Luego, por primera vez en nuestro país, se consigna el delito de tráfico de influencias. Sus autores pueden ser funcionarios públicos o particulares. A este delito se le asigna una pena que va de tres a cinco años de cárcel. Se establece que comete delito el empleado público que, con abuso de su cargo, influye en otras personas para conseguir un beneficio económico directo o indirecto para sí o para un tercero. También comete delito el particular que, abusando de cualquier situación de preeminencia es decir de ventajas en la sociedad o de su relación personal con un funcionario público, influye indebidamente en éste para conseguir un beneficio económico de cualquier tipo, directo o indirecto, para sí o para un tercero.

Luego se configura el delito de uso indebido de secretos e información privilegiada. Comete este delito el funcionario público que teniendo acceso, en razón de su cargo, a un secreto o a información reservada o privilegiada, se aprovecha de ellos para obtener para sí o para un tercero, beneficios económicos de cualquier tipo. La pena de este delito es de tres a cinco años de presidio, y multa de tres veces el valor de la ventaja obtenida.

Además, el proyecto amplía el delito de negociación incompatible, también se refiere al delito de exacciones ilegales de funcionarios públicos y, por último, establece una protección para los funcionarios públicos víctimas de denuncias o de acusaciones calumniosas.

En este trámite, la Comisión agregó las siguientes disposiciones: el artículo 241 bis que recoge un proyecto anterior, presentado, entre otros, por el Diputado señor Schaulsohn y que se encuentra actualmente en el Senado- que señala:

"El empleado público que en razón del ejercicio de su cargo o en el cumplimiento de sus funciones, obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial para sí o para interpósita persona, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad, y que debidamente requerido por la autoridad administrativa competente no pudiere justificarlo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados mínimo a máximo, inhabilitación especial perpetua para cargo u oficio público y multa del cincuenta al cien por ciento del monto del enriquecimiento ilícito.

"La prueba que el funcionario ofrezca de su enriquecimiento será secreta a su pedido y no podrá ser invocada contra él, para ningún otro efecto.

"La persona interpuesta para disimular el incremento a que se alude en el inciso primero será penada con presidio menor en su grado mínimo."

Esta norma incorpora una sanción al empleado público que incrementa su patrimonio, y requerido por una autoridad, no justifica el aumento.

En realidad, éste es un tema de fondo. Las legislaciones modernas contemplan dos mecanismos para establecer los incrementos de patrimonio y la influencia de intereses: uno de ellos es la declaración jurada de bienes, producto de ella, se detecta si ha aumentado indebidamente el patrimonio de una persona es decir, cuando no puede justificar el incremento; el otro es la declaración de intereses, por la cual una persona no declara sus bienes, sino las acciones en sociedades, participación en directorios y todo aquello que refleje interés patrimonial.

El proyecto ha optado por la primera de las fórmulas, pero es una materia altamente controvertida, que requiere ser analizada durante la tramitación del proyecto.

2.- También se agrega en el Código Penal el artículo 268 bis, que dispone: "El que por cualquier medio fraudulento o mediante en­gaño induzca a un funcionario público para obtener un acto administrativo contrario a la ley, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados.".

Esta norma pretende resguardar la dignidad, el prestigio o el decoro de los funcionarios públicos que se ven menoscabados con el fraude o engaño de que son víctimas de parte de un particular.

Finalmente, debo señalar que el proyecto modifica varias disposiciones, entre ellas, el artículo 250 del Código Penal, al cual se le elimina su inciso segundo. Ésta es una indicación del Diputado Viera-Gallo.

El actual artículo 250 sanciona, en su inciso primero, al que directa o indirectamente actuare como sobornante, haciéndole ofertas a un empleado público, con las penas previstas en las normas respectivas. La indicación del Diputado señor Viera-Gallo, acogida por la Comisión, suprime el inciso segundo de la norma, que establecía: "Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del procesado por parte de su cónyuge, de algún ascendiente o descendiente" y de los parientes que allí se enumeran, "sólo se impondrá al sobornante una multa igual a la dádiva o promesa."

La disposición del inciso segundo no contempla la pena de cárcel ni sanción privativa de libertad para el sobornante que realiza la acción delictiva en un juicio criminal en defensa de algún pariente.

La Comisión estimó, por mayoría de votos, que esta norma debía derogarse, porque no existe razón alguna para que no esté sancionada al igual que los demás funcionarios públicos o particulares que incurran en este delito la persona que pretende sobornar a un funcionario público, en este caso, judicial. No hay ninguna razón para que quede exento de responsabilidad el pariente de un procesado que decide sobornar u ofrecer soborno a algún funcionario judicial con el objeto de obtener alguna resolución favorable a los intereses de quién está siendo procesado. Por esa razón y con el ánimo de terminar con esta discriminación o excepción, se acogió la indicación que proponía la derogación del inciso segundo del artículo 250.

Éstas son las modificaciones que contiene el proyecto que me ha correspondido informar y que, como Diputado informante, solicito su aprobación.

He dicho.

El señor RIBERA (Presidente accidental) .-

Se declaran aprobados, por no haber sido objeto de indicaciones ni de modificaciones, los numerales 1,2, letra a), 3, 5, 6, 7, letra a) y 8 del artículo 1º y los artículos 2º y 3º.

Se someterá a votación el numeral 2, letra

b) del artículo 1º. En votación.

Durante la votación.

El señor BOMBAL .-

¿No va a haber debate sobre esto? ¿Se vota sin discusión?

El señor RIBERA (Presidente accidental) .-

El artículo 1º, numeral 2), letra b), no fue objeto de modificaciones, pero aún no ha sido votado por la Sala. Los demás artículos sí serán objeto de discusión y votación.

Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 39 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.

El señor RIBERA (Presidente accidental).­-

No hay quórum. Se va a repetir la votación.

El señor BOMBAL .-

¿Cuál es el quórum, señor Presidente?

El señor RIBERA (Presidente accidental ).-

El quórum para aprobar el artículo es de 40 votos.

En votación.

Repetida la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 47 votos. No hubo por la negativa ni abstenciones.

El señor RIBERA (Presidente accidental) .-

Aprobada la disposición.

Votaron por la afirmativa los siguientes señores Diputados: Acuña, Aguiló, Álvarez­-Salamanca, Allende, (doña Isabel), Ávila, Bartolucci; Bayo, Bombal, Cantero, Ceroni, Elgueta, Elizalde, Encina, Espina. Estévez, Ferrada, Gajardo, García (don René), Gutiérrez, Hurtado, Jeame Barrueto, Leay, León, Letelier (don Juan Pablo), Letelier (don Felipe), Longton, Luksic, Makluf, Masferrer, Melero, Muni zaga, Naranjo, Navarro, Ojeda, Ortiz, Pérez (don Aníbal), Pérez (don Ramón), Prokuria, Reyes, Seguel, Silva, Taladriz, Tohá, Valcarce, Walker, Worner (doña Martita) y Zambrano

El señor RIBERA (Presidente accidental).-

En discusión el numeral 4) del artículo 1º.

Ofrezco la palabra. Ofrezco la palabra. Cerrado el debate. En votación.

Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 46 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.

El señor RIBERA (Presidente accidental).­-

Aprobado el numeral 4) del artículo 1º.

Votaron por la afirmativa los siguientes señores Diputados: Aguiló, Álvarez-Salamanca, Allende (doña Isabel), Bartolucci, Bayo, Bombal, Cantero, Cardemil, Ceroni, Elgueta, Elizalde, Encina, Espina, Estévez, Ferrada, Gajardo, García, Gutiérrez, Hurtado, Jeame Barrueto, Leay, León, Letelier (don Juan Pablo), Letelier (don Felipe), Longton, Luksic, Makluf, Masferrer, Melero, Naranjo, Navarro, Ojeda, Ortiz, Pérez (don Aníbal), Pérez (don Ramón), Prokurica, Reyes, Seguel, Silva, Taladriz, Tohá, Valcarce, Urrutia, Walker, Worner y Zambrano.

El señor RIBERA (Presidente accidental) .-

En discusión el numeral 7), letra b), del artículo 1º.

Ofrezco la palabra. Ofrezco la palabra. Cerrado el debate. En·votación.

Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa; 43 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.

El señor RIBERA (Presidente accidental).­-

Aprobado.

Votaron por la afirmativa los siguientes señores Diputados: Aguiló, Allende (doña Isabel), Ávila, Bartolucci, Bayo, Bombal, Cantero, Cardemil, Ceroni, Elgueta, Elizalde, Encina, Estévez, Ferrada, Gajardo, García, Gutiérrez, Hurtado, Jeame Barrueto, Leay, León, Letelier (don Juan Pablo), Letelier (don Felipe), Longton, Luksic, Makluf, Melero, Naranjo, Navarro, Ojeda, Ortiz, Palma (don Joaquín), Pérez (don Aníbal), Pérez (don Ramón), Prokurica, Seguel, Silva, Taladriz, Tohá, Valcarce, Walker, Worner y Zambrano.

El señor RIBERA (Presidente accidental).­-

En discusión el numeral 9) del artículo 1º.

Ofrezco la palabra. Ofrezco la palabra. Cerrado el debate. En votación.

Si le parece a la Sala, se aprobará por la misma votación anterior.

Aprobado.

Despachado el proyecto.

VALPARAISO, 6 de diciembre de 1994

Oficio Nº 415

A S.E. EL PRESIDENTE DEL H. SENADO

Con motivo de la Moción, Informes y demás antecedentes que tengo a honra pasar a manos de V.E., la Cámara de Diputados ha tenido a bien prestar su aprobación al siguiente

PROYECTO DE LEY:

"Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Sustitúyese el inciso segundo del artículo 157, por el siguiente:

"Si la contribución o el servicio personal se pidieron con ánimo de lucrarse, el empleado culpable será sancionado con las penas previstas para la estafa en el número 1° del artículo 467. La pena se aumentará en un grado si la contribución fuere pagada o el servicio personal prestado.".

2) Modifícase el artículo 240 en la siguiente forma:

a) Agrégase en el inciso tercero, después del punto (.), que se sustituye por una coma (,), lo siguiente: "a sus socios colectivos, comanditarios o de hecho, o a quienes tengan algunas de esas condiciones respecto de su cónyuge o de sus ascendientes o descendientes.".

b) Introdúcese el siguiente inciso:

"Se aplicarán también las mismas penas al empleado público que, abusando de su cargo, ejerciere alguna profesión u oficio directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o, de la misma manera, interviniere directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas con fines de lucro.".

3) Sustitúyese el artículo 241, por el siguiente:

"Artículo 241.- El empleado público que, a sabiendas o por error o ignorancia inexcusables pidiere, directa o indirectamente, mayores derechos que los que le estén señalados por razón de su cargo, será castigado con multa del duplo al cuádruplo de la cantidad pedida y con inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio.".

4) Agrégase el siguiente artículo:

"Artículo 241 bis.- El empleado público que en razón del ejercicio de su cargo o en el cumplimiento de sus funciones, obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial para sí o para interpósita persona, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad, y que debidamente requerido por la autoridad administrativa competente no pudiere justificarlo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados mínimo a máximo, inhabilitación especial perpetua para cargo u oficio público y multa del cincuenta al cien por ciento del monto del enriquecimiento ilícito.

La prueba que el funcionario ofrezca de su enriquecimiento será secreta a su pedido y no podrá ser invocada contra él, para ningún otro efecto.

La persona interpuesta para disimular el incremento a que se alude en el inciso primero será penada con presidio menor en su grado mínimo.".

5) Sustitúyese el artículo 248, por el siguiente:

"Artículo 248.- El empleado público que, directa o indirectamente, pidiere o aceptare recibir dinero u otros bienes, o cualquiera ventaja, aunque no tenga significación económica, por incurrir en una acción u omisión relativa al ejercicio de su cargo que constituyere delito, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, sin perjuicio de las penas correspondientes al delito propuesto o acordado, en caso que llegare a cometerse. Si lo pedido u ofrecido es dinero o cosa apreciable en dinero y se recibiere, el delito se sancionará, además, con multa del tanto al triplo de la dádiva.".

6) Sustitúyese el artículo 249, por el siguiente:

"Artículo 249.- Se aplicarán las mismas penas previstas en el artículo anterior si la acción u omisión relativa al ejercicio del cargo no es constitutiva de delito pero es ilícita y se lleva a cabo. Si no se lleva a cabo, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado medio. Si la acción no fuere ilícita y no debiere ser retribuida, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado mínimo.".

7) Introdúcense las siguientes modificaciones al artículo 250:

a) Sustitúyese su inciso primero, por el siguiente:

"Artículo 250.- El que directa o indirectamente actuare como sobornante, haciendo la oferta al empleado público, será castigado con las mismas penas previstas en los casos respectivos, excepto la de inhabilitación. En iguales penas incurrirá si acepta las solicitudes del funcionario público.".

b) Suprímese su inciso segundo.

8) Agrégase, a continuación del párrafo 12 del título V del Libro II, lo siguiente:

"12 bis. Tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada.

Artículo 259 bis.- El empleado público que, con abuso de su cargo, influyere indebidamente sobre una persona para conseguir, mediante una acción u omisión de ésta, un beneficio económico directo o indirecto para sí o para tercero, será castigado con las penas de presidio menor en su grado medio a máximo y suspensión de cargo u oficio público o profesión titular. Si el beneficio económico se obtuviere, el delito se sancionará, además, con multa del tanto al triplo del mismo. Si la persona influida fuere otro funcionario público, la pena privativa de libertad se aplicará en su grado máximo.

Artículo 259 bis A.- El que abusando de cualquier situación de preeminencia en la sociedad o de su relación personal con un funcionario público, influyere indebidamente en éste para conseguir, para sí o para un tercero, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, será sancionado con presidio menor en su grado mínimo a medio y multa del tanto al duplo del beneficio pretendido u obtenido.

Artículo 259 bis B.- El funcionario público que teniendo acceso, en razón de su cargo, a un secreto o a información reservada o privilegiada, se valiere de ello para obtener, para sí o para tercero, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, será sancionado con presidio menor en su grado medio a máximo. Si el beneficio o ventaja se obtuviere, se aplicará, además, multa del tanto al triplo del beneficio o ventaja obtenidos.".

9) Agrégase, a continuación del artículo 268, el siguiente artículo nuevo:

"Artículo 268 bis.- El que por cualquier medio fraudulento o mediante engaño induzca a un funcionario público para obtener un acto administrativo contrario a la ley, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados.".

Artículo 2°.- Introdúcese el siguiente inciso tercero en el artículo 84 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo:

"El Jefe Superior o el Ministro de Estado, en su caso, a solicitud escrita del empleado público interesado, deberán sostener la acción civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de denuncia o acusación calumniosas previsto en el artículo 211 del Código Penal, cuando el empleado público haya sido absuelto o sobreseido en causa por delito funcionario iniciada por denuncia o querella de un particular. En caso de que la Institución o el Ministerio correspondiente no cuenten con abogado, podrá recurrirse al Consejo de Defensa del Estado, siempre que esta Institución no haya intervenido en la causa por el delito funcionario.".

Artículo 3°.- Introdúcese el siguiente inciso tercero en el artículo 88 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales:

"El Alcalde, a solicitud escrita del funcionario interesado, deberá sostener la acción civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de denuncia o acusación calumniosas, previsto en el artículo 211 del Código Penal, cuando el empleado municipal haya sido absuelto o sobreseído en causa por delito funcionario iniciada por denuncia o querella de un particular. En caso que la Municipalidad no cuente con abogado, podrá recurrirse al Consejo de Defensa del Estado, siempre que esta Institución no haya intervenido en la causa por delito funcionario.".".

Dios guarde V.E.

ALBERTO ESPINA OTERO

Segundo Vicepresidente de la Cámara de Diputados

CARLOS LOYOLA OPAZO

Secretario de la Cámara de Diputados

?INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO, RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE MODIFICA DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PENAL QUE SANCIONAN CASOS DE CORRUPCIÓN, CREA NUEVAS FIGURAS DELICTIVAS, Y AGREGA NORMA QUE SEÑALA A LAS LEYES NºS. 18.834, SOBRE ESTATUTO ADMINISTRATIVO Y 18.883, ESTATUTO ADMINISTRATIVO DE FUNCIONARIOS MUNICIPALES.

BOLETÍN Nº 1.177-07.

__________________________________________

HONORABLE SENADO:

Vuestra Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, tiene el honor de informaros, en segundo trámite constitucional, acerca del proyecto de ley de la referencia, que tuvo su origen en una Moción de los HH. Diputados señores Andrés Allamand Závala, Víctor Jeame Barrueto, Carlos Bombal Otaegui, Aldo Cornejo González, Andrés Chadwick Piñera, Arturo Longton Guerrero, Teodoro Ribera Neumann, Raúl Urrutia Avila y José Antonio Viera-Gallo Quesney.

A una de las sesiones en que se discutió el proyecto de ley concurrió el señor Ministro Secretario General de Gobierno, don José Joaquín Brunner.

- - -

ANTECEDENTES

1.- Antecedentes de hecho.-

La Comisión recibió los siguientes informes:

i.- Del Centro de Estudios de Asistencia Legislativa (CEAL), evacuado por el Profesor de Derecho Penal de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, señor Felipe de la Fuente Hulaud.

En su informe expresa, en el orden de las consideraciones generales, que el aumento del marco punitivo para las conductas funcionarias corruptas no representa el mejor remedio para su disminución, y si en cambio lo constituye el establecimiento o robustecimiento de sistemas de control eficaces, en los que la transparencia del proceso resulta indispensable.

Además de lo anterior, hace presente que la reforma que se plantea a través de modificaciones parciales de ciertos artículos junto con ser insuficientes, afectan gravemente la sistemática y la lógica interna del Código Penal, produciendo, por una parte, mayores cambios de los presupuestados a causa de las repercusiones indirectas que suelen tener dentro del sistema, como por las dificultades adicionales que debe enfrentar el legislador, quien debe afrontar serios problemas para reformar algunas preceptos sin romper la coherencia del articulado.

En seguida, efectúa una serie de comentarios y observaciones parciales sobre las modificaciones puntuales que consigna cada norma del proyecto, algunas de las cuales serán reseñadas en la discusión particular.

ii.- Del Consejo de Defensa del Estado.

Esta institución a través de su informe de 29 de agosto de 1995 efectuó una serie de observaciones puntuales respecto de las nuevas normas que se plantean en la iniciativa de ley en informe, los que, como en el caso anterior, se detallarán en la discusión particular.

iii.- Del profesor de Derecho Penal, don Ricardo Rivadeneira.

Formuló diversas observaciones en relación al tema de la corrupción y de la probidad, como también acerca de las disposiciones de que trata la iniciativa en estudio.

En relación al tema de la corrupción, expresa que si bien es cierto el puede presentarse en el sector privado, es más bien propio del área pública. En cuanto al tratamiento que nuestra legislación contempla actualmente, destaca que existe consenso en que las normas contenidas en la Ley de Bases de la Administración y en el Estatuto Administrativo si bien son adecuadas en el combate de este problema, ellas resultan insuficientes toda vez que existe un extenso sector de los agentes públicos que no se encuentran regidos por dichos cuerpos legales, los que en definitiva quedan regidos por normas dispersas, inorgánicas, asistemáticas y muchas veces difíciles de conocer tanto por aquellos que deben cumplirlas como por quienes deben aplicarlas.

De tal análisis, prosigue, resulta obvia la conveniencia que los principios de probidad y de responsabilidad, junto con el de transparencia, se eleven a rango de norma constitucional, a fin de que ellos alcances su debida extensión y jerarquía.

iv.- Al mismo tiempo se tuvo presente el Informe de la Comisión de Etica Pública, evacuado en el mes de julio de 1994.

En su extensión, se abordan siete materias o temas: probidad funcionaria; conflictos de intereses; control y fiscalización; contratos y licitaciones; aspectos penales; financiamiento de la actividad política y control social.

En lo que se refiere al fenómeno de la corrupción, la Comisión destaca que ha centrado su atención, no obstante que ella puede afectar tanto a lo privado como a lo público, sólo respecto de lo segundo, ya que a la sociedad le interesa que todas las labores atribuidas al poder público se ejerzan de acuerdo a un sistema jurídico, fundado en normas éticas básicas y en la certidumbre de la ley, exigencia que resulta ser más rigurosa en un sistema democrático, pues en ellos la ley se establece a través de la participación de los ciudadanos en procesos colectivos de decisión. De ello, concluye, el control sobre el ejercicio de las funciones públicas en una característica de las sociedades democráticas. Es, en definitiva, a través suyo que la sociedad civil procura que los asuntos comunes se gobiernen y administres de acuerdo a la ley y la ética pública.

En seguida, se señala que la Comisión ha adoptado una concepción funcional de la corrupción pública, entendiendo que ella existe cuando un agente público en el ejercicio de las funciones que le atribuye la legislación vigente, y a través de las mismas, consigue un beneficio privado. Es decir, en las conductas corruptas se da una desviación de las obligaciones normales que incluye una función pública y la violación de las normas que la regulan, con el propósito de satisfacer un interés privado. De ello, cabe concluir que el aspecto medular de la corrupción consiste en que el agente público, en el ejercicio de sus funciones, abusa de su cargo y autoridad con un fin privado, que puede ser monetario o de otra naturaleza.

En otro orden, hace presente que la denominación funcionario público debe utilizarse es en un sentido amplio, toda vez que la probidad es una conducta que debe exigirse respecto de toda la jerarquía que gobierna, legisla, hace justicia y administra, que constituye la esfera pública del país.

En lo que se refiere al perfeccionamiento del sistema penal aplicado a los fenómenos de corrupción, la Comisión concluye que nuestra legislación resulta anticuada e insuficiente, por lo que, junto con perfeccionar figuras penales que provienen del siglo XIX, y que están contempladas en nuestro Código Penal, resulta pertinente consagrar la criminalización del tráfico de influencia, el uso indebido de información clasificada y, con ciertos resguardos, el enriquecimiento ilícito. Podría extenderse esta penalización, en fin, a los fenómenos de nepotismo y clientelismo, que son característicos de las sociedades premodernas, que constituyen nuevas formas de criminalidad surgidas en algunas sociedades contemporáneas.

De acuerdo a criterios de cultura política, todas estas formas de corrupción pueden ser interpretadas, también, como modalidades de violación al principio de igualdad de oportunidades y al proyecto de desconcentración del poder, anexo a todo desarrollo democrático.

2.- Antecedentes Legales.

Se tuvo presente las siguientes disposiciones legales:

2.1.- La Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

a.- Su artículo 7° dispone, al consagrar legalmente el Principio de la Probidad Funcionaria que los funcionarios de la Administración del Estado[1] deberán observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado.

b.- El artículo 15, por su parte, que establece el Principio de la Responsabilidad de los agentes de la Administración señala que el personal de la Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle y que en el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimiento.

2.2.- El Código Penal.[2]

a.- El artículo 157 que sanciona al empleado público que sin un decreto de autoridad competente, deducido de la ley que autoriza la exacción de una contribución o de un servicio personal, los exigiere bajo cualquier pretexto, con la pena de inhabilitación especial temporal para el empleo en cualesquiera de sus grados y multa de once a veinte sueldos vitales. En caso que la exacción de la contribución se hiciere con ánimo de lucrarse, el empleado culpable será considerado y penado como procesado por estafa.

b.- El artículo 240 que castiga al empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, con la pena de reclusión de 541 días a tres años, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado el negocio.

Esta disposición también sanciona a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos y testamentarias.

Finalmente, hace aplicables las mismas penas que se han señalado respecto de dichos sujetos, en caso que el negocio u operación confiado a su cargo diere interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afininidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.

c.- El artículo 241 que castiga al empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que estén señalados por razón de su cargo, con multa del duplo al cuádruplo de la cantidad exigida. Agrega que el culpable habitual de este delito incurrirá además en la pena de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio.

d.- El artículo 248, a su vez, sanciona al empleado público que por dádiva o promesa cometiere alguno de los crímenes o simples delitos expresados en el Título V del Libro II del Código Penal, es decir, aquellos cometidos por los funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos, con la pena de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada.

e.- El artículo 249 que penaliza al empleado público que por dádiva o promesa ejecutare un acto obligatorio propio de su cargo, no sujeto a remuneración, con una multa de la mitad del tanto de la dádiva o promesa aceptada. Agrega que en la misma multa, sola o acompañada de la inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, incurrirá el empleado que omitiere por dádiva o promesa u acto debido propio de su cargo.

f.- El artículo 250 que sanciona al sobornante con las penas correspondientes a los cómplices en los casos respectivos, excepto las de inhabilitación y suspensión.

Específica que si el soborno mediare en causa criminal a favor del procesado por parte de su cónyuge, de algún ascendiente o descendiente legítimo por consanguinidad o afinidad, de un colateral legítimo consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive o de un padre o hijo natural o ilegítimo reconocido, sólo se aplicará al sobornante un multa igual a la dádiva o promesa.

g.- El artículo 260 conceptualiza al empleado público, para los efectos de los delitos que cometen en el desempeño de sus cargos y de los agravios inferidos por éstos a los derechos garantidos en la Constitución, como todo aquel que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. Agrega la disposición que no obstará a esta calificación que el cargo sea de elección popular.

2.3.- La ley N° 18.834, Estatuto Administrativo.[3]

a.- El artículo 55, desarrollando el Principio de la Probidad, enumera los deberes funcionarios de los agentes públicos incluyendo el de observar estrictamente el referido principio. Asimismo les exige observar una vida social acorde con la dignidad del cargo. Cabe hacer presente que este último deber impone la obligación de tener, además de la conducta funcionaria intachable, una vida privada moralmente libre de reproche, pues de otro modo no sería acorde con el cargo.[4]

b.- El artículo 78 enumera las prohibiciones a que está sujeto todo funcionario. Entre ellas, cabe destacar la señalada en su letra b), que le impide intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés él, su cónyuge, sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas ligadas a él por adopción.

Asimismo les prohíbe solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para sí o para terceros; ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal, material o información reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucionales; y realizar cualquier actividad política dentro de la administración del Estado, o usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones.

c.- El artículo 84 otorga a los funcionarios públicos el derecho a ser defendidos y a exigir que la institución a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma, denuncia que deberá ser efectuada ante el respectivo Tribunal por el jefe superior de la institución, a solicitud escrita del funcionario. Cuando el afectado fuere dicho jefe superior, la denuncia deberá ser efectuada por el Ministro de Estado que corresponda.

3.- La Ley N° 18.883, Estatuto funcionario de los empleados municipales.

Su artículo 88 asegura a los funcionarios municipales el derecho a ser defendidos y a exigir que la municipalidad a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien, denuncia que deberá ser efectuada ante el respectivo tribunal por el alcalde de la municipalidad, tanto si el afectado es él, como si lo fuere cualquier funcionario. En este caso se requerirá siempre una solicitud del afectado.

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DISCUSIÓN GENERAL

La Moción que ha dado inicio a este proyecto de ley pone de relieve que el actual marco regulatorio que sanciona a los empleados públicos que incurren en conductas contrarias a la probidad, que son constitutivas de la denominada figura de la corrupción, datan de hace más de cien años, en circunstancias históricas muy diferentes a las de hoy, por lo que han dejado de ser adecuadas y suficientes para enfrentar las actuales formas y niveles de corrupción.

Sin perjuicio de reconocer la necesidad de efectuar un estudio exhaustivo acerca de esta materia, inserto en el proceso de reforma global de nuestro sistema penal y procesal penal en vista del aumento creciente de conductas de corrupción, los autores de la Moción expresan que ella representa una manera de introducir rápidas y urgentes reformas a aquellos preceptos del Código Penal que se encuentran más directamente relacionadas con la protección de la probidad, en su condición de bien propio del ejercicio de toda función pública, cualesquiera que esta sea. En este mismo orden, proponen agregar algunos tipos de conductas, que aún cuando son reprobables, no constituyen delitos en la actualidad.

A continuación, y para una mejor comprensión de los alcances de esta iniciativa legal, la Moción analiza las diferentes figuras delictivas que requieren la referida corrección, como así también otras que pueden ser adecuadas en su redacción, junto con destacar los nuevos tipos penales que resulta indispensable agregar al actual catálogo de delitos funcionarios.[5]

En el marco de las conductas que requieren enmiendas, se encuentran las relativas al delito de exacciones ilegales (artículo 157); cohecho (artículos 248 a 250); negociaciones incompatibles (artículo 240). Por su parte, aquellas que requieren ser incorporadas a nuestra legislación se refieren al tráfico de influencias y al uso indebido de secretos e información privilegiada.

Finalmente, se destaca la introducción de ciertas normas a fin de impedir que proliferen denuncias de corrupción irresponsables en contra de aquellos funcionarios públicos que son honestos y probos en su quehacer laboral.

En este análisis se da cuenta, también, de las consideraciones de orden doctrinal que respaldan los comentarios respectivos.

Completa este cuadro de fundamentación de la iniciativa de ley en estudio, las materias relativas a la protección del funcionario frente a posibles acusaciones irresponsables. En ese sentido, los autores de la Moción consideran igualmente importante castigar a los funcionarios corruptos como defender a los honestos, conducta esta última que debe entenderse como un grave delito. Para tal finalidad, se propusieron modificaciones al Estatuto Administrativo, las que se hicieron extensivas durante la discusión en la Comisión de Constitución de la H. Cámara de Diputados al Estatuto de los funcionarios municipales.

- Los integrantes de la Comisión compartieron las finalidades sustentadas en la moción parlamentaria en cuanto a establecer un marco punitivo más estricto de las conductas que son demostrativas, en términos genéricos, de corrupción en los funcionarios públicos, que constituyen la manifestación concreta de faltas al deber de probidad funcionaria, por lo que prestó su aprobación en general a esta iniciativa de ley en forma unánime, por sus miembros presentes HH. Senadores señores Fernández, Larraín, Otero y Sule.

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DISCUSIÓN PARTICULAR

El proyecto consta tres artículos. El artículo 1°, por su parte, se desglosa en nueve numerales.

A continuación, se efectúa una breve reseña de las modificaciones que se proponen, junto con la discusión que se produjo en la Comisión al debatir sus alcances.

Artículo 1°

Introduce las siguientes enmiendas al Código Penal:

Número 1)

Reemplaza el inciso segundo del artículo 157, que penaliza la figura agravada del delito de exacciones ilegales cometido por el empleado público. Este inciso sanciona con las penas del delito de estafa, al empleado público que hiciere la exacción de la contribución con ánimo de lucrarse.

La norma que se propone introduce tres enmiendas: primero, y en virtud que solo se agrava la pena cuando efectúa la exacción de una contribución, se agrega también el caso que se solicite un servicio personal; segundo, sustituye la voz "hiciere" por "pedir"[6], lo que disminuye el grado de exigencia en la conducta solicitada, bastando así solamente una petición y no una exigencia, y tercero, hace aplicable las penas de la estafa en su grado superior, pena que será aumentada en un grado si la contribución fuere pagada o el servicio personal prestado.

Al analizar los cambios que se proponen, se tuvo presente los comentarios formulados por el Consejo de Defensa del Estado quien destacó que la modificación completa un vacío existente en nuestra legislación penal, ya que hoy en día sólo se agrava la conducta en caso que, con ánimo de lucro, el empleado público solicite la exacción de una contribución, quedando excluida de la figura calificada, la hipótesis de que con tal ánimo exija no ya una contribución, sino que la prestación de un servicio personal

Asimismo, se tuvo en consideración lo expresado por el Centro de Estudios y de Asistencia Legislativa que centró su análisis en la pena con que se está sancionando esta conducta agravada de la exacción ilegal. Expresó a este respecto que en este delito el atentado en contra del patrimonio de la víctima constituye un elemento central de lo injusto, por lo que debiera enfocarse esta conducta como una figura especial de la estafa, calificada por el hecho de que el autor se prevalece de su cargo público y por faltar gravemente a su deber de fidelidad funcionaria.

Al examinar la enmienda propuesta por la H. Cámara de Diputados a este inciso segundo del artículo 157 del Código Penal, algunos integrantes de la Comisión plantearon, la inconveniencia de efectuar correcciones a los tipos penales que no respondieran a una necesidad real de adecuación con el objetivo de lograr su correcta aplicación. Asimismo, observaron que, en términos generales, y ya no solo remitido a la figura agravada que se considera en este inciso, sino que en términos amplios a los delitos que cometen los empleados públicos en el desempeño de sus cargos, debiera establecerse una penalización importante para quienes incurrieren en este tipo de conductas. En ese sentido, existió consenso en incrementar las penas de inhabilidades para desempeñar los cargos u oficios públicos que se establecen tanto para el delito de la exacción ilegal, que se sanciona en el artículo 157, como de otros delitos en que incurren los funcionarios públicos, por cuanto resulta del todo pertinente que estas personas no puedan prestar servicios en la administración pública, no sólo respecto del empleo u oficio que se encontraban sirviendo al momento de la perpetración del delito, sino que, en general, respecto de cualquier empleo público.

En lo que se refiere a la extensión de la pena privativa de libertad, la Comisión estuvo conteste que en virtud del incremento establecido para las inhabilidades, su magnitud se determinara independientemente de cuál fuera el monto defraudado, ya que la exigencia del ánimo de lucro en este inciso corresponde a una situación diferente del fraude, en cuanto a su determinación y aplicación. De esta forma se alteró el criterio acordado por la H. Cámara de Diputados que sancionaba esta conducta con las penas previstas para la estafa en el número 1° del artículo 467 del Código Penal. De conformidad a lo anterior, se consideró como pena privativa de libertad el presidio menor en su grado medio, cualquiera hubiese sido el lucro que motivó al empleado público a perpetrar el delito.

Por otra parte, la Comisión manifestó su acuerdo, siguiendo de esta forma el criterio adoptado en el primer trámite constitucional, para incluir la situación del "servicio personal" como hipótesis de agravación de la conducta.

Desde el punto de vista formal, y sin perjuicio de las anteriores observaciones y enmiendas, se optó por mantener la estructura actual del inciso segundo.

- En consecuencia, este número fue aprobado por la unanimidad de los HH. Senadores integrantes de la Comisión señores Fernández, Hamilton, Larraín, Otero y Sule, con modificaciones.

Número 2)

Introduce dos modificaciones al artículo 240, las que se consignan en dos letras. Esta disposición tipifica el delito de negociaciones incompatibles, sancionando al empleado público que en forma directa o indirecta se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo.

Letra a)

En el inciso tercero - que hace aplicable las mismas penas de este delito en caso que el negocio u operación dieren interés al cónyuge o a determinados parientes de dichas personas - agrega a la enumeración de las personas relacionadas con el empleado o con algunos de sus parientes, a los socios colectivos, comanditarios o de hecho.

Al debatir sobre los alcances de esta letra, la Comisión observó que debía diferenciarse dos situaciones. En primer lugar, al analizar la enumeración de los parientes que se incluían en el primer inciso, se observó que, no se mencionaban a las personas ligadas al empleado público por vínculos de adopción.

A continuación, y en lo que respecta a la incorporación de los socios de hecho, colectivos o comanditarios del empleado público o que lo fueren de su cónyuge, ascendientes o descendientes, la Comisión estimó que la norma no resulta todo lo extensiva que debiera ser. En primer lugar, porque no considera a otras sociedades, como las de responsabilidad limitada y anónimas, que son de muy común ocurrencia, y en segundo, porque no contempla el caso en que el empleado público no tiene un interés personal, ya sea en forma directa o indirecta en la sociedad, sino que el interés es a través de un tercero, lo que también ocurre de manera frecuente.

En atención a estas observaciones, la Comisión acordó dar una nueva redacción a esta letra a). En primer lugar, incorporó en el actual inciso tercero, que enumera lo que en términos amplios podría denominarse como "parientes", a las personas que estén ligadas con el empleado público por adopción. En segundo lugar, prefirió agregar un inciso cuarto nuevo a fin de considerar en forma diferenciada a quienes tuvieren con él o con los referidos "parientes" un vínculo de carácter societario o comercial.

De esta forma se incorporó al artículo 240 un inciso cuarto nuevo, en cuya virtud se aplican las mismas sanciones de la figura principal en caso que el empleado público beneficiare a terceros asociados con él o con algunos de sus parientes, o a sociedades, asociaciones o empresas en que dichos terceros o estas personas tuvieren interés social o ejercieran su administración en cualquier forma.

En este inciso se prefirió dejar delimitado que en caso de tratarse de sociedades anónimas, el interés social de que se habla sea superior al diez por ciento, por cuanto este porcentaje es demostrativo de una cierta importancia de la incidencia que existe en la sociedad.

Letra b)

Agrega un inciso final al artículo 240, en cuya virtud, sanciona con las mismas penas, es decir, reclusión menor 541 días a tres años, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio público y multa de diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio, al empleado público que, abusando de su cargo, ejerciere alguna profesión u oficio directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o, de la misma manera, interviniere directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas con fines de lucro.

Al examinar esta nuevo inciso propuesto por la H. Cámara de Diputados, la Comisión analizó de manera lata la necesidad de incorporar, en el catálogo de los delitos o crímenes que cometen los empleados públicos en el desempeño de sus cargos, algunas conductas que son constitutivas de tales, y que no se encuentra tipificadas actualmente.

En ese sentido, y a propuesta de la H. Senadora señora Feliú, se debatió acerca de la necesidad de considerar como delito el incumplimiento o infracción de inhabilidades, prohibiciones e incompatibilidades que afectan a los funcionarios públicos para desempeñar sus cargos. Al respecto se tuvo presente que en diversas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico se consideran varias conductas que están prohibidas a los funcionarios públicos. A vía ejemplar, la Comisión se detuvo en la norma del artículo 78 de la Ley N° 18.834,[7] Estatuto Administrativo, que establece varias prohibiciones a las cuales están afectos los funcionarios. Sin ir más lejos, incluso, nuestra Constitución Política, regulando el Estatuto común para Senadores y Diputados establece las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades a que están afecto para asumir el cargo o para desempeñarlo.

En este orden de ideas, la Comisión fue del parecer de como delito cometido por los funcionarios públicos, y de manera especial, la infracción de inhabilidades, prohibiciones e incompatibilidades, figura que debería ser añadida a las que se señalan en el inciso propuesto que señala la letra b) de este número 2).

En cuando a las demás conductas que se propone sancionar por la H. Cámara, la Comisión se manifestó de acuerdo en aprobar dicha norma, con ligeros cambios de redacción.

En seguida, y a la luz de las observaciones anteriores en orden a incluir nuevas figuras delictivas que afectan bienes jurídicos similares a los anteriormente anotados, la Comisión acordó incorporar una disposición, como figura especial de la anticipación o prolongación indebida de funciones públicas, tipificada en el artículo 216, que sancionara a quienes, no obstante afectarles una inhabilidad legal para entrar a desempeñar el cargo o empleo público lo hiciera a sabiendas.

Por otra parte, también consideró una norma especial para sancionar la falsedad o perjurio que comete el empleado público, en el ejercicio del cargo, o la persona que aspira a tener tal calidad, respecto de los hechos sobre los cuales deben versar las declaraciones juradas que, en virtud de un mandato legal, están obligados a prestar.

- En definitiva, la Comisión por la unanimidad de sus integrantes, HH. Senadores señores Fernández, Hamilton, Larraín, Otero y Sule, aprobó, además de las enmiendas al artículo 240, en la forma que se ha señalado, un inciso nuevo para el artículo 216, un nuevo párrafo 2° bis - artículo 220 bis- relativo al perjurio de las declaraciones obligatorias, y un artículo 240 bis, nuevo, el que junto con mantener las conductas que se proponía sancionar originalmente en la letra b) del número 2), agregó como delito la infracción de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones legales que le impideren al empleado público intervenir en asuntos propios de su cargo.

Número 3)

Sustituye el artículo 241, que tipifica el delito de exacción ilegal de derechos o concusión, por otro, que sanciona al empleado público que, a sabiendas o por error o ignorancia inexcusables pidiere, directa o indirectamente, mayores derechos que los que estén señalados en razón de su cargo, con una multa del duplo al cuádruplo de la cantidad pedida y con inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio.

La nueva redacción que se da esta figura típica contempla, por una parte, que el empleado público actúe a sabiendas, es decir, con dolo, o bien, que lo haga mediando error o ignorancia inexcusable, o sea, culpa, y por otra, sustituye el verbo rector "exigir" por "pedir". Al mismo tiempo, elimina la sanción de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio para el culpable habitual de este delito.

Debe tenerse presente que en la disposición del artículo 241 se está sancionando, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 157, una conducta, que no es ilegal en su esencia, sino que la cantidad percibida. Es decir, se está frente a un despojo patrimonial de carácter administrativo cometido por funcionarios públicos que tienen derecho a percibir honorarios que están fijados en aranceles, como los notarios, receptores y conservadores de bienes raíces.

El delito en cuestión, según la propuesta de la H. Cámara, se perfecciona por la sola exigencia, sin que se requiera la percepción indebida de los derechos.

En relación a esta enmienda, el Consejo de Defensa del Estado se manifestó contrario a la equiparación punitiva del delito en su forma dolosa y en la culposa, ya que este último siempre debe castigarse en forma más benigna que el primero, ya que el disvalor de acción es inferior en la figura culposa. Ejemplos al respecto, agregó, lo constituyen la malversación de caudales públicos y la prevaricación.[8]

En cuanto a la eliminación de la sanción para el culpable habitual del delito, la Institución manifestó su complacencia con ello, especialmente por los inconvenientes que significaba la interpretación de la "habitualidad", dado que pudiera entenderse que ella existía cuando había permanencia y reiteración del acto, o bien, en caso de concurrir una simple multiplicidad de actos, aún cuando se ejecutaren durante un lapso breve o en forma esporádica u ocasional, ya que en este último caso la habitualidad comprendería la reincidencia y la reiteración, y como una y otra producen efectos sobre la pena aplicable al sujeto, su consideración como agravante, al modo del inciso segundo del artículo 241, implica infracción al principio según el cual no puede castigarse dos veces por el mismo hecho ( principio del non bis in idem).

Por su parte, el Centro de Estudios y de Asistencia Legislativa esgrimió similares comentarios en relación a la mentada igualación punitiva que se ha señalado.

A la luz de estas observaciones, la Comisión centró su análisis en dos aspectos: uno, la equiparación punitiva que efectúa la norma entre la figura dolosa y la culposa, y dos, la figura agravada.

En lo primero, compartió en plenitud los argumentos esgrimidos por ambas instituciones consultadas en orden a que no resulta jurídicamente adecuado efectuar una igualdad sancionatoria para conductas que presentan un disvalor de acción diferente. En efecto, argumentó que cuando se ejecuta una conducta mediando dolo, el actor debe recibir un juicio de reproche considerablemente mayor que cuando, en cambio, lo hace por error o ignorancia inexcusable.

En cuanto a la figura agravada de esta conductas, que la H. Cámara la consideró para el caso en que el empleado público percibiera los mayores derechos cobrados, la Comisión junto con compartir este criterio, fue de la idea de reincorporar la habitualidad, no obstante los problemas de interpretación que ello ha representado, por cuando es constitutiva de una situación de mayor gravedad que en el caso en que no exista tal reiteración.

Para tal solución, asimismo, se tuvo presente la norma del artículo 74 del Código Penal, relativa al concurso real de delitos, ya que de no contemplar una norma como la que se propone, cada vez que se cobre mayores derechos a los que tiene derecho, debería ser sancionado con la pena establecida para el delito, y en cambio, en este caso, se aplicará una pena agravada, sin importar cuantas veces lo efectúa.

De esta forma, vuestra Comisión consideró una nueva redacción para el artículo 241, que desarrolla tres situaciones. En primer lugar, se castiga al empleado público que exige mayores derechos de los que tiene derecho a percibir en razón de su cargo. En segundo lugar, se contemplan penas menos graves cuando tal conducta la realiza no ya mediando dolo, sino que en virtud de error o ignorancia inexcusable. Por último, en un inciso tercero, se aumenta la pena de suspensión del cargo u oficio para el caso que en definitiva llegue a percibir los mayores derechos que hubiere exigido, o bien cuando incurra habitualmente en tal conducta.

- En esa virtud, se aprobó este número por la unanimidad de los HH. Senadores señores Fernández, Hamilton, Larraín, Otero y Sule, con la redacción que se ha indicado.

Número 4)

Agrega un artículo 241 bis, en virtud del cual sanciona al empleado público que en razón del ejercicio de su cargo o en el cumplimiento de sus funciones, obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial para sí o para interpósita persona, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad, y que, debidamente requerido por la autoridad administrativa competente no pudiere justificarlo. Las penas son de presidio menor de 61 días a 5 años, inhabilitación especial perpetua para cargo u oficio público y multa del cincuenta al cien por ciento del monto del enriquecimiento ilícito.

Sanciona, también, a la persona interpuesta para disimular este incremento con presidio menor de 61 a 540 días.

Esta norma, que fue incorporada en la H. Cámara de Diputado a raíz de una indicación formulada por el H. Diputado señor Elgueta, mereció reparos de constitucionalidad de las instituciones consultadas, las que fueron analizadas en forma detallada por la Comisión.

En primer lugar, observaron que la disposición infringe el principio de tipicidad que sustenta el artículo 19, N° 3, de la Constitución Política, en cuya virtud "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella".

En relación a esta disposición constitucional, cabe hacer presente que la doctrina ha señalado que ella va en la dirección de restringir la existencia de las llamadas "leyes penales en blanco"[9].

En efecto, la estructura penal que propone la H. Cámara de Diputados no establece cuál es la conducta, es decir, el acto u omisión que es ilícito, sino que sanciona un determinado resultado, que consiste, en obtener en forma injustificada un incremento patrimonial para sí o para otra persona sin que pudiera justificarlo ante la autoridad administrativa competente.[10] [11] -

Por otra parte, observaron que la disposición altera el peso probatorio u onus probandi, ya que entrega la obligación de demostrar que la ganancia obtenida es lícita, no a quien efectúa la denuncia de la irregularidad, sino a la persona que la ha obtenido, suponiendo que ella es contraria a derecho si no logra demostrar su origen lícito.

- La Comisión compartió plenamente estos argumentos de orden constitucional, por lo que aprobó eliminar este numeral, por la unanimidad de sus integrantes HH. Senadores señores Fernández, Hamilton, Larraín, Otero y Sule.

Número 5)

Sustituye el artículo 248, dando una nueva tipificación al delito de cohecho, en cuya virtud, castiga al empleado público que en forma directa o indirecta, pida o acepte recibir dinero u otros bienes, o cualquier ventaja, aunque no tenga significación económica, por incurrir en una acción u omisión relativa al ejercicio de su cargo que constituyere delito, con la penas de presidio menor de 541 días a 5 años e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, sin perjuicio de las penas que correspondiere para el delito propuesto o acordado, en caso que se llegare a cometer. Si lo solicitado u ofrecido fuere dinero o una cosa apreciable en dinero, se sancionará además, con multa del tanto al triplo de la dádiva.

Al analizar los alcances de las modificaciones introducidas en el primer trámite constitucional, la Comisión concordó con el criterio sustentado por la H. Cámara de Diputados en orden a enmendar el actual sistema de tipificación de la conducta, que exige la presencia de la bilateralidad de ella para que se produzca la sanción penal. Es decir, que concurran en la especie dos actos: por una parte, el del empleado público que pide la dádiva o la promesa- coima- y, por otra, el del particular que acepta pagarla, o bien la del particular que la ofrece y el empleado público que admite recibirla.

De esta forma se acordó sancionar la conducta del funcionario público que pide o acepta recibir dinero o bienes, aún cuando no esté presente estos dos momentos de la acción. Del mismo modo, la conducta se entenderá perfecta no obstante que el acto u omisión que constituye el crimen o simple delito no llegue a ser cometido por el empleado público.

En cuanto al móvil que induce al funcionario público a la realización de esta figura delictiva, se convino, tal cual lo hiciera la H. Cámara, pero con una nueva redacción, establecer que ello fuera dinero, bienes u otro beneficio de cualquier naturaleza, aun cuando no tuviera una significación económica, en el entendido, que dicha enunciación también comprende la realización de algún servicio que pudiera entenderse disímil de los referidos conceptos.

Del mismo modo, se estimó oportuno agrupar en una misma disposición- artículo 248- las conductas que significan la realización de un crimen o simple delito, u otros ilícitos sancionados penalmente, y en otra -249- aquellas en que el funcionario percibe o acepta algún beneficio, cuando el acto u omisión que ejecuta no constituye un figura típica, sino que se trata de actuaciones propias de su cargo, ya sea en la forma de una acción u omisión, respecto de las cuales no tiene la facultad para percibir el respectivo beneficio o remuneración.

Cabe hacer presente a este respecto, que la Comisión, con la finalidad de precisar los alcances de esta disposición, enmendó la norma propuesta que incluía, dentro de las conductas que motivaban la perpetuación de este delito, algunos ilícitos no propiamente de índole penal.

En la primera disposición, siguiendo de esta forma el criterio adoptado por la H. Cámara de Diputados, se distinguieron dos situaciones. La primera, cuando el delito que se tiene en vista para aceptar o pedir algún beneficio es algunos de los señalados en el Título V, del Libro II, es decir, de aquellos que cometen los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, o bien se refiere ya no a aquellos delitos que cometen los funcionarios públicos, sino que a cualquier otro crimen establecido en la ley cometido por el empleado y relacionado con las funciones que desempeña.

Como una segunda situación se contempló aquella en que el empleado público pide o acepta algún beneficio por realizar una conducta ilícita relativa al ejercicio de su cargo que este sancionada penalmente. Esta última hipótesis de tipicidad engloba básicamente la perpetración de las faltas que se contemplas en el Libro IV del Código Penal. Como se expresara con anterioridad, la H. Cámara utilizaba una terminología que, además de permitir la incorporación de item ilícitos, era de una amplitud e indeterminación excesivas. En cambio, esta redacción excluye todas aquellas figuras ilícitas de índole civil y las faltas administrativas, que generan problemas de penalización por el menor disvalor que ellas presentan. Al mismo modo, proviene esta redacción un eventual incumplimiento de la exigencia constitucional del artículo 19, N° 3, que exige, en virtud del principio de la tipicidad, que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en la ley. [12]

En cuanto al sistema punitivo para estas situaciones, se diferenciaron ambos casos. En el primero, es decir, la Comisión de crímenes o simples delitos, se mantuvo el sistema actual del Código Penal, es decir, además de la sanción por el delito de cohecho, se aplicará las penas que se contemplan por el delito que se cometa, en caso que así ocurra.

En cuanto al segundo, otros ilícitos, en cambio, sólo se consideró una pena especial para el cohecho y no la aplicación de la pena de la falta, ya que la primera, al ser superior a la segunda, la comprenderá necesariamente.

Finalmente, respecto de la otra hipótesis típica, actos propios del cargo no sujetos a remuneración, se consideró un marco primitivo de menor identidad que para estas otras dos figuras.

- Este artículo fue aprobado, en los términos que se han señalado, por la unanimidad de los integrantes de la Comisión, HH. Senadores señores Fernández, Hamilton, Larraín, Otero y Sule.

Número 6)

Reemplaza el artículo 249, disponiendo que se aplicará las mismas penas que para el delito de cohecho si la acción u omisión relativa al ejercicio del cargo no es constitutiva de delito, pero es ilícita y se lleva a cabo. Para el caso que no se llevare a cabo, la pena privativa de libertad será presidio menor de 541 días a 3 años; en caso que la acción no fuere ilícita y no debiere ser retribuida, el presidio menor será de 61 a 540 días.

Como se expresara con ocasión de la discusión del número anterior, la Comisión optó por configurar una figura delictiva que siguiera los criterios orientadores del actual artículo 249. De esta forma, distinguió la situación del empleado público que por existir algún beneficio realiza un acto obligatorio de sus funciones, que no constituye delito, y aquella que existe cuando, por igual motivo, omite la realización de algo que es debido en atención a su cargo y que tampoco constituye la comisión de un delito.

En cuanto a los demás alcances de la disposición aprobada por la Comisión, son los mismos que se discutieron con ocasión del artículo 248.

- En tal virtud, fue aprobado, con las modificaciones que se han expresado, por los HH. Senadores señores Fernández, Larraín, Hamilton y Otero.

Número 7)

Reemplaza el inciso primero del artículo 250, que sanciona al sobornante, y elimina su inciso segundo, que tipifica el soborno que se efectúa en causa criminal por el cónyuge o algún pariente del procesado.

El nuevo artículo castiga a quien directa o indirectamente actuare como sobornante, haciendo una oferta al empleado público. El marco punitivo que se establece para quien actúe como sobornante, es el mismo al previsto en los artículos 248 y 249. Es decir, se diferencia la penalidad según si se hiciere el ofrecimiento al empleado público para cometer un delito, ya sea de aquellos propios de los empleados públicos u otros en que incurrieran en el ejercicio del cargo, o bien para que incurriere en otra conducta que está sancionada penalmente, y por otra parte, cuando se hace para que ejecute un acto o incurra en una omisión que son propias de su cargo, los cuales no están sujetos a remuneración de ninguna especie.

La única salvedad que hace esta nueva disposición a este respecto es exceptuar la aplicación de la pena de inhabilitación.

En caso que el particular actuare ya no sobornando al empleado público, sino que aceptando alguna solicitud de éste en tal sentido, las penas respectivas se rebajarán en un grado.

La Comisión al analizar la disposición propuesta por la H. Cámara estimó pertinente y necesaria la sanción de este tipo de conductas con la misma penalidad que tiene el empleado público cuando pide o acepta dinero u otro beneficio de cualquier naturaleza, en los términos que se han establecido para los artículos 248 y 249 del Código Penal.

Durante el estudio de esta modificación, se tomó conocimiento de una observación del Ejecutivo, en virtud de la cual se propone incorporar un inciso nuevo a este artículo 250, con el objeto de eximir de penalización al particular que habiendo accedido a la solicitud de dinero efectuada por el funcionario público, denunciare el hecho ante la autoridad judicial.

En el documento en que consta esta proposición, se explica que la norma va en la dirección propuesta por la Comisión de Etica Pública en orden a facilitar las denuncias de los actos de corrupción, especialmente si se tiene en consideración el carácter oculto y soterrado de tal conducta.

En este sentido, agrega, el uso de instituciones propias del Derecho Penal Premial, como es la excusa legal absolutoria para el denunciante en delitos como el cohecho, constituye una herramienta potencialmente muy eficaz como mecanismo de incentivo, mecanismo que, incluso, ha sido utilizado ya en España.

Enfatiza en este mismo contexto de la fundamentación de la disposición, que la mera existencia de la causal eximente de esta naturaleza constituye un notable desincentivo para la comisión del delito de cohecho por parte del empleado público, ya que desaparecerá la impunidad que antes le garantizaba la incriminación del agente privado que accede al pago del soborno.

La Comisión compartió los argumentos que se han reseñado para agregar una disposición que regule la excusa legal absolutoria señalada, manifestándose por lo tanto de acuerdo con su incorporación al artículo 250, en los términos propuestos por el Ejecutivo.

- En virtud de estas consideraciones, se aprobó este número con las modificaciones que se han expresado, por la unanimidad de los HH. Senadores presentes señores Fernández, Hamilton, Larraín, Otero y Sule.

Número 8)

Agrega en el título V del Libro II, un párrafo 12 bis, nuevo, relativo al tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada, que consta de 3 artículos.

Mediante el primero de ellos, signado 259 bis, sanciona al empleado público que, con abuso de su cargo, influyere indebidamente sobre una persona para conseguir, mediante una acción u omisión de ésta, un beneficio económico directo o indirecto para sí o para tercero, con las penas de presidio menor de 541 días a 5 años y suspensión del cargo u oficio público o profesión titular. En caso que el beneficio económico se obtuviere, además se aplicará una multa del tanto al triplo del mismo. Si la persona influida fuere otro funcionario público, la reclusión será de 3 años 1 día a 5 años.

Con el segundo, 259 bis A, se sanciona con las penas de presidio menor de 61 días a 3 años y multa del tanto al duplo del beneficio pretendido u obtenido al que, abusando de cualquier situación de preeminencia en la sociedad o de su relación personal con el funcionario público, influyere indebidamente en éste para conseguir, para sí o para un tercero, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo.

Por último, con el tercero, 259 bis B, se penaliza al funcionario público que teniendo acceso en razón de su cargo a un secreto o a información reservada o privilegiada, se valiere de ello para obtener, para sí o para un tercero, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, con presidio menor de 541 días a 5 años; en caso que el beneficio o ventaja se obtuviere, se aplicará, además, una multa del tanto al triplo del beneficio o ventaja obtenidos.

Al analizar la primera de esta disposiciones, la Comisión tuvo presente las sugerencias formuladas por el señor Ministro Secretario de la Presidencia en orden a eliminar el adjetivo "indebidamente"; reemplazar la pena de suspensión por la de inhabilitación, y eliminar el carácter exclusivamente económico del beneficio, para incorporar otras ventajas que no tuvieren tal carácter.

Al analizar los diferentes elementos que configuran este tipo penal, se observó que el vocablo "influir" que se utiliza en la disposición no pareciera ser el más propio. Al respecto, se tuvo presente que no obstante que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, lo conceptualiza, en una de sus acepciones, como "ejercer una persona o una cosa predominio o fuerza moral en el ánimo, aprovechando una autoridad que se tenga", resulta apropiado, para dar mayor claridad y precisión acerca de la conducta sancionada, reemplazar el referido término por el de "presionar". Se dejó expresa constancia que esta palabra es utilizada en esta disposición en el sentido de predomino o fuerza moral que se ejerce sobre una persona.

Siguiendo en el análisis del marco sancionatorio de esta norma, algunos integrantes de la Comisión manifestaron su preocupación en cuanto a que en la idea de evitar la perpetración de ciertos delitos, como es el de la especie, se estableciera una gran cantidad de penas, que pudiera resultar abultado y desproporcionado en comparación con otras conductas delictivas que presentan disvalores iguales o más graves.

En ese sentido, y en lo que dice relación con la pena privativa de libertad que se establece para sancionar esta conducta, la Comisión fue del parecer de ampliar la extensión del presidio menor, considerándola desde su grado mínimo a máximo, entregándole de esta forma al juez la facultad de decidir cuál será la pena que aplicará en definitiva.

Por otra parte, al examinar la multa que debe aplicarse para el caso que el beneficio económico se obtenga - que es del tanto al triplo del mismo - la Comisión debatió sobre la dificultad de demostrar la cuantía del beneficio que se llegare a obtener. Por tal motivo se estimó oportuno establecer una cuantía determinada, con un monto mínimo y un máximo, siguiendo de esta forma el sistema que se ha aplicado en otras disposiciones de este proyecto. De esta forma se entrega al juez la facultad de decidir, en la extensión fijada, cuál multa aplica en definitiva, según sea la gravedad del delito y el monto del beneficio, en la forma que lo contempla el artículo 70 del Código Penal. El monto que se fijó fue de once a cincuenta unidades tributarias mensuales.

En cuanto a la conducta que se propone sancionar en el artículo 259 bis A, también se tuvo presente las observaciones formuladas por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia y por el Centro de Estudios y de Asistencia Legislativa, en orden a que el uso y la conceptualización de la frase "abuso de una situación de preeminencia en la sociedad o de su relación personal con el empleado público" constituyen elementos descriptivos de la conducta que no satisfacen los requirimientos de tipicidad de la ley penal, al carecer de una definición y significación precisa, lo que estaría afectando la norma del artículo 19, N° 3, de la Carta Fundamental. Se tuvo presente, además, que los empleados públicos deben contar con ciertas características de idoneidad que les permitan enfrentar en forma adecuada las presiones externas de que pueden ser objeto en el ejercicio de sus funciones, por lo que una norma de esta naturaleza resultaría inadecuada en este contexto.

Del mismo modo, y reafirmando el criterio sustentado por vuestra Comisión, se tuvo presente que la conducta del particular que presiona al empleado público ya se encuentra sancionada en el artículo 250 - delito de soborno al empleado público-, la que fue, incluso agravada de conformidad a lo aprobado en el número 7) de este artículo 1°.

En virtud de estas consideraciones, la Comisión acordó eliminar esta disposición.

En cuanto al artículo 259 bis B, se convino por los integrantes de la Comisión que la norma resulta, en cambio, adecuada y necesaria, ya que es pertinente sancionar al empleado público que hace uso de un hecho o de información que tiene características secretas o reservadas con el objeto de obterner un beneficio económico, máxime si se considera las graves implicancias que ello puede tener en el ámbito público.

En cuanto al marco punitivo, la pena pecuniaria se estableció según el mismo criterio usado en el artículo 259 bis, es decir, el monto de la multa a aplicarse fue fijado en consideración a un marco fijo y determinado, que es de once a cincuenta unidades tributarias mensuales. Se amplió, del mismo modo, la extensión de la pena privativa de libertad, la que fue fijada en presidio menor en cualquiera de sus grados.

Además de las modificaciones anteriores, se acordó efectuar un cambio formal a la estructura y al título de este nuevo párrafo.

- En virtud de estas consideraciones, este número fue aprobado con las enmiendas que se han señalado, por la unanimidad de los integrantes presentes de la Comisión, HH. Senadores señores Hamilton, Larraín y Otero.

Número 9)

Agrega un artículo 268 bis, nuevo, con el cual se sanciona al que por cualquier medio fraudulento mediante engaño induzca a un funcionario público para obtener un acto administrativo contrario a la ley, con la pena de presidio menor de 61 días a 5 años.

Analizando la estructura del tipo penal que se propone por la H. Cámara de Diputados, se consideró la necesidad de incorporar, manteniendo de esta forma el criterio utilizado en otras disposiciones de este proyecto de ley, el efecto de beneficio económico que sirve de fundamento para la perpetración de esta conducta delictiva.

Por otra parte, no se estimó del todo comprensiva la exigencia planteada por la norma que el acto administrativo que se obtiene sea contrario a la ley, ya que perfectamente se podría estar en presencia de una situación legal, pero que ha sido obtenido mediante engaño o fraude y que proporciona un beneficio económico a quien actúa de esta forma.

Por último, la expresión "obtener un acto administrativo" fue considerada impropia, ya que lo que ocurre en la especie es la dictación de un decreto o de una resolución por parte del funcionario público, que en su conjunto constituye un acto administrativo. En este caso, lo que se obtiene mediante el engaño o el fraude es precisamente la dictación de alguna de estas declaraciones, y ello es lo que debe ser castigado.

A la luz de estos comentarios, se acordó enmendar esta disposición, en el sentido de sancionar a quien mediante fraude o dolo obtiene un decreto o resolución administrativa que le proporcione un beneficio económico, ya sea para así o para un tercero, de manera directa o indirecta, con penas de igual entidad a las establecidas en el número anterior.

- Fue aprobado, con las enmiendas que se han señalado por la unanimidad de los integrantes presentes de la Comisión, HH. Senadores señores Hamilton, Larraín y Otero.

Artículo 2°

Incorpora un inciso tercero, nuevo, al artículo 84 de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, en cuya virtud establece la obligación del Jefe Superior o del Ministro de Estado, según corresponda, y a solicitud del empleado público interesado, de sostener la acción civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de denuncia o acusación calumniosa previsto en el artículo 211 del Código Penal, cuando el empleado público haya sido absuelto o sobreseído en causa por delito funcionario iniciada por denuncia o querella particular.

Al analizar los alcances de esta disposición la Comisión puso especial énfasis en los problemas de constitucionalidad que ella podría implicar. En efecto examinó con detención la norma del artículo 62 de la Constitución Política de la República, que establece la iniciativa legal exclusiva del Presidente de la República para la creación de nuevos servicios públicos o empleos rentados, su supresión y la determinación de sus funciones o atribuciones.

En efecto, el artículo 2° de este proyecto de ley al exigirles a los Jefes de Servicio o Ministros de Estado, según corresponda, actuar como querellante en el delito de acusación o denuncia calumniosa, en defensa del empleado público que hubiese sido denunciado injustificadamente, establece una nueva atribución o facultad para dichos funcionarios públicos, materia que, de acuerdo a norma del artículo 62, recién citada, exige de la iniciativa Presidencial.

Al ser ésta una disposición que ha tenido su inicio en una Moción, vuestra Comisión concluyó que le resulta imperativo su rechazo al no existir una indicación del Ejecutivo que se haga cargo de ello. Sin perjuicio de lo anterior, estimó, en cuanto a su mérito, de mucho interés consagrar una disposición legal de esta naturaleza.

- En mérito de lo anterior, la unanimidad de los integrantes presentes de la Comisión, HH. Senadores señores Hamilton, Larraín y Otero convino en declarar inadmisible esta disposición por ser inconstitucional.

Artículo 3°

Incorpora un inciso tercero, nuevo, al artículo 88 de la Ley N° 18.883, Estatuto Funcionario de los Empleados Municipales, en cuya virtud establece la misma obligación señalada en el artículo 2°, ahora para el Alcalde, es decir, el deber sostener la acción civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de denuncia o acusación calumniosa previsto en el artículo 211 del Código Penal, cuando el empleado público haya sido absuelto o sobreseído en causa por delito funcionario iniciada por denuncia o querella particular.

Esta disposición mereció las mismas observaciones que se expusieron con ocasión de la discusión del artículo anterior. En efecto, se observó que los empleados municipales, y en especial el alcalde, también revisten la calidad de empleados públicos, y en consecuencia, una nueva atribución de este orden sólo puede ser incorporada en virtud de la iniciativa legal del Presidente de la República.

- Al igual que el anterior, fue declarado inadmisible por inconstitucional por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, HH. Senadores señores Hamilton, Larraín y Otero.

- - -

En virtud de los anteriores acuerdos, vuestra Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento os propone que aprobéis el proyecto de ley de la H. Cámara de Diputados con las siguientes modificaciones:

Artículo 1°

Número 1)

Reemplazar este número por el siguiente:

"1) Modifícase el artículo 157 en la forma que se indica:

a) En el inciso primero, reemplázase la frase "inhabilitación especial temporal para el empleo" por "inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos.".

b) Sustitúyese el inciso segundo por el siguiente:

"Si la exacción de la contribución o del servicio personal se hiciere con ánimo de lucrarse, el empleado público será sancionado, además, con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.".

- - -

Incorporar los siguientes números nuevos:

"2) Agrégase al artículo 216 el siguiente inciso segundo:

Si hubiere asumido el empleo o cargo público adoleciendo de una inhabilidad legal que le impidiera ejercerlo, será sancionado con la misma multa y suspensión de cargo u oficio público en cualquiera de sus grados.".

"3) Incorpórase, a continuación del artículo 220, el siguiente párrafo 2° bis:

& 2° bis. Del perjurio en las declaraciones obligatorias.

Artículo 220 bis.- El que perjurare en la declaración jurada que legalmente deba prestar para ejercer un cargo u oficio público, será sancionado con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos en su grado mínimo a medio.".".

- - -

Número 2)

Pasa a ser número 4)

Reemplazalo por el que sigue:

"4) Modifícase el artículo 240 de la siguiente forma:

a) Agrégase en el inciso tercero, después del punto (.), que se sustituye por una coma (,), lo siguiente:

"o a personas ligadas a él por adopción.".

b) Incorpórase el siguiente inciso cuarto:

"Asimismo, se sancionarán con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación confiados a su cargo, beneficiare a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.".

- - -

Agregar el siguiente número 5, nuevo:

"5) Incorpórase el siguiente artículo 240 bis, nuevo:

"Artículo 240 bis.- El empleado público que infringiere las inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones legales que le impiden intervenir en asuntos propios de su cargo; o que, con abuso del cargo, ejerciere por sí o por interpósita persona alguna profesión u oficio directamente relacionado con sus funciones; o que, de la misma manera, interviniere directa o indirectamente en beneficio de empresas o asociaciones privadas, será sancionado con las penas de reclusión menor en su grado medio a máximo, inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio.".".

- - -

Número 3)

Pasa a ser número 6)

Reemplazarlo por el que se señala:

"6) Sustitúyese el artículo 241, por el siguiente:

"Artículo 241.- El empleado público que exigiere, directa o indirectamente, mayores derechos que lo que estén señalados por razón de su cargo, será castigado con multa del duplo al cuádruplo de la cantidad exigida y suspensión de cargo u oficio público en su grado medio.

En caso que lo hiciere por error o ignorancia inexcusable, las penas serán de multa equivalente a la cantidad exigida y suspensión del cargo u oficio público en su grado mínimo.

Si el empleado público obtuviese esos mayores derechos o incurriese habitualmente en estas conductas, la pena de suspensión se aumentará en un grado."."

Número 4)

Se suprime

Número 5)

Pasa a ser número 7)

Reemplazalo por el siguiente:

"7) Sustitúyese el artículo 248, por el siguiente:

"Artículo 248.- El empleado público que, directa o indirectamente, pidiere o aceptare para sí o para un tercero dinero, bienes u otro beneficio de cualquier naturaleza, aunque no tenga una significación económica, por cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, u otro relacionado con las funciones que desempeña, además de las penas señalados para ellos, incurrirá en las de presidio menor en cualquiera de sus grados, inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Si pidiere o aceptare el beneficio por incurrir en otra conducta ilícita relativa al ejercicio de su cargo que esté sancionada penalmente, se le castigará con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y con la multa señalada en el inciso anterior.".".

Numero 6)

Pasa a ser número 8)

Reemplazarlo por el que se señala a continuación:

"8) Sustitúyese el artículo 249, por el siguiente.

Artículo 249.- El empleado público que, directa o indirectamente, pidiere o aceptare para sí o para un tercero dinero, bienes o u otro beneficio de cualquier naturaleza, aunque no tenga una significación económica, por ejecutar un acto obligatorio propio de su cargo, no sujeto a remuneración, será penado con presidio menor en su grado mínimo, inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de seis a once unidades tributarias mensuales.

En las mismas penas incurrirá el empleado público que pidiere o aceptare el beneficio por omitir un acto debido propio de su cargo."."

Número 7)

Pasa a ser número 9)

Reemplazarlo por el que se señala:

"9) Introdúcense las siguientes modificaciones al artículo 250:

a) Sustitúyese su inciso primero, por el siguiente:

"Artículo 250.- El que directa o indirectamente actuare como sobornante, haciendo la oferta al empleado público, será castigado con las mismas penas previstas en los casos respectivos. Las penas se rebajarán en un grado si aceptare las solicitudes del funcionario público.".

b) Suprímese su inciso segundo.

c) Agrégase el siguiente inciso segundo, nuevo:

"Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido a la solicitud de dinero, bienes o cualquier otro beneficio realizada por un empleado público, denunciare el hecho ante la autoridad judicial antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hubieren transcurridos más de diez días desde la fecha de los hechos.".

Número 8)

Pasa a ser número 10)

Sustitúyese por el siguiente:

"10) Agrégase, a continuación del párrafo 12 del título V del Libro II, lo siguiente:

"12 bis. Tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada.

Artículo 259 A.- El empleado público que, con abuso de su cargo, presionare a una persona para conseguir, mediante una acción u omisión de ésta, un beneficio económico directo o indirecto para sí o para un tercero, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a máximo, o, si la persona presionada fuere otro empleado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.

El delito se sancionará, además, con inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y, si el beneficio económico se obtuviere, con multa de once a cincuenta unidades tributarias mensuales.

Artículo 259 B.- En las mismas penas del artículo anterior incurrirá el empleado público que teniendo acceso, en razón de su cargo, a un secreto o a información reservada que no hayan sido divulgados, se valiere de ello para obtener, para sí o para un tercero, un beneficio económico directo o indirecto.".".

Número 9)

Pasa a ser número 11)

Reemplázase por el que se señala a continuación:

"11) Agrégase, a continuación del artículo 268, el siguiente artículo nuevo:

"Artículo 268 bis.- El que mediante fraude obtenga un decreto o resolución administrativa que le proporcione un beneficio económico directo o indirecto, para sí o para un tercero, sufrirá las penas de presidio menor en sus grados mínimo a máximo e inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados.

Si el beneficio económico se obtuviere, el delito se sancionará, además, con multa de once a cincuenta unidades tributarias mensuales, que el juez aplicará según lo dispuesto en el artículo 70.".".

Artículo 2°

Se suprime.

Artículo 3°

Se elimina.

- - -

De aprobarse las proposiciones anteriores, el proyecto de ley quedaría como sigue

PROYECTO DE LEY

Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Modifícase el artículo 157 en la forma que se indica:

a) En el inciso primero, reemplázase la frase "inhabilitación especial temporal para el empleo" por "inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos.".

b) Sustitúyese el inciso segundo por el siguiente:

"Si la exacción de la contribución o del servicio personal se hiciere con ánimo de lucrarse, el empleado público será sancionado, además, con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.".

2) Agrégase al artículo 216 el siguiente inciso segundo:

" Si hubiere asumido el empleo o cargo público adoleciendo de una inhabilidad legal que le impidiera ejercerlo, será sancionado con la misma multa y suspensión de cargo u oficio público en cualquiera de sus grados.".

3) Incorpórase, a continuación del artículo 220, el siguiente párrafo 2° bis:

"2° bis. Del perjurio en las declaraciones obligatorias.

Artículo 220 bis.- El que perjurare en la declaración jurada que legalmente deba prestar para ejercer un cargo u oficio público, será sancionado con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos en su grado mínimo a medio."

4) Modifícase el artículo 240 de la siguiente forma:

a) Agrégase en el inciso tercero, después del punto (.), que se sustituye por una coma (,), lo siguiente:

"o a personas ligadas a él por adopción.".

b) Incorpórase el siguiente inciso cuarto:

"Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación confiados a su cargo beneficiare a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.".

5) Incorpórase el siguiente artículo 240 bis, nuevo:

"Artículo 240 bis.- El empleado público que infringiere las inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones legales que le impiden intervenir en asuntos propios de su cargo; o que, con abuso del cargo, ejerciere por sí o por interpósita persona alguna profesión u oficio directamente relacionado con sus funciones; o que, de la misma manera, interviniere directa o indirectamente en beneficio de empresas o asociaciones privadas, será sancionado con las penas de reclusión menor en su grado medio a máximo, inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio.".

6) Sustitúyese el artículo 241, por el siguiente:

"Artículo 241.- El empleado público que exigiere, directa o indirectamente, mayores derechos de los que le estén señalados por razón de su cargo, será castigado con multa del duplo al cuádruplo de la cantidad exigida y suspensión de cargo u oficio público en su grado medio.

En caso que lo hiciere por error o ignorancia inexcusables, las penas serán de multa equivalente a la cantidad exigida y suspensión del cargo u oficio público en su grado mínimo.

Si el empleado público obtuviese esos mayores derechos o incurriese habitualmente en estas conductas, la pena de suspensión se aumentará en un grado.".

7) Sustitúyese el artículo 248, por el siguiente:

"Artículo 248.- El empleado público que, directa o indirectamente, pidiere o aceptare para sí o para un tercero dinero, bienes u otro beneficio de cualquier naturaleza, aunque no tenga una significación económica, por cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, u otro relacionado con las funciones que desempeña, además de las penas señalados para ellos, incurrirá en las de presidio menor en cualquiera de sus grados, inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Si pidiere o aceptare el beneficio por incurrir en otra conducta ilícita relativa al ejercicio de su cargo que esté sancionada penalmente, se le castigará con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y con la multa señalada en el inciso anterior.".

8) Sustitúyese el artículo 249, por el siguiente.

"Artículo 249.- El empleado público que, directa o indirectamente, pidiere o aceptare para sí o para un tercero dinero, bienes u otro beneficio de cualquier naturaleza, aunque no tenga una significación económica, por ejecutar un acto obligatorio propio de su cargo, no sujeto a remuneración, será penado con presidio menor en su grado mínimo, inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de seis a once unidades tributarias mensuales.

En las mismas penas incurrirá el empleado público que pidiere o aceptare el beneficio por omitir un acto debido propio de su cargo."."

9) Introdúcense las siguientes modificaciones al artículo 250:

a) Sustitúyese su inciso primero, por el siguiente:

"Artículo 250.- El que directa o indirectamente actuare como sobornante, haciendo la oferta al empleado público, será castigado con las mismas penas previstas en los casos respectivos. Las penas se rebajarán en un grado si aceptare las solicitudes del funcionario público.".

b) Suprímese su inciso segundo.

c) Agrégase el siguiente inciso segundo, nuevo:

"Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido a la solicitud de dinero, bienes o cualquier otro beneficio realizada por un empleado público, denunciare el hecho ante la autoridad judicial antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hubieren transcurridos más de diez días desde la fecha de los hechos.".

10) Agrégase, a continuación del párrafo 12 del título V del Libro II, lo siguiente:

"12 bis. Tráfico de influencias y uso indebido de un secreto o información reservada.

Artículo 259 A.- El empleado público que, con abuso de su cargo, presionare a una persona para conseguir, mediante una acción u omisión de ésta, un beneficio económico directo o indirecto para sí o para un tercero, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a máximo, o, si la persona presionada fuere otro empleado público, con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.

El delito se sancionará, además, con inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y, si el beneficio económico se obtuviere, con multa de once a cincuenta unidades tributarias mensuales.

Artículo 259 B.- En las mismas penas del artículo anterior incurrirá el empleado público que teniendo acceso, en razón de su cargo, a un secreto o a información reservada que no hayan sido divulgados, se valiere de ello para obtener, para sí o para un tercero, un beneficio económico directo o indirecto.

11) Agrégase, a continuación del artículo 268, el siguiente artículo nuevo:

"Artículo 268 bis.- El que mediante fraude obtenga un decreto o resolución administrativa que le proporcione un beneficio económico directo o indirecto, para sí o para un tercero, sufrirá las penas de presidio menor en sus grados mínimo a máximo e inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados.

Si el beneficio económico se obtuviere, el delito se sancionará, además, con multa de once a cincuenta unidades tributarias mensuales.

- - -

Acordado en las sesiones celebradas los días 16 y 22 de mayo, 4, 11 y 18 de junio de 1996 con asistencia de los HH. Senadores señores Miguel Otero Lathrop (Presidente), Sergio Fernández (Olga Feliú Segovia, Carlos Letelier Bobadilla), Juan Hamilton Depassier, Hernán Larraín Fernández y Anselmo Sule Candia.

Sala de la Comisión, a de julio de 1996

JOSÉ LUIS ALLIENDE LEIVA

Secretario

RESEÑA

I.BOLETÍN Nº: 1.177-07

II.MATERIA: Proyecto de ley que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción, crea nuevas figuras delictivas, y agrega norma que señala a las leyes Nºs 18.834, sobre Estatuto Administrativo y 18.883, Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales.

III.ORIGEN: Moción de la H. Cámara de Diputados.

IV.TRAMITE CONSTITUCIONAL: Segundo trámite.

V.APROBACIÓN POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS:

VI.INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 13 de diciembre de 1994.

VII.TRAMITE REGLAMENTARIO:Primer informe.

VIII.URGENCIA: No tiene

IX.LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA: Código Penal, Leyes Nºs 18.834, sobre Estatuto Administrativo y 18.883, Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales.

X.ESTRUCTURA DEL PROYECTO PROPUESTO: Artículo único con once numerales.

XI.PRINCIPALES OBJETIVOS DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN: .

Modificar diversas disposiciones del Código Penal que sancionan los delitos que cometen los empleados públicos contrarios a la probidad en la Administración, como los de exacciones ilegales, negociaciones incompatibles, concusión y cohecho, e incorporar nuevas figuras delictivas en que pueden incurrir, como tráfico de influencias, uso indebido del secreto e información reservada, perjurio en la declaraciones obligatorias, y otros, tanto en lo que se refiere a su descripción como en cuanto a su penalidad.

XII.NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: No hay

XIII.ACUERDOS: Fue aprobado en general por la unanimidad (5-0)

JOSÉ LUIS ALLIENDE LEIVA

Secretario

Valparaíso, de julio de 1996.

ENMIENDAS A CÓDIGO PENAL EN MATERIA DE SANCIONES A CASOS DE CORRUPCIÓN Y CREACIÓN DE NUEVAS FIGURAS DELICTIVAS

El señor OTERO ( Presidente accidental ).-

Proyecto de la Cámara de Diputados que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción, crea nuevas figuras delictivas y agrega norma que señala a las leyes Nºs 18.834, Estatuto Administrativo, y 18.883, Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, con informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y urgencia calificada de "Simple".

-Los antecedentes sobre el proyecto figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley:

En segundo trámite, sesión 26ª, en 13 de diciembre de 1994.

Informe de Comisión:

Constitución, sesión 14ª, en 18 de noviembre de 1997.

El señor LAGOS ( Secretario ).-

El proyecto tuvo su origen en una moción presentada por diversos señores Diputados.

La Comisión hace presente en su informe que el número 9) del artículo único, sólo en lo que concierne al inciso tercero del nuevo artículo 260 del Código Penal que allí se contiene, debe ser aprobado con carácter de ley de quórum calificado, es decir, por la mayoría absoluta de los Senadores en ejercicio. El quórum mínimo para aprobar en general el proyecto es de 24 votos.

En síntesis, los objetivos -según consta en el informe- del proyecto son: modificar el Código Penal para perfeccionar la descripción y las sanciones de los delitos que atentan contra la probidad de los empleados públicos, e incorporar nuevas figuras delictivas que refuercen la protección penal de ese bien jurídico.

En tal sentido, se efectúan enmiendas a los delitos de exacciones ilegales, nombramientos ilegales, negociaciones incompatibles (incorporando en estas últimas una modalidad constitutiva de tráfico de influencia) y violación de secretos (creando la figura de revelación anticipada e incluyendo la de uso de información privilegiada); se reformulan las figuras del cohecho (incorporando otra conducta de tráfico de influencia); se sustituye la definición de empleado público para los efectos penales, y se crea el delito de celebración de contrato administrativo con omisión de la propuesta pública legalmente obligatoria.

La Comisión, por la unanimidad de sus miembros presentes, Senadores señores Fernández, Hamilton, Otero y Sule, aprobó la idea de legislar sobre esta materia.

En seguida, en el informe se hace la descripción de cada una de las normas del proyecto y se deja constancia de la discusión y de los acuerdos adoptados respecto de ellas. Y, en la parte resolutiva, la Comisión propone aprobar el texto de la Cámara de Diputados, con las modificaciones que consigna en su informe.

El proyecto consta de un artículo único, dividido en 11 numerales.

El señor OTERO ( Presidente accidental ).-

En la discusión general del proyecto, tiene la palabra la Honorable señora Feliú

La señora FELIÚ.-

Señor Presidente , se trata de una iniciativa de suma importancia. En realidad, discrepo de la oportunidad procesal para aprobarla. Creo que debiera tramitarse junto con el proyecto sustantivo, por así decirlo, sobre probidad, que modifica el Estatuto Administrativo y el de los Empleados Municipales, aparte elevar el rango de las normas específicas en relación con la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración. Eso en primer término.

En segundo lugar, también desde el ángulo procesal, el proyecto debiera ser analizado por los nuevos integrantes del Senado. Desde el punto de vista reglamentario, las normas aprobadas en general se entienden definitivamente aprobadas en particular por la Cámara correspondiente si no son objeto de indicaciones. Pues bien, resulta que el Senado que se constituya en marzo se encontrará con una iniciativa que no ha estudiado; y de no formularse indicaciones dentro del plazo pertinente, sus disposiciones se transformarán en ley.

Llamo la atención acerca de la trascendencia de las normas propuestas, tendientes a sustituir prácticamente varios artículos del Código Penal relativos a las figuras de los delitos en que pueden incurrir los funcionarios públicos. Al hacerlo, no olvidemos que, desde el punto de vista de la responsabilidad penal, quien haya podido ejecutar un acto en contravención a los textos primitivos que hoy se sustituyen queda exento o libre de ella, sobre la base de la ley más benigna promulgada con posterioridad a la comisión del hecho.

A la luz del planteamiento señalado, siempre entendí que el proyecto no lo iban a conocer ni a aprobar en general los actuales miembros de la Corporación, sino los que asuman próximamente. Por lo mismo, no lo he estudiado en profundidad.

Me gusta mucho el Derecho Penal. En su oportunidad, hace muchos años, fui ayudante de la Cátedra del profesor señor Alvaro Bunster . Sé que esa rama del Derecho es muy difícil y compleja y que requiere de manejo diario para apreciar bien las modificaciones que se proponen.

No obstante, deseo hacer hincapié en dos normas, una de ellas, de aplicación habitual tanto por el Consejo de Defensa del Estado como por la Contraloría. Me refiero al artículo 260 del Código Penal, en relación con el alcance del concepto de empleado público. Al respecto, se ha escrito abundante literatura. La norma propuesta, en esencia, no cambia la disposición vigente, que hace una remisión a la administración central o a instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él. Emplea una terminología que no está muy acorde con la realidad.

El nuevo precepto que se propone es de tipo genérico, y está referido a quien ejerce un cargo o función pública, eliminando la enumeración que a título ejemplar contiene el actual. Sin embargo, no queda claro el exacto sentido de la expresión "aunque no sea de nombramiento del Presidente de la República " utilizada tanto en la norma vigente como en la que se plantea, con una diferencia básica: en el pasado, los nombramientos de los empleados de la Administración los hacía el Primer Mandatario; en la actualidad, no, y son los jefes de los servicios centralizados y descentralizados quienes, de acuerdo con la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, tienen autonomía para nombrar a su personal.

Entonces, utilizar tal expresión no resulta acorde con la legislación vigente, concretamente, el cuerpo legal individualizado precedentemente, porque el Jefe del Estado prácticamente no nombra a nadie más que a los funcionarios de su exclusiva confianza. No sé si resulte adecuado -no lo tengo claro- hacer un cambio frontal en el referido artículo 260 para comprenderlos a todos.

En relación con el inciso tercero del mismo precepto, se consigna que "Para los efectos del inciso primero, tendrán también la calidad de empleados públicos" -es dudosa esta presunción- "los directores o consejeros de empresas del Estado" -terminología unívoca, porque ellas están definidas en la Ley de Bases- "sometidas a la legislación común aplicable a los particulares,.", etcétera.

Resulta que todas las empresas del Estado se crean por ley, y en mayor o menor medida, al tenor de lo dispuesto por el artículo 19, Nº 21º, de la Constitución Política, se rigen por la legislación común aplicable a los particulares, salvo que una ley de quórum calificado determine lo contrario. El solo hecho de que una empresa pública sea creada por ley y cuente con un consejo no significa que deba ceñirse a las normas aplicables a los particulares. Lo anterior puede resultar decisivo en el caso de los empleados. Pero, ¿qué importancia tiene? ¿Qué interesa al legislador del artículo 260 que se propone? Que los consejeros de las empresas estatales, para estos efectos, sean considerados empleados públicos. Ése es un concepto importante. Está bien respecto de las empresas del Estado. Reitero: si examinamos las últimas empresas públicas creadas (Televisión Nacional, Ferrocarriles, EMPORCHI), todas se rigen por alguna norma propia de empleados particulares, como son las relativas al régimen de personal.

Por otro lado, ¿qué trascendencia tiene que los consejeros sean considerados empleados públicos para los fines del Derecho Penal? A mi juicio, no se percibe una relación causa-efecto tan determinante, si consideramos que todos los consejeros o directores de empresas públicas -de acuerdo con el artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, son todas aquellas creadas por ley-, tendrían tal calidad y no sólo algunos.

También me sorprende lo sugerido en el inciso segundo,. En el primer inciso se repite casi en términos idénticos lo existente hoy día en cuanto a que tendrán la calidad de empleados públicos no obstante que el cargo sea de elección popular. Pero se agrega algo nuevo: "En todo caso, tienen dicho carácter quienes ejerzan funciones públicas en los organismos de la Administración del Estado" -esto es raro, pues ya está consignado en el inciso primero- "en el Congreso Nacional, en el Poder Judicial y demás organismos consagrados en la Constitución Política de la República.". Entiéndase Tribunal Constitucional, Contraloría General de la República , etcétera.

Al tenor del texto propuesto, ¿los parlamentarios tienen la calidad de empleados públicos? A mí no me queda claro lo que se plantea, y creo que el tema debiera ser diáfano, por tratarse de una nueva ley sobre la materia.

Asimismo, deseo poner de relieve lo planteado respecto del artículo 274 bis, norma relativa a particulares y no a agentes públicos: "El que contratare con el Estado o sus organismos," -también emplea una terminología que no es la de la Ley de Bases, organismo rector en la materia, siendo conveniente ceñirse a su terminología- "con omisión de la propuesta pública en los casos en que la ley la disponga, será sancionado con la pena.", etcétera. Estamos en presencia de un delito. Me llama tanto la atención, porque resulta que, hasta donde puede apreciarse, en el proyecto sobre probidad sustantiva, radicado en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, tampoco viene resuelto en qué casos debe llamarse a propuesta pública. Algo similar ocurre con la norma planteada, la cual va en esa misma dirección; pero las adquisiciones que pueda hacer el Servicio de Registro Civil, por ejemplo, no son objeto de propuesta pública. Recuerdo que, en su oportunidad, formulé indicación para establecer tal obligación a dicho organismo, la que fue rechazada por la Sala.

Cuando se habla de contratistas, se piensa en quienes celebran convenios cuantiosísimos y cuentan con todo un "staff" de abogados. Pero, en verdad, ello no es así, porque la norma del artículo 274 bis se refiere a cualquier contrato. Dice: "El que contratare con el Estado o sus organismos, con omisión de la propuesta pública en los casos en que la ley disponga.", etcétera. A lo mejor, la normativa de aquel servicio es muy rígida y exige que toda adquisición o contrato debe hacerse mediante propuesta pública.

Además, en esta materia algunas cosas son equívocas. Por ejemplo, el particular, antes de celebrar contrato con el Estado y a fin de evitar una sanción penal, tendrá que solicitar un informe jurídico para saber si puede o no puede suscribirlo; de lo contrario, corre el peligro de cometer un delito, en circunstancias de que la sanción debe aplicarse cuando haya realmente colusión.

Como hoy día existe una legislación absolutamente casuística respecto de cada servicio y de las propuestas que se presenten, me parece inadmisible aprobar una norma como la contenida en el artículo 274 bis.

En síntesis, considero que el proyecto en análisis debe ser conocido por el nuevo Senado, al cual debe darse la posibilidad de estudiarlo, discutirlo y aprobarlo en general, permitiéndole formular posteriormente las indicaciones que estime pertinentes.

El señor OTERO (Presidente accidental).-

Tiene la palabra el Honorable señor Hamilton.

El señor HAMILTON .-

Señor Presidente , en el Senado hay dos proyectos pendientes relativos a la materia: el primero dice relación a la probidad en general; fue aprobado por la Sala y en estos momentos se encuentra para segundo informe en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. El otro es el que estamos conociendo ahora, y que modifica el Código Penal para perfeccionar la descripción y las sanciones de los delitos que atentan contra la probidad de los empleados públicos, e incorpora nuevas figuras delictivas que refuercen la protección penal de ese bien jurídico.

Conviene aclarar que las normas relativas a la materia se hallan establecidas en la iniciativa aprobada anteriormente y que las infracciones están consignadas en la que está en análisis. Me parece que lo lógico sería que la Sala las estudie de manera conjunta. Como la otra ya fue aceptada en general y está para segundo informe, si ésta se aprueba quedaría en las mismas condiciones, o sea, sujeta a la discusión particular, lo cual, de alguna manera, ha estado promoviendo la Honorable señora Feliú . De esta forma, se podrán analizar al mismo tiempo ambas iniciativas.

El hecho de que cambie la composición del Senado no significa que deba comenzarse todo de nuevo. En tal virtud, sería conveniente fijar un plazo bastante amplio para las indicaciones -podría ser hasta el último día de marzo-, de manera tal que la Cámara Alta, a través de la Comisión de Constitución -que también tendrá una nueva conformación-, pueda revisar los dos proyectos, siempre que estén en la misma situación; vale decir, que hayan sido aprobados en general tanto el que establece las normas generales como el que contempla los delitos.

En consecuencia, propongo que nos pronunciemos en general respecto de esta iniciativa. Ella no sólo fue aprobada por unanimidad en la Comisión, sino que, además, fue consultada a las distintas escuelas de Derecho y a las diversas personalidades del mundo jurídico, algunas de las cuales participaron en el estudio de la misma en el organismo técnico respectivo del Senado. Una vez aprobada en general la idea de legislar, podría fijarse un plazo amplio -sugiero el 3l de marzo- para formular indicaciones. De ese modo, podríamos analizar simultáneamente ambas iniciativas, las que, desde diferentes ópticas, se refieren al mismo problema: la probidad.

Por último, estimo que el Senado no puede entregar la señal equívoca de que estaría demorando el despacho de una materia respecto de la cual, de alguna manera, todos los sectores políticos y la opinión pública han expresado su clamor y el deseo de que se perfeccione la legislación sobre probidad de los funcionarios públicos, conforme a la dirección que en su oportunidad señaló la Comisión Nacional de Ética Pública designada por el Supremo Gobierno.

Por tales razones, propongo aprobar en general la iniciativa y fijar un plazo amplio para que los señores Senadores presenten sus indicaciones.

El señor OTERO (Presidente accidental).-

Tiene la palabra el Honorable señor Thayer.

El señor THAYER .-

Señor Presidente, sólo quiero formular una observación, porque el proyecto -que es muy técnico- no fue estudiado por la Comisión que integro.

La Honorable señora Feliú planteó una cuestión que me gustaría que fuera aclarada previamente, ya que la considero de mucha trascendencia.

¿El nuevo artículo 260 incluye a los parlamentarios en la calidad de empleados públicos? Hago la consulta, porque, si se modifica la naturaleza jurídica de tal cargo, el asunto resulta bastante delicado. No sé si existe una enmienda en tal sentido; pero si la hubiere, ello tendría que quedar muy claro. De acuerdo a la definición de la norma, entiendo que el parlamentario tendría esa condición, pero, probablemente, sólo para los efectos de esta ley, la que, a su vez, se enlaza con otra.

Ciertamente, se encuentra en trámite legislativo una iniciativa sobre probidad en general. Este proyecto establece sanciones cuando se infrinjan las normas contenidas en aquélla, la cual debe ser aprobada en particular. En tal virtud, no me atrae la idea de resolver la materia ahora; pero estimo fundamental que los miembros de la Comisión respondan la pregunta que hice, para formarme un juicio antes de votar. ¿Se cambia o no se cambia la naturaleza jurídica del parlamentario?

El señor OTERO (Presidente accidental).-

Si me lo permite la Sala, plantearé mis observaciones desde la testera. De lo contrario, tendría que pedir que alguien me reemplace en ella.

El señor HAMILTON .-

No hay problema, señor Presidente .

El señor OTERO ( Presidente accidental ).-

Muchas gracias.

Deseo aclarar algo que señaló el Honorable señor Hamilton , quien, por lo demás, coincide con lo manifestado por la Senadora señora Feliú .

En verdad, hay dos proyectos sobre probidad: el primero, abarca toda la parte administrativa, y el segundo, dice relación a los delitos de los funcionarios públicos contemplados en el Código Penal. Dicho texto, para el sólo efecto de la probidad, establece un concepto general acerca del funcionario público. Incluso considera comprendidos dentro de él al Presidente de la República , a los Ministros de Estado y a otras personas que no tienen esa calidad. O sea, contempla una concepción genérica en ese sentido, sin otorgarles dicha condición para ningún otro efecto.

¿Qué ocurrió con esos dos proyectos? Ellos fueron estudiados paralelamente por la Comisión, la cual decidió sacar de la parte administrativa todo lo vinculado a materia penal. El correspondiente texto fue enviado a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, donde lo revisaron algunos penalistas. La Comisión volvió a analizarlo, después de lo cual formuló la proposición que hoy conoce la Sala.

Obviamente, como lo expresó la Honorable señora Feliú , las dos iniciativas deberían ser tratadas conjuntamente. Por eso, tiene razón el Senador señor Hamilton al decir que, habiéndose aprobado ya la idea de legislar en lo administrativo, también debe procederse de igual forma en lo concerniente a la parte penal, con el objeto de que la Comisión de Constitución pueda analizar simultáneamente ambos proyectos. De lo contrario, se producirá tal distanciamiento entre ellos que será imposible su estudio. Además, se presentarán serios problemas. Por eso, el Gobierno puso urgencia al proyecto en debate y lo incluyó en la actual legislatura, al igual que el anterior, porque la idea es que sean discutidos en particular por la Sala uno después del otro. Sin embargo, para ello se requiere que se apruebe ahora la idea de legislar.

La aprobación en general de la iniciativa sólo implica que el Senado está de acuerdo en modificar el Código Penal, conforme a lo que se ha ido aprobando en materia de probidad administrativa, y actualizarlo de manera que coincida con las proposiciones formuladas por la Comisión Nacional de Ética Pública. Por el contrario, si la Sala dice "No", ello significa que no desea ninguna enmienda al rspecto.

Se ha dicho que el Senado no debería analizar la materia. Pero -¡por favor!- no olvidemos que ya discutimos el primer proyecto que estaba vinculado a la parte administrativa y, también, otras iniciativas.

Por eso, estimo que lo lógico sería fijar un plazo amplio para presentar indicaciones. El Honorable señor Larraín sugirió que fuera hasta el último día de marzo. Me parece que no habría problema alguno en extenderlo más, con lo cual la Senadora señora Feliú tendría la posibilidad de que, antes de esa fecha , pueda formular las suyas y haga presente lo que considera malo, a fin de que la Comisión de Constitución pueda apreciar oportuna y debidamente esos aspectos.

Si la iniciativa no es aprobada ahora, simplemente se dará una señal en el sentido de que en realidad no se quiere legislar, en lo penal, sobre probidad. Y creo que ésa no es la intención del Senado. En seguida, se impedirá a quienes abandonan esta Corporación dejar por escrito sus indicaciones dentro del plazo, en la medida en que, al ser fijado un término máximo, pueden ser formuladas con anterioridad al vencimiento.

Deseo subrayar estas ideas a Sus Señorías. Y, en nombre de la Comisión, donde se registró una aprobación unánime, pido que se vote la idea de legislar -sin perjuicio de todas las correcciones y aclaraciones que se sugieran a través de indicaciones en la discusión particular, que es donde corresponde hacerlo- y, al mismo tiempo, que se permita que ese órgano técnico conozca los dos proyectos conjuntamente.

Al no hallarse inscrito otro señor Senador para usar de la palabra, en votación general. Y se plantea el último día de marzo como plazo para indicaciones.

--(Durante la votación).

La señora FELIÚ.-

Señor Presidente , precisamente, su observación confirma lo que expuse. La verdad es que el asunto debe ser conocido por el nuevo Senado, al que en definitiva le cabe tratar lo referente a la ley sustantiva y la ley penal consecuencia de ésta.

Agradezco mucho su invitación a presentar indicaciones, lo que no haré, naturalmente, por lo que acabo de manifestar. Si ellas provienen de personas que se van, no provocan consecuencias y carecen de trascendencia, y es algo que no se concilia ni remotamente con el criterio que expresé.

Lo reitero, señor Presidente : el tema debe ser conocido por el nuevo Senado, sobre la base de una perspectiva unitaria del proyecto atinente a la probidad, en lo sustantivo, y del texto en lo criminal. Pero resulta en particular delicado modificar las normas de esta última naturaleza, como Su Señoría lo sabe perfectamente bien, porque puede significar la absolución de responsabilidad penal en casos en que la figura delictiva experimente un cambio.

En general, no abrigo dudas de la urgencia de legislar respecto de la probidad y la figura delictiva pertinente, pero me parece que en este momento no es oportuno. Y ello, no en relación con la primera, sino en tanto será imposible una labor acabada y de buena calidad, condiciones que debe cumplir la legislación que se dicte. La aprobación en general no es la de la idea de modificación -en esa medida, los proyectos siempre serían aprobables-, sino pronunciarse sobre la iniciativa en concreto.

En lo personal, me suscita interrogantes una norma de tanta relevancia como la del artículo 260 del Código Penal y como la que señalé, así como la figura del artículo 210, que tampoco veo clara a la luz de la jurisprudencia sobre el particular.

Por esas razones, rechazo la idea de legislar.

El señor HAMILTON .-

Señor Presidente , estimo que las aprensiones fundadas de la Honorable colega Feliú acerca del proyecto, y dada la complejidad e importancia de éste, se pueden resolver si se da a la Comisión de Constitución un plazo amplio, no sólo para conocer las indicaciones que se puedan presentar, sino, además, para llamar a los profesores y constitucionalistas que no hayan tenido oportunidad de dar a conocer sus opiniones ante ese órgano técnico.

Hago presente que esta Corporación continúa después de marzo: se renueva cada cuatro años únicamente en una mitad y la otra constituye una continuación con quienes han estado ejerciendo. De manera que no se trata de un caso en que el Senado será completamente distinto del actual o en que se debe suspender, en función del cambio de algunos de sus integrantes, el análisis de normativas trascendentes.

En consecuencia, señor Presidente, soy partidario de votar la idea de legislar de modo que puedan ser estudiados en forma paralela los dos proyectos sobre la probidad.

Voto que sí.

El señor HORMAZÁBAL .-

Señor Presidente , juzgo muy sólidos los argumentos relativos a prestar atención a algunas definiciones y a qué efectos se pueden lograr con el texto que nos ocupa. Me parece...

El señor PIÑERA .-

¿Me permite una interrupción, Su Señoría? Consulto al señor Presidente si me puede ser concedida.

El señor OTERO (Presidente).-

La Sala se halla en votación. Ni el Senador que usa de la palabra puede otorgar una interrupción ni la Mesa autorizarla.

El señor HORMAZÁBAL .-

Estimo apropiado un examen a fondo, señor Presidente . Y considero lógico el planteamiento de la Honorable señora Feliú acerca de la intervención de los nuevos Senadores, que asumen en marzo.

Me inquieta que, por falta de votos suficientes, el proyecto no sea aprobado. No creo que ese efecto sea bueno. Esta Corporación ha estado preocupada de normas relativas a la probidad y el país necesita que demos señales en tal sentido. Entonces, si se observa la posibilidad de un rechazo por falta de quórum o por otra causa, exhorto a anular la votación, si procede, y a reflexionar sobre el tema en análisis.

Ahora, si se entiende que la aprobación de la idea de legislar no obstará a que la Comisión, con nuevos integrantes, efectúe una reelaboración en consonancia con el otro proyecto, me permito pedir que se vote a favor, a pesar de algunas dudas, para que se pueda reunir el quórum necesario y el Senado logre en el futuro un perfeccionamiento en la línea que nos parece a todos.

En virtud de ello, además, voto a favor.

El señor LARRAÍN.-

Señor Presidente , quisiera destacar la relevancia de la iniciativa en debate, puesto que sabemos que en el último tiempo se ha suscitado inquietud en el país por la gravedad de ciertos casos de corrupción en el ámbito de la Administración Pública.

El Primer Mandatario , consciente de lo anterior, constituyó una comisión que formuló un conjunto de recomendaciones de carácter correctivo y destinadas a evitar, a través de propuestas de ley y de diversas políticas, que la situación prosiguiera.

En esta oportunidad, se discute un proyecto que es iniciativa de un conjunto de señores Diputados, lo que, a mi juicio, le otorga un valor especial, ya que el combate contra la corrupción debe ser asumido por todos los sectores para que resulte exitoso. En efecto, no sólo el Ejecutivo debe interesarse en ello, sino que también los Parlamentarios y la comunidad deben ocuparse en una cuestión de esa envergadura.

El texto de que se trata, el cual, como se ha señalado, es uno de los dos sobre el tema que en estos días se estudian en esta Corporación, se refiere al perfeccionamiento en la descripción de ciertos delitos atentantorios contra la probidad de los empleados públicos. Y, al mismo tiempo, incorpora nuevas figuras delictivas que refuerzan la protección penal del bien jurídico protegido, cual es la probidad administrativa.

Ya se ha puntualizado cuáles son las principales disposiciones que se contemplan, y se han hecho ver, asimismo, algunas inquietudes que despierta la iniciativa. Desde mi punto de vista, habiendo participado en el debate, estoy conforme, en general, con lo propuesto a la Sala. Me siento partícipe de las definiciones establecidas.

No obstante, ello puede dar origen a discusión en el debate particular, luego de las indicaciones que los señores Senadores ahora o después puedan formular -en ese sentido, no podemos privar a nadie del derecho a presentarlas- para perfeccionar el texto que hoy propone la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento a la Sala.

En particular, existen buenas contribuciones.

A propósito de una inquietud mía, se aprobó también agregar al artículo 246 una norma que sanciona una conducta que, lamentablemente, observamos de tiempo en tiempo: la entrega anticipada y, a veces, manipulada, por parte de ciertas personas, de informaciones de carácter público, como por ejemplo, la entrega del subsidio habitacional a un conjunto de beneficiarios hecha en forma personal, como si fuera una gestión de alguien a través de un Parlamentario o de un dirigente político, cuando en realidad es un concurso público de bienes, dispuestos por el Fisco luego de la contribución de todos los chilenos y aprobado mediante la Ley de Presupuestos.

En consecuencia, nadie puede arrogarse la propiedad de esos recursos, como mañosamente se hace con una finalidad de interés político.

Por lo tanto, la disposición condena al empleado público que indebidamente anticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados.

Esta discusión ha ido perfeccionando, por lo tanto, un conjunto de conductas que no solamente fomentan la probidad administrativa para evitar la corrupción, por así decirlo, económica, sino que también otra no menos grave, como la corrupción política, en el uso de estas funciones.

La norma a que me acabo de referir fue aprobada a iniciativa mía, por la unanimidad de los miembros de la Comisión, como ocurrió con la mayoría de las disposiciones aprobadas, sometidas hoy a conocimiento de la Sala.

Por estas consideraciones, señor Presidente , y en atención a la importancia que tiene para el país el que nos aboquemos a este tema, sería realmente una especie de sorpresa que rechazáramos el proyecto o no lográramos el quórum suficiente para aprobarlo. Podemos ahora acogerlo, sin perjuicio de que posteriormente sea perfeccionado. En realidad, me ha hecho meditar lo manifestado por la Senadora señora Feliú . Pienso que, por el ambiente que existe a nivel nacional, debemos avanzar y dar respuesta precisamente a las inquietudes que manifiesta la ciudadanía, especialmente tratándose de una iniciativa cuyo origen se encuentra en la moción de un grupo de Parlamentarios que han hecho un esfuerzo para caminar en esa dirección.

Eso me motiva doblemente para aprobar a la idea de legislar.

El señor LARRE.-

Señor Presidente , votaré favorablemente esta iniciativa.

Es oportuno que el Congreso Nacional, cuando el país está mostrando índices de corrupción que en los últimos años están permanentemente un aumento, se preocupe del problema.

En atención al proceso de renovación de la Cámara de Diputados y del Senado, es conveniente establecer un plazo relativamente largo para formular indicaciones. Me animo a señalar que no puede vencer antes del mes de mayo, de manera que los nuevos Senadores tengan ocasión de estudiar en detalle la materia y participar activamente de ella, no limitándose a informarse de lo realizado por el anterior Senado.

Señor Presidente, solicito, entonces, que se establezca como plazo para presentar indicaciones el mes de mayo del presente año.

Voto que sí.

El señor NÚÑEZ.-

Señor Presidente , el proyecto constituye notoriamente un gran avance. Sin embargo, tengo la impresión de que las materias que aborda no agotaron necesariamente todas las disposiciones y recomendaciones de la Comisión especial nombrada oportunamente por el Presidente Frei . Por lo tanto, seguramente deberemos seguir tratándolas.

Espero que en la discusión de la otra iniciativa relacionada con el mismo punto tengamos la posibilidad de tocar los aspectos que dicen relación a los temas de corrupción, depreciación permanente de la función pública, donde se incorporan algunas figuras delictivas no contempladas en este proyecto. Por ejemplo, una figura analizada muy bien por la Comisión precitada -a la cual concurrí en dos oportunidades como Presidente subrogante del Senado- y que fue materia de discusión por parte de varios constitucionalistas, se refería a la conducta del sector privado hacia el funcionario público.

Entiendo que esta iniciativa no consideró esa cuestión o la dejó para estudio de otros proyectos. Pero lo cierto es que el análisis del tema de la corrupción también indica que cuando un funcionario público ha delinquido por haber cometido algún acto de corrupción, normalmente ha sido inducido por un privado. En consecuencia, debemos ser muy finos en el tratamiento de materia tan extraordinariamente delicada, en particular cuando hoy tenemos una Administración Pública orientada en lo fundamental a resolver los problemas que plantean la sociedad y, especialmente, el sector privado.

Asimismo, considero que la iniciativa es un gran aporte y avance, pero todavía insuficiente con relación al informe entregado en su oportunidad por las distinguidas personalidades que conformaron la Comisión de tan alto nivel que nombró el Presidente Frei para abordar el tema.

Voto favorablemente.

El señor PIÑERA.-

Estimo que existe unanimidad, no sólo en la Sala, sino también, probablemente, en amplios sectores de la opinión pública, en cuanto a que la actual legislación penal no es adecuada ni suficiente para garantizar la probidad de los funcionarios.

Por lo demás -como decía el Senador señor Núñez -, ello ya fue recogido en 1994 en el informe de la Comisión Nacional de Ética Pública designada por el Presidente Frei .

Dicho texto planteó con mucha claridad que la legislación penal en la materia estaba obsoleta; que no sufría cambios desde fines del siglo pasado, y que había una serie de conductas reprobables que, sin embargo, no constituían delitos desde el punto de vista penal, como, por ejemplo, el tráfico de influencias, el uso indebido de información privilegiada o el ofrecimiento de coimas.

Igualmente, la Comisión de Ética comprobó que todo el proceso para denunciar actos de corrupción en el sector público era tremendamente engorroso y desincentivaba a las personas, por lo cual propuso un camino para facilitar las denuncias en este frente.

Señor Presidente , esta materia, planteada como un diagnóstico muy compartido desde hace ya más de tres años, ha tenido un trámite legislativo extraordinariamente lento. ¡Problemas de esta naturaleza no pueden esperar tres años de tramitación!

Por eso, me alegro de que el Senado esté aprobando el proyecto en general, a lo cual concurriré con mi voto. Indudablemente, este proyecto debería agregarse a una iniciativa actualmente en trámite en el Senado. Pero ojalá hubiera mayor consistencia y coherencia entre las prioridades expresadas en los discursos públicos y el trabajo legislativo, pues en materia de lucha contra la corrupción existe un verdadero divorcio entre lo uno y lo otro.

Voto favorablemente.

El señor PRAT.-

En el entendido de que se dará suficiente plazo para presentar indicaciones, voto que sí.

El señor THAYER.-

Señor Presidente, voto favorablemente el proyecto, pero deseo precisar que me interesa mucho la cuestión del plazo para formular indicaciones.

Aclaremos las cosas: no hay ningún impedimento, ni reglamentario, ni jurídico, ni constitucional, para votar esto ahora. Sólo es asunto de criterio. Es improbable que los dos proyectos, que sin duda están vinculados entre sí, se traten conjuntamente. De todas maneras, se verá uno antes que el otro.

Ahora, ignoro si en el resto de la legislatura extraordinaria el Ejecutivo mantendrá o no esta iniciativa en la convocatoria. Por tanto, me parece de toda prudencia que el plazo que se determine sea de una extensión tal que alcance hasta la legislatura ordinaria.

Por lo tanto, creo que sería conveniente fijar plazo para formular indicaciones hasta el 31 de mayo, sin perjuicio de que el nuevo Senado pueda acortarlo o modificarlo según resuelva soberanamente.

En tal sentido, y en la confianza de que se establecerá un término amplio, votaré favorablemente.

Aclaro que hago mi reflexión referente al último día de mayo porque me preocuparía que, por ejemplo, determináramos el 31 de marzo y el proyecto ya no estuviere incluido en la convocatoria, caso en el cual vencería el plazo sin poder formular las indicaciones respectivas.

Voto a favor.

El señor URENDA.-

Señor Presidente , coincido con lo expresado aquí sobre la importancia del proyecto y la necesidad de legislar acerca de las materias a las cuales se refiere. No abundaré en demasía, porque ya lo han hecho, en muy buena forma y con mucha claridad, diversos señores Senadores.

Comparto la inquietud manifestada con respecto al propósito de dar el carácter de empleado público a los Parlamentarios, porque, al leer el proyecto, uno advierte que resulta difícil que el conjunto de sus normas encaje con la labor parlamentaria.

No estoy propiciando que Senadores y Diputados queden exceptuados de responsabilidades penales o en situación privilegiada, sino llamando a ser muy cuidadosos con esta normativa, dado que su texto fue elaborado pensando, no en el trabajo legislativo, sino en las labores que cumple un empleado público corriente.

Con relación al mismo punto, en conformidad al artículo 23 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso, debemos entender que al aprobar en general el proyecto lo aceptamos en su totalidad, con la norma en comento. Sin embargo, la costumbre establecida en el Senado es clara en cuanto a que por la vía de las indicaciones pueden introducirse modificaciones relevantes.

Espero, pues, que podamos regular en forma distinta la situación de los Parlamentarios, teniendo en cuenta las consideraciones que he expuesto.

Ahora bien, como el rechazo del proyecto por falta de quórum sería una muy mala señal, lo aprobaré en general, pese a las inquietudes que he expresado.

En mi concepto, la circunstancia de que a partir del 11 de marzo haya un nuevo Senado, dentro de nuestro sistema legislativo, no altera la tramitación de las leyes, contrariamente a lo que sucede, por ejemplo, en Estados Unidos de América, donde cada período parlamentario trata sus propias leyes. En Chile hay continuidad parlamentaria y las iniciativas de ley siguen su curso.

Ahora, no comparto los temores expresados por el señor Senador que me antecedió en el sentido de que el plazo para formular indicaciones se fije sobre la base de que las dos iniciativas existentes sobre la materia seguirán incluidas en la convocatoria, pues sería una inconsecuencia que sólo el que nos ocupa hoy recibiera tal tratamiento.

Por ello, partiendo del supuesto de que ha de procederse así y estimando que podría ser exagerado un plazo hasta el 31 de mayo, pues impediría conocer de la iniciativa aunque fuera incluida en la convocatoria, contribuiré a su aprobación en general, con las aprensiones que he señalado, en el entendido de que el plazo para presentar indicaciones será suficientemente amplio para los fines de perfeccionar este proyecto tan trascendente, que ojalá podamos despachar con la brevedad que razonablemente sea posible.

Voto que sí.

El señor LAGOS ( Secretario ).-

¿Algún señor Senador no ha emitido su voto?

El señor OTERO ( Presidente accidental ).-

Terminada la votación.

--Se aprueba en general el proyecto (31 votos por la afirmativa y uno por la negativa).

Votaron por la afirmativa los señores Alessandri, Cooper, Díaz, Errázuriz, Fernández, Frei (don Arturo), Gazmuri, Hamilton, Hormazábal, Huerta, Lagos, Larraín, Larre, Martin, Matta, Mc-Intyre, Muñoz Barra, Núñez, Otero, Páez, Pérez, Piñera, Prat, Romero, Ruiz (don José), Ruiz-Esquide, Siebert, Sinclair, Thayer, Urenda y Zaldívar (don Andrés).

Votó por la negativa la señora Feliú.

El señor HAMILTON.-

Pido la palabra.

El señor OTERO ( Presidente accidental ).-

Excúseme, señor Senador. Antes voy a hacer una aclaración.

Informo a la Sala que este proyecto tiene urgencia calificada de "Simple", al igual que el otro a que se ha hecho referencia y que también se halla incluido en la actual convocatoria.

Por esa razón, la Mesa sugiere que, en lugar de fijar el último día de mayo como plazo para formular indicaciones, se determine el 14 o el 15 de abril. Entre el establecimiento del nuevo Senado y esa fecha hay más de un mes; incluso, dicho término queda después del feriado de Semana Santa.

Tiene la palabra el Honorable señor Hamilton.

El señor HAMILTON.-

hamiltonSeñor Presidente, pensaba decir precisamente lo que usted ha anticipado.

En primer lugar, ambos proyectos -los dos versan sobre probidad- se encuentran incluidos en la presente convocatoria.

En segundo término, la fijación de un plazo excesivamente amplio significaría que la Comisión no podría comenzar a tratar el asunto hasta que él venciera.

Por último, dicho término debe fijarse en el entendido de que los dos proyectos se mantendrán en la convocatoria. O sea, si por algún motivo alguno de ellos fuera retirado de la misma (creo que no ocurrirá), la Sala establecería otro plazo para formular indicaciones.

En consecuencia, me parece correcta la proposición de la Mesa, que los Senadores de estas bancas estamos dispuestos a aceptar.

El señor THAYER.-

¿Me permite, señor Presidente?

El señor OTERO (Presidente accidental).-

Tiene la palabra, Su Señoría.

El señor THAYER.-

Señor Presidente, sólo deseo manifestar mi concordancia con lo planteado por la Mesa.

--Se fija plazo para presentar indicaciones hasta el 15 de abril, a las 12.

?SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO, RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE MODIFICA DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PENAL QUE SANCIONAN CASOS DE CORRUPCIÓN, CREA NUEVAS FIGURAS DELICTIVAS, Y AGREGA NORMA QUE SEÑALA A LAS LEYES NºS. 18.834, ESTATUTO ADMINISTRATIVO Y 18.883, ESTATUTO ADMINISTRATIVO PARA LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES.

BOLETIN N° 1177- 07

_____________________________________

HONORABLE SENADO:

Vuestra Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento tiene el honor de presentaros su segundo informe sobre el proyecto de ley de la referencia, iniciado en una Moción de los HH. Diputados señores Víctor Jeame Barrueto, Aldo Cornejo González, Alberto Espina Otero, Arturo Longton Guerrero y de los ex Diputados señores Andrés Allamand Zavala, Carlos Bombal Otaegui, Andrés Chadwick Piñera, Teodoro Ribera Neumann, Raúl Urrutia Ávila y José Antonio Viera-Gallo Quesney, y para el cual S.E. el Presidente de la República ha hecho presente la urgencia, en carácter de “Simple”.

Cabe hacer presente que el número 10) del artículo 1º debe ser aprobado con quórum calificado, por la mayoría absoluta de los Senadores en ejercicio, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 19, Nº 21, inciso segundo, y 63 de la Constitución Política de la República.

A una de las sesiones de la Comisión concurrió, especialmente invitado, el H. Senador señor Beltrán Urenda Zegers.

La Comisión contó con la colaboración del asesor jurídico del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, don Rodrigo Medina Jara; del Director del Programa Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo, señor Pablo Kangiser Gómez, y del profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile, don Antonio Bascuñán Rodríguez.

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Dejamos constancia de las siguientes materias para los efectos de lo dispuesto en el artículo 124 del Reglamento del Senado:

I.- No fueron objeto de indicaciones ni de modificaciones: los números 1, 3 (que pasa a ser 4), 4 (que pasa a ser 5) y 7 (que pasa a ser 8) del artículo único (que pasa a ser artículo 1°).

II.- Sólo fue objeto de indicaciones rechazadas el número 6 (que pasa a ser 7) del artículo único (que pasa a ser artículo 1°).

III.- Indicaciones aprobadas: Las números 4, 9, 13 y 14.

IV.- Indicaciones aprobadas con modificaciones: Las números 3, 6, 11, 11 bis y 15.

V.- Indicaciones rechazadas: Las números 1, 2, 5, 7, 8, 10 y 12.

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ARTICULO UNICO

La indicación número 1, de S.E. el Presidente de la República, intercala, a continuación del artículo 17 del Código Penal, un artículo 17 bis, nuevo, mediante el cual define el término de "empleado público". El precepto reputa empleado o empleado público, para los efectos penales, a todo el que por disposición de ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente, desempeñe un cargo o función pública o participe en el ejercicio de tales funciones.

Comprende expresamente dentro de ese concepto a quienes ejerzan o participen en el ejercicio de funciones públicas en los organismos de la Administración del Estado, en el Congreso Nacional, en el Poder Judicial y demás órganos y organismos establecidos en la Constitución Política de la República.

Finalmente, declara que siempre que las leyes penales se refieran a los empleados públicos o funcionarios públicos, se estará a lo dispuesto en el inciso primero, a menos que aparezca claramente que la expresión se ha tomado en un sentido diverso.

Consiguientemente con lo anterior, más adelante, la indicación número 10 propone suprimir el artículo 260 del Código Penal, que contiene actualmente dicha definición.

La Comisión no consideró adecuado introducir la definición en este título del Código Penal, por razones derivadas de la estructura de éste. En efecto, el Título II “De las personas responsables de los delitos” -que comprende los artículos 14 a 17- regula las diferentes formas de participación delictual, materia ajena al concepto que se propone insertar. Por otro lado, nuestro Código Penal no contiene definiciones generales, como existen en otros Códigos, y, en esa medida, la inclusión de esta norma podría llevar a entender que se desea alterar las normas sobre participación en los delitos, lo cual escapa de la finalidad que se persigue.

Adicionalmente, la diferencia que se hace en los incisos primero y segundo, entre quienes desempeñan un cargo o función pública y quienes participan en el ejercicio de tales funciones no es lo suficientemente explícita, y aparece homologando situaciones diferentes. En efecto, como es empleado público quien ejerce funciones o cargos públicos, el concepto de participar en ese ejercicio puede dar lugar a interpretaciones equívocas.

Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión convino en efectuar un análisis pormenorizado del artículo 260 y de las enmiendas hechas por la Comisión en el primer informe, en relación con las indicaciones números 10, 11 y 11 bis.

- Se rechazó por la unanimidad de los HH. Senadores presentes de la Comisión, señores Aburto, Díez, Larraín y Viera-Gallo.

La indicación número 2, de S.E. el Presidente de la República, intercala, a continuación del Nº 1) propuesto en el proyecto, un número nuevo, donde se sustituye el epígrafe del Título V del Libro II del Código Penal, que se denomina "De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos", por “De los crímenes y simples delitos contra la función pública”.

La Comisión estuvo por no acoger esta propuesta, habida consideración a que no existe unanimidad en la doctrina en cuanto a que los delitos de este Título puedan ser calificados de atentado contra un bien jurídico que dañe la función pública. En ese sentido, se explica que el epígrafe de este título no defina el bien jurídico lesionado sino que solamente se refiera a la especial calidad del autor, lo que resulta más descriptivo.

- Fue rechazada por la unanimidad de los HH. Senadores presentes de la Comisión, señores Aburto, Díez, Larraín y Viera -Gallo.

La indicación número 3, de la misma autoría, elimina los artículos 216, 217 y 218 del Código Penal, pertenecientes al párrafo 1 del Título V, denominado “Anticipación y prolongación indebida de funciones públicas.”

El artículo 216 sanciona con suspensión del empleo o cargo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, al que hubiere entrado a desempeñar un empleo o cargo público sin haber prestado en debida forma el juramento o fianza, o llenado las demás formalidades exigidas por la ley.

El artículo 217 castiga al empleado público que continuare desempeñando su empleo, cargo o comisión después de que debiere cesar conforme a las leyes, reglamentos o disposiciones especiales de su ramo respectivo, con las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

Finalmente, el artículo 218 obliga al empleado culpable de cualquiera de los delitos penados en los dos artículos anteriores, que hubiere percibido emolumentos por razón de su cargo o comisión, a restituirlos con una multa del diez al quince por ciento de su importe.

La Comisión aceptó la indicación porque coincidió con su fundamento, cual es que las conductas descritas en dichos preceptos deberían ser sancionadas por vía administrativa y no mediante la configuración de tipos penales, que debe estar reservada sólo para aquellas figuras que revistan mayor gravedad.

Tuvo presente al respecto que, salvo los juramentos del Presidente de la República y otros altos funcionarios como Ministros y Subsecretarios, los miembros del Poder Judicial y los parlamentarios, los funcionarios públicos no juran, sino que asumen sus funciones. De conformidad al artículo 14 del Estatuto Administrativo, la regla general es que los empleados públicos puedan asumirlas inmediatamente, aun cuando no se encuentre totalmente tramitado el decreto de su nombramiento en la Contraloría General de la República.

Por otro lado, todos los requisitos de ingreso a la Administración Pública, establecidos en el artículo 11 del Estatuto Administrativo, se acreditan a través de documentos, de la forma señalada en el artículo 12 y acompañarán el decreto o resolución de nombramiento. De tal manera que, si los documentos públicos por medio de los cuales se intenta acreditar los requisitos de ingreso son alterados o falseados, los autores pueden ser sancionados con las penas del delito establecido en el artículo 194 del Código Penal, que castiga la falsificación de documento público cometida por particular.

El único caso en que no se necesita documento público para acreditar un requisito se refiere a la comprobación de que el interesado no haya cesado en un cargo público como consecuencia de una calificación deficiente o por medida disciplinaria. En este supuesto, de conformidad al inciso cuarto del artículo 12 del Estatuto Administrativo, sólo se requiere una declaración jurada simple y por ello, el mismo cuerpo normativo prevé las penas del artículo 210 del Código Penal, esto es, del perjurio en materia no contenciosa, a quien falsee esta declaración.

Ahora bien, la declaración de intereses contemplada en el proyecto de ley sobre probidad en los órganos de la Administración del Estado (Boletín N° 1510-07) ha sido consignada como documento público, y además existen normas que contemplan sanciones administrativas en caso de no presentación oportuna, inclusión de datos inexactos u omisión inexcusable de información relevante.

A su vez, el incumplimiento de la obligación de rendir fianza en el caso de que se tenga administración de fondos, configura expresamente una infracción administrativa, en virtud del artículo 55, letra l), del Estatuto Administrativo.

El caso de quien continuare desempeñando un cargo o empleo público, después que debiere cesar, constituye una infracción al principio de probidad, establecido estatutariamente en el artículo 55 letra g), que puede ser perseguida de acuerdo al artículo 114 del Estatuto Administrativo. Si legalmente ya no se es funcionario público, puede ser aplicable el artículo 213 del Código Penal, que sanciona a quien se finge autoridad o funcionario público, ejerciere o no los actos propios del cargo.

A lo anterior se agrega que la aplicación jurisprudencial de estos tipos penales ha sido prácticamente inexistente, lo que, de alguna manera, demuestra que no son necesarios.

La Comisión reparó en que la misma línea de argumentación debería llevar, también, a suprimir el artículo 219 del Código Penal, que castiga al empleado público que, legalmente requerido de inhibición, continuare procediendo antes de que se decida la contienda.

El caso límite de dicha conducta, incluso, se encuentra cubierto por el artículo 252 del Código punitivo, puesto que configura una forma de desobediencia frente a las órdenes de un superior en asuntos del servicio.

- En atención a lo anterior, la indicación fue aprobada por la unanimidad de los HH. Senadores miembros de la Comisión, señores Aburto, Díez, Larraín, Viera-Gallo y Zurita, con una modificación destinada a suprimir también el artículo 219 del Código Penal.

La indicación número 4, de S.E. el Presidente de la República, suprime el inciso segundo del artículo 220 propuesto en el primer informe, que sanciona al que asumiere un empleo público a sabiendas de encontrarse afectado por una inhabilidad legal que le impide ejercerlo.

Por similares razones a las que se tuvieron en vista a propósito de la anterior indicación, los HH. señores integrantes de la Comisión coincidieron en la supresión de esta norma, toda vez que bastan las normas administrativas para reprimir la conducta que se describe. En cambio, se justifica castigar penalmente al funcionario que a sabiendas provee el cargo ilegalmente, por la gravedad de la infracción a sus deberes que involucra este hecho, lo que se efectúa en el inciso primero.

- Resultó aprobada por la unanimidad de los HH. Senadores integrantes de la Comisión, señores Aburto, Díez, Larraín y Viera-Gallo.

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La indicación número 5, del H. Senador señor Bombal, agrega un número mediante el cual intercala un artículo 239 bis, nuevo, al Código Penal, con el objeto de castigar al empleado público que llevare un nivel de gastos personales o familiares que fueren superiores a sus ingresos como agente público y que no pudiere justificar el origen y la legalidad de esos mayores ingresos, con las penas de presidio menor en su grado medio a máximo, inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y multa equivalente al duplo de los beneficios obtenidos.

Se recordó, al analizar esta indicación, la norma aprobada por la H. Cámara de Diputados como artículo 241 bis, que fue rechazada en el primer informe de esta Comisión, en virtud de la cual se incorporaba a nuestro ordenamiento punitivo el delito de enriquecimiento ilícito. Se sancionaba al empleado público que, en razón del ejercicio de su cargo o en el cumplimiento de sus funciones, obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial para sí o para interpósita persona, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad, y que, debidamente requerido por la autoridad administrativa competente, no pudiere justificarlo.

La Comisión concluyó que, en lo sustancial, la indicación, con una redacción distinta de la aprobada por la H. Cámara de Diputados, persigue la misma finalidad, y, en esa medida, le son también aplicables las razones de orden jurídico que se tuvieron presente para desecharla.

Por un lado, no se cumple con la exigencia de determinación de la conducta que se sanciona, contenida en el artículo 19, Nº 3, inciso final, de la Constitución Política, que consagra el principio de tipicidad o taxatividad de las infracciones penales al establecer que "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella".

Asimismo, se desatiende el principio de presunción de inocencia, contemplado en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que consagran el derecho de toda persona a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

Por otra parte, de la manera en que se formula el tipo penal se está configurando, en el fondo, una presunción de derecho de la responsabilidad penal, con lo que se vulnera el inciso sexto del número 3° del artículo 19 de la Carta Fundamental, que prohíbe al legislador establecer tales presunciones.

En relación con el primero de los principios formulados, existió consenso en la Comisión de que la disposición no describe una conducta, sino que una situación de hecho, consistente en que el empleado público lleve un nivel de gastos superiores a sus ingresos como agente público.

La circunstancia de "llevar un nivel de gastos personales o familiares superiores a sus ingresos" públicos, y solventados con otros ingresos -no con cargo a créditos, porque se exige copulativamente que no se pueda justificar el origen y legalidad de esos mayores “ingresos”- queda entregada a la determinación en términos cuantitativos de la diferencia entre los ingresos públicos -y, eventualmente, entre otros ingresos justificados- y el “nivel de gastos”.

Esta última expresión es insatisfactoria como elemento del tipo, aun referida, como pareciera apuntar, al total de gastos que se efectúe, porque supone flujos de entradas y egresos de dinero en un determinado período, en circunstancias que el desembolso puede provenir de recursos ahorrados durante un tiempo prolongado, cuyo origen y legalidad se obliga asimismo a comprobar, para que no se configure la conducta punible.

Ello confirma que el tipo penal no está describiendo una conducta, sino que un determinado resultado matemático. Lo dicho se agrava por el hecho de que, como la norma persigue cubrir situaciones no comprendidas en otros tipos penales, puede estimarse que quedará referida principalmente a figuras que no se hallan descritas como delito en la ley.

En cuanto al principio de presunción de inocencia, la Comisión estuvo conteste que la indicación invierte la carga de la prueba en perjuicio del afectado, toda vez que, efectuada la operación anterior, le impone el deber de justificar el origen y la legalidad de los mayores ingresos. Esto es, presume su culpabilidad y no su inocencia.

De ello se infiere, por otra parte, que la manera en que se describe el delito configura una presunción de derecho de la responsabilidad penal. Bastará con que el empleado público no pueda demostrar el origen y la legalidad de sus mayores ingresos para que incurra en este delito. Ello, en circunstancias que la insuficiencia probatoria puede deberse a numerosas causas, incluso las más razonables e inimputables al afectado. Y, en el evento de que esa gama de razones comprendiese hechos ilícitos, es obvio que la ilicitud debería perseguirse mediante las acciones respectivas, sean del orden penal, administrativo o civil, según la naturaleza de la infracción, y no necesariamente elaborando una figura delictiva especial.

Desde el punto de vista del mérito, cabe señalar que la propuesta expone a las personas que desempeñen funciones públicas a un riesgo considerable, al hacer recaer sobre ellas la carga probatoria de demostrar, en cualquier instante a lo largo de su actividad pública, que su nivel de gastos es proporcionado a sus ingresos, so pena de incurrir en un ilícito penal, que descansa en la presunción de derecho que ha tenido alguna conducta que debe ser castigada penalmente, aunque no se determina cuál es, y, lo que parece aún más alejado de nuestro texto constitucional, tampoco interesa establecerla.

El H. Senador señor Viera-Gallo dejó constancia de que su rechazo a la indicación, además de los argumentos anteriores, responde a la circunstancia de que, en el evento de que se estimase pertinente establecer una figura penal de esta índole, le parecería más adecuado seguir la línea de redacción de la H. Cámara de Diputados.

- En virtud de lo anterior, la indicación fue rechazada por la unanimidad de los HH. Senadores presentes de la Comisión, señores Aburto, Díez, Larraín y Viera-Gallo.

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Número 5)

La indicación número 6, de los HH. Senadores señores Larraín y Urenda, sustituye en el artículo 241 propuesto -relativo al delito de exacción ilegal de derechos-, la palabra “exigiere” por “pidiere”, de forma tal de que se sancione al empleado público que pidiere, directa o indirectamente, mayores derechos de los que le estén señalados por razón de su cargo.

La sustitución que plantea la indicación fue desechada en el primer informe, porque el verbo rector “exigir” denota con precisión que la conducta merecedora de reproche penal no es una mera solicitud del funcionario a la cual el particular podrá negarse sin riesgo alguno para sus intereses, sino que un requerimiento que aparece revestido de fundamento legal. Frente al particular es una exigencia que la ley asocia al ejercicio del cargo público, en orden a imponerle el deber jurídico de enterar los derechos que reclama el funcionario, en circunstancias que, si bien esa obligación existe, está referida a un monto inferior al que se cobra.

Teniendo en cuenta esas razones, la Comisión convino en que el verbo más apropiado para designar la exacción ilegal de derecho es el de "exigir" y no el de "pedir".

Sin perjuicio de ello, atendió la sugerencia que la hicieron los especialistas consultados en el sentido de incluir la idea que sustenta la indicación, de castigar expresamente la solicitud de mayores derechos de los señalados para el cargo, pero dentro de las hipótesis de cohecho, específicamente junto con la conducta de solicitar o aceptar beneficios económicos cuando no se tiene derecho a obtenerlos, contemplada en el artículo 248 del Código Penal.

Conforme a ello, en el artículo 248 se considerarán ambas situaciones como constitutivas de cohecho, es decir, el hecho de solicitar o aceptar recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo y el de solicitar o aceptar recibir un beneficio económico, para sí o un tercero, para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos.

Esa fórmula permite hacerse cargo del propósito de la indicación en una forma técnicamente más adecuada, que mantiene el paralelo entre la conducta de “exigir” propia de las exacciones y la de “solicitar” que caracteriza el cohecho. El propósito de política criminal es establecer incentivos para la obtención de declaraciones de los involucrados en el hecho, y, además, continuar vinculando la conducta de recibir un beneficio económico con la forma en que él se genera, porque es un aspecto penalmente relevante. No puede olvidarse que, en la figura de la exacción de derechos, el particular es siempre una víctima y, en cambio, en el cohecho puede tener dicha calidad o la de partícipe en la comisión del delito.

En la descripción de la conducta, la Comisión advirtió que la posibilidad de que la exigencia sea efectuada “indirectamente” podría estimarse impropia, por la naturaleza misma de la conducta. Debido a ello, dejó expresa constancia que lo directo o indirecto de la exigencia no se refiere a los modos de comisión del delito, sino que a las distintas formas de comunicación personal que puede emplear el agente para perpetrarlo.

Por otro lado, a fin de subrayar la distinción entre “exigir” -a que se refiere este artículo- y “solicitar” mayores derechos -que se incorporará en el artículo 248-, se acordó aumentar la pena de suspensión del cargo u oficio público a la de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo en cualquiera de sus grados.

- Se aprobó la indicación, en la forma que se ha señalado, por la unanimidad de los HH. Senadores presentes de la Comisión, señores Aburto, Díez, Larraín y Viera-Gallo.

Número 6)

La indicación número 7, de S.E. el Presidente de la República, propone suprimir este numeral, que agrega al artículo 246 del Código Penal un inciso tercero nuevo, donde se hace aplicable al empleado público las mismas penas de la revelación de secretos cuando anticipare indebidamente, en cualquier forma, el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados.

La indicación número 8, de los HH. Senadores señores Larraín y Urenda, por su parte, sugiere el reemplazo del aludido inciso tercero por otro, en cuya virtud se sanciona con la suspensión del empleo en su grado mínimo y multa de seis a diez sueldos vitales al empleado público que revelare información en favor de ciertas personas o en desmedro de otras, de que tenga conocimiento en razón de sus funciones y que posteriormente haya de ser pública.

El H. Senador señor Viera-Gallo hizo saber su inquietud en el sentido de que tanto la indicación número 8, como la norma aprobada por la Comisión en su primer informe, resultan muy amplias, ya que sancionan el hecho de anticipar el conocimiento de determinados actos o documentos, los cuales serán dados a conocer públicamente pero en un momento distinto de aquel en que hacen públicos.

Por ello, declaró que se inclinaba por la proposición del Ejecutivo de suprimir este inciso nuevo, ya que su ámbito de aplicación se refiere a documentos secretos, lo cual queda comprendido por el inciso primero, o bien se relaciona con documentos de público conocimiento, respecto de los cuales puede ser muy difícil determinar la oportunidad precisa en que se deben difundir, y, por tanto, la circunstancia de anticiparse indebidamente su conocimiento.

La mayoría de la Comisión, compuesta por los HH. Senadores señores Aburto y Larraín, en cambio, fue partidaria de mantener la inclusión en el artículo 246 de un inciso que tipifique la anticipación indebida del conocimiento de actos o documentos que serán públicos.

- De conformidad a lo anterior, la indicación número 7 fue rechazada por mayoría de votos. Se manifestaron por su rechazo los HH. Senadores señores Aburto y Larraín, en tanto que lo hizo por la aprobación el H. Senador señor Viera-Gallo.

Sometida a debate la indicación número 8, la mayoría de la Comisión, integrada por los HH. Senadores señores Aburto y Viera-Gallo, fueron de parecer de desecharla, porque la redacción del primer informe se inserta mejor en el precepto y el elemento del beneficio o perjuicio que las diferencia no agrega un contenido de importancia en relación a la revelación anticipada. Además, como en la anticipación indebida existe un deber de reserva que no es respetado -aunque la información haya de hacerse pública más adelante-, incluso se podría concluir que la conducta igualmente debería ser sancionada de acuerdo al inciso primero del mismo artículo 246.

- Puesta en votación la indicación número 8, se desechó por dos votos en contra y una abstención. Se manifestaron por la negativa los HH. Senadores señores Aburto y Viera-Gallo, y se abstuvo el H. Senador señor Larraín.

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Como consecuencia de la aprobación de la indicación número 6, con las modificaciones expresadas en su oportunidad, la Comisión se vio en la necesidad de introducir ajustes en el artículo 248, y cambios menores de redacción en los artículos 248 bis, 249 y 250, para evitar problemas de interpretación y aplicación.

En el artículo 248, se incorporó como hipótesis de cohecho la solicitud del empleado público o el hecho de que acepte recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo.

Al mismo tiempo, por razones de claridad en la redacción, se circunscribió las conductas punibles a “solicitar” o a “aceptar recibir” -eliminándose la de “recibir”, que no se justifica en la medida que se penará la sola aceptación-, y se aclaró expresamente el criterio para determinar la pena.

Consecuentemente, en el artículo 248 bis, inciso primero, y en el artículo 249, inciso primero, se suprimió la expresión “o recibiere”, y se sustituyen las expresiones “obtenido o esperado” por “solicitado o aceptado”.

A su turno, en el artículo 250 se cambiaron las formas verbales “consistiere u ofreciere dar, o diere” por “ofreciere o consintiere en dar”, y “consentido, ofrecido o dado” por “consentido u ofrecido”.

- Los acuerdos fueron adoptados por la unanimidad de los HH. Senadores señores Aburto, Larraín y Viera-Gallo.

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La indicación número 9, de los HH. Senadores señores Larraín y Urenda, agrega en el nuevo artículo 250 A propuesto por la Comisión -que sanciona el soborno cometido en causa criminal a favor del procesado por su cónyuge o determinados parientes- la mención de las personas ligadas al procesado por adopción entre los potenciales partícipes de ese delito.

- Se aprobó por la unanimidad de los HH. Senadores presentes de la Comisión, señores Aburto, Larraín y Viera -Gallo.

Número 9)

La indicación número 10, de S.E. el Presidente de la República, propone suprimir este numeral, que sustituye el artículo 260 del Código Penal, disposición que define al empleado público para los efectos del Título IV del Código Penal y del párrafo 4º del Título III, relativos a los delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos y a los agravios inferidos por éstos a los derechos garantidos en la Constitución.

Esta indicación, como se anotó en su momento, se relacionaba con la indicación número 1, mediante la cual S.E. el Presidente de la República proponía trasladar la definición a un artículo 17 bis.

Las indicaciones números 11, de la H. Senadora señora Matthei y 11 bis, de los HH. Senadores señores Díez, Larraín, Stange y Urenda, por su parte, proponen agregar un nuevo inciso segundo al artículo 260 sugerido en el primer informe, en cuya virtud se declara expresamente comprendidos bajo las normas de los títulos antes mencionados a los directores, gerentes y personal en general, que presten funciones en empresas de las que el Estado sea dueño o controlador, directa o indirectamente en los términos de la ley Nº 18.045, o en las que tenga participación mayoritaria.

Es útil recordar que la disposición aprobada por la Comisión en el primer trámite reglamentario establece que, para los efectos del señalado título y párrafo, se reputa "empleado" o "empleado público" todo el que desempeñe un cargo o función pública, aunque no sea de nombramiento del Presidente de la República ni reciba sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular.

Agrega que, en todo caso, tienen dicho carácter quienes ejerzan funciones públicas en los organismos de la Administración del Estado, en el Congreso Nacional, en el Poder Judicial y demás organismos consagrados en la Constitución Política de la República.

Precisa en seguida que, para los efectos del inciso primero, tendrán también la calidad de empleados públicos los directores o consejeros de empresas del Estado sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, nombrados por el Estado o sus organismos; y los gerentes, representantes o apoderados de esas empresas, nombrados con el concurso de dichos directores o consejeros.

Finalmente, dispone que en los demás casos en que las leyes penales se refieran a los empleados públicos o funcionarios públicos, se estará a lo dispuesto en el inciso primero, a menos que aparezca claramente que la expresión se ha tomado en un sentido diverso.

El debate que se produjo en la Comisión giró, en lo medular, sobre la atribución de la calidad de empleados públicos a los trabajadores de las empresas del Estado.

Los asesores consultados por la Comisión sugirieron que no se adoptase esa decisión por diversas razones, si bien manifestaron criterios dispares en cuanto a la fórmula legislativa que sería más apropiada para regular este caso.

Una de las opiniones, sustentada por el Director del Programa Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo, señor Pablo Kangiser, consideró necesario distinguir entre las empresas del Estado creadas por ley, que son verdaderos servicios públicos, pero que por tener un giro empresarial reciben la denominación de "empresas", y que, al pertenecer a la persona jurídica Fisco, deben quedar sometidos a la regulación propia de la Administración del Estado -y, por consiguiente, sus trabajadores son empleados públicos-, y aquellas otras empresas que, en verdad, responden a las características de tales porque asumen los riesgos propios del mercado, sea que hayan sido creadas como sociedades anónimas o hayan sido creadas por ley pero están sometidas a la legislación de las sociedades anónimas abiertas. Este segundo grupo de empresas, que está sometido a la legislación común aplicable a los particulares, no integra la Administración del Estado, y, en consecuencia, quienes se desempeñan en ellas no deberían quedar incluidas en el artículo 260, porque se dejaría a las empresas en la imposibilidad de asumir los riesgos propios del mercado, en la medida en que, si las decisiones que adoptan los directores o gerentes significasen pérdidas, quedarían expuestos a que se estimase que cometieron malversación de caudales públicos u otro delito propio de los empleados públicos.

Consideró que sería anómalo atribuir la calidad de empleado público a personas que no cumplen funciones en órganos públicos, sino que realizan una actividad distinta de la propia de éstos, cual es el giro empresarial, que en definitiva procura hacer buenos negocios.

Añadió que en las empresas públicas, como los recursos que se administran, en definitiva, son del Estado, y los accionistas son también órganos públicos, no existen, en la práctica, accionistas, en el sentido de que hayan personas interesadas patrimonialmente en fiscalizar la actuación del directorio. Por eso, le pareció necesario establecer algún tipo de regulación para dichas empresas, que debería concretarse en la legislación de las sociedades anónimas, mediante la imposición de un deber de transparencia, obligándolas a comunicar, por ejemplo a la Cámara de Diputados y a la Superintendencia de Valores y Seguros, la misma información que las sociedades anónimas abiertas, emisoras de valores públicos, están obligadas a publicar en virtud de la ley Nº 18.046. Ese deber se reforzaría con la posibilidad de aplicar sanciones administrativas por la Superintendencia en caso de incumplimiento.

Sostuvo que ello permitiría prevenir la comisión de conductas irregulares, que es preferible a la represión de éstas una vez que se han perpetrado, y que el tema se relaciona con las políticas públicas, porque la incorporación de los directores, gerentes o trabajadores de estas empresas al artículo 260 del Código Penal constituiría una dificultad objetiva para su privatización parcial. Una propuesta complementaria sería adicionar el artículo 8º de la ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, a fin de establecer la obligación de estas empresas de proporcionar los aludidos antecedentes al Congreso Nacional, que actualmente sólo puede solicitar una información menor a la prevista en la ley Nº 18.046.

El abogado asesor del Ministerio Secretaría General de la Presidencia señor Rodrigo Medina coincidió en que no resulta una solución satisfactoria incorporar a los directores y gerentes de las empresas del Estado que están sometidas al régimen de las sociedades anónimas en el concepto de empleado público para los efectos penales que se indican en el artículo 260 del Código Penal, ya que los delitos a que se alude requieren del ejercicio de una determinada función o cargo que esas personas no desempeñan. Destacó que, ni económica ni técnicamente, representa un avance su inclusión en este precepto. Económicamente, ya que las empresas del Estado requieren de cierto rango de autonomía para competir en igualdad de condiciones con las demás empresas del sector privado, a las cuales no les resultan aplicables las disposiciones del Código Penal en cuestión. En ese sentido, la atribución de la calidad de empleados públicos podría constituir un obstáculo para lograr el concurso de las personas más capacitadas en este tipo de empresas, puesto que, además de las restricciones propias impuestas por la legislación de las sociedades anónimas, estarían sometidas a normas penales especiales.

Desde el punto de vista técnico -añadió-, tampoco resulta apropiado, toda vez que estas personas igualmente serían sancionadas en el caso de incurrir en determinadas conductas, a través de los tipos punitivos que se aplican en términos generales a los particulares. Además, los delitos de que trata el Título V del Código Penal requieren que sean cometidos por un funcionario público y en el ejercicio de la función pública, porque esa función está indisolublemente ligada a un régimen jurídico que exalta valores públicos. De allí que los tipos penales exigen requisitos y condiciones de actuación especiales que no se cumplen en todos los casos por los directores o gerentes de las empresas del Estado constituidas como sociedades anónimas o sometidas legalmente a esa legislación, y que, a la vez, la mayoría de las penas consistan en una sanción privativa de libertad unida a una privación de derechos vinculados al cargo que se ocupa, lo que es inaplicable en el caso de los trabajadores sujetos a las disposiciones del Código del Trabajo, como ocurre con los que se desempeñan en las empresas del Estado sujetas a esa normativa. Por lo demás, como regla muy general, los empleados públicos son castigados por la ley con penas menos rigurosas que aquellas que se impone a los particulares por conductas correlativas, o, en todo caso, con sanciones muy similares.

En cuanto a los delitos del párrafo IV del Título III (detenciones irregulares, violación de prerrogativas, condenas irregulares, allanamiento irregular, violación de correspondencia, exacciones ilegales y atentados contra las libertades de opinión, de trabajo, de reunión y de desplazamiento y contra el derecho de petición), apuntó que son de difícil ejecución por trabajadores de empresas del Estado, por tratarse de infracciones a garantías constitucionales que no se vinculan con su quehacer ordinario, y respecto de las cuales no tienen un deber jurídico de tutela que pueda ser vulnerado.

Sin perjuicio de lo anterior, advirtió que la sugerencia del señor Kangiser de incrementar la transparencia del actuar de estas empresas mediante el envío de información a determinados organismos, se aparta de la idea matriz de la iniciativa y debería ser estudiada en un contexto diferente. Tampoco compartió la apreciación de que las sociedades anónimas privadas se encuentran sujetas a una mayor fiscalización por el hecho de poseer accionistas particulares, ya que, como se ha podido observar en casos recientes, en ocasiones las decisiones adoptadas por la dirección o gerencia de algunas de estas empresas han escapado al control de los accionistas.

Por su parte, el profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile señor Antonio Bascuñán, explicó que los problemas originados a partir del artículo 260 del Código Penal se derivan de la inexistencia, en nuestro ordenamiento penal, de un tipo que sancione la administración fraudulenta del patrimonio privado ajeno, diferenciándola de la apropiación indebida. Así, mientras el patrimonio estatal en poder de los servicios públicos posee reglas precisas para castigar tal administración, no ocurre igual cosa tratándose del patrimonio privado. En consecuencia, la solución del problema debería manifestarse a través de una reforma de nuestra legislación penal que incorporase dicho ilícito, el cual sería aplicable también al patrimonio del Estado, cuando su administración estuviese sujeta a las reglas de los particulares.

Conocidas estas observaciones, la Comisión examinó detenidamente el texto propuesto en el primer informe para el artículo 260, concluyendo que, si bien mejora la disposición desde un punto de vista técnico, el único cambio sustantivo que le introduce consiste precisamente en la atribución de la calidad de empleados públicos a los directores y gerentes de las empresas del Estado, además de la extensión del concepto de empleado público a la generalidad de los casos en que la ley penal se refiere a ellos.

Atendida esa circunstancia, para evitar las dudas de interpretación que suscitaría el reemplazo del actual artículo 260 del Código Penal, prefirió mantenerlo, considerando que ha tenido, en términos generales, una interpretación adecuada, en el sentido de que se refiere a quienes ejercen cargos o funciones públicas, y, en esa medida, comprende también a quienes ejercen funciones en el Congreso Nacional y en el Poder Judicial.

A petición del H. Senador señor Viera-Gallo, la Comisión dejó constancia de que entiende que quienes integran organismos que administran Fondos públicos, y asignan recursos del Estado, aun cuando no reciban remuneración, ejercen una función pública, y en esa medida están comprendidos en la definición de empleado público para estos efectos. Es el caso, por ejemplo, de los miembros de la Comisión Nacional Representativa del Mundo de la Cultura, encargada de resolver el concurso nacional de proyectos de creación y producción artística que son financiados por el Fondo de Proyectos de Desarrollo Artístico y Cultural del Ministerio de Educación (“Fondart”) -cuya reglamentación para este año consta en el decreto supremo Nº 13, de Educación Pública, publicado el 16 de marzo de 1998- y de los integrantes del Consejo Nacional del Libro y de la Cultura, a cargo de resolver las asignaciones de recursos del Fondo Nacional de Fomento del Libro y la Lectura, regulado por la ley Nº 19.227.

En relación con las empresas del Estado, cabe recordar que en el primer informe se tuvo en cuenta que la determinación de aquellas que integran la Administración del Estado -y, por exclusión, de las que no están comprendidas dentro de ella- estaba siendo objeto de revisión en el proyecto de ley sobre probidad administrativa (Boletín Nº 1510-07). Al estudiar esa iniciativa, la Comisión tomó nota de la necesidad de considerar el régimen jurídico a que esté afecta la empresa pública, para resolver en uno u otro sentido.

En esa virtud, el Senado aprobó la proposición que se le hizo para modificar la ley sobre sociedades anónimas, distinguiendo entre las empresas del Estado formadas como sociedades anónimas y aquellas que, en virtud de ley especial, están sometidas a esa legislación; en ambos casos, para obligar a sus directores y gerentes a prestar declaración de intereses. Dicha disposición se aprobó con quórum calificado, como ordena el artículo 19, Nº 21, de la Constitución Política, puesto que constituye una excepción a la aplicación de la legislación común de los particulares.

En la referida oportunidad, razonó la Comisión que tales directores o apoderados de sociedades anónimas o empresas sujetas a la legislación de sociedades anónimas reconocen una fuente mediata o inmediata estatal de su nombramiento, y que, de la misma forma, la función que están llamados a desempeñar persigue un innegable interés público, que repercutirá en el patrimonio del Estado. La Comisión restringió a esas personas el deber de declarar sus intereses porque le pareció que, como manifestación del principio de probidad administrativa, no podía hacerse exigible a todos los empleados de empresas que, por mandato de la Carta Fundamental, se encuentran como regla muy general sujetas a la misma legislación que los particulares.

En esta ocasión, sin embargo, creyó atendible el criterio que inspira la indicación, en orden a que la calidad de empleado público no solamente ha de atribuirse a los cargos directivos o gerenciales, sino que, en su conjunto, a todo el personal que se desempeña en las empresas del Estado, siempre que el Estado o sus organismos sean dueños de ellas o -siguiendo el predicamento que se consagró por el Senado en el artículo 10 del proyecto de ley sobre probidad administrativa-, titulares de acciones en un porcentaje tal que les permita nombrar uno o más directores.

Consideró, al efecto, que hay otros niveles de decisión menores a los de director o gerente que también exteriorizan una voluntad que compromete a la empresa y revelan una capacidad de gestión de ella, por lo que, desde un punto de vista lógico, las personas que los ocupan deberían quedar en la misma situación que las ya señaladas, respecto de las cuales ya en el primer informe se estimó procedente considerarlas empleados públicos para los efectos penales. En esa línea de pensamiento, se concluyó que lo más apropiado es extender la calidad de empleado público a todos los trabajadores de esas empresas. Se estimó preferible este concepto de “trabajador”, que tiene un sentido perfectamente determinado por el Código del Trabajo, antes que el de “personal”, que no está definido legalmente y se prestaría para dudas, por ejemplo en el caso de las personas contratadas a honorarios, las cuales no tienen con la empresa una relación laboral, así como tampoco establecen una relación estatutaria con un servicio público, en su caso.

Mereció una preocupación especial a los integrantes de la Comisión el caso de aquellas empresas, como la Corporación Nacional del Cobre de Chile (CODELCO), que de acuerdo a sus estatutos sólo se les aplican las normas legales sobre empresas del Estado cuando se hace referencia expresa a ellas. De acuerdo al artículo 25 del decreto ley Nº 1.350, de 1976 - ley orgánica de Codelco - "las normas legales dictadas o que se dicten para las Empresas del Sector Público, Empresas del Estado, sociedades con participación estatal u otra denominación semejante, sólo serán aplicables a la Corporación Nacional del Cobre de Chile en caso que se haga referencia expresa a ella en la norma legal respectiva". Se hace la salvedad de que se trate de disposiciones de carácter tributario aplicables genéricamente a las empresas o sociedades señaladas.

Al efecto, se acordó contemplar en la disposición una norma destinada a incluir a aquellas empresas del Estado que, de acuerdo a sus estatutos, necesitan que se haga referencia expresa a ellas para que se les apliquen las leyes relativas a las empresas del Estado.

En los términos descritos, la atribución de la calidad de empleado público, para los efectos del artículo 260 del Código Penal, a los directores, gerentes y trabajadores de todas las empresas del Estado de las que éste o sus organismos sean dueños de ellas o titulares de acciones en un porcentaje tal que les permita nombrar uno o más directores configura una calificada excepción a la legislación común aplicable a los particulares, por lo que deberá ser aprobada con quórum calificado.

- De conformidad a lo anterior, se aprobaron las dos indicaciones, en la forma que se ha reseñado, por la unanimidad de los HH. Senadores presentes de la Comisión, señores Aburto, Díez, Larraín y Viera-Gallo.

La indicación número 12, del H. Senador señor Bombal, agrega un artículo 260 bis al Código Penal, conforme al cual permite presumir la comisión de los delitos de fraudes, exacciones ilegales y cohecho, cuando no se haya demostrado la conducta, respecto del empleado público cuyos bienes o nivel de gastos personales o familiares fueren ostensiblemente superiores a sus ingresos como agente público y no pudiere justificar el origen y la legalidad de dichos mayores ingresos.

El H. Senador señor Viera-Gallo estimó que el precepto sugerido es una fórmula inadecuada de tipificar el delito de enriquecimiento ilícito recogido por la H. Cámara de Diputados durante el primer trámite constitucional.

La Comisión consideró que, en la especie, obraban en contra de esta propuesta los mismos reparos que surgieron con ocasión del estudio de la indicación número 5, también del H. Senador señor Bombal.

Cabe destacar, en especial, que vulnera gravemente la presunción de inocencia, lo que es todavía más evidente si se considera que su propósito es que el tribunal pueda presumir el fraude, la exacción ilegal o el cohecho precisamente cuando la investigación realizada no ha podido demostrar que en efecto se haya realizado alguna de esas conductas.

Esto es, en el fondo sustituiría la necesidad de que el Estado, a través de sus órganos encargados de la persecución penal, investigue los hechos constitutivos de delitos, por la sola decisión de ejercer la acción penal, que sería bastante para que el tribunal estuviese habilitado para presumir la conducta.

La propuesta resulta insatisfactoria, además, porque las menciones a “la conducta” dejan en la incertidumbre si la presunción que se propone crear se referirá a la ocurrencia de los hechos delictivos, a la participación culpable en ellos del empleado público o a ambas circunstancias.

- Se rechazó por la unanimidad de los HH. Senadores señores Aburto, Díez, Larraín y Viera-Gallo.

Números 10) y 11)

La indicación número 13, de S.E. el Presidente de la República, suprime el numeral 10), en virtud del cual la denominación del párrafo 5 del Título IV del Libro II sería la de "Crímenes y simples delitos de los proveedores y de quienes contraten con el Estado".

La indicación número 14, de S.E. el Presidente de la República, propone, en concordancia con la indicación anterior, eliminar el numeral 11), que incorpora un nuevo artículo 274 bis al Código Penal. De acuerdo con éste, se sanciona al que contratare con el Estado o sus organismos, con omisión de la propuesta pública en los casos en que la ley la disponga, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo o con multa de un monto equivalente a la mitad del contrato celebrado, la que no será inferior a cien unidades tributarias mensuales, o con ambas penas.

La Comisión, luego de un mayor análisis del nuevo artículo incorporado en el primer informe, concluyó que resulta inadecuado castigar al particular por la omisión de un deber que no le es exigible, cual es la observancia de la regularidad de los procedimientos de celebración de los contratos de la Administración.

Esta conducta, en cambio, se encuentra apropiadamente caracterizada en el nuevo artículo 64, número 7, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -que se incorpora mediante el proyecto de ley sobre probidad de los órganos de la Administración (Boletín Nº 1510-07)-, como una contravención especial al principio de la probidad administrativa. En virtud de esa disposición, cuando se omita o se eluda la propuesta pública en los casos que la ley la disponga, el funcionario responsable será sancionado con la medida disciplinaria que sea del caso, incluso la destitución.

Puede añadirse que el Estado goza de facultades suficientes para poner término a los contratos celebrados con irregularidades, sin que ello cause perjuicio para el Fisco.

- Por lo expresado, la Comisión aprobó ambas indicaciones en forma unánime, con los votos de los HH. Senadores señores Aburto, Díez, Larraín y Viera-Gallo.

La indicación número 15, del H. Senador señor Urenda, contempla la incorporación de un artículo nuevo, conforme al cual se añade un inciso al artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº 707, de 1982, del Ministerio de Justicia, Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

El inciso que se sugiere extiende la actual facultad de los Tribunales de Justicia para levantar el secreto bancario, en orden a facultar al juez para ordenar la exhibición del movimiento completo de la cuenta corriente y sus saldos cuando se trate de causas criminales seguidas en contra de funcionarios públicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.

Cabe hacer presente que la actual disposición limita el alcance de esta excepción al secreto bancario a determinadas partidas de la cuenta corriente, tratándose de causas civiles y criminales que se sigan en contra del librador.

El H. Senador señor Urenda explicó que su indicación intenta conjugar dos bienes jurídicos de gran relevancia: el secreto de las cuentas corrientes bancarias y la probidad de las actuaciones de los funcionarios públicos. En ese sentido, expresó que la disposición vigente, que permite al tribunal tomar conocimiento sólo de determinadas partidas de la cuenta corriente del librador, en un caso concreto, el del llamado “desmalezamiento” en la Refinería de Petróleo de Concón, significó un escollo importante para esclarecer ciertas conductas que afectaban la probidad.

En efecto, la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, al fallar el recurso de protección interpuesto en contra de la resolución del 5º Juzgado del Crimen de Viña del Mar que ordenaba la exhibición completa de la cuenta corriente de uno de los procesados en dicho caso, sentó la doctrina de que, como la Constitución reconoce la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados y prevé que sólo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley, y ésta, tratándose de las cuentas corrientes, sólo permite la exhibición de determinadas partidas, una resolución dictada en términos amplios sin especificar las partidas requeridas, afecta la esencia de la disposición constitucional.

Al conocer la Excma. Corte Suprema de la apelación del fallo recaído en ese recurso, confirmó que, en la medida en que el artículo 1º, inciso segundo, de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, faculta a los Tribunales de Justicia para ordenar la exhibición sólo de determinadas partidas de la cuenta corriente, la orden judicial expedida en términos amplios resulta improcedente, y, en consecuencia, no están obligadas las instituciones bancarias a remitir los antecedentes solicitados en tanto esa resolución no se ajuste a las condiciones que impone la ley. (Corte Suprema, sentencia de 11 de abril de 1996, recaida en los autos sobre protección "Vásquez Donoso, Marcos y otros con Jueza del 5º Juzgado del Crimen de Viña del Mar”, transcrita en la Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Tomo XCIII, Nº 1, Enero-Abril 1996, páginas 69 y 70)

El H. Senador señor Urenda puso de relieve que su propuesta opera sobre la base de situaciones absolutamente concretas - existencia de un proceso en que se investiguen delitos cometidos por empleados públicos en el ejercicio de sus funciones- y que podría significar un elemento importante para lograr el fin perseguido por el proyecto de ley, que es sancionar penalmente casos de corrupción de los funcionarios públicos

La Comisión conoció asimismo el parecer desfavorable de los especialistas consultados, quienes estimaron dudosa la constitucionalidad de la norma propuesta, a la luz de los derechos constitucionales de igualdad ante la ley y de inviolabilidad de los documentos privados, consagrados en los números 3º y 5º del artículo 19 de la Constitución Política. Por una parte, al restringir su aplicación sólo a los funcionarios públicos y excluir a los particulares. Por otra parte, al permitir que se ordene la exhibición de todas las partidas de la cuenta corriente del librador y no solamente de aquellas que sean atinentes al proceso de que se trate.

Esas inquietudes no fueron compartidas por la Comisión. La primera cuestión que debatió fue el alcance que tendría la norma, en cuanto a referirse sólo a los funcionarios públicos o bien tanto a éstos como a los particulares.

La posición mayoritaria de la Comisión, sustentada por los HH. Senadores señores Aburto, Díez y Larraín, sostuvo que los deberes de los funcionarios públicos en cuanto al resguardo de determinados bienes jurídicos son más exigentes que los que cabe hacer a los particulares, lo cual justifica un tratamiento legal especial, como corrobora precisamente esta iniciativa. El hecho de que los empleados públicos tengan un trato diferente por los ilícitos que cometan, aun cuando ellos revistan características similares con conductas delictivas de los particulares, no implica afectar el principio constitucional de igualdad ante la ley, considerando que la situación jurídica de ambos es absolutamente diferente, por lo que no resulta una discriminación arbitraria, sino que constitucionalmente admisible, establecer un trato distinto para cada uno de ellos.

El H. Senador señor Viera-Gallo previno que el hecho de que sea pertinente tipificar y sancionar de manera especial conductas penales que presentan características parecidas según la calidad pública o privada de quien las realice, es distinto a contemplar atribuciones para la investigación de los delitos diferenciando si fueron cometidos por funcionarios públicos o por particulares. En ese sentido, se declaró partidario de que se permitiese al tribunal conocer todo el movimiento de la cuenta corriente de una persona en los casos de que se trata, con independencia de que ésta sea funcionario público o un particular. Sin perjuicio de ello, manifestó que respaldaba la indicación, porque constituye un avance en relación con la situación actual.

Añadió que, en otro orden de ideas, entendía que la aprobación de la indicación de manera alguna implica restringir el alcance de la actual disposición que permite eximir del secreto bancario a determinadas partidas, que antes no había causado problemas para la investigación criminal, en el supuesto de que esa determinación perfectamente podía estar referida a todas las partidas que se comprendieran dentro de un período determinado, considerado sospechoso.

La Comisión, por otro lado, desechó la posibilidad de que la norma planteada en la indicación afectase la inviolabilidad de los documentos privados, al permitir que se exhiban todas las partidas de la cuenta corriente del librador. Estimó que, en la especie, únicamente se está ejerciendo la atribución que la propia disposición constitucional entrega a la ley en cuanto a determinar los casos y formas en que podrá abrirse, interceptarse o registrarse dicha documentación.

En mérito de las consideraciones anteriores, la Comisión se inclinó por acoger la indicación, con enmiendas de forma destinadas a aclarar su redacción.

- La aprobación, en esos términos, se dio por la unanimidad de los HH. Senadores integrantes de la Comisión, señores Aburto, Díez, Larraín y Viera-Gallo.

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En consecuencia, vuestra Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, tiene a honra proponeros que aprobéis las siguientes modificaciones al proyecto aprobado en primer trámite reglamentario:

Artículo Unico

(Pasa a ser artículo 1º)

Agregar el siguiente número 2), nuevo:

"2) Suprímense los artículos 216, 217, 218 y 219.".

Número 2)

(Pasa a ser número 3)

Suprimir el inciso segundo del artículo 220 propuesto para el Código Penal.

Número 5

(Pasa a ser número 6)

Reemplazarlo por el que se señala a continuación:

"6) Sustitúyese el artículo 241, por el siguiente:

"Artículo 241. El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero por ejecutar o haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación especial para el ejercicio del cargo en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido.".".

Número 8

(Pasa ser número 9)

Introducir las siguientes enmiendas:

a) Sustituir el artículo 248 por el siguiente:

"Artículo 248. El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.".

b) En el artículo 248 bis, inciso primero, eliminar la expresión "o recibiere" y las comas entre las cuales aparece, y sustituir los vocablos "obtenido o esperado" por "solicitado o aceptado", respectivamente.

c) En el artículo 249, inciso primero, suprimir la expresión "o recibiere" y las comas entre las cuales figura, y reemplazar los vocablos "obtenido o esperado" por "solicitado o aceptado", respectivamente.

d) En el artículo 250, inciso primero, sustituir la expresión “consintiere u ofreciere dar, o diere” por “ofreciere o consintiere en dar”.

En los incisos segundo y tercero del mismo artículo, reemplazar los vocablos “consentido, ofrecido o dado” por “consentido u ofrecido”.

d) En el artículo 250 A, suprimir la conjunción "o" que sigue a la expresión "o afines", e intercalar, a continuación de la coma (,) que sigue a la expresión "grado inclusive", la frase " o por persona ligada a él por adopción".

Número 9)

(Pasa a ser número 10)

Sustituirlo por el que se señala a continuación:

"10) Agrégase el siguiente inciso segundo, nuevo, al artículo 260:

"Quedan comprendidos bajo las normas a que se refiere el inciso precedente los directores, gerentes y trabajadores de empresas en las que el Estado o sus organismos sean dueños o titulares de acciones en un porcentaje tal que les permita nombrar uno o más directores, aun cuando de acuerdo a sus estatutos fuese necesario hacer referencia expresa a ellas para que se les apliquen las normas legales sobre empresas del Estado.".

Números 10) y 11).

Suprimirlos.

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Agregar el siguiente artículo 2º, nuevo:

"Artículo 2.- Agrégase el siguiente inciso final al artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº 707, de 1982, del Ministerio de Justicia:

"Con todo, en las causas criminales seguidas contra empleados públicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el juez podrá ordenar la exhibición del movimiento completo de su cuenta corriente y de los respectivos saldos".".

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En consecuencia, de aprobar las proposiciones que vuestra Comisión os ha formulado, el proyecto de ley quedaría como sigue.

"PROYECTO DE LEY :

Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Modifícase el artículo 157 en la forma que se indica:

a) En el inciso primero, reemplázase la frase "inhabilitación especial temporal para el empleo" por "inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos".

b) Derógase el inciso segundo.

2) Suprímense los artículos 216, 217, 218 y 219.

3) Sustitúyese el artículo 220 por el siguiente:

"Artículo 220.- El empleado público que a sabiendas designare en un cargo público a persona que se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo, será sancionado con la pena de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales.".

4) Modifícase el artículo 240 de la siguiente forma:

a) Agrégase en el inciso tercero, después del punto (.), que se sustituye por una coma (,), la siguiente expresión: "o a personas ligadas a él por adopción.".

b) Incorpórase el siguiente inciso cuarto:

"Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.".

5) Introdúcese, a continuación del artículo 240, el siguiente artículo 240 bis:

"Artículo 240 bis. Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses.

Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses.

En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.”.

6) Sustitúyese el artículo 241, por el siguiente:

"Artículo 241. El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero por ejecutar o haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación especial para el ejercicio del cargo en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido.".

7) Agrégase al artículo 246 el siguiente inciso tercero:

"Las penas señaladas en los incisos anteriores se aplicarán, según corresponda, al empleado público que indebidamente anticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados.".

8) Agrégase en el párrafo 8 del Título V del Libro II, a continuación del artículo 247, el siguiente artículo 247 bis:

"Artículo 247 bis. El empleado público que, haciendo uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con la pena privativa de libertad del artículo anterior y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.".

9) Sustitúyense los artículos 248, 249, 250 y 251, contenidos en el párrafo 9 del Título V del Libro II, por los siguientes:

"Artículo 248. El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.

Artículo 248 bis. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o por ejecutar o haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.

Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente.

Artículo 249. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargo u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado.

Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público. Si aquella pena resultare inferior a la señalada para el sobornante en el inciso segundo del artículo siguiente, se aplicará al empleado la pena establecida en esta última disposición.

Artículo 250. El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado medio.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, será aplicable al sobornante lo dispuesto en el artículo 15 en relación al delito cometido por el empleado público, aunque aquél no tuviere esta calidad, siempre que la pena prevista por este concepto no fuere inferior a la establecida en el inciso precedente; si lo fuere, se aplicará ésta.

Artículo 250 A. En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere por objeto la realización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 o 248 bis que mediare en causa criminal a favor del procesado, y fuere cometido por su cónyuge, por alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas.

Artículo 250 B. El empleado público que, habiendo aceptado recibir un beneficio económico en los casos previstos en los artículos 248, 248 bis y 249, denunciare el hecho a la justicia sin haber recibido el beneficio, quedará exento de toda pena. Del mismo modo se procederá respecto del que, habiendo consentido dar un beneficio económico en el caso del artículo 250, denunciare el hecho a la justicia sin haber dado el beneficio.

El empleado público que hubiere solicitado recibir un beneficio económico en los casos de los artículos 248, 248 bis y 249, y que, sin haberlo recibido, se denunciare y confesare el delito, será castigado solamente con la pena de suspensión en su grado mínimo. El que hubiere ofrecido dar un beneficio económico en el caso del artículo 250, y que , sin haberlo dado, se denunciare y confesare el delito, será castigado solamente con la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos, en su grado mínimo. Lo dispuesto en este inciso se entiende sin perjuicio de las responsabilidades por la acción u omisión del empleado público en los casos de los artículos 248 bis y 249.

En los casos en que el beneficio económico hubiere sido recibido o dado, la concurrencia de la circunstancia octava del artículo 11 será considerada siempre como una atenuante muy calificada, en los términos del artículo 68 bis.

Artículo 251. Los bienes recibidos por el empleado público caerán siempre en comiso.

En el caso del artículo 249 y del artículo 250, inciso segundo, para la aplicación de las penas de suspensión o inhabilitación que correspondieren en calidad de accesorias a penas privativas de libertad se estará a las siguientes reglas:

1º Si las penas accesorias fueren más graves que las establecidas en el artículo 249, serán impuestas las primeras, en su grado máximo, y

2º Si las penas establecidas en el artículo 249 fueren más graves que las penas accesorias, serán impuestas aquellas en toda la extensión que no sea inferior al grado máximo de las accesorias.”.

10) Agrégase el siguiente inciso segundo, nuevo, al artículo 260:

"Quedan comprendidos bajo las normas a que se refiere el inciso precedente los directores, gerentes y trabajadores de empresas en las que el Estado o sus organismos sean dueños o titulares de acciones en un porcentaje tal que les permita nombrar uno o más directores, aun cuando de acuerdo a sus estatutos fuese necesario hacer referencia expresa a ellas para que se les apliquen las normas legales sobre empresas del Estado.".

Artículo 2º.- Agrégase el siguiente inciso final al artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº 707, de 1982, del Ministerio de Justicia:

"Con todo, en las causas criminales seguidas contra empleados públicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el juez podrá ordenar la exhibición del movimiento completo de su cuenta corriente y de los respectivos saldos".".

- - -

Acordado en sesiones celebradas los días 21 de julio, 4 y 11 de agosto de 1998, con la asistencia de los HH. Senadores señores Hernán Larraín Fernández (Presidente), Marcos Aburto Ochoa, Sergio Díez Urzúa, Juan Hamilton Depassier (Enrique Zurita Camps) y José Antonio Viera-Gallo Quesney.

Sala de la Comisión, a 1º de septiembre de 1998.

JOSE LUIS ALLIENDE LEIVA

Secretario

RESEÑA

I.BOLETÍN Nº: 1.177-07

II.MATERIA: Proyecto de ley que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción, crea nuevas figuras delictivas, y agrega norma que señala a las leyes Nºs 18.834, sobre Estatuto Administrativo y 18.883, Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales.

III. ORIGEN: Moción de los HH. Diputados señores Víctor Jeame Barrueto, Aldo Cornejo González, Alberto Espina Otero, Arturo Longton Guerrero y de los ex Diputados señores Andrés Allamand Zavala, Carlos Bombal Otaegui, Andrés Chadwick Piñera, Teodoro Ribera Neumann, Raúl Urrutia Ávila y José Antonio Viera-Gallo Quesney.

IV.TRAMITE CONSTITUCIONAL: Segundo trámite.

V.APROBACIÓN POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS: Aprobación en general por unanimidad.

VI.INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 13 de diciembre de 1994.

VII.TRAMITE REGLAMENTARIO: Segundo informe.

VIII.URGENCIA: Simple Urgencia.

IX.LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA: El Código Penal y el artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº 707, de 1982, del Ministerio de Justicia, Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

X.ESTRUCTURA DEL PROYECTO PROPUESTO: El proyecto consta de dos artículos. A su vez, el primero de ellos contempla diez numerales.

XI.PRINCIPALES OBJETIVOS DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN:

Modificar el Código Penal para perfeccionar la descripción y las sanciones de los delitos que atentan contra la probidad de los empleados públicos, e incorporar nuevas figuras delictivas que refuercen la protección penal de ese bien jurídico.

Las enmiendas más relevantes que se proponen en este segundo informe son las siguientes:

1. Supresión de disposiciones:

1.1. Se derogan los delitos concernientes a la anticipación y prolongación indebida de funciones públicas, por ser suficientes las medidas propias de la legislación administrativa, destinadas a prevenir y a castigar esas conductas (arts. 216 a 219 del Código Penal)

1.2. No se incorpora como delito, por las mismas razones, el hecho de que una persona asuma un empleo público encontrándose afectado por una inhabilidad.

1.3. Tampoco se castigará como delito, por ser innecesario, el hecho de que un particular contrate con el Estado omitiendo la propuesta pública.

2. Modificaciones de normas:

2.1. Se agrega a las penas del delito de exacción ilegal de derechos la de inhabilitación especial en cualquiera de sus grados (art. 241 Código Penal)

2.2. Se incluye, dentro del cohecho, las conductas de solicitar o aceptar recibir mayores derechos de los que están señalados al empleado público por razón de su cargo (art. 248 Código Penal)

2.3. Se armoniza la nueva redacción del artículo 248 con las otras figuras de cohecho y de soborno contempladas en los artículos 248 bis, 249 y 250 del Código Penal.

2.4. Se añade a las personas ligadas por adopción entre los eventuales sujetos activos del soborno en causa criminal cometido a favor del procesado (art. 250 Código Penal).

2.5.No se sustituye la definición de empleado público, sino que se complementa con la mención expresa de los directores, gerentes y trabajadores de las empresas en que el Estado o sus organismos sean dueños o titulares de acciones en un porcentaje tal que les permita nombrar uno o más directores, aun cuando de acuerdo a sus estatutos fuese necesario hacer referencia expresa a ellas para que se les apliquen las normas legales sobre empresas del Estado. (art. 260 Código Penal).

3. Disposición nueva:

Se amplía la actual facultad judicial que sólo permite conocer determinadas partidas de la cuenta corriente bancaria de una persona, a todo el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos, cuando se trate de causas criminales seguidas en contra de empleados públicos con ocasión de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. (art. 2º del proyecto)

XII.NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: El número 10 del artículo 1º.

XIII.ACUERDOS: Las modificaciones que se proponen al texto del primer informe fueron aprobadas por unanimidad (3-0, 4-0 y 5-0).

JOSÉ LUIS ALLIENDE LEIVA

Secretario

Valparaíso, a 1º de septiembre de 1998.

ENMIENDAS A CÓDIGO PENAL EN MATERIA DE SANCIONES A CASOS DE CORRUPCIÓN Y CREACIÓN DE NUEVAS FIGURAS DELICTIVAS

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Corresponde ocuparse en el proyecto que modifica disposiciones del Código Penal en casos de corrupción, crea nuevas figuras delictivas y agrega norma a las leyes Nos. 18.834, Estatuto Administrativo, y 18.883, Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales.

--Los antecedentes sobre el proyecto figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley:

En segundo trámite, sesión 26ª, en 13 de diciembre de 1994.

Informes de Comisión:

Constitución, sesión 14ª, en 18 de noviembre de 1997.

Constitución (segundo), sesión 26ª, en 2 de septiembre de 1998.

Discusión:

Sesión 33ª, en 27 de enero de 1998 (se aprueba en general).

El señor HOFFMANN ( Secretario subrogante ).-

Esta iniciativa cumple su segundo trámite constitucional, tiene urgencia calificada de "Simple" y cuenta con segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

El referido organismo técnico deja testimonio en el documento de que a una de las sesiones en que se trató este asunto asistió, especialmente invitado, el Honorable señor Urenda. Asimismo, hace constar que contó con la colaboración del Asesor Jurídico del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, del Director del Programa Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo , y del profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile, don Antonio Bascuñán.

A continuación, y para los efectos reglamentarios, en el informe se consigna que no fueron objeto de indicaciones ni de modificaciones los números 1, 3 (que pasa a ser 4), 4 (que pasa a ser 5) y 7 (que pasa a ser 8) del artículo único (que pasa a ser 1º). Todos estos preceptos son de quórum simple y, de acuerdo con el Reglamento, deben darse por aprobados automáticamente.

--Se aprueban.

El señor HAMILTON.-

Señor Presidente , solicito que especialmente el Nº 9) y las indicaciones Nos. 10, 11 y 11 bis se sometan a votación.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

En su momento se resolverá, señor Senador.

El señor HOFFMANN ( Secretario subrogante ).-

Además, en el informe se deja estampado que sólo fueron objeto de indicaciones rechazadas el número 6 (que pasa a ser 7) del artículo único (que pasa a ser 1º); que fueron aprobadas las indicaciones Nos. 4, 9, 13 y 14; que se aprobaron con modificaciones las signadas con los números 3, 6, 11, 11 bis y 15, y que se rechazaron las indicaciones Nos. 1, 2, 5, 7, 8, 10 y 12. Estas últimas pueden ser renovadas por escrito por Su Excelencia el Presidente de la República , o por diez o más señores Senadores.

Cabe consignar que, en opinión de la Comisión, el número 10) del artículo 1º debe ser aprobado con quórum calificado, es decir por la mayoría absoluta de los señores Senadores en ejercicio. Ello, de acuerdo con el inciso segundo del Nº 21º del artículo 19 de la Constitución, en relación al inciso tercero del artículo 63 de la misma.

Sus Señorías disponen de un texto comparado, elaborado por la Secretaría de la Corporación, dividido en cuatro columnas. En la primera aparece inicialmente el texto de las normas pertinentes del Código Penal, y luego, el del artículo 1º del DFL Nº 707, de 1982; en la segunda columna figura el texto aprobado en general; en la tercera se consignan las modificaciones propuestas por la Comisión de Constitución en su segundo informe, y, finalmente, en la cuarta columna se consigna el texto final del proyecto, en caso de aprobarse las enmiendas sugeridas por la Comisión.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

En discusión particular el proyecto.

Tiene la palabra el Honorable señor Silva.

La señora FREI (doña Carmen).-

Perdón, señor Presidente . ¿Sólo el número 10) es de quórum calificado? Lo consulto para los efectos de los pareos.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

El señor Secretario le dará la información, señora Senadora.

El señor HOFFMANN ( Secretario subrogante ).-

Exactamente, Su Señoría, sólo ese número es de quórum calificado.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Por lo tanto, el único donde no rigen los pareos.

La señora FREI (doña Carmen).-

Gracias.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Tiene la palabra el Honorable señor Silva.

El señor SILVA .-

Señor Presidente , dada la circunstancia de que algunos de nosotros no pudimos intervenir en la discusión general de este proyecto, que se realizó antes de marzo del presente año, le planteo la posibilidad de referirme, específicamente, al artículo que propone modificar el Honorable señor Urenda , y con ese motivo emitir un juicio global, si no hay inconveniente.

El señor LARRAÍN .-

Señor Presidente , si el Honorable señor Silva desea hacer un comentario de orden general acerca de la iniciativa, resulta oportuno que lo haga ahora; pero, si sólo se va a referir a una disposición en particular, quizás lo prudente sería esperar hasta que ella sea puesta en debate.

El señor SILVA .-

Deseo emitir un juicio global sobre el proyecto, señor Senador .

El señor LARRAÍN .-

Entonces, no hay problema, Honorable colega.

El señor SILVA.-

Continúo, señor Presidente.

En el día de hoy hemos sido convocados para conocer de este proyecto, el cual, junto con el relativo a la probidad de los órganos de la Administración del Estado, aprobado hace poco por esta Sala, y con la Convención Americana contra la Corrupción, ubicada en el siguiente lugar de la tabla, constituyen lo que podríamos denominar "el bloque de la probidad pública en Chile". Estos tres cuerpos legales son los que permitirán uniformar y conformar una visión unitaria del tema de la probidad en las próximas décadas.

El Estado de Derecho no sólo es democracia y derechos fundamentales; es también un Estado decididamente valórico. La opción por valores, fijados en fines, objetivos u obligaciones de promoción del Estado, demuestra que en estos tiempos las Constituciones han dejado de ser cuerpos normativos avalóricos o insípidos, para tomar partido por ideas que se consideran generalmente aceptadas por la colectividad. Ello no es más que el reconocimiento de una ética colectiva, básica e indispensable.

Sin embargo, es necesario considerar que lo ético no sólo es privilegio de lo público, sino también de lo privado. En efecto, no es posible sostener, a nuestro juicio, que bajo el epígrafe de la libertad sea admisible que los privados realicen cuanta actuación quieran basados en su libertad y autodeterminación. Los privados no son sujetos ajenos a las normas o valores consolidados en la Constitución; son parte de ellos y, en consecuencia, se les aplican con igual rigor dentro de sus ámbitos. Eso permite al Estado legitimar su intervención cada vez que los valores que la sociedad ha considerado indispensable resguardar se ven violentados, tales como los atentados contra la buena fe, la veracidad, el cumplimiento recto de los derechos y potestades, la transparencia y otros semejantes.

Por ello, la ética pública no es un ámbito relativo sólo a la prohibición, a la restricción o a la limitación, al cumplimiento de requisitos o a la disciplina estricta. Esa visión es limitante como contenido y lleva a la limitación en las respuestas a los actos de corrupción. La ética pública es un instrumento para la mejor construcción de nuestra sociedad democrática, abierta, transparente y plural; constituye la consecuencia de debates abiertos y participativos, y es un símbolo de relaciones armónicas entre gobernantes y gobernados, y entre sector público y sector privado.

Lo que se pretende es establecer o determinar la objetivación de la función pública; en otras palabras, la determinación de los elementos que permitan distinguir entre el ejercicio de potestades públicas para el fin o interés público, y el ejercicio de potestades públicas para el fin o interés privado. Lo que se reprueba es esto último. Por eso castigamos los atentados que implican un ejercicio torcido del poder público, sin necesidad de que exista perjuicio económico para el mismo. He ahí, a nuestro juicio, la virtud y la característica de la probidad.

El proyecto que analizamos hoy, en su expresión originaria, recoge tales ideas; reconoce que la ética pública no sólo es privilegio o cuestión de funcionarios, sino de la sociedad en general. Ello, porque cuando se atraviesa el tema de lo éticamente relevante, se realiza un corte transversal a la totalidad de la sociedad y no tan sólo a los funcionarios públicos.

En nuestra opinión, los aspectos más relevantes de la iniciativa son los siguientes:

1.- La derogación de los delitos relativos a la anticipación y a la prolongación indebida de funciones, que resulta coherente con el racionamiento punitivo del Estado. Su regulación es autosuficiente en la actual legislación administrativa.

2.- La consagración expresa del delito de tráfico de influencias, cuestión largamente debatida en la sociedad chilena.

3.- Permite explicar mejor las conductas constitutivas de cohecho y soborno, sistematizando de esta forma el Código Penal en todas las disposiciones relativas a la materia.

4.- Establece el delito de uso de información privilegiada, que resulta indispensable, atendidas las conductas que se presentan en la vida moderna.

5.- Y, por último, castiga a quien adelante información que no haya sido publicada, lo cual ya se encuentra resuelto en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República respecto del funcionario que da a conocer actos administrativos antes de su toma de razón y que se halla relativamente olvidado en la Administración Pública chilena.

Sin embargo, señor Presidente , mantengo reservas en cuanto al artículo 2º del proyecto, que permite al juez que investigue delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, si fueren procesados por dichos delitos, tener acceso a la totalidad de la cuenta corriente bancaria de los procesados, incluyendo sus saldos.

Dicha norma nació de una indicación del Honorable señor Urenda . Déjenme decir que comparto plenamente el fondo de su proposición, pero me parece que ésta es desproporcionada en los términos que en que ha sido planteada. Desproporcionada, porque no parece justo que se permita esa intervención judicial para cualquier delito. En efecto, muchos de los que son cometidos por funcionarios públicos sólo son castigados con multas o con inhabilitaciones o suspensiones del cargo. Permitir la intervención judicial en tales delitos parece desproporcionado.

Lo anterior queda más de manifiesto aún si tenemos a la vista la ley de tráfico de drogas y estupefacientes, la cual, si bien contempla una norma de parecidas características, sólo la hace procedente para el delito de lavado de dinero, sancionado con una pena privativa de libertad que va desde los 5 años y un día hasta los 15 años (es decir, un castigo bastante más significativo que el de una multa), y siempre que la intervención judicial sea autorizada por un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago .

Por lo mismo, ello se hace poco razonable en la especie. No resulta sano a la razón una distinción tan flagrante entre un funcionario público y quien no lo es. No se ve por qué deba aplicarse una norma tan rigurosa a los funcionarios públicos y no, por ejemplo, a quienes hacen contratos con el Estado o, aún más, a los que prestan servicios concedidos en nombre de éste, que también, en consecuencia, realizan función pública. Sin embargo, nada se dice de ellos.

Por último, no resulta coherente con la reforma procesal penal en actual tramitación. En efecto, en virtud del nuevo Código de Procedimiento Penal, desaparece el procesamiento y quien realiza la investigación es el fiscal del Ministerio Público, bajo la supervigilancia del juez de garantías. Ese proyecto fue aprobado en general por el Senado hace algunas semanas y el plazo para la presentación de indicaciones se encuentra pendiente. Asimismo, hace pocos días el Ejecutivo ingresó a la Cámara de Diputados un proyecto denominado "normas adecuatorias del sistema legal chileno al nuevo Código Procesal Penal", que precisamente viene a modificar la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

Sé, señor Presidente , que ésta no es la instancia adecuada para resolver estas cuestiones. Pero quiero dejar constancia de ello, para que en el transcurso de la tramitación legislativa que resta pudieren ser consideradas.

Finalmente, y a propósito de este proyecto, deseo plantear algunas reflexiones que me causan profunda preocupación.

Hasta hace poco tiempo, Chile fue un país que se consideró en América Latina como el reflejo de la transparencia y de la austeridad. A nivel internacional, en general, los actos de las autoridades públicas chilenas eran bien calificados.

Tengo en mi poder las denominadas Encuestas y Antecedentes de Estudio sobre Transparencia Internacional, hechas por un organismo serio y que emite juicios sobre la valoración de los actos de corrupción en cada uno de los países del mundo.

Hace muy poco tiempo, a raíz precisamente de debates sobre esta materia, se dio a conocer en la opinión nacional algunos antecedentes de encuestas anteriores, en las cuales Chile figuraba muy bien catalogado.

En relación con la importancia y la oportunidad de estos proyectos que entran a discutirse, señor Presidente , quiero referirme a las últimas encuestas emitidas y que consignan singularmente algunos datos, comparando la transparencia internacional y los casos de corrupción a nivel mundial en 1995 , 1996 y 1997.

En la encuesta de 1995, Chile, a nivel mundial, aparecía en el lugar número 13. Vale decir, figuraba entre los países más altamente calificados de entre aquellos que acusaban falta de corrupción, con 7,94 sobre 10. El mayor puntaje se le otorgaba a Nueva Zelandia, con 9,55. Chile estaba ubicado muy por encima de los demás países de América Latina. En la región doblaba en puntaje a la nación latinoamericana que le seguía, que era Costa Rica.

Ahora, se acaba de dar a conocer a la opinión pública en el extranjero la encuesta de transparencia internacional de los años 1996 y 1997. Y sorprendentemente Chile baja su calificación del lugar 13 al 21. Y la nota de 7,94 baja a 6,8, la cual es muy inferior a la calificación que había recibido, que lo ubicó por sobre los Estados Unidos e Israel.

Esto nos parece extremadamente preocupante, porque es un signo de que estamos enfrentándonos a problemas que deberían causar inquietud al más alto nivel de los organismos del Estado y muy particularmente del Senado de la República, sobre todo cuando se están discutiendo proyectos de tanta relevancia que, como dije al inicio de mi intervención, van a constituir, por así decirlo, el trípode de materias fundamentales en materia de probidad pública.

Yo creo que encuestas de una seriedad indesmentible y que se realizan a nivel internacional por organismos valóricos de relevancia no pueden ser desatendidas. En mi opinión, de alguna manera deben marcar un ojo abierto para todos los organismos que deben preocuparse de esta materia: los órganos de la Administración del Estado, en general; y los de control, en particular, en cuanto a que pongan mayor énfasis en lo que debe ser tanto el control interno como el externo de la Administración.

Señor Presidente , precisamente por esas razones voy a votar el proyecto en su totalidad positivamente, porque, a pesar de las dudas que manifestara específicamente en relación con el artículo introducido a indicación del Honorable señor Urenda , creo útil, desde luego, aprobar estas normas, de suerte que, a la mayor brevedad, ellas puedan constituir la base fundamental que permita seguir combatiendo actos de corrupción, los que resultan a lo menos con antecedentes incuestionables e indubitables en cuanto a la calificación de nuestro país en un campo de tanta relevancia.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Recuerdo a la Sala que lo que aparece en la tercera columna implica agregar un número 2), nuevo. Por haber sido aprobado por unanimidad y no haber indicaciones renovadas, reglamentariamente debe considerarse aprobado, salvo que algún señor Senador desee abrir discusión.

Tiene la palabra el Honorable señor Viera-Gallo.

El señor VIERA-GALLO .-

Señor Presidente , a mí me había llamado la atención en la letra b) del número 4)...

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

No hemos llegado a esa norma todavía.

Si le parece a la Sala, daríamos por aprobado lo propuesto por la Comisión.

Acordado.

El señor HOFFMANN ( Secretario subrogante ).-

Respecto del número 2), que pasa a ser número 3), la Comisión propone suprimir el inciso segundo del artículo 220 del Código Penal.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).- Esta disposición fue aprobada por unanimidad y no se han presentado indicaciones renovadas.

Si ningún señor Senador solicita discusión, quedaría aprobado.

Acordado.

El señor VIERA-GALLO .-

Señor Presidente , en verdad, en la letra b) del número 4), que está en la columna de la página derecha, me había llamado la atención la expresión "diere interés"; pero me he dado cuenta de que corresponde a la expresión que se ha usado siempre en el artículo 240 del Código Penal. O sea, el sentido natural es "diere el favor". Como es la expresión que usa el Código actual en varios incisos, no vale la pena innovar.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

De todas maneras, como ya está aprobada la norma, quedará constancia del alcance hecho por el Honorable señor Viera-Gallo , en cuanto que a la expresión citada por Su Señoría equivale a "favor" o "interés".

El señor BOMBAL.-

Señor Presidente , deseo referirme al punto cuarto.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Estamos en el número 5).

El señor BOMBAL.-

Es que quiero hacer un alcance, señor Presidente.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Aun cuando el precepto ya fue aprobado y no se encuentra en discusión, no hay inconveniente.

El señor BOMBAL.-

Señor Presidente, desde luego deseo dejar constancia de mi voto positivo para cada una de las normas que se incorporan a nuestro ordenamiento punitivo a través de este proyecto de ley, del cual soy uno de los Parlamentarios patrocinantes.

Creo sinceramente que con él se perfecciona la legislación en una materia en extremo sensible, pues la iniciativa en debate es complementaria de la que hace pocas semanas aprobáramos en esta misma Sala, referida a la probidad administrativa.

En esta oportunidad, sólo quiero referirme a un punto específico del proyecto, llamando la atención de los miembros de la Corporación para que, en razón de su buen juicio, podamos incorporar un aspecto que hoy por hoy, en mi opinión, es de la mayor relevancia.

Sucede que este mismo proyecto fue aprobado por la Cámara de Diputado, en primer trámite constitucional, incorporando en el artículo 241 bis un nuevo tipo de delito, relativo al enriquecimiento ilícito, figura penal absolutamente desconocida hasta entonces en nuestro ordenamiento positivo, sancionando al empleado público que en razón del ejercicio de su cargo o en el cumplimiento de sus funciones obtuviere injustificamente un incremento patrimonial para sí o para interpósita persona, siempre que el hecho no constituyera otro delito de mayor gravedad y que, debidamente requerido por la autoridad administrativa competente, no pudiere justificarlo.

Pues bien, durante la tramitación en el Senado, en el primer informe, esa norma fue eliminada por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, sobre la base de que el tipo propuesto vulneraba principios básicos reconocidos en materia penal por la Constitución Política de la República.

Con ese antecedente, presenté, en el período abierto para presentar indicaciones al proyecto, dos que incorporaban esta misma figura típica a nuestro ordenamiento, una en subsidio de la otra. Ambas fueron rechazadas por la Comisión, y por las mismas razones expuestas durante la discusión general del proyecto.

Con relación a este particular, deseo solicitar la reapertura del debate en este punto sobre las siguientes bases.

En primer lugar, la indicación que presenté es del siguiente tenor:

"Introdúzcase el siguiente nuevo artículo 239 bis al Código Penal:

"El empleado público que llevare un nivel de gastos personales o familiares que fueren superiores a sus ingresos como agente público y que no pudieren justificar el origen y la legalidad de esos mayores ingresos será castigado con las penas de presidio menor en su grado medio a máximo, inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y multa equivalente al duplo de los beneficios obtenidos.".

Esa indicación fue fundamentada sobre las siguientes bases. Entre las formas más comunes, vistas en el último tiempo, de defraudar la función pública que se ejerce, es posible observar que en no pocos casos de corrupción conocidos se encuentra la figura del enriquecimiento ilícito, la que hasta la fecha no ha sido definida ni tipificada en nuestro ordenamiento jurídico.

Asimismo, los agentes públicos que llevan un nivel de gastos que no se ajustan con su realidad funcionaria y que dichos mayores ingresos no puedan ser justificados ni en su origen ni en su legalidad, sin duda, habrán cometido el delito que se describe. Esta práctica no es ajena a nuestra realidad. Sabemos de agentes públicos que llevan una vida abiertamente superior a su realidad objetiva de trabajo, y ello es un serio atentado contra la función pública en sí, así como contra los miles de funcionarios públicos del país que se desempeñan leal y fielmente.

Ahora bien, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, tal como lo expone pormenorizadamente el informe, razonó sobre la siguiente base, la que si bien respeto muchísimo, me permito, al mismo tiempo, contraponer con el siguiente argumento.

En primer lugar, la Comisión consideró que la figura no cumpliría con la exigencia de determinación de la conducta que se sanciona, contenida en el artículo 19, Nº 3º, inciso final, de la Constitución Política, que consagra el principio de tipicidad y que ella describiría una situación de hecho que terminaría siendo una operación matemática.

Lo anterior constituye una apreciación errada, ya que la indicación describe una conducta de manera expresa, cumpliendo con ello el requisito constitucional supuestamente vulnerado. En efecto, lo que se sancionaría, sería llevar un nivel de gastos personales o familiares evidentemente desproporcionados con los ingresos como agente público. Ello, obviamente, importa una conducta, es decir, un conjunto de acciones u omisiones que hacen evidente un tren de vida que no se ajusta con la función pública que se desempeña.

Más aún, esta figura constituye una determinación concreta del principio de probidad en materia penal, el que se ha definido como una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado.

Por otro lado, no puede olvidarse que estamos ante funcionarios públicos y que el bien jurídico protegido es, al mismo tiempo, la recta actividad general del Estado y el deber específico de lealtad, de corrección y de eficiencia que pesa sobre todo agente público.

Además, es muy importante tener presente que la exigencia constitucional se agota cuando la norma describe el núcleo esencial de la conducta que se sanciona. Esto, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencia del 4 de septiembre de 1984, rol Nº 24, considerando 5º. Esto es justamente lo que ocurre en la especie. El hecho condicionante o supuesto normativo consiste, entonces, en llevar un nivel de gastos personales o familiares que fueren superiores a sus ingresos como agente público.

En segundo término, la Comisión además consideró que la indicación desatendería el principio de inocencia. Ello, a mi juicio, tampoco es correcto, debido a que la indicación que se propone -como se ha dicho- sanciona como hecho punible para el funcionario público que llevare un nivel de gastos personales o familiares superiores a los ingresos que como agente público tenga. Este hecho requiere de prueba por parte del ente acusador y de indagación judicial. Tal circunstancia que resulta ser el hecho condicionante o supuesto normativo de la disposición propuesta, no se presume; debe probarse en juicio.

Finalmente, la Comisión consideró que la indicación propuesta supone presumir de Derecho la responsabilidad penal, circunstancia también prohibida por la Carta Fundamental. En verdad, a mi juicio, ello es también errado, pues la norma constitucional que se invoca no impide en nada la tipificación que se propone. En efecto, la Constitución impide a la ley presumir de Derecho la responsabilidad penal; es decir, imponer una de aquellas presunciones que no permiten prueba en contrario.

El profesor Luis Cea Egaña afirma que es perfectamente válido que la ley penal pueda invertir la carga probatoria, pero con la condición de reconocer al afectado el derecho a demostrar lo contrario de lo que ella presume. Esto lo sostiene en su libro "Tratado de la Constitución de 1980", página 288.

Aun así, ésa no es la situación que se propone en la indicación, porque, como se dijera, se sugiere sancionar como hecho punible para el funcionario público que llevare un nivel de gastos personales o familiares superiores a los ingresos que como agente público tenga. Este hecho requiere de prueba, de indagación judicial. Esta circunstancia resulta ser el hecho condicionante o supuesto normativo de la disposición propuesta, la que debe probarse en juicio.

Por consiguiente, lo que se busca es que el funcionario que incrementa su patrimonio debe probar o justificar el origen y la legalidad de tal incremento, y sólo ante la omisión por no acreditar la licitud exigida, se le sancionaría. Ello es perfectamente constitucional, pues las presunciones no constituyen en sí el delito, sino simplemente uno de los medios para revelarlo, pues el hecho o indicio que sirve para indicar otro hecho necesita siempre de prueba. Por lo que es una cuestión previa la de constatar legalmente la existencia del hecho en que la presunción se funda, a fin de discutir su eficacia lógica como indicio.

En ese orden, el hecho -es decir, el incremento del patrimonio del funcionario público- tiene que ser conocido, real y probado, no pudiendo ser presumido. Siempre debe ser acreditado, y con base en ese presupuesto puede perfectamente la ley declarar que se presume -nunca de Derecho, como en el caso de la especie- la responsabilidad penal. Distinto sería que el precepto legal presuma por y en sí el hecho mismo, así como las consecuencias delictivas de él. Entonces, no habría duda de que se configuraría una presunción de Derecho que es inconciliable con la Constitución.

A mayor abundamiento, figuras de esta especie no son ajenas en nuestro ordenamiento positivo. Sólo a título meramente ejemplar cumplo con consignar las siguientes:

Primera, el artículo 21, inciso primero, del Código Tributario, dispone: "Corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto.".

De más está señalar las infracciones y delitos que ese mismo cuerpo legal impone al contribuyente que incumple con esa obligación de prueba que la ley establece o con la falsedad de los antecedentes que presente.

Segunda, aún más evidente resultan las figuras que el propio Código Penal contempla a propósito del robo con fuerza en las cosas. El artículo 445 dispone: "El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expedición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo".

Por otro lado, entre las normas comunes al hurto, robo con violencia y robo con fuerza, se encuentra el artículo 454 del Código Penal que establece expresamente: "Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en contrario". La misma norma agrega: "Se presumirá también autor de robo o hurto de animales aquel en cuyo poder se encuentren partes identificables de la especie robada o hurtada".

Señor Presidente , deseo reiterar que mi intención no es polemizar en torno de la indicación que presenté, sino saber si en el Senado existe ambiente para consensuar un texto que incorpore la figura típica del enriquecimiento ilícito que -repito- es de la mayor trascendencia.

Con ese ánimo, pongo dos antecedentes adicionales en la discusión.

Esta figura posee hoy dos fuertes antecedentes vinculantes para el Estado.

En primer lugar, la Comisión de Ética Pública convocada por el Presidente Frei e integrada, entre otros, por el Presidente del Senado , el Presidente de la Corte Suprema , el Contralor General de la República, el Presidente de la Cámara de Diputado y el Presidente del Consejo de Defensa del Estado , recomendó en sus conclusiones incorporar en nuestro ordenamiento positivo la figura típica del enriquecimiento ilícito.

En segundo término, paradójicamente, según la tabla del Orden del Día de hoy, a continuación, corresponde entrar a discutir y votar la Convención Interamericana contra la Corrupción. En ella, Chile se comprometió internacionalmente incorporar a su legislación positiva la figura de enriquecimiento ilícito, según se desprende del artículo IX de la referida convención. Demás está señalar que una vez aprobada, será un instrumento vinculante para todos los órganos del Estado, incluido, obviamente, el Senado.

En razón de todo lo expuesto, me permito proponer dos alternativas al problema. La primera, que la Sala considere una nueva redacción, la que, a mi juicio, es plenamente satisfactoria con el criterio de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, del siguiente tenor:

"Introdúzcase el siguiente nuevo artículo 239 bis al Código Penal:

"El empleado público que llevare un nivel de gastos personales o familiares que fueren superiores a sus ingresos como agente público será castigado como autor de enriquecimiento ilícito con las penas de presidio menor en su grado medio a máximo, inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y multa equivalente al duplo de los beneficios obtenidos.

"Se entiende por enriquecimiento ilícito el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no puedan ser razonablemente justificados por él al ser debidamente requeridos por la autoridad competente.

"La persona interpuesta que actúe a sabiendas para disimular el enriquecimiento ilícito será castigada como encubridora de esta figura típica.

"La circunstancia de que el acusado no pueda justificar el origen y la legalidad de los mayores ingresos podrá servir al juez de convicción suficiente para tener por acreditado el delito.".

Dos aspectos sustantivos merecen ser destacados en esta definición. Por una parte, la conducta queda expresa y completamente descrita en el tipo, cumpliendo entonces con creces el requisito constitucional del artículo 19, Nº 3, inciso final, y, por otra parte, la expresión "podrá" deja bajo la discrecionalidad judicial la posibilidad de presumir o no la conducta delictiva que se sanciona.

Esta figura es concordante con la descrita en la actualidad por otras legislaciones que ya han incorporado este delito a sus ordenamientos. Al respecto, acabo de consultar a Washington, a la Organización de Estados Americanos, y ésta nos remitió información suficiente (queda a disposición de los señores Senadores) en el sentido de que esta figura ya ha sido incorporada en Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, México, Perú y Venezuela.

Finalmente, para el caso de que no fuera aceptada esta nueva indicación, solicito que se recabe la unanimidad de la Sala para enviar el proyecto nuevamente a la Comisión, a fin de buscar una solución sobre la base de que se incorpore este especial y nuevo tipo a nuestro ordenamiento penal.

He dicho.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Debo hacer presente a la Sala que la petición hecha por el Senador señor Bombal es improcedente, porque significaría reabrir el debate de una disposición que ya se aprobó en general y fue ratificada en el segundo informe, y no ha habido indicación al respecto. O sea, ni siquiera por esa vía tenemos posibilidad de modificarla.

Lo único que cabría, sería acordar, por unanimidad, devolver el proyecto a la Comisión, para que allí se introdujera la disposición. Creo que sería un poco delicado entrar a discutir en la Sala una normativa penal que tiene bastante alcance.

El señor VIERA-GALLO.-

Pido la palabra.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

No puedo reabrir el debate, señor Senador . Además, se me pidió que no lo hiciera.

El señor VIERA-GALLO.-

Es un asunto reglamentario, señor Presidente.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

En ese caso, tiene la palabra Su Señoría.

El señor VIERA-GALLO .-

Señor Presidente , para introducir esa norma se requiere unanimidad, la cual, por lo menos yo no la daré, porque -como lo expresé en la Comisión- estoy en desacuerdo con esa disposición. En cambio, sí estoy de acuerdo con lo aprobado por la Cámara de Diputados, que desgraciadamente el Senado no ratificó, respecto del enriquecimiento ilícito.

Pero, tal como lo plantea el Senador señor Bombal , a mi juicio ello es improcedente.

El señor LARRAÍN.-

¿Me permite, señor Presidente?

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Tiene la palabra Su Señoría.

El señor LARRAÍN.-

Señor Presidente, se trata de un problema de concordancia.

No quiero abrir debate sobre esto. Pero el Senador señor Bombal nos recordó que en el punto 2 primitivo del Orden del Día de esta sesión, tendremos que pronunciarnos respecto del proyecto de acuerdo que aprueba la Convención Interamericana contra la Corrupción. Y sucede que el artículo IX de su texto trata del "enriquecimiento ilícito".

Eso es cierto. Mantengo mi opinión y la de la Comisión acerca de la indicación específica del Senador señor Bombal . Pero si vamos a aprobar una Convención en donde nos comprometemos como país a incorporar, entre otras, esta figura de la corrupción, creo que sería prudente que ese punto específico volviera a ser discutido por la Sala, no para aprobar la indicación del Senador señor Bombal , porque concuerdo con el Honorable señor Viera-Gallo en que ella no es procedente, sino para que lleguemos a alguna fórmula, parecida a la de la Cámara de Diputados o de un tenor similar.

Me parece que el planteamiento del Senador señor Bombal merece ser revisado, para ver, sin perjuicio de que sigamos con el análisis de esta materia tal cual está, si logramos la unanimidad para que este punto específico pueda plantearse nuevamente a la Comisión, de modo que ésta se pronuncie por la idea de crear un tipo penal. Sería contradictorio que aprobáramos...

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Señores Senadores, reitero que no abriré debate respecto de esta materia.

Como no existe unanimidad para acoger la petición que se planteó, continuaremos con la discusión del proyecto. Y si al final se vislumbra una fórmula de solución, la podremos analizar.

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor HOFFMANN ( Secretario subrogante ).-

La Comisión propone, en el número 5, que pasa a ser número 6, reemplazarlo por el que se señala a continuación:

"6) Sustitúyese el artículo 241, por el siguiente:

"Artículo 241.-

El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero por ejecutar o haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación especial para el ejercicio del cargo en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido.".".

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Esta proposición fue aprobada por unanimidad, y no se ha renovado indicación sobre la materia.

--Se aprueba.

El señor HOFFMANN ( Secretario subrogante ).-

En seguida, en el número 8, que pasa a ser número 9, la Comisión propone introducir las siguientes enmiendas:

Sustituir el artículo 248 por el siguiente:

"Artículo 248.-

El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.".

b) En el artículo 248 bis, inciso primero, eliminar la expresión "o recibiere" y las comas entre las cuales aparece, y sustituir los vocablos "obtenido o esperado" por "solicitado o aceptado", respectivamente.

c) En el artículo 249, inciso primero, suprimir la expresión "o recibiere" y las comas entre las cuales figura, y reemplazar los vocablos "obtenido o esperado" por "solicitado o aceptado", respectivamente.

d) En el artículo 250, inciso primero, sustituir la expresión "consintiere y ofreciere dar, o diere" por "ofreciere o consintiere en dar".

En los incisos segundo y tercero del mismo artículo, la Comisión propone reemplazar los vocablos "consentido, ofrecido o dado", por "consentido u ofrecido".

e) En el artículo 250 A, sugiere suprimir la conjunción "o" que sigue a la expresión "o a fines", e intercalar, a continuación de la coma que sigue a la expresión "grado inclusive", la frase "o por persona ligada a él por adopción".

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Esto se aprobó en forma unánime, y no se han renovado indicaciones.

--Se aprueba.

El señor HOFFMANN ( Secretario subrogante ).-

En seguida, respecto del número 9, que pasa a ser número 10, la Comisión propone sustituirlo por el que señala a continuación:

"10) Agrégase el siguiente inciso segundo, nuevo, al artículo 260:

"Quedan comprendidos bajo las normas a que se refiere el inciso precedente los directores, gerentes y trabajadores de empresas en las que el Estado o sus organismos sean dueños o titulares de acciones en un porcentaje tal que les permita nombrar uno o más directores, aun cuando de acuerdo a sus estatutos fuese necesario hacer referencia expresa a ellas para que se les apliquen las normas legales sobre empresas del Estado.".

Esta norma debe aprobarse con quórum calificado.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Esta proposición fue aprobada por unanimidad en la Comisión. Y como requiere quórum calificado, tendremos que realizar votación nominal o, si existe unanimidad, aprobarla dejando constancia del quórum.

El señor HAMILTON.-

Pido la palabra.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Tiene la palabra Su Señoría.

El señor HAMILTON .-

Señor Presidente , no participé en la Comisión cuando se votó esta disposición, y quiero pedir a la Sala que se la rechace.

El debate que se produjo en la Comisión giró, en lo medular, sobre la atribución de la calidad de empleados públicos a los trabajadores de las empresas del Estado.

Curiosamente, todos los asesores consultados por la Comisión sugirieron que no se adoptase esta determinación, aunque lo hicieron por diversas razones y eran partidarios de soluciones distintas.

Una de las opiniones, sustentada por el Director del Programa Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo, señor Pablo Kangiser , consideró necesario distinguir entre las empresas del Estado creadas por ley, que son verdaderos servicios públicos, que por tener un giro empresarial reciben la denominación de "empresas" y que, al pertenecer a la persona jurídica Fisco, deben quedar sometidos a la regulación propia del Estado (por consiguiente, sus trabajadores son empleados públicos) y aquellas otras empresas que, en verdad, responden a la características de tales, porque asumen los riesgos propios del mercado, sea que hayan sido creadas como sociedades anónimas o hayan sido creadas por ley, pero que están sometidas a la legislación de las sociedades anónimas abiertas. Este segundo grupo de empresas, que está sometido a la legislación común aplicable a los particulares, no integra la Administración del Estado, y, en consecuencia, quienes se desempeñan en ellas no deberían quedar incluidos en el artículo 260, porque se dejaría a las empresas en la imposibilidad de asumir los riesgos propios del mercado, en la medida en que, si las decisiones que adoptan los directores o gerentes significasen pérdidas, quedarían ellos expuestos a que se estimase que cometieron malversación de caudales públicos u otros delitos propios de los empleados públicos.

Por su parte, el abogado del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, señor Rodrigo Medina , coincidió en que no resulta una solución satisfactoria incorporar a los directores y gerentes de las empresas del Estado que están sometidas al régimen de las sociedades anónimas en el concepto de empleado público para los efectos penales a que se refiere el artículo 260 del Código Penal, ya que los delitos a que se alude requerirían del ejercicio de una determinada función o cargo que esas personas no desempeñan. Destacó que ni económica ni técnicamente representa un avance su inclusión en este precepto; económicamente, porque las empresas del Estado necesitan cierto rango de autonomía para competir en igualdad de condiciones con las demás empresas del sector privado, a las cuales no les resultan aplicables las disposiciones del Código Penal en cuestión. En ese sentido, la atribución de la calidad de empleado público podría constituir un obstáculo para lograr el concurso de las personas más capacitadas en este tipo de empresas, ya que, además de las restricciones propias impuestas por la legislación de las sociedades anónimas, estarían sometidas a estas normas especiales.

Por su parte, el profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile don Antonio Bascuñán, explicó que los problemas originados a partir del artículo 260 del referido Código derivan de la inexistencia en nuestro ordenamiento penal de un tipo que sancione la administración fraudulenta del patrimonio privado ajeno, diferenciándola de la apropiación indebida. Así, mientras el patrimonio estatal en poder de los servicios públicos posee reglas precisas para castigar tal administración, no ocurre igual cosa tratándose del patrimonio privado. En consecuencia, la solución del problema debería manifestarse a través de una reforma de nuestra legislación penal que incorporara dicho ilícito, el cual sería aplicable también al patrimonio del Estado cuando su administración estuviese sujeta a las reglas de los particulares.

En otras palabras, en una materia tan delicada, se consultó la opinión del Gobierno, que es contraria a la proposición; la de la Universidad de Chile, a través del especialista don Antonio Bascuñán , hombre de extraordinaria versación jurídica y con gran sentido de aporte a los trabajos que le ha pedido realizar la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y también la opinión del representante permanente del Instituto de Libertad y Desarrollo. Todos ellos sostuvieron la inconveniencia de mantener la disposición aprobada por el mencionado órgano técnico.

Por lo tanto, basándome en la versada opinión de aquellos tratadistas, solicito que se rechace la proposición.

El señor LARRAÍN.-

Señor Presidente , el Senador que me precedió se ha referido a los antecedentes que están en poder de Sus Señorías, vale decir, en el informe que da cuenta de este debate.

La verdad es que la unanimidad de los miembros de la Comisión asistentes en esa oportunidad -Senadores señores Aburto , Díez Viera-Gallo y quien habla- tuvimos en consideración otros antecedentes para llevar adelante la ampliación del concepto de "empleado público", que también queda incorporado a las reglas que se han tenido presente en este debate. Ello, fundamentalmente, porque cuando se trata de delitos respecto de los cuales no haya discusión y, en general, sean cometidos en el desempeño de cargos directivos o gerenciales en su conjunto, no se debe excluir a otros personeros de las empresas a que aludimos, pues si el Estado tiene responsabilidad en ellas, o es su dueño, o -siguiendo el criterio que adoptamos cuando aprobamos otra normativa- posee suficiente poder como para nombrar uno o más de sus directores, tal empresa, en ese minuto, a pesar de ser una sociedad anónima, se encuentra representando un interés del Estado. En esa medida, si actúa como particular, mientras el Estado tenga interés en que ella esté bajo su tutela, debe regirse, en lo concerniente a estas materias, por las mismas normas aplicables a los empleados públicos, las cuales, si ya se han aceptado, pueden afectar a los directivos y cargos gerenciales.

Si se estima que eso resulta incompatible, estamos pensando en otro problema, esto es, en que dicha empresa no debería pertenecer al Estado. Pero si forma parte de éste, aunque uno pudiese estar en desacuerdo con la idea de la pertenencia total o de cierto porcentaje, es porque el Estado tomó esa opción. Y, a mi juicio, tratándose del interés público, si alguien, por determinado motivo, comete ciertas actuaciones en una empresa donde el Estado tenga participación, no podemos darle un tratamiento diferente.

Digo lo anterior porque, en definitiva, lo que se está sugiriendo por quien rechaza la proposición es dar un trato distinto a ese personal, sin incorporar a los directivos y cargos gerenciales a lo que es la responsabilidad de los empleados públicos. Estaríamos dejando afuera a otros personeros, en circunstancias de que es posible que tengan participación y comprometan a la empresa en actuaciones que pueden no compadecerse con su cometido. Incluso, podría darse el absurdo de que frente a un delito cometido por un gerente o un directivo y a otro cometido por personal distinto, se los sancionara de diferente manera, pese a tratarse de una empresa donde el Estado en definitiva se encuentra de alguna forma comprometido. Por eso, el criterio unánime de la Comisión fue dar el mismo trato y no establecer discriminaciones.

En consecuencia, pido que se mantenga lo propuesto por la Comisión, para los efectos prácticos de sancionar a quien sea.

Señor Presidente , el Honorable señor Silva me está solicitando una interrupción. Con la venia de la Mesa, no tengo inconveniente en concedérsela.

El señor DÍEZ .-

Señor Presidente , deseo llamar la atención de que aquí no se trata de establecer alguna presunción o agravante, sino, lisa y llanamante, de disponer que estas personas se encuentran sujetas a la misma responsabilidad de todo funcionario público, aunque -así dice la norma- no sean de nombramiento del Presidente de la República ni reciban sueldo del Estado, y no obstará a esta calificación el hecho de que el cargo sea de elección popular. Agrega el artículo: "En todo caso, tienen dicho carácter quienes ejerzan funciones públicas en organismos de la Administración del Estado, en el Congreso Nacional, en el Poder Judicial y demás organismos consagrados en la Constitución Política de la República.".

Por lo tanto, no estamos sometiendo a esos funcionarios a ningún trato desdoroso, sino que estamos expresándoles que si bien su relación laboral puede ser la del Código del Trabajo, no hay duda de que su relación con los bienes del Estado debe tener otra naturaleza. Además, sobre el particular, tuvimos en cuenta específicamente lo sucedido en CODELCO, que se rige por una ley según la cual sólo serán aplicables a la Corporación Nacional del Cobre, en caso de que se haga referencia expresa a ella en la norma legal respectiva, las disposiciones que se dicten para las empresas del Estado.

En consecuencia, se aprobó el inciso correspondiente para los efectos de comprender a los funcionarios de CODELCO dentro de la misma responsabilidad que tienen los del Congreso, los de la Administración Pública o los elegidos por cargos de elección popular.

Yo no pensaba que la norma en debate pudiese merecer una objeción, porque la idea no es establecer ninguna presunción o forma de conducta que nos permita precisar la culpabilidad, sino que los funcionarios de que hablamos queden sometidos a las mismas normas a que se encuentran sujetos otros administradores de bienes fiscales.

Por tal tazón, concuerdo absolutamente con las palabras del Senador señor Silva.

El señor PARRA .-

Señor Presidente , coincido con el planteamiento del Senador señor Hamilton , y, por ende, me pronunciaré en contra de la aprobación del nuevo inciso segundo que se pretende agregar al artículo 260, por dos razones.

En primer lugar, porque el precepto aprobado en general, en su inciso tercero contiene ya una norma sobre el particular, y es suficientemente comprensiva como para resolver las situaciones a que se ha hecho alusión en esta Sala por vía de ejemplo, específicamente la de CODELCO. El inciso que se pretende agregar arrastra la calidad de "empleado público" no sólo a los directores que nombre el Estado, sino también a los gerentes y trabajadores de empresas en que él o sus organismos sean dueños o titulares de acciones -no importa cuántas-, en un porcentaje tal que les permita nombrar uno o más directores.

¿Qué está ocurriendo en la práctica, Honorable Senado? Ayer, con motivo de la discusión del proyecto sobre la Ley Austral, cité el ejemplo de una empresa recién constituida entre ENAP, Petrox y un inversionista extranjero, que se denomina "Petropower". ENAP aporta 7,5 por ciento del capital; PETROX , 7,5 por ciento. Los estatutos que dan base a la sociedad anónima constituida establecen el derecho de la empresa a nombrar un director. Con el inciso propuesto, basta esa condición para que automáticamente los ejecutivos y trabajadores de aquélla queden bajo el estatuto del funcionario público y, por lo mismo, caigan en el marco de las disposiciones penales pertinentes. Aquello me parece francamente peligroso y contraproducente. En esas condiciones, sin duda, se va a desalentar a los privados para asociarse con el Estado en la formación de nuevas empresas. Pienso que se necesita un margen razonable de flexibilidad.

Si se tratara de la responsabilidad penal de los directores nombrados por el Estado, por supuesto que yo estaría de acuerdo. Pero la norma se halla redactada con tal amplitud que resulta extraordinariamente peligrosa y, en el hecho, injusta.

Por esa razón, anuncio mi voto en contra.

El señor VIERA-GALLO.-

Señor Presidente, deseo referirme a un punto que acaba de tocar el Senador señor Parra.

La Comisión de Constitución, después de discutir largamente, no ratificó el artículo de reemplazo sugerido en el texto del primer informe, sino que decidió mantener el artículo 260 del Código Penal vigente, añadiéndole un inciso segundo.

El inciso único del precepto vigente es tan general, tan amplio, que caben todas las situaciones mencionadas por Sus Señorías. Por ejemplo, se refiere a "empresas semifiscales"; y, obviamente, todas las empresas mixtas en que se asocian capitales privados y públicos son semifiscales.

Dice la norma en vigor: "se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración central", etcétera. Puede ser una función mínima, la menos importante.

O sea, si mantuviéramos el artículo 260 vigente y rechazáramos el inciso sugerido en el segundo informe, quedaría comprendido todo, a mi juicio.

¿Qué ha sucedido? Que los tribunales manifestaron que el "caso Dávila" -el único caso- no estaba comprendido en el citado precepto, por cuanto -si entiendo bien- se requería una mención especial de CODELCO, por exigirlo la ley. Para subsanar este problema -porque todos pensamos que, lógicamente, el señor Dávila era empleado público y tenía responsabilidad penal como tal-, se redactó el inciso que ahora debate la Sala, que no hace más que explicitar el inciso primero del artículo 260 del Código Penal.

A mi entender, el inciso segundo propuesto no añade nada nuevo. Si se rechaza, la situación será exactamente igual a como es hoy; de aprobarse, se hará más explícito el precepto en vigor. Lo demás quedará sometido a la jurisprudencia. Y, en casos como el muy importante señalado por el Honorable señor Parra , los tribunales determinarán si, para efectos penales, los trabajadores de la nueva empresa son o no funcionarios públicos.

La Comisión de Constitución estimó que no había mejor redacción que la del artículo 260 vigente, pero que, para evitar lo ocurrido con algunos fallos de los tribunales, era conveniente explicitarla en un inciso segundo.

Reitero: se apruebe o se rechace el inciso segundo que nos ocupa, el inciso único del artículo 260 en vigor es suficientemente amplio.

El señor ZURITA.-

Señor Presidente , aquí hay una gran confusión. Al parecer, algunos piensan que el hecho de que el artículo 260 señale que se reputa empleado público convierte al afectado en empleado público. ¡No! Se está sancionando a la persona que delinque y defrauda al Estado, no a un particular. Y la ley quiere castigar más severamente a esa persona que defrauda al Estado. Por eso la norma vigente expresa que se reputa empleado para los efectos de tales y cuales artículos; o sea, no para imposiciones o jubilación, sino para los efectos de sancionar un delito de aquella índole.

Si un director o un gerente nada malo hace, no se convierte en empleado público ni en sujeto penal.

El artículo en cuestión es antiquísimo; data del siglo pasado. Y fue el primero que definió la calidad de empleado público.

Empero, ¿qué ocurrió con el andar de los años? El Estado se fue haciendo empresario, empezó a tener intereses en empresas. Entonces, se encontró con que, si no tomaba una precaución, sería defraudado y el culpable tendría la sanción del estafador común y silvestre. Por ello, fue ampliando la norma e incluyó a las empresas en que tiene capital, a las municipalidades, a los cargos de elección popular (aquí colocó a los Parlamentarios en la posibilidad de ser sujetos pasivos del artículo 260 del Código Penal).

Considero que ahí está la confusión, señor Presidente . Entiendo perfectamente la posición del Senador señor Parra . Sin embargo, estamos ante otra cosa. No pretendemos que quien sea gerente o director de una empresa asuma inmediatamente responsabilidad penal frente a cualquier mal negocio. ¡No! Será responsable penal al defraudar, cuando pecule. El solo hecho de ser director o gerente no convierte en empleado público ni en sujeto penal.

Estimo que la norma propuesta en el segundo informe es adecuada, porque complementa y describe mejor la participación. En consecuencia, estoy por aprobarla.

--Se rechaza el Nº 9, que pasa a ser 10, propuesto por la Comisión (19 votos afirmativos, 10 negativos y una abstención), por no haberse reunido el quórum constitucional requerido.

Votaron por la afirmativa los señores Bitar, Bombal, Cantero, Cordero, Díez, Horvath, Larraín, Martínez, Matthei, Novoa, Núñez, Prat, Ríos, Silva, Stange, Urenda, Vega, Viera-Gallo y Zurita.

Votaron por la negativa los señores Foxley, Frei ( doña Carmen), Hamilton, Lavandero, Moreno, Parra, Ruiz (don José), Sabag, Valdés y Zaldívar (don Andrés).

Se abstuvo el señor Boeninger.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Tiene la palabra el Honorable señor Larraín.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Tiene la palabra Su Señoría.

El señor SILVA .-

Sólo deseo complementar la explicación que está dando el señor Presidente de la Comisión de Constitución .

Es del caso señalar que en nuestro país siempre la concepción penal de "empleado público" ha sido más amplia que la estatutaria, precisamente por las razones que acaba de dar el Senador señor Larraín .

Muchas gracias.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Tiene la palabra el Honorable señor Díez.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Tiene la palabra el Honorable señor Parra.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Tiene la palabra el Honorable señor Viera-Gallo.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Tiene la palabra el Honorable señor Zurita.

El señor PARRA.-

Señor Presidente, quiero pedir una aclaración desde el punto de vista reglamentario.

He razonado sobre la base de que, a los efectos del trámite legislativo del proyecto, se envió a la Comisión para la elaboración del segundo informe el artículo 260 del texto aprobado en general. De modo que, al rechazar la Sala el inciso segundo que se pretende agregar, queda en pie el texto que se aprobó en general y no el artículo 260 del Código Penal vigente.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

La Sala debe resolver primero si aprueba la proposición de la Comisión de Constitución contenida en el número 9, que pasa a ser 10.

El señor NOVOA.-

Pido la palabra.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Tiene la palabra el Honorable señor Novoa .

El señor NOVOA .-

Señor Presidente , según entiendo, si se rechazara tal proposición, habría que votar la norma aprobada en general.

El señor LARRAÍN .-

Así es.

El señor NOVOA .-

Se trata de un precepto que fue objeto de indicación. Por tanto, habrá que aprobarlo o rechazarlo.

El señor LARRAÍN .-

Sin duda.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

La Mesa someterá a votación el número 9, que pasa a ser 10, consistente en agregar un inciso segundo, nuevo, al artículo 260 del Código Penal.

La aprobación de dicho inciso requiere quórum calificado, o sea, 24 votos.

En votación.

--(Durante la votación).

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Votaré en contra de la proposición de la Comisión, por los alcances que hizo el Senador señor Parra .

La interpretación que da el Honorable señor Viera-Gallo , que podría satisfacerme, no es exacta, a mi modo de ver. Porque la empresa mixta no es semifiscal. La empresa semifiscal, en su acepción primitiva, era la del tipo de Ferrocarriles del Estado; y eran autónomas las que tenían existencia por ley, como ENAP.

Si fuera factible la interpretación del Senador señor Viera-Gallo , yo aceptaría el inciso propuesto. Pero es cierto lo que señaló el Honorable señor Parra : no sólo quedan como empleados públicos quienes representan el interés fiscal, sino todos los trabajadores de una empresa por la sola circunstancia de que el Estado tenga el derecho de nombrar un director en virtud de su participación accionaria.

Si bien el inciso propuesto tiene un sentido, habría sido del caso corregirlo en la dirección señalada por el Senador señor Parra , restringiéndolo a las personas que representan el interés del Estado -un director o un gerente nombrado por éste- en una empresa donde hay inversión mixta, sin dar la calidad de empleado público, para los efectos explicitados, a los trabajadores y a los restantes directores.

Por esas razones, voto que no.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Corresponde votar el artículo 260 del texto aprobado en general.

Si hubiere acuerdo, podríamos darlo por aprobado.

El señor LARRAÍN.-

No, señor Presidente . Votaremos en contra de esa proposición, porque es mejor el artículo vigente del Código Penal.

El señor DÍEZ .-

Los escándalos se producen en la otra área, no en ésta. Así que no vale la pena votar a favor del artículo del primer informe.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

En votación el artículo 260 del primer informe.

--Se rechaza (20 votos por la negativa y 10 por la afirmativa).

Votaron por la negativa los señores Bitar, Bombal, Cantero, Cordero, Díez, Fernández, Horvath, Larraín, Martínez, Matthei, Novoa, Núñez, Prat, Ríos, Silva, Stange, Urenda, Vega, Viera-Gallo y Zurita.

Votaron por la afirmativa los señores Boeninger, Hamilton, Lavandero, Matta, Moreno, Parra, Ruiz (don José), Sabag, Valdés y Zaldívar (don Andrés).

El señor HOFFMANN ( Secretario subrogante ).-

La Comisión propone suprimir los números 10) y 11).

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Las supresiones fueron acordadas por unanimidad.

¿Hay observaciones al respecto?

--Se aprueban.

El señor HOFFMANN ( Secretario subrogante ).-

En seguida, la Comisión propone agregar el siguiente artículo 2º, nuevo:

"Artículo 2º.- Agrégase el siguiente inciso final al artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº 707, de 1982, del Ministerio de Justicia:

"Con todo, en las causas criminales seguidas contra empleados públicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el juez podrá ordenar la exhibición del movimiento completo de su cuenta corriente y de los respectivos saldos".".

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

En discusión la proposición.

El señor VIERA-GALLO.-

Pido la palabra.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

La tiene, Su Señoría.

El señor VIERA-GALLO .-

Señor Presidente , aquí se produce una enorme paradoja que creo muy importante tener en cuenta respecto de la indicación presentada por el Honorable señor Urenda .

Conforme al último inciso del actual artículo 1º del citado decreto con fuerza de ley, los tribunales de justicia pueden ordenar la exhibición de determinadas partidas de las cuentas corrientes en causas civiles y criminales. Se trata de una modificación relativamente reciente. Antes los jueces podían investigar toda la cuenta corriente tratándose de una causa que estuviera bajo su conocimiento.

Ocurre que a veces los tribunales interpretan que el magistrado debe indicar la operación bancaria específica, lo que este último no puede saber si no tiene acceso a la cuenta corriente. Entonces, en la práctica se impide el ejercicio de la justicia en dicho aspecto.

El Honorable señor Urenda presentó una indicación muy adecuada, del siguiente tenor: "Con todo, en las causas criminales seguidas contra empleados públicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el juez podrá ordenar la exhibición del movimiento completo de su cuenta corriente"...

En la Comisión pregunté por qué se incluía sólo a los empleados públicos, dejándose al margen a los particulares. Porque lo lógico sería que un juez pudiera investigar en aquel sentido, sin traba alguna, a empleados públicos y a particulares.

No se logró acuerdo sobre ese punto en la Comisión. Al final, entre la inexistencia de norma al respecto y que hubiera algo, voté favorablemente la indicación del Senador señor Urenda . Sin embargo, me parece discriminatoria -como lo señaló también el Honorable señor Silva -, porque se está manteniendo una traba a la investigación respecto de los particulares. Se dijo que, si se levantaba la prohibición, se afectaría el secreto bancario y que la gente trasladaría sus cuentas al extranjero. Creo que jueces de otros países están facultados para investigar las cuentas corrientes de los particulares. Quizás en Las Bahamas no ocurre. Incluso, en Suiza hubo modificaciones al respecto y se puso fin al secreto bancario.

Lamento que dicha investigación no se haga efectiva a los particulares, pero, por lo menos, debemos comprometernos a que en otra ocasión esto se pueda realizar.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

No habiendo posibilidad de corregir la norma, se procederá a la votar.

Dado que el precepto fue acogido por unanimidad en la Comisión, se aprobaría.

Aprobado.

--Se aprueba en particular el proyecto, y queda despachado en este trámite.

_____________________

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

El señor Secretario dará cuenta de dos oficios que han llegado a la Mesa.

El señor HOFFMANN ( Secretario subrogante ).-

La Honorable Cámara de Diputados comunica que prestó su aprobación, en los mismos términos en que lo hizo el Senado, al proyecto de ley de plantas de la Policía de Investigaciones de Chile.

--Se manda comunicar a Su Excelencia el Presidente de la República.

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento informa sobre la observación, en primer trámite constitucional, formulada por Su Excelencia el Presidente de la República al proyecto de reforma constitucional que modifica el artículo 74 de la Carta Fundamental, en lo relativo a la oportunidad para solicitar la opinión de la Corte Suprema. (Boletín Nº 1.602-07) (Véase en los Anexos, documento 2).

--Queda para tabla.

Valparaíso,

Nº

A S.E. EL PRESIDENTE DE LA H. CÁMARA DE DIPUTADOS

Tengo a honra comunicar a V.E. que el Senado ha dado su aprobación al proyecto de ley de esa H. Cámara que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción, crea nuevas figuras delictivas, y agrega norma que señala a las leyes Nºs. 18.834, Estatuto Administrativo, y 18.883, Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, con las siguientes modificaciones:

Artículo 1º

Número 1)

Lo ha reemplazado por el que se señala a continuación:

"1) Modifícase el artículo 157 en la forma que se indica:

a) En el inciso primero, reemplázase la frase "inhabilitación especial temporal para el empleo" por "inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos".

b) Derógase el inciso segundo.".

ººº

Ha agregado los siguientes números 2) y 3), nuevos:

"2) Suprímense los artículos 216, 217, 218 y 219.

3) Sustitúyese el artículo 220 por el siguiente:

"Artículo 220. El empleado público que a sabiendas designare en un cargo público a persona que se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo, será sancionado con la pena de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales.".".

ººº

Número 2)

Ha pasado a ser número 4), reemplazado por el que sigue:

"4) Modifícase el artículo 240 de la siguiente forma:

a) Agrégase en el inciso tercero, después del punto (.), que se sustituye por una coma (,), la siguiente expresión: "o a personas ligadas a él por adopción.".

b) Incorpórase el siguiente inciso cuarto:

"Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.".".

ººº

Ha intercalado el siguiente número 5), nuevo:

"5) Introdúcese, a continuación del artículo 240, el siguiente artículo 240 bis:

"Artículo 240 bis. Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses.

Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses.

En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.".".

ººº

Número 3)

Ha pasado a ser número 6), reemplazado por el que se señala a continuación:

"6) Sustitúyese el artículo 241, por el siguiente:

"Artículo 241. El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero por ejecutar o haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación especial para el ejercicio del cargo en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido.".".

Número 4)

Lo ha suprimido.

ººº

Ha intercalado los siguientes números 7) y 8), nuevos:

"7) Agrégase al artículo 246 el siguiente inciso tercero:

"Las penas señaladas en los incisos anteriores se aplicarán, según corresponda, al empleado público que indebidamente anticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados.".

8) Agrégase en el Párrafo 8 del Título V del Libro II, a continuación del artículo 247, el siguiente artículo 247 bis:

"Artículo 247 bis. El empleado público que, haciendo uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con la pena privativa de libertad del artículo anterior y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.".”.

ººº

Números 5), 6) y 7)

Los ha reemplazado por el siguiente:

“9) Sustitúyense los artículos 248, 249, 250 y 251, contenidos en el Párrafo 9 del Título V del Libro II, por los siguientes:

"Artículo 248. El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.

Artículo 24

8 bis. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o por ejecutar o haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.

Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente.

Artículo 24

9. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el Párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargo u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado.

Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público. Si aquella pena resultare inferior a la señalada para el sobornante en el inciso segundo del artículo siguiente, se aplicará al empleado la pena establecida en esta última disposición.

Artículo 25

0. El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado medio.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, será aplicable al sobornante lo dispuesto en el artículo 15 en relación al delito cometido por el empleado público, aunque aquél no tuviere esta calidad, siempre que la pena prevista por este concepto no fuere inferior a la establecida en el inciso precedente; si lo fuere, se aplicará ésta.

Artículo 25

0 A. En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere por objeto la realización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 o 248 bis que mediare en causa criminal a favor del procesado, y fuere cometido por su cónyuge, por alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas.

Artículo 25

0 B. El empleado público que, habiendo aceptado recibir un beneficio económico en los casos previstos en los artículos 248, 248 bis y 249, denunciare el hecho a la justicia sin haber recibido el beneficio, quedará exento de toda pena. Del mismo modo se procederá respecto del que, habiendo consentido dar un beneficio económico en el caso del artículo 250, denunciare el hecho a la justicia sin haber dado el beneficio.

El empleado público que hubiere solicitado recibir un beneficio económico en los casos de los artículos 248, 248 bis y 249, y que, sin haberlo recibido, se denunciare y confesare el delito, será castigado solamente con la pena de suspensión en su grado mínimo. El que hubiere ofrecido dar un beneficio económico en el caso del artículo 250, y que , sin haberlo dado, se denunciare y confesare el delito, será castigado solamente con la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos, en su grado mínimo. Lo dispuesto en este inciso se entiende sin perjuicio de las responsabilidades por la acción u omisión del empleado público en los casos de los artículos 248 bis y 249.

En los casos en que el beneficio económico hubiere sido recibido o dado, la concurrencia de la circunstancia octava del artículo 11 será considerada siempre como una atenuante muy calificada, en los términos del artículo 68 bis.

Artículo 25

1. Los bienes recibidos por el empleado público caerán siempre en comiso.

En el caso del artículo 249 y del artículo 250, inciso segundo, para la aplicación de las penas de suspensión o inhabilitación que correspondieren en calidad de accesorias a penas privativas de libertad se estará a las siguientes reglas:

1º Si las penas accesorias fueren más graves que las establecidas en el artículo 249, serán impuestas las primeras, en su grado máximo, y

2º Si las penas establecidas en el artículo 249 fueren más graves que las penas accesorias, serán impuestas aquéllas en toda la extensión que no sea inferior al grado máximo de las accesorias.”.”.

Número 8)

Lo ha suprimido.

Número 9)

Lo ha eliminado.

Artículos 2º y 3º

Los ha suprimido.

ººº

Ha agregado el siguiente artículo 2º, nuevo:

"Artículo 2.- Agrégase el siguiente inciso final al artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº 707, de 1982, del Ministerio de Justicia:

"Con todo, en las causas criminales seguidas contra empleados públicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el juez podrá ordenar la exhibición del movimiento completo de su cuenta corriente y de los respectivos saldos".".

ººº

Lo que comunico a V.E. en respuesta a su oficio Nº 415, de 6 de diciembre de 1994.

Devuelvo la totalidad de los antecedentes.

Dios guarde a V.E.

ANDRES ZALDIVAR LARRAIN

Presidente del Senado

CARLOS HOFFMANN CONTRERAS

Secretario del Senado

Subrogante

?INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN Y JUSTICIA RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN TERCER TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE MODIFICA DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PENAL QUE SANCIONAN CASOS DE CORRUPCIÓN Y LOS ESTATUTOS QUE INDICA. [1]

BOLETÍN N° 1177-07-3.

_____________________________________________________

Honorable Cámara:

Vuestra Comisión de Constitución, Legislación y Justicia pasa a informaros, en tercer trámite constitucional, sobre el proyecto de ley individualizado en el epígrafe, iniciado en moción de los señores Allamand, don Andrés; Barrueto, don Víctor; Bombal, don Carlos; Cornejo, don Aldo; Chadwick, don Andrés; Espina, don Alberto, Longton, don Arturo; Ribera, don Teodoro; Urrutia, don Raúl, y Viera-Gallo, don José Antonio.

I.Antecedentes.

— Envío a la Comisión.

La decisión de enviar este proyecto en informe a esta Comisión fue adoptada por la Corporación en su sesión 2ª ordinaria, del 7 de octubre de 1998.

— Contenido reglamentario de este informe.

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 116 del Reglamento, en su informe la Comisión debe pronunciarse sobre el alcance de las modificaciones introducidas por el Senado, que fluye de su análisis comparativo con el proyecto aprobado por la Cámara y de los diversos antecedentes que conforman la historia fidedigna de su establecimiento.

Además, si la Comisión lo estimare conveniente, su informe debe contener una recomendación sobre la aprobación o el rechazo de las enmiendas propuestas.

Forma parte de este informe el texto comparado elaborado por la Secretaría de la Comisión entre las normas del Código Penal y las disposiciones aprobadas por la Cámara de Diputados y el Senado.

— Quórum especiales de votación.

No hay en el proyecto normas de carácter orgánico constitucionales ni de quórum calificado.

— Personas invitadas.

Durante el estudio de esta iniciativa legal, vuestra Comisión contó con la asistencia y colaboración de los profesores Tito Solari Peralta, de la Universidad Católica de Chile, y Felipe González Morales, de la Universidad Diego Portales.

— Ideas matrices o fundamentales.

Tal como se expresara en el primer informe emitido por esta Comisión, las ideas matrices o fundamentales, esto es, las situaciones, materias o problemas específicos existentes y a cuya solución tiende esta iniciativa legal, eran dos:

1) Prevenir y reprimir la corrupción, mediante la sanción de las conductas contrarias a la probidad en la Administración.

2) Establecer mecanismos de defensa de los funcionarios públicos probos y honestos, e impedir la formulación de denuncias irresponsables sobre la comisión de actos calificados de corruptos por parte de terceros.

— Antecedentes generales.

Las disposiciones del Código Penal que sancionan a los empleados públicos que incurren en conductas contrarias a la probidad, datan de hace cien años y fueron dictadas bajo circunstancias históricas muy diferentes a las actuales.

La moción en informe representa un intento para introducir modificaciones parciales a esta normativa legal, en aquellos preceptos del Código Penal más directamente relacionados con la protección de la probidad, como un bien propio del ejercicio de la función pública, cualquiera que sea, así como agregar nuevos tipos penales para sancionar conductas que, siendo igualmente reprobables, no están consideradas como delitos en la actualidad.

Lo anterior, sin dejar de reconocer que es necesario una revisión más completa y exhaustiva del Código Penal en relación con los delitos contra la Administración.

— Relación descriptiva del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados

La Cámara de Diputados aprobó, en el primer trámite constitucional, un proyecto de ley que consta de tres artículos permanentes.

Por el artículo 1º se introducen diversas modificaciones en el Libro II del Código Penal, en las siguientes materias:

a) Título III, relativo a los crímenes y simples delitos que afectan a los derechos garantidos por la Constitución, específicamente en su párrafo 4, que trata de los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución. Concretamente, respecto del delito de exacciones ilegales que sanciona su artículo 157.

b) Título V, relativo a los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos, particularmente en su párrafo 6, que sanciona los fraudes y exacciones ilegales, artículos 240 y 241, en el cual se agrega un artículo 241 bis para castigar el delito de enriquecimiento ilícito; y párrafo 9, que pena el cohecho, artículos 248, 249 y 250.

c) Título V, con el fin de incorporar un nuevo párrafo, signado con el número 12 bis, para sancionar el tráfico de influencias y el uso indebido de secretos e información privilegiada, que comprende los artículos 259 bis, 259 bis A y 259 bis B.

d) Título VI, relativo a los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares, párrafo 1, atentados y desacatos contra la autoridad, para agregar un artículo 268 bis y sancionar al que, por cualquier medio fraudulento o mediante engaño, induzca a un funcionario público para obtener un acto administrativo contrario a la ley.

El artículo 2° modifica el artículo 84 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, con el propósito de complementar el derecho a defensa jurídica que corresponde al empleado público que ha sido objeto de una denuncia o acusación declarada calumniosa, para perseguir las responsabilidades civiles y penales pertinentes.

El artículo 3º modifica, con igual propósito, el artículo 88 de la ley Nº 18.883, sobre Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales.

II.Resumen de los acuerdos adoptados por la Comisión.

Vuestra Comisión ha acordado recomendaros que tengáis a bien aprobar las siguientes adiciones o enmiendas introducidas por el Senado al proyecto aprobado por la Corporación:

— Artículo 1°:

—Nº 1, letra a), que modifica el inciso primero del artículo 157 del Código Penal.

—Nos. 2 y 3, nuevos, del Senado, que suprimen los artículos 216, 217, 218 y 219, y sustituyen el artículo 220 del Código Penal.

—Nºs 7 y 8, nuevos, del Senado, que modifican el artículo 246 y agregan un artículo 247 bis, nuevo.

— Artículo 2°.

Su supresión.

— Artículo 3°.

Su supresión.

— Artículo 2º, nuevo, del Senado.

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A la inversa, vuestra Comisión ha acordado recomendaros el rechazo de las siguientes adiciones y enmiendas introducidas por el Senado al proyecto, con el fin de provocar de esta forma el trámite de la comisión mixta previsto en el artículo 68 de la Constitución Política de la República e instar al restablecimiento de la normativa suprimida o modificada.

— Artículo 1°:

—Nº 1, letra b), que deroga el inciso segundo del artículo 157 del Código Penal.

—Nº 4, que modifica el artículo 240.

—Nº 5, nuevo, del Senado, por el cual se introduce un artículo 240 bis.

—Nº 6, que sustituye el artículo 241.

—La supresión del Nº 4 de la Cámara, por el cual se agregaba un artículo 241 bis.

—Nº 9, del Senado, por el cual se sustituyen los artículos 248, 249, 250 y 251 por los artículos 248, 248 bis, 249, 250, 250 A, 250 B y 251.

—La supresión del Nº 8 de la Cámara, por el cual se agrega un párrafo 12 bis en el título V del Libro II del Código Penal, con el fin de sancionar el tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada.

—La supresión del Nº 9 de la Cámara, por el cual se agrega un artículo 268 bis en el Código Penal.

III.Texto del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados; adiciones o enmiendas introducidas por el Senado y su alcance, y acuerdos adoptados por la Comisión

En esta parte del informe se consignará una breve síntesis de las disposiciones aprobadas por la Cámara, el sentido y alcance de las adiciones o enmiendas introducidas por el Senado, seguido del debate habido en la Comisión, cuando corresponda, para terminar con los acuerdos adoptados en orden a recomendar la aprobación o el rechazo de tales adiciones o enmiendas.

Dado que la Cámara de Diputados debe pronunciarse sobre las adiciones o enmiendas del Senado, la relación siguiente se hará respetando la nueva estructura y numeración del articulado del proyecto, indicándose, al analizarse cada artículo, si es de la Cámara o del Senado.

Como ya se ha señalado, el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados consta de un total de tres artículos permanentes. El primero de ellos, con nueve enmiendas específicas en el Código Penal

El aprobado por el Senado consta sólo de un artículo único, con nueve enmiendas en el Código Penal.

Artículo 1° del proyecto.

Contiene las modificaciones puntuales en el Código Penal.

N° 1 de la Cámara de Diputados.

Modifica el artículo 157 del Código Penal.

Ubicado en el título que trata de los crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitución, concretamente en el párrafo que se refiere a los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución, sanciona a "Todo empleado público que sin un decreto de autoridad competente, deducido de la ley que autoriza la exacción de una contribución o de un servicio personal, los exigiere bajo cualquier pretexto", con la pena de inhabilitación especial temporal para el empleo en cualesquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”.

Según el inciso segundo, "Si la exacción de la contribución se hiciere con ánimo de lucrarse, el empleado culpable será considerado y penado como procesado por estafa.".

La Cámara de Diputados acordó la sustitución del inciso segundo, con un triple propósito.

Hacer extensiva la sanción, en caso de actuarse con fines de lucro, a los casos en que se pidiere (y no exigiere) una contribución o un servicio personal, penándose tales acciones con las penas previstas para la estafa, en su grado máximo, atendido el monto de lo defraudado, con lo cual la pena sería de presidio menor en su grado medio a máximo (541 días a 5 años).

La sustitución de la voz "hiciere" por "pidiere", que se hizo con el fin de disminuir el grado de exigencia en la conducta solicitada, bastando así, solamente, una petición y no una exigencia.

Por último, la pena se aumenta en un grado si la contribución fuere pagada o el servicio personal prestado.

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El Senado optó por modificar el inciso primero, con el fin de establecer una penalización más grave, reemplazando la inhabilitación especial temporal para el empleo que, entre otros efectos, produce la privación del cargo o empleo en que recaen (art. 39 del Código Penal), por la de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en general, durante el tiempo de la condena (art. 38 del Código Penal).

En general, en el Senado hubo consenso en incrementar las penas de inhabilidades para desempeñar los cargos u oficios públicos que se establecen tanto para el delito de la exacción ilegal, que se sanciona en el artículo 157, como de otros delitos en que incurren los funcionarios públicos, por cuanto resulta del todo pertinente que estas personas no puedan prestar servicios en la administración pública toda, no sólo respecto del empleo u oficio que se encontraban sirviendo al momento de la perpetración del delito.

En lo que respecta al inciso segundo, propone derogarlo, dado que en virtud del incremento establecido para las inhabilidades, la pena se determinara independientemente de cuál fuera el monto defraudado y, además, porque la exigencia del ánimo de lucro en este inciso resulta incompatible con el tipo básico de la exacción ilegal.

En efecto, la conducta que se reprocha al funcionario público es la de exigir una contribución o un servicio personal bajo cualquier pretexto sin decreto de autoridad competente.

En esa medida, resulta irrelevante para los efectos de la cautela de los bienes jurídicos que se quiere proteger la circunstancia de que concurra el agente o elemento subjetivo especial cual es el ánimo de lucro o cualquier otro.

Lo propio, por tanto, no es establecer una pena agravada para tal supuesto específico sino que en el caso de que concurra el ánimo de lucro, reprimir legalmente la acción del funcionario mediante los delitos comunes establecidos en la legislación vigente.

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En lo que respecta al aumento de la penalidad en el inciso primero, la Comisión fue de opinión de acoger el criterio del Senado.

En relación con el inciso segundo, se hizo ver que existiría un problema, pues pareciera que sólo procedería la pena de la estafa, lo cual resulta bastante absurdo.

Lo más lógico sería mantener este inciso y plantearse en él un concurso ideal, dado que hay un solo hecho y varios delitos, para lo cual podría señalarse que esto no obsta a las sanciones por otros delitos conforme al Código Penal.

Para los efectos de la pena hay que partir del hecho de que en el concurso ideal hay autonomía de bienes jurídicos afectados y, también, por ello mismo, de normas infringidas.

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Por las razones indicadas, la Comisión recomienda aprobar la letra a) del Nº 1), y rechazar, en cambio, la letra b), que deroga el inciso segundo de esta disposición, que se desea mantener vigente, con modificaciones.

Nº 2), nuevo, del Senado.

Elimina los artículos 216, 217 y 218 del Código Penal, pertenecientes al párrafo 1 del Título V, denominado “Anticipación y prolongación indebida de funciones públicas.”

El artículo 216 sanciona con suspensión del empleo o cargo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, al que hubiere entrado a desempeñar un empleo o cargo público sin haber prestado en debida forma el juramento o fianza, o llenado las demás formalidades exigidas por la ley.

El artículo 217 castiga al empleado público que continuare desempeñando su empleo, cargo o comisión después de que debiere cesar conforme a las leyes, reglamentos o disposiciones especiales de su ramo respectivo, con las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

El artículo 218 obliga al empleado culpable de cualquiera de los delitos penados en los dos artículos anteriores, que hubiere percibido emolumentos por razón de su cargo o comisión, a restituirlos con una multa del diez al quince por ciento de su importe.

El artículo 219 sanciona al empleado público que legalmente requerido de inhibición, continuare procediendo antes de que se decida la contienda, con multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

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El Senado ha estimado que las conductas descritas en dichos preceptos deberían ser sancionadas por vía administrativa y no mediante la configuración de tipos penales, que debe estar reservada sólo para aquellas figuras que revistan mayor gravedad.

Tuvo presente al respecto que, salvo los juramentos del Presidente de la República, los Diputados y Senadores, los miembros del Poder Judicial y otros altos funcionarios como Ministros y Subsecretarios, los funcionarios públicos no juran, sino que asumen sus funciones.

Por otra parte, de conformidad al artículo 14 del Estatuto Administrativo, la regla general es que los empleados públicos puedan asumirlas inmediatamente, aun cuando no se encuentre totalmente tramitado el decreto de su nombramiento en la Contraloría General de la República.

Por otro lado, prácticamente todos los requisitos de ingreso a la Administración Pública, establecidos en el artículo 11 del Estatuto Administrativo, se acreditan a través de documentos, de la forma señalada en el artículo 12 y se acompañan al decreto o resolución de nombramiento.

De tal manera que, si los documentos públicos por medio de los cuales se intenta acreditar los requisitos de ingreso son alterados o falseados, los autores pueden ser sancionados con las penas del delito establecido en el artículo 194 del Código Penal, que castiga la falsificación de documento público cometida por particular.

En lo que respecta con el artículo 219, por último, el caso límite de dicha conducta se encuentra cubierto por el artículo 252 del Código punitivo, puesto que configura una forma de desobediencia frente a las órdenes de un superior en asuntos del servicio.

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La Comisión recomienda aprobar la supresión de estos artículos por estar referidos a situaciones relacionadas con la anticipación y prolongación indebida de funciones públicas, materias que deben abordarse por la vía administrativa, en los respectivos estatutos del personal.

Nº 3), nuevo, del Senado.

Sustituye el artículo 220 del Código Penal, que sanciona al empleado público que, a sabiendas, nombrare o propusiere para cargo público a persona en quien no concurran los requisitos legales, con las penas de suspensión del empleo en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

El Senado ha reemplazo este artículo por considerar que se justifica castigar penalmente al funcionario que a sabiendas provee el cargo ilegalmente, designando en él a persona que se encuentra afecta a una inhabilidad legal, por la gravedad de la infracción a sus deberes que involucra este hecho.

La sanción es inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales.

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La Comisión estuvo de acuerdo con la proposición del Senado, que agrava la penalidad, razón por la cual recomienda su aprobación.

Nº 2) de la Cámara de Diputados.

Ha pasado a ser Nº 4).

Modifica el artículo 240 del Código Penal.

Ubicado en el párrafo relativo a los fraudes y exacciones ilegales, sanciona al empleado público que, directa o indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir en razón de su cargo,[2] figura que se hace extensiva a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes.

La pena es reclusión menor en su grado medio (541 días a 3 años), inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio.

Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el negocio u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.

Se le conoce con el nombre de "negociación incompatible" con el ejercicio de funciones públicas.

Es un delito formal, ya que se perfecciona por la sola injerencia interesada del empleado, aun cuando no exista ánimo de lucro, fraude ni ánimo de defraudar.

Junto con reconocer que esta norma legal ha sido útil para combatir casos de corrupción, con el fin de aumentar su eficacia, se añadió, entre las personas relacionadas, a los socios colectivos, comanditarios o de hecho del funcionario y a quienes tengan esa condición respecto de su cónyuge o sus ascendientes o descendientes.

De igual forma, se agregó un inciso para hacer extensivas estas penas al empleado público que, abusando de su cargo, ejerciera alguna profesión u oficio directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o interviniere directa o inmediatamente en empresas o asociaciones privadas con móvil de lucro. De esta forma, el autor tiene que plantear sus exigencias actuando en el carácter que inviste dentro de la Administración.

Esta nueva figura de negociación incompatible fue tomada del artículo 198 del Código Penal de España[3] y se le atribuye importancia en la represión de comportamientos funcionarios corruptos.

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El Senado ha reemplazado esta modificación.

En lo que respecta al inciso tercero, ha incorporado a las personas ligadas al empleado público por adopción.

En cuanto a la incorporación de los socios de hecho, colectivos o comanditarios del empleado público o que lo fueren de su cónyuge, ascendientes o descendientes, estimó que la norma no resultaba todo lo extensiva que debiera ser, porque no considera a otras sociedades, como las de responsabilidad limitada y anónimas, que son de muy común ocurrencia, y porque no contempla el caso en que el empleado público no tiene un interés personal, ya sea en forma directa o indirecta en la sociedad, sino que el interés es a través de un tercero, lo que también ocurre de manera frecuente.

De esta forma, prefirió agregar un inciso cuarto nuevo a fin de considerar en forma diferenciada a quienes tuvieren con el empleado público o con los referidos "parientes" un vínculo de carácter societario o comercial.

De esta forma se incorporó al artículo 240 un inciso cuarto nuevo, en cuya virtud se aplican las mismas sanciones de la figura principal en caso que el empleado público beneficiare a terceros asociados con él o con algunos de sus parientes, o a sociedades, asociaciones o empresas en que dichos terceros o estas personas tuvieren interés social o ejercieran su administración en cualquier forma.

En este nuevo inciso se ha dejado delimitado que, en caso de tratarse de sociedades anónimas, el interés social de que se habla sea superior al diez por ciento, por cuanto este porcentaje es demostrativo de una cierta importancia de la incidencia que existe en la sociedad.

En cuanto al nuevo inciso que agregaba la Corporación, el Senado lo ha eliminado.

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La Comisión ha estimado pertinente recomendar el rechazo de ambas adiciones o enmiendas, con el objeto de adecuar la normativa vigente a la nueva ley sobre filiación y, además, para insistir en la norma propuesta por la Corporación, que permite sancionar negociaciones incompatibles que hoy en día se dan con cierta frecuencia.

Nº 5, nuevo, del Senado.

El Senado ha agregado un artículo 240 bis, para sancionar, con las mismas penas previstas en el artículo anterior, al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses, o al de las personas expresadas en el artículo precedente.

En este casos, el juez queda facultado para imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.

El Senado ha propuesto esta norma porque, al analizar la disposición del inciso final del artículo 240 aprobado por la Cámara de Diputados, llegó a la conclusión de que al describirse la primera hipótesis, es decir, el ejercicio por el funcionario público de alguna profesión u oficio directamente relacionada con la espera de sus atribuciones, se estaba omitiendo la exigencia de una prohibición legal de ejercicio de tal actividad.

Si lo que se desea es impedir la realización de actividades económicas al personal por su competencia pública resulta más apropiada la sanción administrativa.

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La Comisión estimó pertinente recomendar el rechazo de esta enmienda, con el objeto de posibilitar su estudio conjunto con el artículo 240 y así poder propiciar, durante el trámite de la comisión mixta, la aprobación de los criterios sustentados por la Corporación en el primer trámite constitucional.

Nº 3) de la Cámara de Diputados.

Ha pasado a ser Nº) 6 en el texto del Senado.

Sustituye el artículo 241 del Código Penal, que tipifica el delito de exacción ilegal de derechos o concusión, sancionando al empleado público que exigiere directa o indirectamente mayores derechos que los que le estén señalados por razón de su cargo, con multa del duplo al cuádruplo de la cantidad exigida.

El culpable habitual de este delito incurrirá además en la pena de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio, esto es, de cinco años un día a siete años.

En el nuevo artículo aprobado por la Corporación, se ha cambiado el verbo rector “exigiere” por “pidiere”, pues no puede quedar impune el funcionario que ilegalmente pide el pago de una contribución o derecho.

A fin de evitar que pueda aplicarse una sanción penal al funcionario que por simple ignorancia o error cobra un derecho mayor que el que le está señalado, se juzgó conveniente introducir la expresión "a sabiendas o por error o ignorancia inexcusables".

Se ha eliminado, por último, el inciso que hace referencia a la habitualidad, que de ordinario es elemento del tipo, pero que en este caso actúa como circunstancia agravante, pues la doctrina no tiene una interpretación clara a su respecto.

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El Senado ha sustituido el artículo por considerar inadecuada la equiparación punitiva del delito en su forma dolosa y en la culposa, ya que este último siempre debe castigarse en forma más benigna que el primero, ya que el disvalor de acción es inferior. En cambio, cuando se ejecuta una conducta mediando dolo, el actor debe recibir un juicio de reproche considerablemente mayor.

En lo que se refiere al cambio del verbo rector, ha mantenido el que contempla la norma vigente, esto es, “exigiere”, que, a su juicio, denota con precisión que la conducta merecedora de reproche penal no es una mera solicitud del funcionario a la cual el particular podrá negarse sin riesgo alguno para sus intereses, sino que un requerimiento que aparece revestido de fundamento legal.

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La Comisión acordó recomendar el rechazo de esta enmienda, con el fin de insistir por la normativa propuesta en el primer trámite constitucional y así, mantener el verbo rector “pidiere”; cambiar la pena por la de inhabilitación absoluta temporal, y contemplar, tal vez en un inciso separado, la situación del error o ignorancia inexcusable.

Nº 4), de la Cámara de Diputados.

Agrega un artículo 241 bis, con el objeto de sancionar el delito de enriquecimiento ilícito, en el que incurrirá el empleado público que durante el ejercicio de su cargo o de sus funciones obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial cuya procedencia no pudiere justificar al ser requerido por la autoridad administrativa, a menos que el hecho constituya un delito de mayor gravedad.

El empleado debe tener un enriquecimiento real, el cual no debe tener justificación.

La concurrencia de ambos elementos demuestra un enriquecimiento sin causa justa por parte del funcionario público, la existencia de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública y, por ende, una violación del principio de la probidad administrativa.

La pena propuesta es de la presidio menor en sus grados mínimo a máximo (61 días a 5 años).

En el caso de que el empleado actúe por interpósita persona, ésta recibe una pena de presidio menor en su grado mínimo.

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El Senado lo ha rechazado por diversas consideraciones.

La disposición infringiría el principio de tipicidad que sustenta el artículo 19, N° 3, de la Constitución Política, en cuya virtud "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella".

En efecto, la estructura penal que se propone no establece cuál es la conducta, es decir, el acto u omisión que es ilícito, sino que sanciona un determinado resultado, que consiste, en obtener en forma injustificada un incremento patrimonial para sí o para otra persona sin que pudiera justificarlo ante la autoridad administrativa competente.

Tal como está formulado el artículo no describe una conducta sino que una situación de hecho a partir de la cual presume la comisión previa de un delito.

El delito que se entiende cometido si un funcionario no justifica su enriquecimiento no aparece definido en la ley.

Se castiga, entonces, la producción de un determinado resultado, que consiste, como se ha dicho, en que el empleado público obtenga un incremento patrimonial para sí o para otra persona sin que pueda justificarlo ante la autoridad administrativa.

La sola referencia a obtener un enriquecimiento injustificado no constituye descripción de una conducta punible, toda vez que su licitud no aparece definida por parámetro alguno y su determinación quedará por entero entregada a la discrecionalidad del juez.

Se agrava lo anterior en cuanto la norma persigue cubrir situaciones no comprendidas en otros tipos penales por lo cual puede estimarse que cubre principalmente situaciones que no se hayan descritas como delitos en la ley.

Por otra parte, la disposición altera el peso probatorio u onus probandi, ya que entrega la obligación de demostrar que la ganancia obtenida es lícita, no a quien efectúa la denuncia de la irregularidad, sino a la persona que la ha obtenido, suponiendo que ella es contraria a derecho si no logra demostrar su origen lícito.

Vulnera también el principio de presunción de inocencia, puesto que no sólo invierte la carga de la prueba en perjuicio del afectado sino que, además, da por establecido el delito sin necesidad de que existan pruebas concretas de su comisión.

Bastará con que el empleado público no pueda demostrar la procedencia de sus ingresos para que se entienda que los ha conseguido ilícitamente e incurra en este delito.

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La Comisión acordó recomendar el rechazo de la enmienda del Senado, con el objeto de tratar de mantener en la comisión mixta el texto de la Cámara de Diputados, definiendo de mejor forma la conducta, clarificando quién puede efectuar la petición y cuál es el procedimiento al cual debe ceñirse.

Ha de hacerse constar que la Comisión de Ética Pública recomendó en su informe incorporar esta figura al catálogo de delitos contemplado en el Código Penal, pero con la prevención de que ello debía hacerse respetando los derechos constitucionales de las personas.

Nº 7, nuevo, del Senado.

El Senado ha incorporado una enmienda en el artículo 246, con el fin de complementar el reproche penal para determinadas conductas asociadas con la violación de secretos.

Las hipótesis que se describen y sancionan son las del empleado público que revele los secretos de que tenga conocimiento por razón de su oficio o entregue indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo y que no deban ser publicados.

Las penas que se establecen se agravan si de la revelación o entrega resultare grave daño para la causa pública.

En el inciso nuevo que se propone, se contemplan sanciones para el empleado público que indebidamente anticipe, en cualquier forma, el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados.

Tal situación, que resiente la fidelidad funcionaria, por motivos que pueden ser de muy diversas naturaleza pero desvinculados del estricto cumplimiento de sus funciones, coloca al interesado en una situación de privilegio respecto de las demás personas, lo que le permite realizar actos o incurrir en omisiones que favorecen sus propios intereses.

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La Comisión recomienda aprobar esta enmienda.

Nº 8, nuevo, del Senado.

Agrega, en el párrafo relativo a la violación de secretos, un artículo 247 bis, con el fin de sancionar el uso abusivo de secretos o de información concreta reservada de que tuviera conocimiento el empleado público en razón de su cargo y que le permitiera obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, materia que en el texto aprobado por la Corporación figuraba en el artículo 259 bis B, al sancionar el uso indebido de secretos o información privilegiada, con algunas variables en su redacción.

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La Comisión acordó recomendar la aprobación de esta disposición.

Sin perjuicio de ello, fue partidaria de que se estudie, en el trámite de la comisión mixta, la conveniencia de incorporar una norma, al final de las disposiciones generales, para regular el tema de las inhabilidades que pesan sobre los empleados públicos que cometen alguno de estos delitos.

Nos. 5), 6) y 7) de la Cámara.

Estos números sustituyen los artículos 248 y 249, y modifican el artículo 250 del Código Penal, incluidos en el párrafo relativo al cohecho.

El Senado los ha reemplazado por uno, signado con el número 9), por el cual sustituye los artículos 248, 249, 250 y 251.

Desde un punto de vista de ordenamiento sistemático de las disposiciones, parte del caso menos grave, remuneración por acto lícito no sujeto a ella (art. 248); sigue con uno más grave, remuneración por acto u omisión ilícitos (art. 248 bis), y termina con el caso de mayor gravedad, cual es la remuneración por la comisión de un delito (art. 249).

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La Comisión analizó estas disposiciones en su conjunto, por la íntima relación que existe entre ellas.

Fruto del referido análisis, acordó, como criterio general, recomendar el rechazo del número 9) del Senado y, consecuencialmente, de todos los artículos que lo conforman, con el objeto de insistir, en el trámite de la comisión mixta, en las disposiciones aprobadas por la Corporación, con las modificaciones que se estimen pertinentes para mejorar su contenido, si fuere del caso.

Sin perjuicio de lo anterior y para cumplir con el mandato reglamentario, se indica, a continuación, el sentido y alcance de cada una de las normas propuestas.

Artículo 248 de la Cámara de Diputados.

Ubicado, al igual que los artículos 249 y 250, en el párrafo relativo al cohecho, sanciona al empleado público que por dádiva o promesa cometiere alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este título (esto es, los delitos ministeriales que puede cometer el funcionario público en el desempeño de su cargos), aplicándole, además de las penas señaladas para ellos, la de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada.

El bien jurídico tutelado es el decoro, el prestigio y el correcto funcionamiento de la administración pública.

La disposición aprobada tiende a sancionar al empleado público que pide o acepta recibir dinero u otros bienes, o cualquier ventaja, aunque no tenga significación económica, por incurrir en una acción u omisión relativa al ejercicio de su cargo que constituyere delito, con la penas de presidio menor medio a máximo (de 541 días a 5 años) e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, sin perjuicio de las penas que correspondiere para el delito propuesto o acordado, en caso que se llegare a cometer.

Si lo pedido u ofrecido se recibiere, el delito de sanciona, además, con multa del tanto al triplo de la dádiva.

En la actualidad, acorde con la jurisprudencia judicial, si no hay acto ejecutado u omitido, no hay delito, aunque la “coima” haya sido pedida, exigida, e incluso, percibida.

El delito de cohecho es una figura de acción bilateral, por cuanto supone la concurrencia de dos voluntades en un mismo actuar: la del cohechador y la del cohechado, la del que corrompe y la del que se deja corromper

En la disposición aprobada, se termina con el carácter bilateral del delito, eliminándose como requisito del mismo el que se produzca concurso de voluntades entre el empleado público que pide una “coima” y el particular que acepta pagarla; o al revés, entre el particular que ofrece una “coima” y el empleado público que admite recibirla.

El particular que ofrece la “coima”, o admite pagarla, debe ser sancionado con las mismas penas que el empleado público que la pide o acepta, excepto la de inhabilitación y suspensión. Así se establece en el artículo 250.

El cohecho se sanciona aun cuando el acto motivado o que se pretende motivar mediante la “coima” no sea constitutivo de delito ni injusto, criterio que se refleja en este artículo y en el siguiente.

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El Senado ha reemplazado este artículo, entre otras razones, para castigar expresamente la solicitud de mayores derechos de los señalados para el cargo, pero dentro de las hipótesis de cohecho, junto con la conducta de solicitar o aceptar beneficios económicos cuando no se tiene derecho a obtenerlos.

Conforme a ello, en este artículo se consideran ambas situaciones como constitutivas de cohecho, es decir, el hecho de solicitar o aceptar recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, y el de solicitar o aceptar recibir un beneficio económico, para sí o un tercero, para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos.

La pena es de suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o de los beneficios solicitados o aceptados.

En cuanto a la pena, ha de hacerse constar que el Senado optó, como criterio, establecer la suspensión e inhabilitación como herramientas prioritarias para proteger el orden de la función pública, junto con la multa.

La pena privativa de libertad sólo se establece para el caso de cohecho para la realización de un acto ilícito, situación que se prevé en el artículo 248 bis.

En la descripción de la conducta, el Senado eliminó la expresión “directa o indirectamente”, por considerar que la posibilidad de que la exigencia sea efectuada “indirectamente” podría estimarse impropia, por la naturaleza misma de la conducta.

Lo directo o indirecto de la exigencia no se refiere a los modos de comisión del delito, sino a las distintas formas de comunicación personal que puede emplear el agente para perpetrarlo.

Al describir los verbos rectores del cohecho como “solicitare o aceptare recibir”, pasa a ser un delito formal, que se consuma por la mera solicitud o aceptación, siendo indiferente la circunstancia de que se cometa o no el otro delito funcionario. Si se perpetra, el empleado será castigado, además de las penas del cohecho, con las penas aplicables al delito cometido.

Artículo 248 bis, nuevo, del Senado.

Sanciona al empleado público que solicitare o aceptare recibir para sí o para un tercero, para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o por ejecutar o haber ejecutado un acto con infracción a los deberes del cargo.

La pena es de reclusión menor en sus grados mínimo a medio (61 días a 3 años), más la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.

Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público para obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se aplican las mismas sanciones anteriores, con la salvedad de las privativas de libertad.

Artículo 249 de la Cámara de Diputados.

La disposición vigente sanciona al empleado público que por dádiva o promesa ejecutare un acto obligatorio propio de su cargo, no sujeto a remuneración, con una multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada.

En la misma multa sola o acompañada de la inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, incurrirá el empleado que omitiere por dádiva o promesa un acto debido propio de su cargo.

Esta exigencia obliga a indagar la competencia del funcionario.

Lo que sanciona este artículo es el pacto venal. Por lo tanto, la consumación se determina en el perfeccionamiento de dicho pacto. Como la acción es la de recibir dinero o dádivas, la consumación se da en el momento en que se los recibe, con independencia de que el funcionario cumpla o no con la realización u omisión acordadas.

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La disposición aprobada por la Corporación establece que se aplicarán las mismas penas previstas en el artículo anterior si la acción u omisión relativa al ejercicio del cargo no es constitutiva de delito pero es ilícita y se lleva a cabo.

Si no se lleva a cabo, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado medio. (541 días a 3 años).

Si la acción no fuere ilícita y no debiere ser retribuida, la pena privativa de libertad será presidio menor en su grado mínimo. (61 a 540 días)

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El Senado ha sustituido este artículo con el fin de sancionar al empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este título (el V, relativo a los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos), o en el párrafo 4 del título III (de los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución).

La pena es inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien, inhabilitación absoluta perpetua para cargo u oficios públicos, más multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado.

Lo anterior, sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público.

Si la pena resultare inferior a la señaladas para el sobornante en el artículo 250, se aplicará al empleado esta última.

Se liga la acción u omisión a la comisión de delitos que sean propiamente funcionarios, como lo son los que se indican.

Se eliminan las penas privativas de libertad por considerar que ellas resultan carentes de significado para el caso de que se trata, de cohecho para la comisión de un delito, porque bastará estarse a las penas del delito que reprime el disvalor de esa conducta.

El disvalor del cohecho encuentra una adecuada correspondencia con el uso de penas privativas de derechos, como es la inhabilitación, y la multa, asociada al lucro obtenido o esperado.

Artículo 250 de la Cámara de Diputados.

La disposición vigente sanciona al sobornante con las penas correspondientes a los cómplices en los casos respectivos, excepto las de inhabilitación y suspensión, lo que significa, al tenor de lo preceptuado en el artículo 51 del Código Penal, que se les impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley.

Cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del procesado por parte de su cónyuge o algún pariente cercano, el sobornante es sancionado con una multa igual a la dádiva o promesa.

Se refiere este artículo al cohecho activo, el que califica de soborno, que sanciona al particular que induce a la corrupción, en oposición al cohecho pasivo, que pena al funcionario que se deja corromper.

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En la disposición aprobada por la Cámara, se sustituye el inciso primero, con el fin de sancionar al que, directa o indirectamente, actuare como sobornante, haciendo la oferta al empleado público, con las mismas penas previstas en los casos respectivos, excepto la de inhabilitación. En iguales penas incurrirá si acepta las solicitudes del funcionario público.

Asimismo, se suprime el inciso segundo, que impone al sobornante una multa igual a la dádiva o promesa, si el soborno mediare en causa criminal a favor del procesado por parte de su cónyuge o parientes cercanos.

Con ello, las personas a que se refería el precepto suprimido serán sancionadas con las penas establecidas en el inciso primero.

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El Senado ha sustituido este artículo con el fin de concebir el cohecho activo como un delito autónomo y de sancionarlo con las mismas penas que corresponden al sobornado, poniendo así término al actual tratamiento más benigno para el particular.

Lo anterior, con el fin de seguir la orientación del derecho comparado, en cuanto se reconoce que el cohecho pasivo es un delito distinto del cohecho activo, con bienes jurídicos también distintos: el quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el funcionario (cohecho pasivo), y el respeto que se debe al normal y correcto funcionamiento de los órganos estatales (cohecho activo).

En esa línea, modificó la descripción de la conducta y precisó la asimilación de la pena del sobornante a la pena del funcionario, de acuerdo a las distintas situaciones que se contemplan a propósito del cohecho pasivo en los artículos anteriores.

Artículo 250 A, del Senado.

El Senado no estuvo de acuerdo en la supresión del inciso segundo del artículo 250 vigente, por considerar que esa norma actual se justifica por razones de menor exigibilidad de un comportamiento afectado a derecho.

Esa norma guarda relación con la eximente de encubrimiento entre parientes (art. 17, inciso final) y con el trato privilegiado del falso testimonio a favor del procesado (art. 206 en relación con el 207).

En esa medida, mientras no se efectúe una reforma integral al Código Penal, consideró preferible respetar sus principios generales de valoración y sus propias excepciones a dichos principios.

Desde un punto de vista formal, prefirió contemplar esta atenuación en un artículo separado.

El nuevo texto contiene cambios destinados a reducir el beneficio a aquellos casos en que el soborno tuviere por objeto que el empleado efectuare conductas u omisiones lícitas o ilícitas, pero no constitutivas de delitos funcionarios; suprimir las diferencias entre el parentesco legítimo e ilegítimo, y aplicar la multa que corresponda conforme a las disposiciones relativas al cohecho pasivo.

Artículo 250 B, del Senado.

Este artículo fue incorporado a instancias del Ministro Secretario General de la Presidencia, don Genaro Arriagada Herrera, quien fue partidario de incorporar una excusa legal absolutoria que permitiera, conjuntamente con facilitar la investigación criminal, otorgar un aliciente a aquellos particulares que manifiesten signos claros y evidentes de su arrepentimiento y, asimismo, la incorporación de alguna forma de recompensa, como una atenuante muy calificada, para los empleados públicos que, aun recibiendo beneficios, denunciaren el hecho de la misma forma que el particular.

Se hace constar en el informe respectivo que la Comisión de Ética Pública propuso incorporar a nuestra legislación mecanismos de incentivo para facilitar las denuncias de los actos de corrupción, especialmente teniendo en cuenta el carácter oculto y soterrado de tales conductas.

La mera existencia de una causal eximente de esta naturaleza constituiría un notable desincentivo para la comisión del delito de cohecho por parte del empleado público, ya que desaparecerá la impunidad que antes le garantizaba la incriminación del agente privado que accede al pago del soborno.

La disposición que se comenta establece un conjunto de disposiciones que contemplan el otorgamiento de una excusa legal absolutoria, la atenuación de la pena o la concurrencia de una atenuante muy calificada, dependiendo de que la acción haya consistido en aceptar recibir el beneficio o consentir darlo, según cuál sea el sujeto, o haberlo solicitado u ofrecido, en los mismos casos, y el hecho de que en definitiva el beneficio haya sido recibido o dado, o no lo haya sido.

Artículo 251, del Senado.

La disposición vigente establece que, en todo caso, caerán en comiso las dádivas.

El Senado ha reemplazado este artículo.

Dado que ha desaparecido de la tipificación del cohecho el concepto de “dádiva”, se le ha reemplazado por el de “beneficio económico”.

Junto con lo anterior, se contemplan reglas especiales para la aplicación de las penas de suspensión e inhabilitación que correspondieren como accesorias a las penas privativas de libertad, cuando se trate de las situaciones contempladas en los nuevos artículos 249 y 250.

Lo anterior, para asegurar la aplicación de la pena más severa.

Nº 8, de la Cámara de Diputados.

Agrega un párrafo 12 bis en el título V del Libro II del Código Penal, para sancionar el tráfico de influencias y el uso indebido de secretos e información privilegiada, artículos 259 bis, 259 bis A y 259 bis B.

La Comisión de Ética Pública sugirió incorporar estas normas, definiendo el delito de tráfico de influencias como aquel que tiene por objeto penalizar el uso de influencias que derivan de la posición o cargo que ocupa un agente público o particular que, prevaleciéndose de dicha situación, influye en otro funcionario público o en un particular para obtener de esta manera injustamente un beneficio económico, directa o indirectamente, para sí o para un tercero.

El delito de uso indebido de información privilegiada, como aquél que tiene por objeto penalizar a aquel agente público o autoridad que, teniendo acceso, por razón de su oficio o cargo, a secreto o información privilegiada, usare dicha información para obtener un beneficio económico para sí o para un tercero.

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El Senado ha suprimido este número, por las razones que se indicarán al analizar cada artículo en particular.

La Comisión ha acordado recomendar el rechazo de la enmienda introducida por el Senado, con el fin de permitir una revisión más exhaustiva de toda esta normativa en el trámite de la comisión mixta y determinar, con mayores antecedentes su procedencia o improcedencia.

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Ha de recordarse, como fundamento de estas disposiciones, que los autores de la moción precisan que en todos los países del mundo y, particularmente, en aquellos que políticamente han evolucionado hacia la democracia, o que luchan por conservarla, se han hecho y se hacen intentos para castigar penalmente formas actuales de corrupción que no están claramente sancionadas por sus "envejecidos" Códigos Penales, las principales de las cuales son el tráfico de influencias y el uso indebido de secretos e información privilegiada[4].

Inspirados en la ley española de marzo de 1991 y en los avances en la materia producidos en relación con la ley del mercado de valores[5], proponen incorporar en el Código Penal este tipo de conductas.

Artículo 259 bis de la Cámara de Diputados.

La Corporación ha acordado incorporar un artículo que sanciona al empleado público que, con abuso de su cargo, influyere indebidamente sobre una persona para conseguir, mediante una acción u omisión de ésta, un beneficio económico directo o indirecto para sí o para tercero.

La pena es presidio menor en su grado medio a máximo y suspensión de cargo u oficio público o profesión titular.

Si el beneficio económico se obtuviere, el delito se sancionará, además, con multa del tanto al triplo del mismo.

Si la persona influida fuere otro funcionario público, la pena privativa de libertad se aplicará en su grado máximo.[6]

La conducta típica está señalada por el verbo "influir", es decir, se trata de sancionar que alguien pueda incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario a adoptar una decisión en un asunto relativo a su cargo.

En ningún caso constituye el tipo la simple influencia, pues no se trata de penalizar la recomendación. Lo que se pretende sancionar es el influir con abuso del cargo.

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El Senado lo ha rechazado, entre otras consideraciones, por estimar que no sanciona propiamente el tráfico de influencias, sino que una modalidad de concusión, es decir, la obtención de un provecho patrimonial de parte de un funcionario público mediante un ejercicio abusivo de sus potestades.

Por lo mismo, acordó incluir la conducta sancionada dentro de la negociación incompatible (art. 240 bis) y en el cohecho (art. 248 bis, inciso segundo).

Artículo 259 bis A de la Cámara de Diputados.

Sanciona al que abusando de cualquier situación de preeminencia en la sociedad o de su relación personal con un funcionario público, influyere indebidamente en éste para conseguir, para sí o para un tercero, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, con presidio menor en su grado mínimo a medio y multa del tanto al duplo del beneficio pretendido u obtenido.

La utilización de la forma verbal “abusando” tiende a connotar el uso indebido, excesivo o injusto de la situación de preeminencia social.

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El Senado lo ha rechazado por considerar que la conducta que se propone sancionar no es clara.

El empleo de elementos normativos, como “abuso de posición de preeminencia social”, “abuso de relación personal”, que son conceptos indeterminados y, por lo mismo cuestionables, no satisfacen las exigencias de tipicidad de la conducta, lo que lo transforma en un tipo penal de dudosa constitucionalidad.

Dado que la figura descrita no tiene como sujeto activo al empleado público, no debería quedar ubicado dentro del título relativo a los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el ejercicio de sus cargos.

En la especie, tanto el particular como el empleado atentan contra la buena marcha de la Administración, uno al influir y el otro al dejarse influir, por lo que el castigo debería recaer sobre ambos, como se establece, por ejemplo, en materia de cohecho.

Artículo 259 bis B de la Cámara de Diputados.

Sanciona al funcionario público que teniendo acceso, en razón de su cargo, a un secreto o a información reservada o privilegiada, se valiere de ello para obtener, para sí o para terceros, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo.

La pena es presidio menor en su grado medio a máximo (541 días a 5 años).

Si el beneficio o ventaja se obtuviere, se aplicará, además, multa del tanto al triplo del beneficio o ventaja obtenidos.[7]

La utilización de secretos o de informaciones que aún no han trascendido para conseguir un beneficio económico, es una forma de lucro bastante frecuente en el mundo de los negocios y, hasta cierto punto, consustancial con él.

Vulnera el principio de igualdad y de libre concurrencia que caracteriza la economía de mercado.

En Chile se ha abordado el tema en la Ley de Mercado de Valores, como ya se ha tenido ocasión de expresar.

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El Senado ha rechazado este artículo, por diversas consideraciones que se consignan en los informes respectivos, entre las cuales cabe destacar las siguientes, la mayoría expresadas por el señor Ministro Secretario General de la Presidencia.

Por no contener una definición de lo que se entiende por información privilegiada o reservada.

Por describirse la acción como “valerse” de la información para “obtener” un beneficio económico, en circunstancias de que no se necesitaría el resultado obtenido para ser sancionado. “Valerse” de la información es servirse de ella o utilizarla con fines lucrativos.

Menciones como estas producirían una indefinición del iter criminis y son especialmente dificultosas para el intérprete, cuando deben decidir en qué momento han terminado los actos preparatorios y comenzado los ejecutivos.

Desde un punto de vista de la ordenación sistemática, existiría falta de conexión de este delito con el de tráfico de influencia.

Por eso, en la medida que existe un párrafo dedicado en este mismo título a la “violación de secretos”, optó por trasladar este delito a ese párrafo, como artículo 247 bis, utilizando la enunciación típica ocupada en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal español, en el sentido de castigar a “el empleado público que, haciendo uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o tercero...”

De esa manera, sirve de complemento a las normas que allí se contemplan, toda vez que actualmente no existe sanción penal para quien haga uso abusivo de un secreto, o, lo que es lo mismo, de información reservada.

Nº 9 de la Cámara de Diputados.

Agrega un artículo 268 bis al Código Penal, para sancionar al que, por cualquier medio fraudulento o mediante engaño, induzca a un funcionario público para obtener un acto administrativo contrario a la ley.

La sanción que se le impone es la de presidio menor en cualquiera de sus grados (61 días a 5 años).

Se busca resguardar la dignidad, el prestigio o decoro del funcionario público, menoscabados con el fraude o engaño del particular.

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El Senado lo ha suprimido, entre otras consideraciones, por las siguientes.

La conducta sancionada es vaga y se podría castigar incluso la inducción que no se traduce en la comisión de la ilegalidad administrativa.

No se precisa si el engaño versa sobre la legalidad del acto administrativo cuya comisión se induce o sobre algún aspecto que condicione la conducta del funcionario.

La voz “fraude”, debe ser entendida como un engaño que afecta a la Administración, en donde el bien jurídico no es, principalmente la función pública.

La hipótesis propuesta es demasiado general y no describe claramente la conducta sancionada, por lo que su objeto sería tan amplio como sancionar a todo aquel que engañe a un funcionario público, haciéndole incurrir en ilegalidad.

El fraude al Fisco, establecido en el artículo 239 del Código Penal, cubriría suficientemente las hipótesis delictivas en que se produce perjuicio al erario fiscal.[8]

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La Comisión ha acordado recomendar el rechazo de la enmienda introducida por el Senado

Artículo 2º de la Cámara de Diputados.

Modifica el artículo 84 del Estatuto Administrativo, con el fin de proteger al funcionario público acusado injustamente de corrupción, permitiendo que el Jefe Superior del Servicio o el Ministro de Estado respectivo, sostengan la acción civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de denuncia o acusación calumniosas.

Responde al ánimo del legislador de velar por la respetabilidad de la función pública, instituyendo un procedimiento especial de acción en aquellos casos en que a un funcionario se le agreda, injurie o calumnie con motivo del desempeño de sus funciones.

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El Senado ha rechazado este artículo por estimar que la legislación vigente y la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República llevan a concluir que el precepto que se propone es innecesario, ya que son suficientes las reglas en actual vigor.

En efecto, el órgano contralor ha señalado que la presentación de una denuncia infundada en contra de un funcionario público puede comprometer la responsabilidad administrativa, civil o penal del denunciante y confiere el derecho al afectado para requerir que se persigan tales responsabilidades.

La circunstancia de que el funcionario público se haya acogido a jubilación no obsta a su derecho a requerir que se persiga la responsabilidad de personas que presentaron una denuncia falsa en su contra en la época en que desempeñaba su cargo.

Sin perjuicio de que el nuevo inciso es un tanto inoficioso, la Comisión advirtió un claro vicio de inconstitucionalidad, por cuanto el artículo 62, inciso cuarto, número 2 de la Constitución Política de la República le otorga al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para la determinación de las funciones o atribuciones de los servicios públicos.

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La Comisión acordó recomendar la aprobación de esta enmienda y, por lo tanto, el rechazo de este artículo.

Artículo 3º de la Cámara de Diputados.

Modifica el artículo 88 de la ley Nº 18.883, que contiene el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, con la misma finalidad que el anterior, pero circunscrita al ámbito de los funcionarios municipales.

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El Senado ha rechazado este artículo, por las mismas consideraciones expresadas respecto del artículo 2º del proyecto.

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La Comisión, como en el caso anterior, ha acordado recomendar la aprobación de esta enmienda.

Artículo 2º, nuevo, del Senado.

Añade un inciso al artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº 707, de 1982, del Ministerio de Justicia, Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

El inciso que se sugiere extiende la actual facultad de los tribunales de justicia para levantar el secreto bancario, en orden a facultar al juez para ordenar la exhibición del movimiento completo de la cuenta corriente y sus saldos cuando se trate de causas criminales seguidas en contra de funcionarios públicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.

Cabe hacer presente que la actual disposición limita el alcance de esta excepción al secreto bancario a determinadas partidas de la cuenta corriente, tratándose de causas civiles y criminales que se sigan en contra del librador.

La disposición intenta conjugar dos bienes jurídicos de gran relevancia: el secreto de las cuentas corrientes bancarias y la probidad de las actuaciones de los funcionarios públicos.

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La Comisión ha acordado recomendar la aprobación de esta disposición nueva del Senado.

IV.Diputado Informante.

Se designó Diputado Informante al señor Juan Bustos Ramírez.

Sala de la Comisión, a 16 de junio de 1999.

Acordado en sesiones de 2 y 16 de junio de 1999, con asistencia de los Diputados Sergio Elgueta Barrientos (Presidente), Francisco Bartolucci Johnston, Juan Bustos Ramírez, Juan Antonio Coloma Correa, Aldo Cornejo González, Alberto Espina Otero, Pía Guzmán Mena, Arturo Longton Guerrero, Sergio Ojeda Uribe, Laura Soto González e Ignacio Walker Prieto.

Adrián Álvarez Álvarez,

Secretario de la Comisión.

MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL PARA SANCIONAR CASOS DE CORRUPCIÓN. Tercer trámite constitucional.

El señor MONTES (Presidente).-

Corresponde conocer las modificaciones introducidas por el Senado al proyecto que modifica disposiciones del Código Penal, que sanciona casos de corrupción, crea nuevas figuras delictivas, y agrega norma que señala a las leyes Nºs 18.834, Estatuto Administrativo, y 18.883, Estatuto Administrativo para los funcionarios municipales.

Diputado informante de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia es el señor Juan Bustos .

Antecedentes:

Modificaciones del Senado, boletín Nº 1177-07, sesión 37ª, en 15 de septiembre de 1998. Documentos de la Cuenta Nº 2.

Informe de la Comisión de Constitución, sesión 12ª, en 23 de junio de 1999. Documentos de la Cuenta Nº 6.

El señor MONTES (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado don Juan Bustos .

El señor BUSTOS (don Juan).-

Señor Presidente, el proyecto ingresó a trámite legislativo el 12 de abril de 1994 y se inició en moción de los diputados señores Allamand, don Andrés ; Jeame Barrueto, don Víctor ; Bombal, don Carlos ; Cornejo, don Aldo ; Chadwick, don Andrés ; Espina, don Alberto ; Longton, don Arturo ; Ribera, don Teodoro ; Urrutia, don Raúl , y VieraGallo, don José Antonio .

La Corporación lo despachó, en primer trámite constitucional, el 6 de diciembre del mismo año. El Senado lo hizo, en segundo trámite constitucional, el 15 de septiembre de 1998.

La corrupción en nuestro Código Penal.

Existe corrupción cuando un agente público, en el ejercicio de las funciones que le atribuye la legislación vigente y a través de las mismas, consigue un beneficio privado. En consecuencia, la corrupción es una desviación de los fines propios de la función pública por parte de quien tiene a su cuidado la comunidad y los intereses públicos, afectando con ello valores propios de la ética pública, los cuales son de la mayor exigencia, tratándose de un régimen democrático. Ya señalaba Montesquieu que la democracia descansa en definitiva sobre la virtud.

La Comisión Nacional de Ética Pública, sobre la probidad pública y la prevención de la corrupción, formada por el Presidente de la República, señaló que en Chile existe una larga y sólida tradición de integridad pública. De esta manera, el hecho de que nos preocupemos de la probidad en nuestro país no dice relación con una crisis o deterioro de esa tradición, sino con la prevención de fenómenos que en el contexto de una democracia sujeta al constante escrutinio público, en un mundo de intensas conexiones internacionales, cobra mayor visibilidad y una creciente preocupación de la ciudadanía.

La experiencia extranjera ha mostrado que, con el desarrollo de los sistemas sociales, aparecen nuevas formas de corrupción, cada vez más difíciles de detectar, combatir y perseguir. Los países que padecen estos fenómenos de corrupción sufren situaciones de inestabilidad política, anomia, enriquecimiento ilícito, desmoralización de la sociedad, aumento del crimen organizado, etcétera. Por eso, ello requiere una adecuada regulación de los conflictos de intereses públicos y privados, lo cual contrasta con la tradición de nuestro Código Penal, ya más que centenario, que no tipifica ni castiga con la precisión y extensión necesarias los fenómenos de corrupción que nos preocupan en el presente.

Al respecto, la Comisión de Ética Pública concluyó que nuestra legislación es anticuada e insuficiente, al no contemplar situaciones especialmente graves como el tráfico de influencias o el uso indebido de información, pues las disposiciones del Código Penal fueron dictadas en circunstancias muy diferentes a las actuales.

En general, la Comisión rechazó algunas de las modificaciones introducidas por el Senado, en la perspectiva de que se trata de materias que requieren mayor consenso y profundización por la importancia que revisten. Por lo tanto, sugiere que vayan a comisión mixta, a fin de que ésta las analice y establezca una mejor precisión de los tipos penales.

Respecto del artículo 1º del proyecto, que modifica el artículo 157 del Código Penal, la Comisión aprobó la modificación del Senado al inciso primero, que consiste en reemplazar la inhabilitación especial temporal por la inhabilitación absoluta temporal, por estimar que esta última es preferible por su mayor rigurosidad en relación con el delito de exacción ilegal.

La Comisión rechazó la derogación del inciso segundo del artículo 157, que se refiere a la exacción ilegal con ánimo de lucro, pues de otro modo este hecho sería castigado con la pena que rige para la estafa. Al mantenerse este inciso, procedería el concurso ideal en que hay autonomía de los bienes jurídicos involucrados.

En relación con los tipos establecidos en los artículos 216 a 219 del Código Penal, que sancionan la anticipación y prolongación indebida de funciones públicas, el Senado considera que las conductas descritas en dichos preceptos deberían ser sancionadas por vía administrativa y no mediante la configuración de tipos penales, razón por la cual propone derogar dichos artículos. Haciéndose eco de la doctrina que está de acuerdo con esta proposición, la Comisión concuerda con el criterio del Senado de derogar estos tipos legales, dejando solamente la aplicación de una sanción por vía administrativa.

Respecto del artículo 220 del Código Penal, que sanciona al empleado público que, a sabiendas, nombrare o propusiere para cargo público a persona en quien no concurran los requisitos legales, con las penas de suspensión del empleo en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, dada la importancia de este comportamiento delictivo, el Senado propone una pena de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez UTM.

En este caso, la Comisión concuerda con la proposición del Senado.

El artículo 240 del Código Penal sanciona las negociaciones incompatibles, es decir, al empleado público que, directa o indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir en razón de su cargo. La Cámara incluyó a los socios colectivos, comanditarios o de hecho del funcionario o de su cónyuge, ascendientes o descendientes. El Senado incorporó, en el inciso tercero, a las personas ligadas al funcionario público por adopción, por estimar que la enunciación de la Cámara era limitada al no considerar otras sociedades.

La Comisión recomienda rechazar ambas adiciones o enmiendas, con el objeto de adecuar la normativa vigente a la nueva ley sobre filiación y, además, para insistir en la norma propuesta por la Corporación, que permite sancionar negociaciones incompatibles, que se dan con gran frecuencia en la actualidad.

El Senado ha agregado un artículo 240 bis, que sanciona con las mismas penas previstas en el artículo anterior al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses o al de las personas expresadas en el artículo 240. En estos casos, el juez queda facultado para imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.

La Comisión estimó pertinente recomendar el rechazo de esta enmienda, con el objeto de que la comisión mixta estudie ambas disposiciones.

En el artículo 241 del Código Penal, que tipifica el delito de exacción ilegal de derechos o concusión, sancionando al empleado público que exigiere directa o indirectamente mayores derechos que los que le corresponden de acuerdo con la ley, la Cámara cambió el verbo rector “exigiere” por “pidiere”. En la Comisión se hizo presente que la expresión más adecuada sería “solicitare”. Asimismo, estableció que la sanción penal procede cuando la acción se lleva a cabo “a sabiendas o por error o ignorancia inexcusables”, a fin de excluir la simple negligencia del tipo penal, eliminando también la consideración de la habitualidad que, desde el punto de vista doctrinario, resulta siempre sumamente discutible.

El Senado consideró inadecuado sancionar con la misma pena el delito en su forma dolosa y en la culposa con error e ignorancia inexcusables, y mantuvo el verbo “exigiere”.

La Comisión acordó recomendar el rechazo de esta enmienda e insistir en la norma propuesta en el primer trámite constitucional; es decir, mantener el verbo “pidiere”, cambiar la pena por la de inhabilitación absoluta temporal, y contemplar, tal vez en un inciso separado, la situación del error o ignorancia inexcusables.

El Senado rechazó el artículo 241 bis aprobado por la Cámara, que sancionaba el delito de enriquecimiento ilícito, en el que incurrirá el empleado público que durante el ejercicio de su cargo o de sus funciones obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial cuya procedencia no pudiere justificar al ser requerido por la autoridad administrativa, a menos que el hecho constituya un delito de mayor gravedad, porque, a su juicio, sancionaba un resultado y no una conducta. Por lo tanto, el tipo penal propuesto no calificaba una conducta punible, sino una situación de hecho, que alteraba la carga de la prueba, haciéndola recaer en el funcionario, vulnerando así la presunción de inocencia reconocida constitucionalmente.

En definitiva, la Comisión rechazó la enmienda del Senado, no porque no tuviese razón, sino con el objeto de que la comisión mixta estudiara con mayor precisión este tipo legal, sobre todo considerando que su incorporación fue recomendada por la Comisión Nacional de Ética Pública.

El Senado incorporó una enmienda al artículo 246, con el fin de complementar la sanción penal a la violación de secretos. Se propone un inciso nuevo que contempla sanciones para el empleado público que indebidamente anticipe, en cualquier forma, el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados. Esta disposición está destinada a evitar el aprovechamiento de la situación de privilegio que tiene el empleado público respecto de la información que posee. Por eso, la Comisión recomendó aprobarla.

El Senado agregó un artículo 247 bis, con el fin de sancionar el uso abusivo de secretos o de información concreta reservada de que tuviera conocimiento el empleado público en razón de su cargo y que le permita obtener un beneficio económico para sí o para un tercero. La Comisión convino en recomendar la aprobación de esta modificación, sin perjuicio de que en la comisión mixta se estudie la incorporación de una norma que regule las inhabilidades que pesan sobre los empleados públicos que cometan algunos de los delitos de violación de secretos.

La Cámara planteó sustituir, en el párrafo relativo al delito de cohecho quizás el más importante, en relación con la probidad de los funcionarios públicos, los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal en los Nºs 5), 6) y 7) del artículo 1º. El Senado los ha reemplazado por el signado con el número 9, que sustituye los artículos 248, 249, 250 y 251.

La Comisión acordó rechazar la enmienda del Senado para insistir en la regulación propuesta por la Cámara de Diputados, en especial teniendo en consideración que el Senado, por una parte, no incluía dentro de las posibilidades de los hechos ejecutados por el funcionario, tanto la acción como la omisión, y, por otra, no contemplaba aquellos casos en que, no habiendo delito, sin embargo había un acto de carácter ilícito.

Respecto del soborno, la Cámara de Diputados también, por las mismas razones, es decir, por una mejor tipificación de las disposiciones planteadas, acordó mantener el artículo 250 bis, propuesto por la Cámara de Diputados, y rechazar, por lo tanto, las modificaciones introducidas por el Senado a los artículos 250, 250 A y 250 B.

En cuanto al artículo 251, la Comisión consideró que era necesario rechazar la modificación del Senado y mantener la disposición actual, por estimar que la expresión “dádiva” era mucho más amplia que los términos propuestos por el Senado, sin perjuicio de las precisiones de la comisión mixta.

La Cámara de Diputados agregó un párrafo 12 bis en el título V del Libro II del Código Penal, artículos 259 bis, 259 bis A y 259 bis B, para sancionar dos delitos graves, de enorme frecuencia en nuestras sociedades actualmente: el tráfico de influencias y el uso indebido de secretos e información privilegiada. La Comisión acordó recomendar el rechazo de la enmienda introducida por el Senado, con el fin de permitir una revisión más exhaustiva en la comisión mixta y determinar, con mayores antecedentes, la procedencia o improcedencia de estos dos tipos penales.

En el artículo 259 bis de la Cámara de Diputados, se acordó incorporar un artículo que sanciona al empleado público que, con abuso de su cargo, influyere indebidamente sobre una persona para conseguir, mediante una acción u omisión de ésta, un beneficio económico directo o indirecto para sí o para tercero. La pena es presidio menor en su grado medio a máximo y suspensión de cargo u oficio público o profesión titular. Si el beneficio económico se obtuviere, el delito se sancionará, además, con multa del tanto al triplo del mismo. Si la persona influida fuere otro funcionario público, la pena privativa de libertad se aplicará en su grado máximo.

El Senado rechazó lo anterior por estimar que no sanciona propiamente el tráfico de influencias, sino una modalidad de concusión, o sea, la obtención de un provecho patrimonial por parte de un funcionario público mediante el ejercicio abusivo de sus potestades. Por ello, acordó incluir la conducta sancionada dentro de la negociación incompatible, artículo 241 bis, y en el cohecho, artículo 248 bis, inciso segundo.

Por eso mismo, la Cámara también acordó rechazar, con el objeto de tratar toda esta materia, en su conjunto, en la comisión mixta.

La Cámara de Diputados agregó un

artículo 268 bis al Código Penal, para sancionar con presidio menor en cualquiera de sus grados al que, por cualquier medio fraudulento o mediante engaño, induzca a un funcionario público para obtener un acto administrativo contrario a la ley. El Senado lo suprimió por estimar que la conducta es vaga y no precisa el engaño. La Comisión recomienda rechazar la enmienda introducida por el Senado, sin perjuicio de precisarla en la comisión mixta, dada la importancia que tiene este tipo penal, desde la perspectiva de la probidad en las materias de carácter administrativo.

La Cámara de Diputados planteó una modificación al artículo 84 del Estatuto Administrativo, con el fin de proteger al funcionario público acusado injustamente de corrupción, permitiendo que el jefe superior del servicio o el ministro de Estado respectivo, sostengan la acción civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del delito de denuncia o acusación calumniosas. El Senado rechazó este artículo por estimar que la legislación vigente y la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República llevan a concluir que el precepto que se propone es innecesario, ya que son suficientes las reglas en actual vigor. En efecto, el órgano contralor ha señalado que la presentación de una denuncia infundada en contra de un funcionario público puede comprometer la responsabilidad administrativa civil o penal del denunciante y confiere el derecho al afectado a requerir que se persigan tales responsabilidades.

Sin perjuicio de que el nuevo inciso es un tanto inoficioso, la Comisión advirtió la existencia de un claro vicio de inconstitucionalidad, por cuanto el artículo 62, inciso cuarto, número 2), de la Constitución Política le otorga al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para la determinación de las funciones o atribuciones de los servicios públicos. Por ello, la Comisión acordó recomendar la aprobación de la enmienda del Senado y rechazar este artículo.

En relación con el artículo 3º de la Cámara de Diputados, que modifica el artículo 88 de la ley Nº 18.883, sobre Estatuto Administrativo de los funcionarios municipales, con la misma finalidad anterior, es decir, respecto de una acusación o denuncia calumniosa, el Senado lo rechazó por las mismas consideraciones antes expresadas. La Comisión, por tanto, también aprobó esta enmienda.

Por último, el Senado añadió un nuevo inciso al artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº 707, de 1982, del Ministerio de Justicia, ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques.

El inciso que se sugiere agregar extiende la actual facultad de los tribunales de justicia para levantar el secreto bancario, en orden a facultar al juez para ordenar la exhibición del movimiento completo de la cuenta corriente y sus saldos, cuando se trate de causas criminales seguidas en contra de funcionarios públicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.

La actual disposición limita el alcance de esta excepción al secreto bancario a determinadas partidas de las cuentas corrientes, tratándose de causas civiles o criminales que se sigan en contra del librador.

La Comisión, en virtud de que la ampliación permite una mejor investigación de estos delitos, acordó recomendar la aprobación del nuevo inciso propuesto por el Senado.

Es cuanto puedo informar a la Sala respecto de los nuevos delitos que se incorporarían al Código Penal y que modifican la legislación vigente, insuficiente en una materia tan importante para la democracia, sin perjuicio como ha señalado la Comisión de que en la mayoría de los casos se prefiere que estas disposiciones vayan a comisión mixta, con el objeto de un mejor estudio y precisión de los tipos legales correspondientes.

He dicho.

El señor MONTES (Presidente).-

Para información de los diputados presentes, en la página 3) del informe hay un resumen de las modificaciones del Senado que la Comisión propone aprobar y de aquellas que sugiere sean tratadas en la comisión mixta.

Tiene la palabra el diputado señor Elgueta.

El señor ELGUETA.-

Señor Presidente, este proyecto en sus fases finales ha merecido un extenso debate en ambas Cámaras. Hoy, según el tratadista en derecho penal chileno y actual ministro de la Corte Suprema, don Enrique Cury , hay una tendencia moderna a la descriminalización de actos administrativos irregulares, por cuanto él considera que en delitos como las negociaciones incompatibles, meramente formales, no hay perjuicio, y otros, como los suprimidos por el Senado anticipación o prolongación indebida de funciones o los nombramientos anómalos, no deberían ser sancionados.

Sin embargo, desde muy antiguo, y especialmente respecto de los jueces, ya entre los romanos el famoso juez Horacio prefirió lo honesto a lo útil, y rechazó, con la frente en alto, “los dones de los malvados”.

En el fondo, la iniciativa en cuestión agrava y perfecciona las figuras penales que se refieren a delitos tan clásicos en nuestro Derecho Penal como el cohecho, las exacciones ilegales, la negociación incompatible y otros que, muchas veces, no producen un perjuicio directo al Estado, como la malversación o el fraude, pero que atentan contra la recta administración, honestidad y probidad que deben reinar en la función pública.

El diputado informante ha hecho una completa relación sobre los puntos, así que me referiré específicamente a algunos delitos en los que tenemos divergencias con el Senado.

En primer lugar, la negociación incompatible. Se trata de un delito en que participa un tercero, el funcionario público se desdobla y se da lugar a la actuación de los llamados “palos blancos” o testaferros. A pesar de la extensión que le dio la Cámara de Diputados a esta disposición, de partida en el Senado se hace una enumeración donde se establece que se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, diera interés a terceros asociados con él; pero no indica si esa asociación es con fines de lucro o sin ellos. Por ejemplo, en la actualidad existen organizaciones no gubernamentales que se extienden a lo largo del país, licitan proyectos, los ejecutan y, muchas veces, funcionarios públicos ligados a esas organizaciones no sienten que están realizando una negociación incompatible, aun cuando la Contraloría General de la República lo ha señalado reiteradamente, y tanto en el Estatuto Administrativo de los empleados públicos como en el de los funcionarios municipales se establece que este tipo de negociación es incompatible. Por tal razón, además de las dadas por el diputado informante, en la Comisión rechazamos este precepto, a fin de que se perfeccione.

Me referiré al llamado enriquecimiento ilícito. Este delito, que figura en la página 7) del texto comparado como artículo 241 bis), actualmente existe en Colombia y Argentina; pero, además, en la Convención Interamericana contra la Corrupción, de Caracas, del 29 de marzo de 1996, se señala que los países miembros deben sancionar en su legislación interna un delito de esta naturaleza. Por ejemplo, se señala: “Se agregan a los actos de corrupción o de soborno internacional y de enriquecimiento ilícito, que los Estados parte se comprometen a tipificar conforme a sus respectivas Constituciones y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico”. En consecuencia, existe una obligación por parte del Estado de hacer realidad una norma de esta especie; que sea imperfecta, no significa que no debamos tipificar una conducta tan grave y que produce un enorme impacto entre los usuarios de la administración del Estado, que, en general, son todos los chilenos.

Se destaca que no se ha tipificado bien este delito. Sin embargo, cuando uno revisa el texto y lo compara con el de la legislación colombiana o con el del Código Penal argentino, se observa una concepción bastante parecida. Dice este último: “Será reprimido con reclusión o prisión de 2 a 6 años, inhabilitación absoluta de 3 a 10 años, el que al ser debidamente requerido no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de un cargo o empleo público. La prueba que ofrezca en su enriquecimiento se conservará secreta a su pedido y no podrá ser invocada contra él para ningún efecto”.

En consecuencia, hace bien la Cámara en mantener el artículo 241 bis, de manera que sea analizado en la comisión mixta, pues sanciona el enriquecimiento ilícito.

Igualmente, es necesario comentar el delito de tráfico de influencia. La Convención Internacional de Caracas señala que los Estados deben legislar sobre el punto. Los artículos 259 bis y 259 bis A, propuestos por la Cámara de Diputados, representan modelos que se pueden perfeccionar en la comisión mixta.

El Senado, desgraciadamente, suprimió esos preceptos, pero nosotros pensamos que deben mantenerse, aun cuando se puedan acotar, rectificar o perfeccionar sus contenidos.

El Senado rechazó el artículo 268 bis, que se refiere al fraude administrativo, porque considera que la figura se encuentra incorporada en la actual norma sobre fraude al Estado. Sin embargo, aquí se trata de una situación diferente, porque hay procedimientos engañosos, ardides, maquinaciones y simulaciones para que una determinada autoridad tome una decisión. Aun cuando ello no pudiera causar un perjuicio inmediato al Fisco, en una serie de materias puede ocurrir que esa decisión sea errónea, equivocada y, en consecuencia, afecte a numerosas personas, a pesar de no estar actualmente penado. Por esa razón, aun cuando el artículo 268 bis requiriera un perfeccionamiento, indudablemente que en Chile tiene que establecerse el llamado fraude administrativo, que en otras partes se denomina fraude procesal.

Por último, me parece muy acertado que en las causas criminales seguidas contra los empleados públicos procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, o sea, delitos ministeriales, el juez y, más tarde cuando entre en vigencia la reforma procesal penal, el ministerio público, con autorización del juez, puedan ordenar la exhibición del movimiento completo de la cuenta corriente y de los respectivos saldos. Esto, indudablemente, nos lleva a establecer un principio no sólo de probidad, sino de transparencia, de claridad, respecto de los dineros o de aquellos ingresos que aparezcan en forma anómala o irregular en las cuentas corrientes de los funcionarios públicos cuando alguien los impute o sean procesados por delitos ministeriales.

En consecuencia, procederemos a aprobar las proposiciones formuladas y a rechazar otras, mencionadas en el informe.

He dicho.

El señor MONTES (Presidente).-

Ofrezco la palabra.

Ofrezco la palabra.

Cerrado el debate.

Queda pendiente la votación.

Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre esta materia de la siguiente manera:

El señor MONTES (Presidente).-

En votación la proposición de la comisión de Constitución, Legislación y Justicia, que consiste en rechazar en el artículo 1º, los Nºs 1, letra b); 4, 5, 6, la supresión del Nº 4 de la Cámara, el 9, del Senado; la supresión de los Nºs 8 y 9 de la Cámara y aprobar el resto.

Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 100 votos; por la negativa, 0 voto. Hubo 2 abstenciones.

El señor MONTES (Presidente).-

Aprobada.

Despachado el proyecto.

Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Acuña , Aguiló , Alessandri , Alvarado , Álvarez-Salamanca , Álvarez , Arratia , Ascencio , Ávila , Bartolucci , Bertolino , Bustos (don Manuel) , Bustos (don Juan) , Caminondo , Cardemil , Coloma , Cornejo (don Aldo) , Cornejo (don Patricio) , Correa , Cristi ( doña María Angélica) , Delmastro , Díaz , Dittborn , Elgueta , Encina , Errázuriz , Fossa , Galilea (don José Antonio) , García (don René Manuel) , García (don José) , García-Huidobro , González (doña Rosa) , Gutiérrez , Guzmán (doña Pía), Hales , Hernández , Huenchumilla , Ibáñez , Jaramillo , Jarpa , Jiménez , Krauss , Kuschel , Leal , Leay, León , Letelier (don Juan Pablo) , Letelier (don Felipe) , Longton , Longueira , Luksic , Martínez ( don Rosauro) , Masferrer , Mesías , Molina , Monge , Montes, Mora , Mulet , Muñoz (don Pedro) , Muñoz (doña Adriana) , Naranjo , Navarro , Núñez , Ojeda , Olivares, Ortiz , Ovalle (doña María Victoria), Palma (don Osvaldo) , Palma (don Andrés) , Palma (don Joaquín) , Paya , Pérez (don José) , Pérez (don Aníbal) , Pérez ( doña Lily) , Pollarolo ( doña Fanny) , Prochelle (doña Marina) , Prokurica , Recondo , Reyes, Rincón , Riveros , Rocha , Rojas, Saa (doña María Antonieta) , Salas , Sánchez , Sciaraffia ( doña Antonella) , Seguel , Tuma , Ulloa , Urrutia , Valenzuela , Vargas , Vega , Velasco , Vilches , Villouta , Walker ( don Ignacio) y Walker (don Patricio) .

Se abstuvieron los diputados señores:

Orpis y Pareto .

VALPARAISO, 7 de julio de 1999

Oficio Nº 2412

A S. E. EL PRESIDENTE DEL H. SENADO

La Cámara de Diputados ha tenido a bien prestar su aprobación a las enmiendas propuestas por ese H. Senado al proyecto que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción y los Estatutos que indica, con excepción de las siguientes, que ha desechado:

Artículo 1°:

Las recaídas en los números 1),-letra b-, 2, 3), 4), 5), 6),7),8) y 9).

La que tiene por objeto incorporar el número 5), nuevo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 de la Constitución Política de la República, esta Corporación acordó designar a los señores Diputados que se señalan para que la representen en la Comisión Mixta que debe formarse:

- don ALBERTO CARDEMIL HERRERA

- don JUAN ANTONIO COLOMA CORREA

- don ALDO CORNEJO GONZALEZ

- don SERGIO ELGUETA BARRIENTOS

- don ALEJANDRO NAVARRO BRAIN

****

Lo que tengo a honra decir a V.E., en respuesta a vuestro oficio Nº 12.965, de 15 de septiembre de 1998.

Acompaño la totalidad de los antecedentes.

Dios guarde a V.E.

CARLOS MONTES CISTERNAS

Presidente de la Cámara de Diputados

CARLOS LOYOLA OPAZO

Secretario de la Cámara de Diputados

?INFORME DE LA COMISIÓN MIXTA RELATIVA AL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE MODIFICA DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PENAL QUE SANCIONAN CASOS DE CORRUPCIÓN, CREA NUEVAS FIGURAS DELICTIVAS, Y AGREGA NORMA QUE SEÑALA A LAS LEYES NºS. 18.834, ESTATUTO ADMINISTRATIVO Y 18.883, ESTATUTO ADMINISTRATIVO PARA LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES.

BOLETIN N° 1177- 07

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HONORABLE CAMARA DE DIPUTADOS,

HONORABLE SENADO:

Vuestra Comisión Mixta constituida de conformidad a lo dispuesto por el artículo 68 de la Constitución Política tiene el honor de proponeros la forma y modo de resolver las divergencias suscitadas entre ambas Cámaras del Congreso Nacional, durante la tramitación del proyecto de ley de la referencia.

La H. Cámara de Diputados, en sesión celebrada el día 7 de julio de 1999, designó como integrantes de la Comisión Mixta a los HH. Diputados señores Alberto Cardemil Herrera (reemplazado posteriormente por el H. Diputado señor Alberto Espina Otero), Juan Antonio Coloma Correa (reemplazado por el H. Diputado señor Luis Monge Sánchez), Aldo Cornejo González (reemplazado por el H. Diputado señor Zarko Luksic Sandoval), Sergio Elgueta Barrientos (reemplazado para la primera sesión de la Comisión por el H. Diputado señor Edmundo Villouta Concha) y Alejandro Navarro Brain.

El H. Senado, por su parte, en sesión celebrada el día 8 de julio, nombró para este efecto a los HH. Senadores miembros de su Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

La Comisión Mixta se constituyó el día 10 de agosto de 1999, con la asistencia de sus miembros HH. Senadores señores Díez, Larraín y Zurita, y HH. Diputados señores Espina, Monge y Villouta. Eligió, por unanimidad, como Presidente al H. Senador señor Hernán Larraín Fernández.

Durante el cumplimiento de su cometido, la Comisión Mixta contó con la valiosa colaboración del Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, señor Antonio Bascuñán Rodríguez.

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Para una más completa ilustración de ambas Salas, cabe consignar que, en virtud de los acuerdos a que llegaron durante los trámites constitucionales previos y de la proposición que se les efectúa en este informe para salvar las discrepancias producidas, las enmiendas que se introducirán a las normas penales relacionadas con la corrupción, en síntesis, son las siguientes:

I.- Delito nuevo:

El proyecto de ley crea el delito de uso de información privilegiada. Mediante él, se castigará al empleado público que, haciendo uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero. La pena que recibirá será la de reclusión menor en sus grados mínimo a medio (61 días a 3 años) y multa que podrá ir del valor equivalente al beneficio obtenido hasta el triple del mismo (nuevo artículo 247 bis del Código Penal).

II.- Delitos que se modifican para incorporar nuevas conductas:

1.- Concusión:

Este delito consiste en que el empleado público, directa o indirectamente, exige mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo.

El proyecto de ley mantiene esa conducta, pero adicionalmente castiga la de exigir del mismo modo un beneficio económico para sí o un tercero por ejecutar o haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos.

Por otro lado, agrava la penalidad. La actual sanción es multa del doble al cuádruplo de la cantidad exigida y, si la conducta fuese habitual, además la inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio (5 años y un día a 7 años). Se sustituye por inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados (3 años y un día a 10 años) y multa del doble al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido. (artículo 241 del Código Penal)

2.- Negociaciones incompatibles:

El delito consiste en que el empleado público, directa o indirectamente, se interesa en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo. También se configura si en el negocio u operación confiados a su cargo diere interés a su cónyuge o a sus parientes más cercanos, que se señalan determinadamente.

En virtud del proyecto de ley se agregan, como personas a quienes el empleado público puede dar interés, a las ligadas a él por adopción –referencia que se hace a aquellas adopciones que regirán hasta la entrada en vigor de la nueva ley, que no son constitutivas del estado civil de padre o madre e hijo-; a terceros asociados con él, con su cónyuge o parientes, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma (artículo 240 del Código Penal).

Por otra parte, se incorporan, dentro de este delito, dos modalidades de comisión mediante tráfico de influencia, sin perjuicio de que también el tráfico de influencia puede constituir una forma de cometer el delito de cohecho, como se señalará en su oportunidad. Al efecto, se dispone que cometerá el delito de negociaciones incompatibles el empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses, o que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses.

La iniciativa de ley aprobada por la Comisión Mixta conserva las penas actuales, que son reclusión menor en su grado medio (541 días a 3 años), inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio. Pero añade que, en los casos de tráfico de influencia que se acaban de mencionar, el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos. (artículo 240 bis del Código Penal)

3.- Violación de secretos:

Consiste en que el empleado público revela los secretos de que tiene conocimiento por razón de su oficio o entrega indebidamente papeles, o copia de papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados. Las penas varían entre suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio (61 a 2 años), multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales o ambas conjuntamente, y la de reclusión mayor en cualquiera de sus grados (5 años y 1 día a 20 años) y multa de veintiuno a treinta sueldos vitales, si de la revelación o entrega resultare grave daño para la causa pública.

El proyecto de ley hace aplicables las mismas penas, según corresponda, al empleado público que indebidamente anticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados. (artículo 246 del Código Penal).

4.- Cohecho:

Se reemplaza por completo la escueta descripción de este delito en tres artículos del Código Penal (248,249 y 250) por una regulación detallada de las diferentes figuras que serán constitutivas de cohecho y las penas aplicables en seis artículos (248, 248 bis, 249, 250, 250 bis y 251).

Actualmente, se castiga al empleado público que por dádiva o promesa cometiere determinados delitos (cuales son la anticipación o prolongación indebida de funciones, nombramientos ilegales, usurpación de funciones, prevaricación, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, infidelidad en la custodia de documentos, violación de secretos, resistencia y desobediencia, denegación de auxilio y abandono de destino o abusos contra particulares); ejecutare un acto obligatorio propio de su cargo no sujeto a remuneración, u omitiere un acto debido propio de su cargo. Se pena, asimismo, al sobornante.

En virtud del proyecto de ley, se sancionará al empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de esos mismos delitos o de aquellos que constituyen agravios a los derechos garantizados por la Constitución (como arrestos y detenciones ilegales, torturas, castigos ilícitos, allanamientos ilegales, exacciones ilegales, impedimentos o prohibiciones arbitrarias a la libre publicación de opiniones, trabajo o industria, reuniones pacíficas, movilización, asociación, derecho de petición, propiedad, etc..); para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos; para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo.

Se deja expresa constancia que, en este último caso, la infracción al deber del cargo puede consistir en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado. De esta manera, como se anticipó, se recoge una nueva figura constitutiva de tráfico de influencia.

Correlativamente, el proyecto de ley describe con precisión la conducta del sobornante, indicando que ella consiste en ofrecer o consentir en dar a un empleado público un beneficio económico para que realice las acciones o incurra en las omisiones recién señaladas, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas.

Se contempla, pues, una considerable ampliación del delito de cohecho. Por ejemplo, en el caso más grave, hoy se exige que se cometa algún delito, y en virtud del proyecto de ley basta que se haya solicitado o aceptado el beneficio económico para cometerlo, aunque no se haya dado principio a la ejecución del delito.

Por otra parte, se agravan las penas. En el caso a que se acaba de hacer mención, la conducta está sancionada, además de las penas propias del delito cometido, con inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa de la mitad al valor de la dádiva o promesa. El proyecto de ley mantiene la aplicación de las penas que correspondan por el delito, pero sustituye las propias del cohecho por las de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos, y multa igual o tres veces superior al provecho solicitado o aceptado.

En el caso del sobornante, la ley dispone actualmente que será castigado con las penas correspondientes a los cómplices, esto es, la pena inmediatamente inferior en grado a la del autor. Por el contrario, dispone el proyecto que será sancionado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas para el empleado público y que, tratándose del beneficio consentido u ofrecido para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, además, con la pena de reclusión menor en su grado medio, y si hubiere sido para cometer alguno de los aludidos delitos, el sobornante se considerará inductor de éstos, y, en consecuencia, penado como autor.

III.- Delitos que se modifican para cambiar su penalidad:

1.- Exacciones ilegales:

En este caso, el empleado público, sin un decreto de autoridad competente, deducido de la ley que autoriza la exacción de una contribución o de un servicio personal, los exige bajo cualquier pretexto.

Tal conducta se encuentra castigada con inhabilitación especial temporal para el empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Pero, si la exacción de la contribución se hiciere con ánimo de lucrarse, el empleado es penado conforme a las reglas de la estafa, que atiende al valor defraudado.

El proyecto de ley solamente altera la penalidad. Por una parte, aumenta la sanción a inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos, y, por otro lado, precisa que, si la exacción de la contribución o servicio personal se hiciere con ánimo de lucro, el empleado será sancionado de acuerdo a la conducta que realice, que podrá ser la de la estafa si media engaño o la del robo con violencia o intimidación en las personas, según corresponda. (artículo 157 del Código Penal).

2.- Nombramientos ilegales:

Se precisa la descripción de la conducta que puede cometer el empleado público, que actualmente consiste en nombrar o proponer para un cargo público a sabiendas a persona en quien no concurran los requisitos legales, por la de designar en un cargo público a sabiendas a persona que se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo.

Al mismo tiempo, se eleva la pena de suspensión del empleo en su grado mínimo (61 días a 1 año) a inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados (3 años y 1 día a 10 años), y se conserva la pena de multa, que se fija en cinco a diez unidades tributarias mensuales (artículo 220 del Código Penal).

IV.- Delitos que se suprimen:

El proyecto deroga los delitos de anticipación y prolongación indebida de funciones públicas, contenidos en los artículos 216, 217, 218 y 219 del Código Penal, toda vez que las disposiciones contenidas en la legislación administrativa son suficientes para evitar que se produzcan tales conductas o para castigarlas si llegaren a cometerse.

V.- Acceso judicial a cuentas corrientes bancarias:

Por último, se modifica la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, para permitir que en las causas criminales seguidas contra empleados públicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el juez ordene la exhibición del movimiento completo de su cuenta corriente y de los respectivos saldos. (artículo 1º del D F.L.Nº 707, de 1982, del Ministerio de Justicia)

De esa forma, para los casos recién señalados, se libera a los tribunales de la restricción que tienen de ordenar sólo la exhibición de determinadas partidas de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el librador, como excepción a la regla general de reserva del movimiento de la cuenta corriente y sus saldos.

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Reseñamos, a continuación, las materias sobre las cuales se pronunció la Comisión Mixta, que corresponden a las divergencias surgidas entre ambas Cámaras con ocasión del rechazo por parte de la H. Cámara de Diputados, en el tercer trámite constitucional, a diversas modificaciones que introdujo el H. Senado al proyecto de ley aprobado en el primer trámite.

Artículo 1º

Número 1)

Modifica el artículo 157 del Código Penal, que describe y sanciona el delito de exacciones ilegales.

La H. Cámara de Diputados, en el primer trámite constitucional, reemplazó el inciso segundo de esa disposición, que hoy dispone que, si la exacción de la contribución se hiciere con ánimo de lucrarse, el empleado público culpable será considerado y penado como procesado por estafa.

La sustitución del precepto obedecía a cuatro propósitos: contemplar la posibilidad de que lo que exija el empleado público sea tanto una contribución como un servicio personal, ya que a ambos casos se refiere el inciso primero; disminuir el grado del requerimiento al de petición en vez de exigencia; castigar esa conducta con las penas previstas para la estafa cuando ésta excede de cuarenta unidades tributarias mensuales y no supera las cuatrocientas unidades tributarias mensuales, o sea, presidio menor en su grado medio a máximo, y por último, aumentar la pena en un grado si la contribución fuere pagada o el servicio personal prestado.

El H. Senado, en el segundo trámite constitucional, decidió sustituir la pena contemplada en el inciso primero del artículo 157, consistente en la inhabilitación especial temporal para el empleo, por la de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos. Tal enmienda fue acogida por la H. Cámara de Diputados.

Por otra parte, prefirió derogar el aludido inciso segundo del artículo 157.

No estuvo de acuerdo en cambiar en esta hipótesis el verbo rector de la conducta de “exigir” por el de “pedir”, porque ella supone la realización de todos los elementos del inciso primero, y lo propio de la conducta del funcionario público, tal como ella se presenta frente a la víctima, es la de una exigencia y no una mera petición a la que se puede acceder o negarse. En este inciso se regula una forma especial de exacción de derechos o concusión, que se define como una conducta de imposición de un gravamen a un particular por un funcionario público, sin decreto de autoridad competente.

Tampoco le pareció apropiado castigar la conducta con la pena aplicable a una de las figuras de estafa, porque el supuesto en el que descansa esa idea, cual es el ánimo de lucro, resulta incompatible con la descripción básica de la exacción ilegal, que apunta a la protección de un bien jurídico diferente del patrimonio fiscal. Entendió que lo adecuado sería que en tal caso, el sujeto sea reprimido legalmente mediante los delitos comunes contra el patrimonio. Aunque esa es la lógica que inspira a este inciso, de la manera en que está formulado prejuzga el carácter de “engaño” que tendría la actuación del funcionario y aplica de inmediato las reglas de la estafa, lo que es precipitado. La consumación del delito de estafa requiere defraudación, y el resultado de la conducta del funcionario puede constituir un caso de defraudación, pero la exigencia también puede configurar de amenaza o de intimidación, hipótesis estas últimas en las que se produce un concurso de delitos, al hacerse aplicables los artículos 296, 297, 433 o 438 del Código.

Disintió, asimismo, de agravar la pena de la estafa a que se remite la propuesta de la H. Cámara de Diputados por vía de aumentarla en un grado si la contribución fuere pagada o el servicio personal prestado. Tuvo en cuenta que, como la defraudación es el provecho patrimonial de alguien a costa del perjuicio patrimonial de otro, la obtención del provecho es un requisito de la consumación de la estafa. En esa medida, no le pareció correcto establecer una agravación especial de la pena para el caso de obtenerse el beneficio patrimonial, ya que con ello se infringe el principio del “ne bis in idem”, que impide sancionar dos veces una misma conducta.

La derogación del inciso segundo del artículo 157 fue rechazada por la H. Cámara de Diputados, por estimar que debería considerarse la posibilidad de que la exigencia del funcionario estuviese motivada por el lucro, y, a su juicio, si existe ánimo de lucro habría concurso ideal entre los delitos de exacción ilegal y de estafa.

En el seno de la Comisión Mixta, se coincidió en que el planteamiento de la H. Cámara de Diputados de un eventual concurso ideal entre la figura de la exacción ilegal y el delito de estafa implica entender que el primero de estos delitos es compatible con la existencia de un ánimo de lucro en el funcionario.

Se tuvo en cuenta, al respecto, los antecedentes que proporcionó el Profesor señor Bascuñán, en orden a que el delito de exacción ilegal, en la concepción del Código Penal, constituye una actuación ilícita a favor de intereses fiscales. El móvil público uno de los elementos diferenciadores entre esta forma de exacción ilegal y aquella tipificada en el artículo 241, toda vez que, desde el punto de vista subjetivo, este último supuesto es equivalente a la estafa, y no ocurre lo mismo con el que se comenta. Esta concepción del artículo 157 es manifiesta en las representaciones que se hizo la Comisión Redactora del Código Penal, que agregó el inciso segundo precisamente para recalcar que la exacción con ánimo de lucro constituía un caso excluido del inciso primero (Sesión 147, en 3 de junio de 1873), criterio que ha sido compartido por la doctrina (por ejemplo, A. Etcheverry, Derecho Penal, 3ª edición, 1997, Tomo III, pg. 279; Tomo IV, pg. 251) . De esta forma, el planteamiento de la H. Cámara de Diputados alteraría el sentido y alcance de la disposición, lo cual podría tener implicancias para la interpretación sistemática de otros delitos cometidos por funcionarios públicos.

Puntualizó que, desde otro punto de vista, si se considerase admisible el concurso ideal entre el artículo 157 y el delito de estafa, la disposición propuesta por la H. Cámara de Diputados sería superflua, ya que bastaría con el artículo 75 para agravar la pena de las estafas. Añadió que la solución del H. Senado de eliminar el inciso segundo del artículo 157 no implica la ausencia de una agravación para el funcionario que estafa a una persona bajo pretexto de servir el interés fiscal, ya que en ese caso es evidente que el estafador se ha prevalido de su carácter público para cometer el delito, por lo que se configura la agravante genérica del artículo 12 Nº 8 del Código Penal.

La Comisión Mixta consideró atendibles las motivaciones que llevaron al H. Senado a optar por la derogación del actual inciso segundo, las cuales, en definitiva, lejos de desincriminar la conducta base cuando se perpetre con ánimo de lucro, persigue que no se sancione únicamente de acuerdo a las penas de la estafa, sino que se apliquen las que correspondan según la hipótesis que se presente en cada caso y, eventualmente, si hubiese concurso de delitos, que éste pueda resolverse conforme a las reglas pertinentes.

Sin embargo, por razones de prudencia relacionadas con la eventual interpretación de la enmienda que se efectúe, prefirió no suprimir el inciso segundo -aún aceptando que su idea regulativa excluye un móvil de aprovechamiento patrimonial particular-, sino que mantener la referencia al caso de que la exacción sea efectuada con ánimo de lucro, pero haciéndose cargo del hecho de que la norma vigente no contempla todas las hipótesis que pueden configurarse al respecto. De esta manera, se hará más explícita la relación que existe, por una parte, entre el delito de exacciones ilegales o concusión de que se trata, y por otra, los delitos de exacción ilegal de derechos del artículo 241, de robo, extorsión y estafa.

El nuevo inciso segundo del artículo 157 que propone la Comisión Mixta dispone que, si la exacción de la contribución o del servicio personal se hiciere con ánimo de lucro, el empleado culpable será sancionado conforme a lo dispuesto en los párrafos 2 u 8 del Título IX, según corresponda. Es decir, se aplicarán al empleado público en este caso las penas establecidas para los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas, extorsión o estafa.

Así se clarifica y precisa su carácter como una regla de remisión a otras normas punitivas, y se amplía su ámbito de referencia al incluir también los delitos de robo y extorsión, sin limitarlo a las estafas, como ocurre en la actualidad. La posibilidad de aplicar las disposiciones sobre robo y extorsión viene dada por la naturaleza misma de la acción del funcionario, consistente en “exigir” y, por eso, someter todo caso de exacción con ánimo de lucro a la pena de la estafa implicaría un tratamiento privilegiado para el empleado que usare violencia o intimidación en los términos del artículos 439 del Código Penal.

Por el mismo motivo de que siempre podrían configurarse las hipótesis de robo, extorsión y estafa, según la modalidad de la exigencia hecha con ánimo de lucro, la derogación del inciso que planteaba el H. Senado no habría implicado un trato más benéfico para el empleado público. Ello es particularmente efectivo si se tiene presente que la decisión sobre la mayor severidad de la pena que corresponde aplicar al funcionario público condenado por robo, extorsión o estafa, puede siempre ser adoptada al momento de determinar la pena aplicable, tomando en consideración las reglas generales sobre agravantes, en particular la de la circunstancia octava del artículo 12 del Código Penal, que consiste en prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

- En esa virtud, la unanimidad de los integrantes de la Comisión, HH. Senadores señores Chadwick, Díez, Parra y Zurita, y HH. Diputados señores Espina, Luksic, Monge y Navarro aprobó sustituir el inciso segundo del artículo 157 por el precepto antes reseñado.

Número 2)

(Número 4 del H. Senado)

Modifica el artículo 240 del Código Penal, que describe y sanciona el delito de negociaciones incompatibles.

La H. Cámara de Diputados, en el primer trámite constitucional, consideró dos cambios.

La primera enmienda, signada con la letra a), agregaba a la enumeración de las personas que se contiene en el inciso tercero de este precepto a los socios colectivos, comanditarios o de hecho del funcionario, o a quienes tengan algunas de esas condiciones respecto de su cónyuge o de sus ascendientes o descendientes.

La segunda modificación, contenida en la letra b), incorporaba un inciso final, conforme al cual se sancionaría con las mismas penas consignadas en el inciso primero al empleado público que, abusando de su cargo, ejerciere alguna profesión u oficio directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o, de la misma manera, interviniere directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas con fines de lucro.

El H. Senado, en el segundo trámite constitucional, contempló una letra a), que amplía las relaciones de parentesco establecidas en el inciso tercero a las personas que se encuentren ligadas al empleado público por adopción.

Mediante la letra b) agregó un inciso final, que recoge en términos más amplios la letra a) de la H. Cámara de Diputados, considerando el caso de que el empleado público diere interés, en general, a terceros asociados con él o con las personas relacionadas o a sociedades, asociaciones o empresas en que esos terceros o personas tengan interés social o ejerzan su administración.

Finalmente, excluyó las figuras penales propuestas en la letra b) de la H. Cámara de Diputados por estimar que no satisface el principio de legalidad en cuanto obliga a describir expresamente la conducta prohibida. El tipo propuesto no aclara si está o no prohibido para los funcionarios el ejercicio de esa profesión u oficio o la intervención en empresas o asociaciones privadas con fines de lucro. Si lo estuviera, carecería de justificación el requisito adicional del abuso del cargo, y si no lo estuviera, queda en la incertidumbre la forma de determinar si se da o no este requisito. En el caso de la empresa o asociación privada, la conducta debería más bien entenderse como intervención en beneficio de ella, lo que constituye propiamente un caso de tráfico de influencia.

La H. Cámara de Diputados, en el tercer trámite constitucional, rechazó las enmiendas propuestas por el H. Senado.

La Comisión Mixta estudió en primer lugar la inclusión de las personas ligadas al empleado público por adopción, contenida en la letra a) del texto aprobado por el Senado, como una categoría especial, en circunstancias que la ley Nº 19.620, sobre adopción, reciente aprobada por el Congreso Nacional, les atribuye el estado civil de hijos. Sobre el particular, se acordó aprobar esa mención, con la constancia de que se refiere a aquellas adopciones que no generan filiación, constituidas de acuerdo a leyes como la ley Nº 7.613 y la ley Nº 18.703 en cuanto adopción simple, y que tampoco se acojan a la franquicia que otorgan las normas transitorias de la nueva ley para que la adopción pase a ser constitutiva de estado civil. Igual criterio se ha seguido en otros proyectos de ley, como el relativo a probidad administrativa y a la ley orgánica constitucional del Ministerio Público.

En seguida, se manifestó de acuerdo con la letra b) del H. Senado, que complementa la idea inicial, y convino en la eliminación de la letra b) de la H. Cámara de Diputados, tanto por las dudas de constitucionalidad en lo relativo a la descripción de la conducta que suscita, como porque ella quedará cubierta, en lo medular, por las figuras de tráfico de influencia, que el H. Senado propone incluir en este mismo delito de negociación incompatible y en el delito de cohecho.

Desde otro punto de vista, la Comisión Mixta advirtió la necesidad de armonizar el inciso final del artículo con las reglas contenidas en la ley Nº 19.585, sobre filiación. No obstante, resolvió abstenerse de efectuar esa concordancia, teniendo en cuenta la facultad concedida a S. E. el Presidente de la República en el artículo 8º de la aludida ley y la necesidad de adecuar con criterio uniforme las distintas menciones de parentescos que consagra el legislador penal, de forma de no alterar el sentido y alcance de las disposiciones vigentes. Al respecto, ofició a S.E. el Presidente de la República para hacerle presente su preocupación porque, especialmente en materia penal, se extreme el celo con que se ejercerá la atribución concedida por el Congreso Nacional.

- En consecuencia, la Comisión Mixta, por la unanimidad de sus integrantes HH. Senadores señores Díez, Larraín y Zurita y HH. Diputados señores Espina, Monge y Villouta, compartió la norma propuesta por el H. Senado, en sus mismos términos.

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Número 5) nuevo, del H. Senado

Introduce, a continuación del artículo 240, un artículo 240 bis.

Esta disposición hace aplicables las penas establecidas en el artículo 240 al empleado público que se interese directa o indirectamente en cualquiera clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, y ejerciera influencia en éste para obtener un decisión favorable a sus intereses; o que, para dar interés a cualquiera de las personas relacionadas con él en cualquier contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciera influencia en él para obtener un decisión favorable a esos intereses.

Recoge de esa forma dos modalidades de tráfico de influencia -propuesta contenida en el artículo 259 bis previsto para el Código Penal por la H. Cámara de Diputados, que integraba un nuevo párrafo 12 del título V del Libro II, denominado “Tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada”, el cual se establecía mediante el número 8) del artículo 1º de este proyecto de ley-, dejando en evidencia que esa conducta requiere que ambos sujetos sean funcionarios públicos.

- La Comisión Mixta, integrada por los HH. Senadores señores Díez, Larraín y Zurita y los HH. Diputados señores Espina, Monge y Villouta, luego de examinar conjuntamente este número con el número 8) de la H. Cámara de Diputados, aprobó por unanimidad el nuevo artículo 240 bis.

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Número 3)

Sustituye el artículo 241, que tipifica el delito de exacción ilegal de derechos o concusión.

La H. Cámara de Diputados, en el primer trámite constitucional, sanciona al empleado público que, a sabiendas o por error o ignorancia inexcusable pidiera, directa o indirectamente, mayores derechos que los que le estén señalados en razón de su cargo. Esa norma, en relación con el precepto en vigencia, sustituye el verbo rector “exigir” por “pedir”, contempla tanto el caso de que el empleado público actúe a sabiendas -es decir, con dolo-, como de que lo haga mediando error o ignorancia inexcusable -o sea, culpa-, e introduce cambios en la penalidad.

El H. Senado, en el segundo trámite constitucional, no compartió esa idea y mantuvo los actuales elementos del tipo, porque consideró que la inclusión del error o ignorancia inexcusables dificultaría la aplicación del precepto, porque no está claro si la regla se refiere a la imprudencia o al error de prohibición vencible o inexcusable. Si se tratara del primer supuesto, se violaría el principio general del Código, consagrado en el artículo 490, consistente en sancionar la negligencia sólo en caso de atentados contra las personas. En cambio, en la segunda hipótesis procedería atenuar la pena, con lo que la disposición es innecesaria. Sin perjuicio de lo anterior, agregó la circunstancia de que la exigencia del empleado público recayere en un beneficio económico para sí o un tercero por ejecutar o haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, y modificó también la penalidad.

La H. Cámara de Diputados, en el tercer trámite constitucional, insistió en la disposición originalmente propuesta.

En la Comisión Mixta, el profesor señor Bascuñán consideró necesario mantener la descripción de la conducta como “exigir” y no “solicitar”, porque la primera es la acción propia del delito de exacciones ilegales, y “solicitar” es la acción propia del delito de cohecho activo para acto propio del cargo, de acuerdo a la redacción propuesta para este tipo por el Senado. Añadió que, por otro lado, es contradictorio establecer exigencias cognitivas especialmente estrictas como es “a sabiendas” y al mismo tiempo equiparar su penalidad en los casos de negligencia.

La Comisión Mixta compartió ese punto de vista, resolviendo dar su conformidad a la disposición consultada por el H. Senado. Sin perjuicio de lo anterior, estimó conveniente aumentar la pena de inhabilitación que se contempla para el funcionario público que incurre en esta conducta, que es la especial para el ejercicio del cargo en cualquiera de sus grados, a la de inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio del cargo en cualquiera de sus grados.

El aumento de la pena fue acordado con el voto en contra del H. Senador señor Díez, quien consideró suficiente la inhabilitación especial, ya que produce el efecto que se persigue de hacer perder al empleado su cargo público.

- Con esa excepción, la disposición fue aprobada por la unanimidad de los integrantes de la Comisión Mixta, HH. Senadores señores Chadwick, Díez, Parra y Zurita y HH. Diputados señores Espina, Luksic, Monge y Navarro.

Número 4)

La H. Cámara de Diputados, en el primer trámite constitucional, agregó un artículo 241 bis, que contempla el delito de enriquecimiento ilícito, conforme al cual se sanciona al empleado público que, en razón del ejercicio de su cargo o en el cumplimiento de sus funciones, obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial para sí o para interpósita persona, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad, y que, debidamente requerido por la autoridad administrativa competente, no pudiere justificarlo.

El H. Senado, en el segundo trámite, acordó la supresión de esta disposición, por estimar que no se ajusta a las exigencias de la Constitución Política y de los tratados internacionales vigentes, entre ellas la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal, la presunción de inocencia y la descripción expresa de la conducta que se sanciona.

La H. Cámara de Diputados, en el tercer trámite constitucional, insistió en la proposición efectuada en el primer trámite, con vistas a definir de mejor forma la conducta, clarificando quién puede efectuar la petición y cuál es el procedimiento al que debe ceñirse.

En el seno de la Comisión Mixta, varios de sus señores integrantes manifestaron su interés porque esta iniciativa legal, cuyo objetivo es reprimir diferentes manifestaciones de la corrupción de los empleados públicos, contemple alguna disposición que sancione penalmente el “enriquecimiento ilícito”.

Hubo consenso, no obstante, en que debía resolverse en forma previa la viabilidad constitucional de incorporar esa figura en nuestro ordenamiento punitivo, teniendo en cuenta que el H. Senado estima que no se conforma a la Carta Fundamental.

Se escuchó sobre el particular al profesor señor Bascuñán, quien afirmó que la posibilidad de sancionar a un funcionario por no justificar sus ingresos implica presumir la obtención ilícita de esos ingresos, y, con ello, un desplazamiento de la carga probatoria que viola abiertamente la presunción de inocencia, garantizada por el Pacto de San José de Costa Rica, y entra en conflicto con la prohibición de presunción de responsabilidad penal, garantizada por la Constitución Política.

Precisó que la única forma de sancionar el enriquecimiento ilícito del funcionario público sin vulnerar las garantías constitucionales e internacionales, como lo quiso la Comisión Nacional de Etica Pública, es tipificando en la ley penal y probando en el proceso penal las acciones específicas de obtención ilícita de provecho patrimonial. Esas son las que constituyen los delitos de malversación, fraude, negociación incompatible y cohecho.

La mayoría de los integrantes de la Comisión Mixta compartió esos razonamientos, subrayando que castigar a una persona por el hecho de que haya incrementado su patrimonio y no pueda dar justificación suficiente resulta contrario a la exigencia constitucional que requiere de una descripción completa de la conducta que se pretende sancionar, porque el incremento patrimonial, que es el núcleo de la figura que se propone, no es en sí una conducta, sino que una situación de hecho que puede provenir de conductas muy diferentes. Se castigaría de tal forma la producción de un determinado resultado, por presumirse, de derecho, que proviene de la comisión previa de algún delito.

Se tuvo presente también una minuta elaborada por el asesor del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, profesor señor Rodrigo Medina, en la que queda en evidencia que la incorporación de este delito en Argentina y Colombia ha suscitado parecidos reparos.

En Argentina, el enriquecimiento ilícito se encuentra establecido en el artículo 268 del Código Penal que dispone que “será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta de tres a diez años, el que, al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de un cargo o empleo público. La prueba que ofrezca de su enriquecimiento se conservará secreta a su pedido y no podrá ser invocada contra él para ningún otro efecto".

Se ha sostenido en ese país que la norma presenta serias dudas de constitucionalidad al invertir la carga de la prueba, lo que importa una violación de la garantía constitucional de que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”; viola el principio de inocencia cuando exige que el funcionario supuesto autor del delito deba acreditar el origen legítimo del incremento patrimonial obtenido, y afecta principios básicos de Derecho Penal, sustituyendo el Derecho Penal de acto para pasar a un Derecho Penal de autor, desde el momento en que la falta de justificación sería solamente una condición objetiva de punibilidad, y el delito se consuma con el "enriquecimiento", que puede entenderse tanto el aumento del activo como la disminución del pasivo.

En Colombia el delito de enriquecimiento ilícito deriva de la Constitución. En efecto, de acuerdo al artículo 34, inciso segundo, de la Constitución colombiana "No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social".

El Código Penal colombiano, en su artículo 148, contempla el enriquecimiento ilícito señalando que el "empleado oficial que por razón de su cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de uno a 8 años, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años".

El profesor Medina advierte en su minuta que, en palabras de la Corte Constitucional colombiana, "lo que llevó al constituyente de 1991 a darle fundamento constitucional al delito de enriquecimiento ilícito fue el proceso de grave deterioro de la moral pública y de los valores éticos que ha venido padeciendo nuestra sociedad en las últimas décadas, y que ha adquirido dimensiones verdaderamente alarmantes" siendo evidente en este proceso "la incidencia funesta del narcotráfico y su enorme poder corruptor". El voto de minoría afirmó que se ha hecho una "falsa idealización de la moral social", convirtiéndolo automáticamente en bien jurídico y que ello revelaría una "sobrepolitización" contraria a la justicia, ya que no le corresponde a ésta hacer la guerra ni contra la corrupción ni contra otros fenómenos desestabilizadores. Un bien jurídico como este sería "propio de un modelo de derecho penal eficientista-autoritario".

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina de dicho país ha precisado que la disposición en comento, que no tutela el "patrimonio del Estado" sino que la "moral pública", viola las normas de Derecho Penal y del debido proceso. Lo primero, porque resulta contrario al Derecho Penal de la acción pretender definir una conducta como enriquecerse injustificadamente, y lo restante, porque la inversión de la carga de la prueba representa un menoscabo al debido proceso, toda vez que no es el Estado quien intenta demostrar la culpabilidad con apoyo de pruebas fehacientes debidamente controvertidas, sino que se traspasa este deber al imputado, amagando la presunción de inocencia.

Las expresadas razones de constitucionalidad tenidas en vista por la mayoría de la Comisión Mixta explican suficientemente, a su juicio, el hecho de que no se tipifique el delito de enriquecimiento ilícito, posibilidad que, por lo demás, está prevista en la Convención Interamericana contra la Corrupción, promulgada mediante decreto supremo Nº 1879, de Relaciones Exteriores, de 1998 (Diario Oficial de 2 de febrero de 1999), la que contempla en su Artículo IX el compromiso de los Estados Partes de adoptar las medidas necesarias para tipificarlo en su legislación como delito “con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico”.

Ese fue el alcance que se dio al aludido Artículo IX durante la tramitación en el Congreso Nacional del proyecto de acuerdo que aprobó la Convención (Boletín Nº 2111-10) por parte del Ministerio de Justicia, del Consejo de Defensa del Estado y del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, y que fue compartido por las respectivas Comisiones de Relaciones Exteriores, según se deduce de los informes que evacuaron en su oportunidad.

-Sometida a votación la proposición del H. Senado, en orden a rechazar este artículo, fue aprobada por seis votos a favor, de los HH. Senadores señores Chadwick, Díez, Parra y Zurita, y de los HH. Diputados señores Espina y Monge; uno en contra, del H. Diputado señor Navarro, y la abstención del H. Diputado señor Luksic.

El H. Senador señor Chadwick fundó su voto en que, si bien habría estimado conveniente regular penalmente este tipo de situaciones, no veía la posibilidad constitucional de hacerlo, ya que la norma propuesta por la H. Cámara de Diputados no satisface el principio de la tipicidad, que exige al legislador, para establecer penas, que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en la ley.

El H. Senador señor Díez expresó que el artículo aprobado en el primer trámite constitucional no sólo no describe de forma expresa la conducta que se quiere sancionar sino que, si se estimara que sanciona conductas, ha de reconocerse que no están especificadas con precisión, lo cual vulnera el principio de la defensa jurídica.

En respaldo de su argumentación, trajo a colación el fallo del Tribunal Constitucional relativo a la actual ley Nº 19.610, que fortalece las atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica, emitido este año. Al pronunciarse sobre el inciso segundo del artículo 30 A, que disponía que “El que, sin perjuicio de lo anterior, continuare entorpeciendo la investigación o se rehusare a proporcionar antecedentes que conozca o que obren en su poder, será penado con presidio menor en su grado mínimo. Si se tratare de un funcionario público será, además, penado con la pérdida del empleo”, el Tribunal Constitucional resolvió que “vulnera lo preceptuado en el artículo 19, Nº 3º, inciso final, de la Constitución, pues la conducta que proyecta sancionar como delito no cumple con la exigencia de encontrarse expresamente descrita en él”.

Sostuvo el H. Senador señor Díez que, en la especie, resultan perfectamente aplicables los razonamientos consignados en el considerando 6º de esa sentencia, de acuerdo con el cual “la vaguedad e imprecisión con que se encuentra redactado el precepto no se compadece en forma alguna con el principio de certeza jurídica que inspiró al constituyente al disponer la exigencia de tipificar las figuras delictivas y, por el contrario, abre un peligroso espacio al subjetivismo para el intérprete de la norma. La descripción del delito que se hace en ella, sin ninguna otra exigencia o complementación, es extraordinariamente genérica y ello permite que cualquier conducta pueda ser calificada como suficiente para configurar el delito que se propone establecer. A mayor abundamiento, las hipótesis delictivas consultadas en la disposición en referencia, pueden erosionar seriamente las garantías del imputado, particularmente la contemplada en la letra f), Nº 7º, del artículo 19 de la Carta Fundamental”.

El H. Diputado señor Espina se inclinó también por la imposibilidad constitucional de consagrar este tipo penal, y consideró necesario que se establezca la obligación de todo funcionario público, en forma previa a la asunción del cargo, durante su ejercicio y al término del mismo, de efectuar declaraciones de su patrimonio.

El H. Diputado señor Monge señaló que compartía los diversos argumentos que llevan a concluir en la inconstitucionalidad de este artículo. Adicionalmente, sostuvo que tiene una redacción ambigua, por ejemplo cuando se refiere a la “autoridad administrativa competente”, porque no hay quienes tengan competencia para investigar las fuentes del patrimonio personal de un funcionario. Le preocupó también el mal uso que podría hacerse de este precepto por el propio empleado público, puesto que, como se le garantiza que la prueba que ofrezca de su enriquecimiento será secreta a su pedido y no podrá ser invocada contra él “para ningún otro efecto”, hasta resultaría posible que, si ha incurrido en delitos castigados con mayor severidad, como el lavado de dinero, optase porque se le sancione solamente a título de enriquecimiento ilícito. Sin perjuicio de lo anterior, se declaró partidario de revisar las demás conductas punibles que contempla el proyecto de ley para cerciorarse de que comprenden adecuadamente las distintas fuentes de donde puede provenir el enriquecimiento ilícito del funcionario público.

El H. Senador señor Parra se sumó a la posición que se inclinó por la inconstitucionalidad, pero hizo saber que mantenía la inquietud de fondo que tuvo como miembro de la Comisión Nacional de Etica Pública y que lo llevó a sumarse a la propuesta de tipificar como delito el enriquecimiento patrimonial injustificado de un empleado público. En esa línea de reflexión, consideró necesario que la legislación contemple la obligación para todo funcionario público de efectuar y actualizar una declaración de patrimonio, y no sólo de intereses como se ha establecido en el proyecto de ley sobre probidad de los órganos de la Administración del Estado (Boletín Nº 1510-07).

El H. Senador señor Zurita hizo suyos los reparos de constitucionalidad que se han formulado al artículo, manifestando su voluntad favorable a buscar otras fórmulas que satisfagan las inquietudes planteadas por algunos señores integrantes de la Comisión Mixta.

El H. Diputado señor Luksic apuntó que coincidía con la inconstitucionalidad de la norma, ya que no describe suficientemente la conducta que se quiere sancionar, pero agregó que consideraba indispensable castigar penalmente el enriquecimiento ilícito, que es una de sus finalidades centrales de este proyecto de ley. En atención a lo anterior, señaló que se abstenía.

El H. Diputado señor Navarro discrepó de la decisión mayoritaria de la Comisión Mixta. En su concepto, la inexistencia de una disposición que sancione el enriquecimiento ilícito del funcionario público afecta la razón de ser de este proyecto, ya que constituye uno de sus principales objetivos. Las objeciones de constitucionalidad, por su parte, apuntan a la forma en que está redactado el artículo, lo que podría ser salvado expresando la idea en otros términos. Fue partidario, en consecuencia, de acoger el artículo de la H. Cámara de Diputados.

Concluída la votación, el H. Diputado señor Espina insistió en la necesidad de abordar mediante una sanción penal el caso de aquellos funcionarios públicos que notoriamente experimentan un enriquecimiento en sus patrimonios que no se condice con el monto de los ingresos percibidos por el ejercicio de la función pública. Con esa finalidad, propuso castigar al empleado público que, en razón del ejercicio de su cargo o en el cumplimiento de sus funciones, obtuviere un incremento patrimonial ilícito para sí o para interpósita persona, con las penas de inhabilitación especial perpetua para cargos u oficios públicos y multa de cincuenta al cien por ciento del monto del enriquecimiento ilícito.

Se observó en el seno de la Comisión Mixta que la mejor versión del tipo es la contemplada por la H. Cámara de Diputados, que intenta presentarlo como un delito de omisión, y sostener que se trataría simplemente de sancionar una desobediencia administrativa. El delito afecta al menos dos principios penales básicos, cuales son el de legalidad y el de culpabilidad, y poner su redacción en forma negativa o positiva únicamente cambia el énfasis, en el sentido de que se quebranta uno más que el otro.

- El Presidente en ejercicio de la Comisión Mixta, H. Senador señor Díez, declaró inadmisible la proposición del H. Diputado señor Espina, en razón de los mismos argumentos de inconstitucionalidad que concurren respecto del artículo 241 bis de la H. Cámara de Diputados.

La Comisión Mixta dejó constancia que la exclusión de este proyecto de ley, por razones de inconstitucionalidad, del artículo que tipifica el enriquecimiento ilícito no importa la ausencia de fiscalización y represión, incluso penal, de las diferentes conductas que pueden producirlo.

En el proyecto de ley sobre probidad administrativa de los órganos de la Administración del Estado (Boletín Nº 1510-07) se contemplan variadas reglas que permiten castigarlo con medidas disciplinarias; se impone la obligación de declarar a lo más cada cuatro años los intereses que tenga la autoridad o el funcionario, entendiendo por tales las actividades profesionales y económicas en que participe; se sanciona con la destitución la inclusión en esas declaraciones de datos relevantes inexactos y la omisión inexcusable de la información relevante requerida por la ley, y se atribuye expresamente a esa declaración el carácter de documento público o auténtico, lo que hace procedente la aplicación de las sanciones penales por la falsificación que en ellos se cometa.

En el ámbito propiamente penal, el enriquecimiento ilícito del funcionario público se persigue mediante la descripción y sanción de las diferentes acciones específicas que puede realizar para obtener ilícitamente un provecho patrimonial, algunas de las cuales son precisamente incorporadas en este proyecto de ley o modificadas para ampliar las conductas que hoy contiene el tipo penal o para aumentar la penalidad.

Números 5), 6) y 7)

(Número 9 del H. Senado)

Modifican el delito de cohecho, hoy previsto y sancionado en los artículos 248 a 251 del Código Penal.

El artículo 248 castiga el cohecho pasivo impropio, conforme al cual el empleado público que por dádiva o promesa cometiere alguno de los crímenes o simples delitos expresados en el Título V del Libro II del Código Penal, es decir, los cometidos por funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos-, además de las penas señaladas para ellos, incurrirá en las de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada.

El artículo 249 describe el cohecho pasivo propio, sancionando al empleado público que por dádiva o promesa ejecutare un acto obligatorio propio de su cargo, no sujeto a remuneración, con la multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada, la que también será aplicable -sola o acompañada de la pena de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio-, al empleado que omitiere por dádiva o promesa un acto debido propio de su cargo.

El artículo 250, en su inciso primero, se refiere al cohecho activo o soborno, castigando al sobornante con las penas correspondientes a los cómplices en los casos respectivos, excepto las de inhabilitación y suspensión. En el inciso segundo, señala que cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge, de algún ascendiente o descendiente legítimo por consanguinidad o afinidad, de un colateral legítimo consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive o de un padre o hijo natural o ilegítimo reconocido, sólo se impondrá al sobornante una multa igual a la dádiva o promesa.

La H. Cámara de Diputados sustituyó los artículos 248, 249 y el inciso primero del artículo 250, y derogó el inciso segundo de este último precepto.

El primer numeral reemplaza el artículo 248, para penar al empleado público que, directa o indirectamente, pidiere o aceptare recibir dinero u otros bienes, o cualquier ventaja, aunque no tenga significación económica, por incurrir en una acción u omisión relativa al ejercicio de su cargo que constituyere delito. Las penas que se establecen son la de presidio menor en sus grados medio a máximo, o sea, de quinientos cuarenta y un días a cinco años, e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, sin perjuicio de las penas correspondientes al delito propuesto o acordado, en caso que llegare a cometerse. Si lo pedido u ofrecido es dinero o cosa apreciable en dinero y se recibiere, el delito se sancionará, además, con multa del tanto al triplo de la dádiva.

El segundo cambia el artículo 249, haciendo aplicables las mismas penas del artículo 248, cuando la acción u omisión relativa al ejercicio del cargo no es constitutiva de delito, pero es ilícita y se lleva a cabo. Reduce la pena privativa de libertad a presidio menor en su grado medio si no se lleva a cabo, y a presidio menor en su grado mínimo si la acción no fuere ilícita y no debiere ser retribuida.

De acuerdo al tercer numeral, se establece en el artículo 250 que el que directa o indirectamente actuare como sobornante, haciendo la oferta al empleado público, será castigado con las mismas penas previstas en los casos respectivos, excepto la de inhabilitación. En iguales penas incurrirá si acepta las solicitudes del funcionario público.

El H. Senado, en el segundo trámite constitucional, diseñó una nueva formulación del cohecho, que se contempla en los artículos 248, 248 bis, 249, 250 A, 250 B y 251.

Su regulación va del caso menos grave (cohecho por acto lícito, artículo 248) al caso grave (cohecho por acto ilícito pero no punible, artículo 248 bis) y de éste al caso más grave (cohecho por delito del funcionario, artículo 249). En la tipificación de los supuestos se distingue entre el cohecho activo (“solicitar”) y el cohecho pasivo (“aceptar), y se incluye expresamente el supuesto de una omisión ilícita del funcionario como finalidad del cohecho.

En efecto, el artículo 248 pena la solicitud o aceptación que hace el empleado público de mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no están señalados derechos.

En el artículo 248 bis, por su parte, se considera el caso de que lo solicitado o aceptado lo sea para omitir o haber omitido un acto propio del cargo o por ejecutar o haber ejecutado un acto con infracción a los deberes del cargo. El inciso segundo agrava la pena de inhabilitación si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado.

En el artículo 249 se sanciona al empleado público cuando solicita o acepta recibir un beneficio económico para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en el mismo Título V, o en el Párrafo 4 del Título III. Advierte el inciso segundo que ello es sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público, pero si ésta resultare inferior a la del sobornante, se aplicará esta última.

A continuación, el texto del H. Senado tipifica el cohecho del sobornante (artículo 250), estableciendo a su respecto una pena base para todos los casos de comisión de un delito de funcionario motivado por la obtención de un provecho patrimonial (artículo 250, inciso segundo, en concordancia con el inciso final), que también se aplica al propio funcionario como pena mínima (inciso segundo del artículo 249, a que se acaba de aludir). Luego, mantiene la actual exención de pena para los parientes (artículo 250 A); establece un régimen de incentivos a la denuncia recíproca del funcionario y del sobornante, distinguiendo si se trata de cohecho activo o pasivo y si se ha producido o no la obtención del provecho económico (artículo 250 B), y consigna reglas para la aplicación conjunta de las penas privativas del cargo (artículo 251).

El artículo 250 sanciona al que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas. Incrementa la penalidad tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, y con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249.

En el artículo 250 A se dispone que, en los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere por objeto la realización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 ó 248 bis que mediare en causa criminal a favor del procesado, y fuere cometido por su cónyuge, por alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas.

Por su parte, el artículo 250 B exime de toda pena, o la reduce, en caso de que el empleado público o el sobornante denunciaren el hecho a la justicia, distinguiendo los dierentes casos que pueden presentarse.

El artículo 251 conserva la pena de comiso de las dádivas, que se refieren ahora a los bienes recibidos por el empleado público, y da reglas especiales para la aplicación de las penas de inhabilitación y suspensión que correspondieren en calidad de accesorias, cuando también estuvieren impuestas como principales en las distintas hipótesis de cohecho, en términos de que siempre se apliquen las más severas.

La Comisión Mixta concordó en que las discrepancias existentes entre ambas Corporaciones no son sustanciales, y que la regulación que efectúa el H. Senado configura una normativa más sistemática, clara y completa que la actualmente vigente.

Sobre la base de ese marco general, que estimó apropiado, las diferencias entre las dos Cámaras se reducen, en lo esencial, a dos puntos; la naturaleza del beneficio que constituye cohecho y la cuantía de las penas.

En relación con el primer aspecto, concordó en que el cohecho debe ser mantenido como un delito de lucro, sin ampliarlo a cualquier ventaja que no tenga significación económica, entre otros motivos porque ello haría imposible una delimitación satisfactoria de los comportamientos que merecen pena y los casos que no la merecen.

En lo que atañe a la cuantía de las penas asignadas a los delitos de cohecho, coincidió asimismo en que deben ser proporcionadas, lo que se logra con la redacción del H. Senado, que consagra una diferenciación de escalas de penas acorde con la diferenciación de hipótesis típicas, de menor a mayor gravedad. Desde este punto de vista, la pena establecida durante el primer trámite constitucional para el caso más grave de cohecho, esto es, por razón de delito, aparece desproporcionadamente severa, si se toma en consideración las penas que traen consigo los delitos cometidos por funcionarios públicos. Dicha pena, que corresponde al margen de los delitos más graves de funcionario (malversación, defraudación fiscal), sería sin embargo aplicable respecto de la comisión de cualquier delito por el funcionario, aunque el delito cometido conlleve penas puramente pecuniarias o privativa de derechos, como ocurre en una gran variedad de los delitos de funcionarios.

Luego de la revisión efectuada, la Comisión Mixta se manifestó conteste con la nueva regulación que hace el H. Senado de los diferentes tipos de cohecho, con dos salvedades:

a) Prefirió simplificar la redacción del inciso final del artículo 250, que castiga al sobornante como autor en relación con el delito cometido por el empleado público, aunque no tuviere esta calidad, siempre que la pena prevista por este concepto no fuere inferior a reclusión menor en su grado medio, ya que, si lo fuere, se aplicará esta última.

Estimó suficiente señalar que el sobornante será considerado inductor, lo que -por ser una forma de autoría- basta para que se le apliquen las mismas penas del funcionario público que cometa el delito.

b) Decidió suprimir el artículo 250 B, que considera incentivos por la denuncia recíproca del funcionario y del sobornante.

Si bien estuvo de acuerdo con la finalidad de la disposición, que es contemplar una herramienta de política criminal que facilite investigar y reprimir la corrupción, consideró que presenta también diversos inconvenientes que hacen desaconsejable incorporarla en esta oportunidad.

En efecto, la evaluación de la forma en que ha operado este mecanismo de la delación compensada o arrepentimiento eficaz respecto de determinados ilícitos -delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y el terrorismo[1]– ofrece resultados dispares, ya que en diversas oportunidades su uso ha significado que los inculpados, impulsados por obtener una pena más benigna o movidos simplemente por afanes de venganza, involucren a individuos que no tienen ninguna relación con los hechos investigados.

En la especie, la exención de pena para el caso de que el empleado público haya aceptado recibir el beneficio económico, que sólo se condiciona a hacer la denuncia sin haberlo recibido, podría prestarse a que el funcionario denuncie el hecho cuando tenga la certeza de que no recibirá el beneficio, motivado por un propósito de revancha. Una cosa similar puede ocurrir respecto del sobornante que consiente en dar el beneficio, pero el empleado público no realiza la acción o no incurre en la omisión de que se trataba. Por tales motivos, algunos de los HH. señores integrantes de la Comisión Mixta consideraron que los alcances de esta disposición en todo caso deberían circunscribirse a aquellas hipótesis en que el beneficio ya haya sido recibido por el funcionario público, y éste, a pesar de tal circunstancia, denuncie igualmente el hecho; o cuando haga la denuncia sin que se haya iniciado la investigación del delito.

A la luz de esas reflexiones, la Comisión Mixta resolvió no innovar en cuanto a la situación actual, en virtud de la cual, según las circunstancias, podrá configurarse la atenuante octava del artículo 11 del Código Penal, que favorece a quien, pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito.

- Los acuerdos precedentes se adoptaron por la unanimidad de los integrantes de la Comisión Mixta, HH. Senadores señores Díez, Parra y Zurita y HH. Diputados señores Espina, Luksic, Monge y Navarro; con excepción de la eliminación del artículo 250 B y la aprobación del artículo 251, ambos del H. Senado, que se acordó con los votos de los HH. Senadores señores Larraín, Viera-Gallo y Zurita y de los HH. Diputados señores Espina, Luksic y Navarro.

Número 8)

La H. Cámara de Diputados, en el primer trámite constitucional, agregó un párrafo 12 bis al título V del Libro II del Código Penal, que denominó “Tráfico de influencias y uso indebido de secretos e información privilegiada”, en el cual se contenían tres preceptos, signados como artículos 259 bis, 259 bis A y 259 bis B.

De conformidad al artículo 259 bis, se sanciona al empleado público que, con abuso de su cargo, influyere indebidamente sobre una persona para conseguir, mediante una acción u omisión de ésta, un beneficio económico directo o indirecto para sí o para tercero, con las penas de presidio menor en su grado medio a máximo y suspensión de cargo u oficio público o profesión titular. Si el beneficio económico se obtuviere, el delito se sancionará, además, con multa del tanto al triplo del mismo. Si la persona influida fuere otro funcionario público, la pena privativa de libertad se aplicará en su grado máximo.

De acuerdo al artículo 259 bis A, se castiga al que, abusando de cualquier situación de preeminencia en la sociedad o de su relación personal con un funcionario público, influyere indebidamente en éste para conseguir, para sí o para un tercero, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo, con las penas de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa del tanto al duplo del beneficio pretendido u obtenido.

Finalmente, en virtud del artículo 259 bis B, se pena con presidio menor en su grado medio a máximo al funcionario público que, teniendo acceso, en razón de su cargo, a un secreto o a información reservada o privilegiada, se valiere de ello para obtener, para sí o para tercero, beneficios o ventajas económicas de cualquier tipo. Si el beneficio o ventaja se obtuviere, se aplicará, además, multa del tanto al triplo del beneficio o ventaja obtenidos.

El H. Senado, en el segundo trámite constitucional, desechó la idea de insertar un párrafo nuevo y prefirió incorporar las figuras de tráfico de influencia y uso indebido de secretos o información privilegiada en los delitos de negociaciones incompatibles y cohecho, como se apuntó en su oportunidad.

Consideró que en el artículo 259 bis se incurre en un error de conceptos, puesto que el tráfico de influencias se ejerce por definición sobre un funcionario. En esa medida, carece de justificación regular como tráfico de influencias la “influencia indebida” ejercida por un funcionario para obtener un beneficio. Esta conducta es un acción de exacción ilegal o cohecho activo.

El artículo 259 bis A, por su parte, consagra una tipificación demasiado amplia y por lo mismo indeterminada del delito, lo que no permite diferenciar entre el comportamiento merecedor de pena y aquel menos grave, que podrá parecer ética o políticamente reprochable, pero que no justifica la reacción punitiva del Estado.

En virtud de lo anterior, concluyó que la única manera de delimitar satisfactoriamente los ámbitos dignos de represión penal es vinculando el tráfico de influencias a las dos formas de delincuencia más estrechamente asociadas a él, esto es, a las negociaciones incompatibles y al cohecho.

Por lo anterior, propuso incluir esas figuras, que son casos socialmente intolerables de tráfico de influencias, como una nueva hipótesis de negociación incompatible cuando un funcionario ejerce influencia sobre otro para obtener de él una decisión favorable a sus intereses o a los intereses de personas con él relacionadas (artículo 240 bis), o como un caso calificado de cohecho por acto ilícito, cuando el tráfico de influencia se realiza en virtud del cohecho (artículo 248 bis, inciso segundo).

La Comisión Mixta acogió los razonamientos precedentes del H. Senado y aceptó su proposición de contemplar estas hipótesis en los delitos expresados, como se anticipó cuando se reseñaron los acuerdos habidos a su respecto.

- La unanimidad de los integrantes de la Comisión Mixta, HH. Senadores señores Larraín, Díez y Zurita, y HH. Diputados señores Espina, Monge y Villouta, decidió suprimir este número.

Número 9)

La H. Cámara de Diputados, en el primer trámite constitucional, agregó a continuación del artículo 268, un artículo 268 bis, nuevo, que sanciona con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados, es decir, de sesenta y un días a cinco años, al que por cualquier medio fraudulento o mediante engaño induzca a un funcionario público para obtener un acto administrativo contrario a la ley.

El H. Senado, en el segundo trámite constitucional, eliminó este precepto, en atención a la vaguedad de la conducta que se pretende castigar, ya que no existe claridad si el engaño versa sobre la legalidad del acto administrativo cuya comisión se induce o sobre algún otro aspecto que condicione la conducta del funcionario, y a la incorrecta ubicación de la norma en el párrafo de los atentados y desacatos en contra de la autoridad, ya que no involucra una infracción a los deberes de funcionarios públicos.

La Comisión Mixta se inclinó por mantener la decisión del H. Senado, ya que en los casos merecedores de pena existen disposiciones que son aplicables y, en las demás situaciones, la norma resulta infundada.

Razonó que, si el acto administrativo no es en sí mismo ilícito, no tiene sentido que lo sea su determinación mediante engaño. Si se incurre en una ilicitud administrativa, debe enfrentarse con los mecanismos propios del Derecho Administrativo, puesto que resultaría desproporcionado asignarle una sanción penal cuando el acto administrativo a que se induce es de poca relevancia, como un simple permiso. Si, finalmente, el acto inducido es punible, entonces el castigo de su determinación mediante engaño debe quedar sujeto a las reglas de autoría mediata, conforme a las cuales el funcionario que ha sido mero instrumento del particular quedará excusado de responsabilidad penal, la que recaerá exclusivamente sobre este último.

Ahora bien, en caso de que el fraude fuera además constitutivo de defraudación, implicando un perjuicio patrimonial, el Fisco habría sido estafado y, por tanto, serían aplicables las disposiciones penales respectivas.

- En esa virtud, la unanimidad de sus integrantes, HH. Senadores señores Díez, Larraín y Zurita, y HH. Diputados señores Espina, Monge y Villouta resolvió desechar la norma en comento.

- - -

PROPOSICION

En virtud de los acuerdos consignados anteriormente, vuestra Comisión Mixta os propone lo siguiente, como forma y modo de resolver las discrepancias surgidas entre ambas Cámaras a raíz de la discusión de este proyecto:

Artículo 1º

Número 1

Aprobar la siguiente letra b):

“b) Reemplázase el inciso segundo por el siguiente:

“Si la exacción de la contribución o servicio personal se hiciere con ánimo de lucro, el empleado culpable será sancionado conforme a lo dispuesto en los párrafos 2 u 8 del Título IX, según corresponda.”.

Número 2

(Pasa a ser número 4)

Aprobar el siguiente texto:

"4) Modifícase el artículo 240 de la siguiente forma:

a) Agrégase en el inciso tercero, después del punto (.), que se sustituye por una coma (,), la siguiente expresión: "o a personas ligadas a él por adopción.".

b) Incorpórase el siguiente inciso cuarto:

"Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.".".

- - -

Intercalar el siguiente número 5):

“5) Introdúcese, a continuación del artículo 240, el siguiente artículo 240 bis:

“Artículo 240 bis. Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses.

Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses.

En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.”.

- - -

Número 3

(Pasa a ser número 6)

Aprobar el siguiente texto:

“6) Sustitúyese el artículo 241, por el siguiente:

"Artículo 241. El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido.".

Número 4

Desecharlo.

Números 5, 6 y 7

Aprobar en su reemplazo el siguiente número 9:

“9) Sustitúyense los artículos 248, 249, 250 y 251, contenidos en el párrafo 9 del Título V del Libro II, por los siguientes:

“Artículo 248. El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.

Artículo 248 bis. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.

Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente.

Artículo 249. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado.

Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público. Si aquella pena resultare inferior a la señalada para el sobornante en el inciso segundo del artículo siguiente, se aplicará al empleado la pena establecida en esta última disposición.

Artículo 250. El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado medio.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será considerado inductor de acuerdo al artículo 15 Nº 2.

Artículo 250 bis. En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere por objeto la realización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 o 248 bis que mediare en causa criminal a favor del procesado, y fuere cometido por su cónyuge, por alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas.

Artículo 251. Los bienes recibidos por el empleado público caerán siempre en comiso.

En el caso del artículo 249 y del artículo 250, inciso segundo, para la aplicación de las penas de suspensión o inhabilitación que correspondieren en calidad de accesorias a penas privativas de libertad se estará a las siguientes reglas:

1º Si las penas accesorias fueren más graves que las establecidas en el artículo 249, serán impuestas las primeras, en su grado máximo, y

2º Si las penas establecidas en el artículo 249 fueren más graves que las penas accesorias, serán impuestas aquellas en toda la extensión que no sea inferior al grado máximo de las accesorias.”.

Número 8

Suprimirlo.

Número 9

Eliminarlo.

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TEXTO DEL PROYECTO

En caso de aprobarse la proposición anterior, y a título ilustrativo, el proyecto de ley quedaría como sigue:

"PROYECTO DE LEY :

Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Modifícase el artículo 157 en la forma que se indica:

a) En el inciso primero, reemplázase la frase "inhabilitación especial temporal para el empleo" por "inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos".

b) Reemplázase el inciso segundo por el siguiente:

“Si la exacción de la contribución o servicio personal se hiciere con ánimo de lucro, el empleado culpable será sancionado conforme a lo dispuesto en los párrafos 2 u 8 del Título IX, según corresponda.”.

2) Suprímense los artículos 216, 217, 218 y 219.

3) Sustitúyese el artículo 220 por el siguiente:

"Artículo 220. El empleado público que a sabiendas designare en un cargo público a persona que se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo, será sancionado con la pena de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales.".

4) Modifícase el artículo 240 de la siguiente forma:

a) Agrégase en el inciso tercero, después del punto (.), que se sustituye por una coma (,), la siguiente expresión: "o a personas ligadas a él por adopción.".

b) Incorpórase el siguiente inciso cuarto:

"Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.".

5) Introdúcese, a continuación del artículo 240, el siguiente artículo 240 bis:

"Artículo 240 bis. Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses.

Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses.

En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.”.

6) Sustitúyese el artículo 241, por el siguiente:

"Artículo 241. El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido.".

7) Agrégase al artículo 246 el siguiente inciso tercero:

"Las penas señaladas en los incisos anteriores se aplicarán, según corresponda, al empleado público que indebidamente anticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados.".

8) Agrégase en el párrafo 8 del Título V del Libro II, a continuación del artículo 247, el siguiente artículo 247 bis:

"Artículo 247 bis. El empleado público que, haciendo uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con la pena privativa de libertad del artículo anterior y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.".

9) Sustitúyense los artículos 248, 249, 250 y 251, contenidos en el párrafo 9 del Título V del Libro II, por los siguientes:

"Artículo 248. El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.

Artículo 248 bis. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.

Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente.

Artículo 249. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado.

Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público. Si aquella pena resultare inferior a la señalada para el sobornante en el inciso segundo del artículo siguiente, se aplicará al empleado la pena establecida en esta última disposición.

Artículo 250. El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado medio.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será considerado inductor de acuerdo al artículo 15 Nº 2.

Artículo 250 bis. En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere por objeto la realización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 o 248 bis que mediare en causa criminal a favor del procesado, y fuere cometido por su cónyuge, por alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas.

Artículo 251. Los bienes recibidos por el empleado público caerán siempre en comiso.

En el caso del artículo 249 y del artículo 250, inciso segundo, para la aplicación de las penas de suspensión o inhabilitación que correspondieren en calidad de accesorias a penas privativas de libertad se estará a las siguientes reglas:

1º Si las penas accesorias fueren más graves que las establecidas en el artículo 249, serán impuestas las primeras, en su grado máximo, y

2º Si las penas establecidas en el artículo 249 fueren más graves que las penas accesorias, serán impuestas aquellas en toda la extensión que no sea inferior al grado máximo de las accesorias.”.

Artículo 2º.- Agrégase el siguiente inciso final al artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº 707, de 1982, del Ministerio de Justicia:

"Con todo, en las causas criminales seguidas contra empleados públicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el juez podrá ordenar la exhibición del movimiento completo de su cuenta corriente y de los respectivos saldos".".

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Acordado en sesiones celebradas los días 10 y 17 de agosto y 7 de septiembre de 1999, con la asistencia de los HH. Senadores señores Hernán Larraín Fernández (Presidente), (Andrés Chadwick Piñera), Sergio Díez Urzúa, Augusto Parra Muñoz y Enrique Zurita Camps y HH. Diputados señores Alberto Espina Otero, Sergio Elgueta Barrientos (Edmundo Villouta Concha), Zarko Luksic Sandoval, Luis Monge Sánchez y Alejandro Navarro Brain.

Sala de la Comisión, a 21 de septiembre de 1999.

JOSE LUIS ALLIENDE LEIVA

Secretario

MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL PARA SANCIONAR CASOS DE CORRUPCIÓN. Proposiciones de la Comisión Mixta.

El señor ACUÑA ( Vicepresidente ).-

Continúa la sesión.

En el Orden del Día, corresponde conocer el informe de la Comisión Mixta, recaído en el proyecto de ley que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción.

Por acuerdo de los Comités, los dos primeros proyectos de la Tabla se votarán al término del Orden del Día.

Antecedentes:

-Informe de la Comisión Mixta, boletín Nº 1177-07, sesión 2ª, en 6 de octubre de 1999. Documentos de la Cuenta Nº 13.

El señor ACUÑA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Espina.

El señor ESPINA.-

Señor Presidente, esta iniciativa legal se origina en moción parlamentaria y da cumplimiento a lo recomendado por la Comisión Nacional de Ética Pública, de manera que incluye una completa modificación a los delitos que tipifican los actos de corrupción en el Código Penal chileno.

En primer lugar, quiero dejar constancia del reconocimiento que corresponde hacer al abogado don Antonio Bascuñán , quien colaboró en el perfeccionamiento de la iniciativa durante toda su tramitación, particularmente en la Comisión Mixta, para resolver las diferencias entre la Cámara de Diputados y el Senado.

En segundo lugar, quiero recordar que el proyecto, que está en su último trámite, se inició en moción parlamentaria patrocinada por diputados de Renovación Nacional y los jefes de bancadas de todos los demás partidos.

Básicamente, recoge todas las inquietudes y discrepancias producidas por años en relación con los delitos que se tipifican en el Código Penal y que se refieren a la corrupción.

Puntualmente, en el proyecto se introduce por primera vez el uso indebido de información privilegiada como un acto que afecta la probidad y, por lo tanto, como delito sancionado en el Código Penal. Además, se hace mención de los delitos de concusión -que ya explicaré-, de negociación incompatible, de violación de secretos, de cohecho, de coima y de tráfico de influencias. Finalmente, establece normas de acceso judicial a cuentas corrientes bancarias.

¿En qué consiste el delito de uso de información privilegiada? El proyecto señala que se castiga al empleado público que, haciendo uso de un secreto o de información concreta reservada de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para una tercera persona.

Es la primera oportunidad en que en nuestro país se legisla sobre esta materia, lo que tiene un valor enorme, porque se establece como un acto ilícito que atenta contra la probidad administrativa y el buen funcionamiento de la Administración del Estado.

La sanción que se establece es de reclusión menor en su grado mínimo a medio, esto es, de 61 días a tres años, y una multa, que podrá ser desde el valor equivalente al beneficio obtenido hasta el triple del mismo.

En seguida, se modifica el delito de concusión. ¿En qué consiste esta figura penal? En la actualidad, nuestra legislación castiga al empleado público que, directa o indirectamente, exige mayores derechos de los que le están señalados en razón de su cargo. Caso concreto: cualquier funcionario público que debe cobrar un arancel y que cobra a un particular o al usuario un mayor valor -cosa que ocurre en muchas oportunidades- sin tener derecho.

Mediante la modificación, se amplía el tipo penal en las conductas descritas. Por tanto, se sanciona al empleado público que, directa o indirectamente, exigiere mayores derechos que los que están señalados en razón de su cargo, y se agrega, como conducta sancionable la circunstancia de exigir un beneficio económico para sí o un tercero por ejecutar o haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos. Es decir, ya no sólo por pedir mayores derechos que no tiene, sino además por exigir beneficios económicos para él o para un tercero por ejecutar un acto propio de su cargo, en virtud del cual no puede cobrar derechos. Imaginemos un certificado de antecedentes, o de matrimonio, o de nacimiento, por los cuales un funcionario público cobra más derechos de los que corresponden, o bien, que, por otorgarlos, pide un beneficio económico para él o para un tercero, lo que pasa a ser una conducta penal sancionada con la inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados -tres años y un día a diez años- y multa del doble al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido.

A continuación, se modifica el artículo 240 del Código Penal, que tipifica los delitos de negociación incompatible.

¿Qué nos dice esta norma? Que se castiga al empleado público que, directa o indirectamente, realice una de estas dos conductas: que se interese -el Código lo entiende como interés económico- personalmente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir en razón de su cargo, o si el contrato que le corresponde conocer en su calidad de funcionario público diere interés -o sea, beneficio económico-, a su cónyuge o a sus parientes más cercanos.

La modificación al artículo 240 establece que, además, se castiga al empleado público que, en un negocio u operación confiados a su cargo, diere interés ya no sólo a su cónyuge o a sus parientes más cercanos, sino también a las siguientes personas: a terceros asociados con él, o con su cónyuge o parientes cercanos, que es la figura usual que pretende ocultar el delito de negociación incompatible, y, además, “a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social superior al diez por ciento si la sociedad es anónima...”. (Es decir, extiende el concepto de negociación incompatible a casos en los que ya no sólo se beneficia...)

El señor ACUÑA ( Vicepresidente ).-

Le queda un minuto, señor diputado .

El señor ESPINA.-

Señor Presidente , dado que éste es uno de los proyectos más complejos que nos ha tocado estudiar, solicito que se me concedan cinco minutos.

El señor ACUÑA (Vicepresidente).-

Recabo la unanimidad de la Sala para acceder a lo solicitado.

Acordado.

Puede continuar su Señoría.

El señor ESPINA.-

Gracias, señor Presidente.

“... o ejerzan su administración en cualquier forma”. De tal manera que hemos extendido el concepto del delito de negociación incompatible a las operaciones que beneficien ya no sólo a los parientes cercanos o a la cónyuge del funcionario público, sino también a terceros asociados con él, con su cónyuge o parientes.

La pena va desde 541 días a 3 años de cárcel, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio público y multa del 10 al 50 por ciento del valor del interés que hubiese tomado en el negocio.

Delito de violación de secretos.

En la actualidad, este delito está tipificado en el artículo 246 del Código Penal. Se castiga al empleado público que revela los secretos de que tiene conocimiento por razón de su oficio o entrega indebidamente papeles o copias de éstos que tenga a su cargo y que no deban ser publicados.

Esta disposición se modifica con el objeto de castigar adicionalmente al empleado público que, en forma indebida, anticipare de cualquier modo el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados. Es decir, ya no sólo se sanciona al funcionario público que entrega documentos secretos, sino que, además, al funcionario público que anticipa la entrega de documentos que van a ser públicos, con lo que obtiene una ventaja y un beneficio económico.

La sanción es la suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio, de 61 días a 2 años, y una multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales. Si de la revelación o entrega de esta información que era privada o reservada, o de la anticipación de la misma, resultare grave daño para la causa pública, la pena se eleva de 5 años y 1 día, a 20 años, y la multa, de 21 a 30 sueldos vitales.

Señor Presidente, entro a lo que es, a mi juicio, la materia más trascendente que legisla este proyecto: la coima y el cohecho.

La coima y el cohecho quedan regulados desde el artículo 248 al 251 del Código Penal.

¿Qué ocurre en la actualidad? Que la coima o el cohecho tienen una mínima descripción, que limita considerablemente este delito, al punto que se sanciona sólo en algunos casos al funcionario público que ejecuta materialmente el acto por el cual pidió o se le ofreció dinero, mientras que al sobornante sólo lo sanciona como cómplice. Es decir, se trata de una regulación, establecida en tres artículos, absolutamente insuficiente para tipificar y sancionar uno de los delitos que atentan directamente contra la probidad pública y contra el normal funcionamiento del servicio público.

¿Cómo se modifica? Se cambia por una regulación detallada de las diferentes figuras constitutivas del cohecho y se distinguen tres casos:

En primer lugar, el caso menos grave, que consiste en el cohecho por acto lícito que realiza el funcionario público.

En segundo lugar, el caso de gravedad relativa, que consiste en el cohecho por acto ilícito, pero que no es delito penal.

En tercer lugar, el caso más grave, que consiste en el cohecho por el delito penal que comete el funcionario.

En otras palabras, el funcionario público tiene tres alternativas: primero, cuando recibe o se le ofrece dinero para que ejecute un acto lícito; segundo, cuando lo recibe o se le ofrece para que realice un acto ilícito, pero que no es delito penal; y tercero, para que cometa derechamente un acto ilícito que es delito penal.

Estas son las tres formas en que se relaciona el sobornante con un funcionario público para realizar la coima o el cohecho.

Además, por primera vez se tipifica y se sanciona distinguiéndose entre lo que se llama el cohecho activo, que lo comete quien solicita la coima, que puede ser tanto el funcionario público como el particular; y el cohecho pasivo, que lo comete el funcionario público que acepta la coima, y también el particular, desde el momento en que la propone, y por lo tanto puede ser cómplice.

Vamos a ver cómo sanciona el Código Penal al funcionario público y al particular.

En primer lugar, sanciona al funcionario público cuando éste solicita o acepta recibir mayores derechos que los que le están señalados en razón de su cargo. Es el caso de un funcionario público que tiene un arancel, pero que cobra más caro para realizar un acto.

En segundo lugar, cuando recibe un beneficio económico para sí o para una tercera persona por ejecutar un acto propio de su cargo, pero para el cual no le están señalados derechos. Eso es lo que se llama concretamente “el cohecho por acto lícito”. El funcionario público efectúa un acto lícito, pero cobra lo que no tiene derecho a percibir; pide una coima, sin tener derecho a cobrar por esa prestación.

La sanción es la suspensión en cualquiera de sus grados y una multa que corresponde a la mitad del provecho solicitado o aceptado.

Luego viene el segundo caso en que se sanciona al funcionario público: cuando realiza un acto ilícito, pero que no constituye un delito penal.

El empleado público que solicita o acepta recibir un beneficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido -dejar de realizar- un acto que es propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado -conductas de hacer- un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio -61 días a 3 años de cárcel- y, además, con una serie de sanciones vinculadas a la inhabilitación especial o absoluta para el ejercicio de cargos u oficios públicos.

En tercer lugar, el artículo 249 sanciona el caso más grave. Aquí hay una incorporación extraordinariamente novedosa en la legislación chilena. Se trata del caso en que al funcionario público se le da una coima para cometer un delito.

Dijimos que el primero era para un acto lícito; el segundo, para un acto que no le correspondía realizar, pero que no era delito penal, y el tercero, para cometer un delito.

En este caso se castiga al empleado público que solicita o acepta recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en el título respectivo del Código Penal, que se refieren a la anticipación o prolongación indebida de funciones, nombramientos ilegales, usurpación de funciones, prevaricación, malversación de caudales públicos, fraudes, sanciones ilegales, etcétera. Pero, además, se incorporan los delitos del párrafo 4 del título III -que corresponden a las violaciones a los derechos garantizados en la Constitución, tales como arrestos y detenciones ilegales, torturas, allanamientos ilegales, conculcación del derecho de petición, de propiedad-, que pasan a ser sancionados como cohecho cuando un particular paga a un funcionario público para que cometa estos delitos o le otorga un beneficio económico para que los realice.

La sanción pasa a ser bastante alta y corresponde al delito específico que el empleado público cometió, más la inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para el ejercicio de cargos públicos.

Señor Presidente, hemos visto las sanciones de los funcionarios.

Sanción de los sobornantes.

El sobornante que ofrece o consiente en dar a un empleado público un beneficio económico para que realice las acciones o incurra en las omisiones que dan origen al cohecho por acto lícito; al cohecho por acto ilícito, pero no sancionado penalmente, y al cohecho por delito penal del funcionario, tiene las mismas sanciones que el funcionario público. Además, el particular que soborna tiene una sanción agravada de 541 días a 3 años, cuando la conducta que realiza es un acto ilícito. Si se trata de un delito penal, se le considera inductor, y, por lo tanto, coautor del mismo delito penal.

Señor Presidente, termino con la mención del tráfico de influencias.

Actualmente, la conducta del tráfico de influencias no está sancionada desde el punto de vista penal ni desde el punto de vista administrativo. La modificación consiste en incorporarla como forma de cometer negociación incompatible, artículo 240 bis del Código Penal, o para cometer cohecho. ¿En qué consiste? Se castiga “al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses”.

Además, se castiga al empleado público que dé un interés económico a su cónyuge, parientes cercanos o terceros asociados con los anteriores, para ejercer influencia en otro empleado público que deba intervenir en cualquier clase de contrato u operación, con el objeto de obtener una decisión favorable a sus intereses. La pena va desde 541 días a tres años, más una multa.

Finalmente, en el tráfico de influencias referido al delito de cohecho se sanciona al funcionario público que cometa una infracción al deber de su cargo, que consiste en ejercer influencia en otro empleado público, con el objeto de obtener de éste una decisión que puede generar un provecho para un tercer interesado.

Por último, hay una modificación procesal relativa al acceso judicial a las cuentas corrientes bancarias -se modifica la ley sobre cuentas corrientes bancarias- para permitir que en las causas criminales seguidas contra empleados públicos procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el juez ordene la exhibición del movimiento completo de su cuenta corriente y de sus respectivas partidas.

Termino señalando que, a mi juicio, esta iniciativa legal, que lleva tres años en el Congreso -originada en una moción de diputados de Renovación Nacional, posteriormente apoyada por los distintos partidos políticos- y que cumple a cabalidad lo que pide la Comisión de ética pública, es el cambio más completo de la legislación penal sobre corrupción que se ha hecho en el presente siglo. Sin lugar a dudas, es un paso decisivo que ha dado Chile para modernizar su legislación en materia de corrupción.

Por lo tanto, pidiendo excusas por haberme excedido en el tiempo y agradeciendo la gentileza de mis colegas, solicito a la Cámara que apruebe el informe de la Comisión Mixta en los términos señalados.

He dicho.

El señor ACUÑA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado señor Ignacio Walker.

El señor WALKER (don Ignacio).-

Señor Presidente, efectivamente, estamos conociendo un proyecto de la mayor importancia, con lo cual culmina la tramitación de casi tres años de una moción iniciada por parlamentarios de distintas corrientes políticas.

A mi juicio, hay que entender en un contexto más amplio el proyecto que sanciona casos de corrupción.

En primer lugar, en el de una verdadera tradición o costumbre del país, que ha impedido desde muy temprano que las prácticas de corrupción se generalicen. Ello, debido a dos elementos fundamentales. Primero, al espíritu de servicio público que ha imperado en el país. Nadie ocupa un cargo público o de representación popular para enriquecerse, a diferencia de muchos otros países de América latina, en los que, desgraciadamente, esto se ha transformado en una práctica generalizada.

Debemos mencionar también la consolidación, muy temprana, de instituciones democráticas en el país mediante adecuados controles, buscando siempre el mayor equilibrio entre los poderes públicos, el establecimiento de pesos y contrapesos, unido a un activo escrutinio público sin el cual es imposible avanzar hacia niveles de transparencia, deseables para nuestro país o para cualquier otro.

Entonces, hay un entorno, un ambiente, una cultura, una tradición, forjados desde muy temprano en Chile, que han impedido que penetre el flagelo de la corrupción, una de las grandes amenazas de las democracias, no sólo de América latina, sino también de Europa, como lo hemos visto, especialmente en las últimas dos décadas.

En segundo lugar, junto con esa tradición o costumbre, que da cuenta -insisto- de conductas muy arraigadas en lo concerniente al servicio público en el país, está también el establecimiento de instituciones que han tendido a reforzar lo que se ha dado en la práctica pero que requiere, por cierto, de un marco institucional, que permite estar atentos o vigilantes para sancionar de manera efectiva prácticas de corrupción y, sobre todo, prevenir su ocurrencia.

Tal es el caso de instituciones tan señeras y de tanta importancia como la Contraloría General de la República, que, en un sentido comparativo, especialmente en relación con la realidad de América latina, ha permitido que la consolidación democrática en Chile vaya de la mano y sea sinónimo, de un sistema bastante transparente, donde la probidad es la norma y donde las prácticas de corrupción, afortunadamente, son excepcionales.

Más allá de la lentitud que pudiera asociarse a ciertas prácticas de la Contraloría General por procedimientos que, a veces, resultan engorrosos, habría que preguntarse hasta qué punto, a pesar de todo ello, la existencia y perfeccionamiento de instituciones como aquella han constituido en el país un antídoto efectivo, desde el punto de vista de la probidad y de la transparencia; o también, el Consejo de Defensa del Estado, que tiene atribuciones muy precisas, amplias e importantes para actuar contra prácticas de corrupción.

Por cierto, la labor de fiscalización es propia de la Cámara de Diputados en virtud del artículo 48, número 1), de la Constitución Política, que se ha perfeccionado a través del tiempo y está perfeccionándose mediante un proyecto que estamos conociendo en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, que tiende justamente a fortalecer el estatuto jurídico de la fiscalización en nuestro sistema, que, desgraciadamente, está bastante disminuido. Por ejemplo, en lo relativo a las comisiones investigadoras, no sólo no tienen un estatuto constitucional, sino que ni siquiera figuran en la ley orgánica del Congreso Nacional.

El rol fiscalizador que juega y que la Cámara de Diputados está llamada a desempeñar, unido al control o fiscalización que ejercen los medios de comunicación en el ámbito de la sociedad civil, son instituciones, pesos, contrapesos y controles que tienen por objeto, justamente, tratar de velar de manera efectiva por la transparencia y la probidad en nuestro sistema.

En ese contexto también se ubica la nueva ley sobre probidad administrativa que está despachando el Congreso Nacional y que establece un capítulo en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado, relativo a la probidad administrativa, dándole, por lo tanto, una jerarquía que realmente demuestra el interés de las instituciones del Estado chileno por tratar de controlar, ya sea en forma preventiva o sancionatoria, lo que son o pueden ser las prácticas de corrupción.

En el contexto amplio, complejo y rico que he descrito -donde, insisto, resaltan la tradición y la costumbre de un servicio público chileno en la dirección señalada; las instituciones políticas que hemos establecido a través de la historia; la nueva ley sobre probidad administrativa; la reforma constitucional en materia de fiscalización por parte de la Cámara de Diputados que dentro de poco trataremos-, debe interpretarse y situarse, a mi juicio, la ley en tramitación que hoy analizamos sobre la base del informe de la Comisión Mixta y que -espero- aprobaremos en esta sesión.

En primer lugar, en ella se crean delitos, como el de uso de información privilegiada. Se castiga, en este caso, al empleado público que, haciendo uso de un secreto o de una información concreta reservada de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero.

La creación del delito de uso de información privilegiada constituye, sin duda alguna, un avance.

En segundo lugar, se modifican otros delitos, cuya tipificación hemos perfeccionado para sancionar de manera efectiva las prácticas de corrupción. En este caso, es más relevante el cambio de tipificación que el aumento o modificación de la penalidad. Es así como se modifica, en primer lugar, el delito de concusión, que consiste en que el empleado público, directa o indirectamente, exige mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo; o el delito, tan grave, de negociaciones incompatibles, que consiste en que el empleado público, directa o indirectamente, se interesa en cualquier clase de contratos u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Todos sabemos que los empleados públicos están expuestos a una cierta tentación en virtud de su cargo, por el poder que les confieren sus atribuciones y prerrogativas; por lo que sancionar de manera efectiva estas negociaciones, que resultan incompatibles con el ejercicio de su cargo, nos parece un adelanto importante. Por eso, se incorporan, dentro de los delitos, dos modalidades de comisión mediante el tráfico de influencias, sin perjuicio de que -como lo establece este proyecto de ley- dicho tráfico puede constituir una forma de cometer el delito de cohecho.

El delito de violación de secretos, que consiste en que el empleado público revela los secretos de que tiene conocimiento por razón de su oficio, o entrega indebidamente papeles o copia de papeles que tenía a su cargo y no debían ser publicados.

Respecto del delito de cohecho propiamente tal, se reemplaza en forma íntegra la muy escueta, precaria e insuficiente descripción que contienen hoy los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal, por una regulación detallada de las diferentes figuras que serán constitutivas de cohecho, y las penas aplicables se consignan en seis artículos que se detallan en este proyecto, estableciendo una nueva figura constitutiva del tráfico de influencias.

Ese es un segundo tipo de delitos.

En primer lugar, creamos delitos; en segundo lugar, perfeccionamos la penalidad, a través de una nueva tipificación, de delitos como concusión, negociación incompatible, violación de secretos o cohecho, y, en tercer lugar, hay delitos en que derechamente se modifica su penalidad más que su tipificación, como son los casos de exacciones ilegales, los nombramientos ilegales, y otros que se suprimen, como la norma que deroga los delitos de anticipación y prolongación indebida en funciones públicas; o el establecimiento del acceso judicial a cuentas corrientes bancarias para investigar de manera efectiva las conductas de los empleados públicos.

En síntesis, considero que la Cámara de Diputados, después de tres años de tramitación de este proyecto, debe aprobar las sugerencias de la Comisión Mixta, las cuales se van a sumar -insisto- al proyecto de ley sobre probidad administrativa, que estamos tramitando, y a la nueva reforma constitucional sobre facultades fiscalizadoras de la Cámara, todo lo cual apunta a un solo objetivo: fortalecer el estatuto de la transparencia y la probidad administrativas en nuestro país.

He dicho.

El señor ACUÑA ( Vicepresidente ).-

Ofrezco la palabra.

Ofrezco la palabra.

Cerrado el debate.

Este proyecto se votará al término del Orden del Día.

-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre este proyecto en los siguientes términos:

El señor MONTES ( Presidente ).-

Corresponde votar la proposición de la Comisión Mixta sobre el proyecto que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 67 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.

El señor MONTES (Presidente).-

Aprobado.

Queda despachado el proyecto.

(Aplausos).

-Hablan varios señores diputados a la vez.

El señor MONTES (Presidente).-

Llamo al orden al diputado señor Masferrer.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Acuña, Álvarez-Salamanca, Álvarez, Allende ( doña Isabel), Arratia, Ascencio, Bartolucci, Caminondo, Caraball ( doña Eliana), Cardemil, Ceroni, Coloma, Cornejo (don Aldo), Cornejo (don Patricio), Correa, Cristi ( doña María Angélica), Delmastro, Díaz, Encina, Espina, Galilea (don José Antonio), García (don René Manuel), Girardi, González (doña Rosa), Gutiérrez, Guzmán (doña Pía), Ibáñez, Jaramillo, Jeame Barrueto, Jiménez, Leal, Martínez (don Gutenberg), Masferrer, Melero, Molina, Monge, Montes, Mulet, Muñoz (doña Adriana), Núñez, Ojeda, Olivares, Orpis, Ortiz, Ovalle (doña María Victoria), Palma (don Osvaldo), Palma (don Joaquín), Paya, Pérez (don José), Pérez ( doña Lily), Pérez (don Víctor), Pollarolo (doña Fanny), Prochelle (doña Marina), Prokurica, Recondo, Reyes, Riveros, Rocha, Rojas, Salas, Seguel, Silva, Soto (doña Laura), Tuma, Velasco, Vilches y Walker (don Patricio).

VALPARAISO, 15 de octubre de 1999

Oficio Nº 2596

A S. E. EL PRESIDENTE DEL H. SENADO

La Cámara de Diputados, en sesión de esta fecha, ha dado su aprobación al informe de la Comisión Mixta constituida para resolver las divergencias suscitadas durante la tramitación del proyecto que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción.

Lo que tengo a honra comunicar a V.E.

Acompaño la totalidad de los antecedentes.

Dios guarde a V.E.

CARLOS MONTES CISTERNAS

Presidente de la Cámara de Diputados

CARLOS LOYOLA OPAZO

Secretario de la Cámara de Diputados

ENMIENDAS A CÓDIGO PENAL EN MATERIA DE SANCIONES A CASOS DE CORRUPCIÓN Y CREACIÓN DE NUEVAS FIGURAS DELICTIVAS. INFORME DE COMISIÓN MIXTA

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Informe de la Comisión Mixta recaído en el proyecto de ley que modifica disposiciones del Código Penal sobre sanciones a casos de corrupción; que crea nuevas figuras delictivas en relación a la materia, y que agrega una norma a las leyes Nºs. 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y 18.883, sobre Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales. (Véase en los Anexos, documento 1).

--Los antecedentes sobre el proyecto (1177-07) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley:

En segundo trámite, sesión 26ª, en 13 de diciembre de 1994.

En trámite de Comisión Mixta, sesión 13ª, en 13 de julio de 1999.

Informes de Comisión:

Constitución, sesión 14ª, en 18 de noviembre de 1997.

Constitución (segundo), sesión 26ª, en 2 de septiembre de 1998.

Mixta, sesión 7ª, en 20 de octubre de 1999.

Discusión:

Sesiones 33ª, en 27 de enero de 1998 (se aprueba en general); 29ª, en 9 de septiembre de 1998 (se despacha en particular).

El señor HOFFMANN ( Secretario subrogante ).-

La Comisión Mixta fue formada en virtud de lo dispuesto en el artículo 68 de la Constitución Política para resolver la controversia suscitada entre ambas ramas del Parlamento, debido a que la Cámara de Diputados rechazó diez enmiendas que el Senado introdujo al proyecto durante su segundo trámite constitucional.

La referida Comisión hace en su informe una proposición destinada a solucionar dicha contienda. Cabe destacar que todos los acuerdos, salvo lo referente al Nº 4) -que fue aprobado por mayoría de 6 a 1 y una abstención-, se adoptaron por unanimidad.

Las proposiciones figuran en las páginas 30 a 34 del documento que está en poder de Sus Señorías.

La Secretaría ha elaborado un boletín comparado dividido en cinco columnas: en la primera figura el texto vigente del Código Penal; en la segunda se halla el texto aprobado por la Honorable Cámara de Diputados; en la tercera aparecen las modificaciones introducidas por el Senado en el segundo trámite constitucional; en la cuarta están las enmiendas rechazadas por aquella Corporación, y en la última figura el texto que propone la Comisión Mixta.

Cabe hacer presente que la Cámara Baja aprobó, el 15 del mes en curso, las proposiciones de la Comisión Mixta.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

En discusión el informe.

Tiene la palabra el Honorable señor Larraín.

El señor LARRAÍN.-

Señor Presidente , muy brevemente deseo dar cuenta del informe de la Comisión Mixta recaído en el proyecto de ley que modifica diversas disposiciones del Código Penal sobre sanciones en casos de corrupción; que crea nuevas figuras delictivas y modifica algunas; que introduce nuevas penalidades para otras, etcétera. Ello significa un cambio bastante sustancial en la forma de sancionar los actos de corrupción administrativa dentro de nuestra legislación.

A mi juicio, vale la pena subrayar la feliz coincidencia de que en la tabla de la presente sesión tengamos dos proyectos de ley que de alguna manera se complementan -aun cuando se refieren a ámbitos distintos- para combatir la corrupción en nuestro país.

El primero de ellos, que acabamos de despachar, permitirá poner en práctica las modificaciones introducidas a la Ley de Bases. Éstas incorporan un título completo sobre probidad administrativa de los órganos de la Administración del Estado. El segundo, el cual nos ocupa ahora y que fue iniciado en una moción parlamentaria, persigue modernizar nuestra legislación con el propósito de combatir la corrupción y los actos de falta de probidad administrativa en el ejercicio de las labores que cumplen los funcionarios públicos.

El informe de la Comisión Mixta contiene los antecedentes completos relativos a los nuevos delitos que se incorporan, entre los cuales está el uso de información privilegiada; nos da cuenta de los que se modifican para incorporar nuevas conductas, como es el caso del delito de concusión, al que adicionalmente se agrava la penalidad; se refiere al delito de negociaciones incompatibles, respecto de lo cual también se amplían las conductas tipificadas y se agravan sus sanciones; alude a la violación de los secretos; vale decir, se prohíbe a los funcionarios oúblicos revelar anticipadamente el conocimiento de antecedentes que deban ser publicados y dados a conocer objetivamente; hace mención al delito de cohecho, regulando en forma más detallada las diferentes figuras que se refieren a él. De esta forma, se amplía el contenido del tipo penal, como también se agravan las penas.

Además, hay delitos que se modifican para cambiar su penalidad con el propósito fundamental de agravarlas, como ocurre con las exacciones ilegales y los nombramientos ilegales.

Por otro lado, se suprime el delito de anticipación y prolongación indebida de funciones públicas, considerando que las disposiciones contenidas en la legislación administrativa vigente son suficientes para evitar que existan dichas conductas.

Finalmente, se amplía el acceso judicial a las cuentas corrientes bancarias mediante una modificación que se introduce a la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, la que hoy día sólo permite a los jueces ordenar la exhibición de determinadas partidas de aquéllas. Ahora, en cambio, los magistrados podrán determinar la exhibición del movimiento completo de las cuenta corrientes.

Durante la tramitación de esta iniciativa legal hubo diversas materias respecto de las cuales surgieron discrepancias entre la Cámara de Diputados y el Senado. Ellas, fundamentalmente, dicen relación a los delitos de exacción ilegal, de negociaciones incompatibles, de tráfico de influencias y de concusión, respecto de lo cual se tipifica el enriquecimiento ilícito en los casos de cohecho y de tráfico de influencias. También se presentaron diferencias en la eliminación del artículo 268 bis.

El cometido de la Comisión Mixta permitió que prácticamente en la totalidad de los casos se siguiera el criterio aprobado por el Senado, el cual, mediante la Comisión técnica respectiva, desarrolló un trabajo muy sistemático y completo. Y, con la asesoría de expertos, se pudo elaborar un estatuto bastante más amplio y moderno que el propuesto por la Cámara de Diputados.

Si interesa a los señores Senadores, puedo detallar de manera general cómo se resolvieron todas las diferencias. Pero, como señalé, el eje central para ello fueron las proposiciones formuladas por el Senado, las que se asumieron enteramente, se complementaron o se volvieron a redactar. En ese sentido, los señores Diputados se allanaron a ese trabajo en forma bastante generosa, permitiendo que la labor desarrollada por nuestra Comisión, que tenía cierta coherencia, se mantuviera, cuestión que es muy importante en materias de esta envergadura.

También conviene destacar que se excluyó el artículo relativo al enriquecimiento ilícito, en virtud de las consideraciones que el Senado tuvo para marginarlo, debido a la dudosa constitucionalidad de la norma.

Señor Presidente , por todo lo anterior, creo que el texto propuesto por la Comisión Mixta es bastante coherente, tiene mucha lógica interna, es preciso en lo que respecta a la ampliación de las conductas que se han tipificado y permite pensar que si ellas se cometen de aquí en adelante tendrán la debida sanción. Se han incorporado todas aquellas experiencias que han demostrado que la legislación tenía vacíos y permitía que de tiempo en tiempo algún funcionario pudiese abusar de sus prerrogativas, de sus influencias.

Lo anterior hace pensar que debemos aprobar el informe de la Comisión Mixta a fin de que el proyecto pueda ser enviado también al Presidente de la República para su más pronta promulgación como ley de la República. De esta manera quedaría definida una actuación conjunta del Ejecutivo y del Congreso en este ámbito porque, como dije, tanto esta iniciativa como la que aprobamos anteriormente apuntan en la misma dirección y revisten enorme significación para el país.

He dicho.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Tiene la palabra el Honorable señor Hamilton.

El señor HAMILTON .-

Señor Presidente, tal como manifestó el señor Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, la Comisión Mixta actuó en esta materia en forma unánime y no formuló proposición alguna en el sentido de dividir la votación.

En consecuencia, corresponde votar el informe como un solo todo. Dado que se trata de un proyecto que hemos analizado suficientemente en sus distintas instancias y que la presente es la culminación de su tramitación legislativa, sugiero aprobarlo por unanimidad.

El señor ZALDÍVAR, don Andrés ( Presidente ).-

Efectivamente, todas las normas propuestas en el informe de la Comisión Mixta fueron aprobadas por consenso, y no habiéndose planteado una forma diferente de votación, de acuerdo con el Reglamento deben votarse en conjunto.

Si le parece a la Sala, se aprobarán.

--Por unanimidad, se aprueba el informe de la Comisión Mixta y queda totalmente despachado el proyecto.

Valparaíso, 20 de octubre de 1999.

Nº 15.122

A S.E. EL PRESIDENTE DE LA H. CÁMARA DE DIPUTADOS

Tengo a honra comunicar a V.E., que el Senado ha dado su aprobación a la proposición formulada por la Comisión Mixta constituida para resolver las divergencias suscitadas con ocasión de la tramitación del proyecto de ley que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción, crea nuevas figuras delictivas, y agrega norma que señala a las leyes Nºs. 18.834, Estatuto Administrativo, y 18.883, Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales.

Lo que comunico a V.E. en respuesta a su oficio Nº 2.596, de 15 de octubre de 1999.

Devuelvo los antecedentes respectivos.

Dios guarde a V.E.

ANDRES ZALDIVAR LARRAIN

Presidente del Senado

CARLOS HOFFMANN CONTRERAS

Secretario (S) del Senado

VALPARAISO, 2 de noviembre de 1999

Oficio Nº 2615

A S. E. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

Tengo a honra comunicar a V.E., que el Congreso Nacional ha tenido a bien prestar su aprobación al siguiente

PROYECTO DE LEY:

"Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1) Modifícase el artículo 157 en la forma que se indica:

a) En el inciso primero, reemplázase la frase "inhabilitación especial temporal para el empleo" por "inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos".

b) Reemplázase el inciso segundo por el siguiente:

"Si la exacción de la contribución o servicio personal se hiciere con ánimo de lucro, el empleado culpable será sancionado conforme a lo dispuesto en los párrafos 2 u 8 del Título IX, según corresponda.".

2) Suprímense los artículos 216, 217, 218 y 219.

3) Sustitúyese el artículo 220 por el siguiente:

"Artículo 220. El empleado público que a sabiendas designare en un cargo público a persona que se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo, será sancionado con la pena de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales.".

4) Modifícase el artículo 240 de la siguiente forma:

a) Agrégase en el inciso tercero, después del punto (.), que se sustituye por una coma (,), la siguiente expresión: "o a personas ligadas a él por adopción.".

b) Incorpórase el siguiente inciso cuarto:

"Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.".

5) Introdúcese, a continuación del artículo 240, el siguiente artículo 240 bis:

"Artículo 240 bis. Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses.

Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses.

En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.".

6) Sustitúyese el artículo 241, por el siguiente:

"Artículo 241. El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido.".

7) Agrégase al artículo 246 el siguiente inciso tercero:

"Las penas señaladas en los incisos anteriores se aplicarán, según corresponda, al empleado público que indebidamente anticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados.".

8) Agrégase en el párrafo 8 del Título V del Libro II, a continuación del artículo 247, el siguiente artículo 247 bis:

"Artículo 247 bis. El empleado público que, haciendo uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con la pena privativa de libertad del artículo anterior y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.".

9) Sustitúyense los artículos 248, 249, 250 y 251, contenidos en el párrafo 9 del Título V del Libro II, por los siguientes:

"Artículo 248. El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.

Artículo 248 bis. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.

Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente.

Artículo 249. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado.

Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público. Si aquella pena resultare inferior a la señalada para el sobornante en el inciso segundo del artículo siguiente, se aplicará al empleado la pena establecida en esta última disposición.

Artículo 250. El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado medio.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será considerado inductor de acuerdo al artículo 15 Nº 2.

Artículo 250 bis. En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere por objeto la realización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 ó 248 bis que mediare en causa criminal a favor del procesado, y fuere cometido por su cónyuge, por alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas.

Artículo 251. Los bienes recibidos por el empleado público caerán siempre en comiso.

En el caso del artículo 249 y del artículo 250, inciso segundo, para la aplicación de las penas de suspensión o inhabilitación que correspondieren en calidad de accesorias a penas privativas de libertad se estará a las siguientes reglas:

1º Si las penas accesorias fueren más graves que las establecidas en el artículo 249, serán impuestas las primeras, en su grado máximo, y

2º Si las penas establecidas en el artículo 249 fueren más graves que las penas accesorias, serán impuestas aquéllas en toda la extensión que no sea inferior al grado máximo de las accesorias.".

Artículo 2º.- Agrégase el siguiente inciso final al artículo 1º del decreto con fuerza de ley Nº 707, de 1982, del Ministerio de Justicia:

"Con todo, en las causas criminales seguidas contra empleados públicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el juez podrá ordenar la exhibición del movimiento completo de su cuenta corriente y de los respectivos saldos.".".

Dios guarde a V.E.

CARLOS MONTES CISTERNAS

Presidente de la Cámara de Diputados

CARLOS LOYOLA OPAZO

Secretario de la Cámara de Diputados