Boletín Nº 11.958-07

Proyecto de ley, iniciado en moción de los Honorables Senadores señor Insulza, señora Allende y señor Elizalde, con la que inician un proyecto de ley que tipifica la utilización de menores para la comisión de crímenes o delitos.

I. ANTECEDENTES GENERALES

El año 2005, con la aprobación de la ley N° 20.084, se estableció por primera vez en Chile un sistema penal especial para hacer efectiva la responsabilidad penal de los adolescentes.

Dicha ley fue el resultado del compromiso asumido en el año 1990 con la ratificación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Aunque se trata de un avance necesario y significativo, existen diversas modificaciones legislativas pendientes para abordar de manera idónea la situación de los adolescentes infractores de ley.

En la cuenta pública del año 2018 del Ministerio Público, se informó que en los últimos 10 años la cantidad de delitos consumados por menores de edad ha crecido en un 51%.

El año 2017, la senadora Isabel Allende B. presentó una moción (boletín 11.392-07) que busca modificar el Código Penal para incluir una agravante general y una especial, para el caso de los delitos contra la propiedad, cuando los adultos se prevalgan de menores de edad para cometerlos, situación que da cuenta de la preocupación existente relativa al aumento de menores de edad involucrados en actividades delictivas. Dicha moción señala que un 15% de los delitos de mayor connotación social, ocurridos durante el año 2015, fueron cometidos por menores, sumado a que entre los años 2008 y 2014, la cantidad de menores de edad detenidos fue de 94.555. Agrega también que muchos de los niños, niñas y adolescentes fueron instigados a cometer un delito por un mayor de edad, figura conocida como "niños soldado".

La situación de los adolescentes que enfrentan el sistema penal por haber infringido la ley requiere de un tratamiento sistemático, que prevea sanciones y acciones que les permitan una adecuada reinserción social y que contemple también una institucionalidad especializada en tales conductas. A esto apunta el proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil, boletín 11.174-07, actualmente en tramitación en el Senado. Pero también requiere hacerse cargo de otros factores que inciden en la participación de jóvenes menores de edad en actividades delictivas, como la responsabilidad que a los mayores de edad les cabe en la instigación y utilización de menores para cometer crímenes y delitos.

La legislación comparada ha abordado este tema desde el sistema penal, creando tipos específicos y autónomos para la sanción de estas conductas, como es el caso de Colombia, que tipifica el uso de menores de edad en la comisión de delitos, en el artículo 188D de su Código Penal.

II. FUNDAMENTOS DEL PROYECTO DE LEY

Chile adquirió un compromiso ineludible en materia de protección de los derechos de la niñez al promulgar la Convención sobre los Derechos del Niño, el 14 de agosto de 1990.

Esta Convención, a nivel del Derecho Internacional, obliga a los Estados parte a dar un tratamiento y protección preferencial a los niños, niñas y adolescentes mediante la consagración del principio del "interés superior del niño", contemplado además, entre otros instrumentos internacionales, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

En su preámbulo, la Convención sobre los Derechos del Niño se refiere expresamente a esta obligación, señalando:

"… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño".

Por su parte, el artículo 3 N°1 de la Convención sobre Derechos del Niño prescribe:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

El principio del "interés superior del niño" ha sido interpretado por el Comité sobre los Derechos del Niño, a través de su Observación General N°5 del año 2003, dando luces del alcance de este principio. Sobre lo anterior, el Comité ha sostenido:

El principio exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente.

Por otra parte, el Comité sobre los Derechos del Niño también ha destinado sus observaciones generales para interpretar los derechos de niños, niñas y adolescentes en la justicia de menores. De esta forma, a través de su Observación General N°10 del año 2007, al referirse a la prevención de la delincuencia juvenil, el Comité señaló:

17. [...] una política de justicia de menores que no vaya acompañada de un conjunto de medidas destinadas a prevenir la delincuencia juvenil comporta graves limitaciones.

Los Estados Partes deben incorporar en su política nacional general de justicia de menores las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), aprobadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990.

De esta forma el Comité observa la necesidad de que los Estados parte de la Convención, consideren de manera relevante las "Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil" (Directrices de Riad), al momento de elaborar políticas en esta materia.

Dichas Directrices, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1990, al referirse a la "Legislación y administración de la justicia de menores", señalan expresamente que en el marco del diseño y ejecución de políticas de prevención de la delincuencia juvenil:

53. Deberán promulgarse y aplicarse leyes que prohíban la victimización, los malos tratos y la explotación de los niños y jóvenes, así como su utilización para actividades delictivas.

Por tanto, pensamos que la propuesta abordada por este proyecto de ley va en la dirección correcta. Con esta medida se busca proteger a los niños, niñas y adolescentes de las influencias negativas que sobre ellos ejercen los mayores de edad, haciéndolos responsables de la utilización de menores para sus actividades delictivas.

III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

En virtud de los antecedentes y fundamentos antes expuestos, este proyecto de ley busca introducir en el Código Penal un nuevo tipo penal destinado a sancionar la utilización de menores de edad para la comisión de crímenes o delitos.

ARTÍCULO ÚNICO.- Para modificar el Código Penal de la siguiente forma:

1) Agréguese un nuevo artículo 147 bis:

"En los casos en que un mayor de dieciocho años induzca o fuerce a un menor de esa edad a la comisión de un crimen, o se hubiere prevalido de él para la comisión del mismo, o hubiere sido partícipe de éste de cualquier modo, será castigado con la pena de presidio mayor en su grado medio.

Si se tratara de la comisión de un simple delito, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo.

Dichas penas se aplicarán sin perjuicio de las que correspondan a los crímenes o simple delitos cometidos con motivo u ocasión de tales actividades.

El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá de responsabilidad al mayor de esa edad".

Boletín N° 11.966-07

Proyecto de ley, iniciado en moción de los Honorables Senadores señores Ossandón y Prohens, que sanciona penalmente a los mayores de edad que inciten a delinquir a niños, niñas y adolescentes o participen con éstos en la comisión de delitos.

I. Fundamentos del proyecto

Es de público conocimiento que la delincuencia es uno de los principales males que aquejan a la ciudadanía, razón por la cual debe ser uno de los temas prioritarios a resolver por las distintas autoridades. Particularmente, la delincuencia juvenil es un fenómeno de la sociedad actual que se sitúa como una de las formas más agudas de vulneración de derechos y disfunción familiar. Es sabido por los delincuentes experimentados el especial régimen jurídico penal de los niños, niñas y adolescentes que los convierte en sujetos inimputables o con un régimen especial de responsabilidad penal, frente a lo cual los delincuentes con mayor experiencia abusan de la calidad de menor de edad de nuestros jóvenes incitándolos a delinquir o participando con ellos en la perpetración de delitos.

Según datos entregados por el Ministerio Público, durante el año 2014, 49.131 adolescentes entre los catorce y los diecisiete años de edad fueron ingresados a sus registros en calidad de infractores. De la cifra anterior, 15.942 se encontraban en el rango etario de los catorce a quince años, y 33.189 pertenecían al grupo de jóvenes entre los dieciséis y diecisiete años[1].

Lo anterior es a todas luces una situación dramática ya que revela que un número importante de nuestros jóvenes están siendo vulnerados en sus derechos, toda vez, que no viven en una familia que los cuide, eduque y proteja a fin de desarrollarse en un ambiente socio emocional sano. Una niñez y juventud en situación de riesgo nos anuncia un futuro desalentador para la sociedad chilena.

Lo señalado debe llamar nuestra atención y activar el sentido de Urgencia del Estado, sobre el hecho de que, en no pocos casos, aquellos niños y adolescentes intervienen en actos delictuales bajo el alero y dirección de uno o más mayores de edad, por lo general con vasta experiencia en la perpetración de delitos. Esta situación no sólo es reprochable en cuanto al disvalor de la conducta antijurídica ejecutada, sino que también es cuestionable desde un punto de vista social, en cuanto expone al niño, niña y adolescente a contextos criminógenos, justamente en una época de constante desarrollo para todo ser humano[2].

Es por ello que el presente proyecto de ley tiene por fin proteger el bien jurídico del resguardo de la infancia, entendiéndolo como el derecho que tienen los niños y jóvenes a vivir una vida segura y sana, siendo protegidos de cualquier tipo de abuso, maltrato y/o negligencia. Debe, por tanto, considerarse un deber para las personas adultas guiar adecuadamente la vida, el desarrollo, la participación y la protección de los niños, niñas y adolescentes; por lo que

Llevarlos por el camino del delito o delinquir con ellos significa atentar duramente contra los cimientos de nuestra sociedad ya que se transgreden principios fundamentales de la infancia. Lo anterior se relaciona íntima y directamente con el bien jurídico del interés superior del niño, que el Derecho Internacional Público reconoce y está contemplado en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño y reproducido en distintos instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículo 25-2), la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (artículos 23 y 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989[3].

En dicho sentido, este proyecto de ley busca castigar y sancionar a las personas adultas que inciten a menores de edad a delinquir mediante la tipificación de la conducta como delito autónomo de mera actividad y, adicionalmente, se aumentan las penas a los adultos que participen en la comisión de delitos con niños y adolescentes, de manera tal de generar en la población un efecto disuasivo y preventivo de dichas conductas.

Adicionalmente, es menester, mencionar que el derecho penal es la última ratio que tiene el ordenamiento jurídico para sancionar una conducta y, en consecuencia, mantener la vigencia del orden social mediante el respeto de la norma jurídica. El derecho penal es, por tanto, por antonomasia una rama castigadora y sancionadora del derecho, por lo que no debe ser la única herramienta con la cual el Estado genere políticas de protección a la infancia, ya que el derecho penal por si sólo es insuficiente. Por lo anterior, se hace necesario el desarrollo, mejora y ejecución de programas de protección de la infancia que tengan por fin promover los derechos y prevenir la vulneración de los mismos.

II.- Objetivo y contenido del proyecto

El presente proyecto de ley tiene dos objetivos, el primero, dice relación con modificar la agravante especial del artículo 72 del Código Penal y, el segundo, en crear un nuevo tipo penal autónomo de incitación a menores de edad a delinquir mediante la incorporación del nuevo artículo 72 bis.

En cuanto a la agravante especial del artículo 72 del Código Penal, se introduce el cambio respecto de que ya no es necesario pata su aplicación que el autor mayor de edad se haya prevalido de los niños y jóvenes en la perpetración del delito, sino que ahora basta la mera coparticipación del mayor de edad con un menor de dieciocho años en la comisión de un delito, cualquiera sea su tipo, para que se le aplique la agravante. Adicionalmente, se aumenta el gravamen de la pena en dos grados. Esta agravante se aplicará al mayor de edad tanto como autor mediato o inmediato.

En cuanto al nuevo artículo 72 bis, se tipifica la conducta de que un mayor de edad incite o motive a un menor de dieciocho años a delinquir, cualquiera sea el delito. De esta forma se está frente a un delito de incitación genérico pues no se instiga a cometer un delito en específico, sino cualquier tipo de delitos. La pena asociada al delito será la misma a la del delito incitado y cometido por el menor de edad, considerándose tal pena proporcional ya que se afectan dos bienes jurídicos, el de protección de la infancia y el dañado por el delito incitado.

Para el tipo penal del artículo 72 bis se debe entender por la voz incitar y motivar al acto consistente en trasmitir la idea de delinquir al menor de edad, de manera de que se le alienta a la comisión del delito, pero, el incitador no participa como autor, cómplice o encubridor en la ejecución del delito incitado. Para estos efectos es importante diferenciar el verbo rector incitar con proponer[4], ya que en éste ultimo la persona adulta invita a un menor de edad a participar en el delito con él, de forma tal que se genera una coparticipación en la comisión del delito propuesto. Este último caso, será sancionado bajo la hipótesis del nuevo artículo 72.

PROYECTO DE LEY

Artículo único.- Modifíquese el Código Penal en el siguiente sentido:

1) Sustitúyase el artículo 72 por el que sigue: "En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores de edad la pena del delito respectivo aumentada en dos grados".

2) Incorpórese el nuevo artículo 72 bis en los siguientes términos: "El adulto que incite o motive a un menor de dieciocho años a cometer un delito será sancionado con la misma pena que la ley le asigna al delito incitado y cometido por el menor".

?INFORME DE LA COMISIÓN DE SEGURIDAD PÚBLICA recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, que tipifica la utilización de menores para la comisión de crímenes o delitos (Boletín N° 11.958-07), y en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, que sanciona penalmente a los mayores de edad que inciten a delinquir a niños, niñas y adolescentes o participen con éstos en la comisión de delitos (Boletín N° 11.966-07).

BOLETINES N°s. 11.958-07 y 11.966-07, refundidos.

____________________________________

HONORABLE SENADO:

La Comisión de Seguridad Pública tiene el honor de informar acerca de los proyectos de ley de la referencia, iniciados, el primero, en Moción de los Honorables Senadores señor Insulza, señora Allende y señor Elizalde (Boletín N° 11.958-07), y, el segundo, en Moción de los Honorables Senadores señores Ossandón y Prohens (Boletín N° 11.966-07).

Se dio cuenta del Boletín N° 11.958-07 ante la Sala del Honorable Senado en sesión celebrada el 1 de agosto de 2018, y del Boletín N° 11.966-07 en sesión de 7 de agosto de 2018, disponiéndose en ambos casos su estudio por la Comisión de Seguridad Pública.

Posteriormente, la Sala, en sesión de 20 de marzo de 2019, y, de conformidad con lo dispuesto el artículo 17 A de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, acordó refundir los boletínes N°s. 11.958-07 y 11.966-07.

La Comisión, atendida la fusión de las iniciativas precedentemente mencionadas, acordó proponer a la Sala que se sustituya la denominación original de cada una de ellas por la siguiente: “Proyecto de ley relativo a la utilización de menores en crímenes o delitos”.

- - -

Por tratarse de un proyecto de artículo único, la Comisión procedió a discutirlo en general y en particular, a la vez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de la Corporación.

- - -

Asistieron a sesiones presenciales y telemáticas que la Comisión dedicó al estudio de esta iniciativa, los siguientes personeros:

- El ex Ministro del Interior y Seguridad Pública, señor Andrés Chadwick, acompañado por el ex Jefe de Asesores, señor Pablo Celedón, y los profesionales señora María José Gómez y señores Diego Izquierdo, Francisco Grimberg, Ilan Motles y Gonzalo Santini.

- El Subsecretario de Justicia, señor Sebastián Valenzuela.

- La Jefa de la División de Reinserción Social del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señora Macarena Cortés, acompañada por el académico señor Francisco Maldonado.

- La Directora (S) de la Unidad de Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos del Ministerio Público, señora María José Taladriz, acompañada del abogado señor Renzo Figueroa.

- La Defensora Nacional (S) de la Defensoría Penal Pública, señora Viviana Castel, junto al abogado señor Francisco Geisse.

- El académico del Centro de Justicia y Sociedad de la Pontificia Universidad Católica de Chile, señor Pablo Carvacho.

- La analista de la SEGPRES, señorita Katherine Porras.

- Los siguientes asesores parlamentarios: de la oficina del Senador señor Insulza, las señoras Ginette Joignant y Lorena Escalona y los señores Guillermo Miranda y Nicolás Godoy; de la oficina del Senador señor Kast, el señor Javier de Iruarrizaga; de la oficina del Senador señor Harboe, el señor José Miguel Bolados; del Comité UDI, la señora Karelyn Lüttecke; del Comité PPD, el señor Gabriel Muñoz.

- El analista sectorial de la Biblioteca del Congreso Nacional, señor Guillermo Fernández.

- La periodista del Diario La Tercera, señorita Daniela Astudillo.

- - -

OBJETIVO DE LOS PROYECTOS

Preservar a los niños, niñas y adolescentes de las influencias negativas que sobre ellos ejercen los mayores de edad, al hacer responsables a éstos de la utilización de menores para sus actividades delictivas (Boletín N° 11.958-07), y proteger el bien jurídico del resguardo de la infancia, entendido como el derecho que tienen niños, niñas y jóvenes a vivir una vida segura y sana y a salvo de cualquier clase de abuso, maltrato o negligencia (Boletín N° 11.966-07).

ANTECEDENTES

I. Normativos.

- Código Penal.

- Ley N° 20.084, sobre Responsabilidad Penal Adolescente.

- Decreto supremo N° 830, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1990, que promulga la Convención sobre los Derechos del Niño.

II. Boletín N° 11.958-07.

Con motivo de la fundamentación de esta iniciativa legal, la Moción recuerda que el año 2005, con la aprobación de la ley N° 20.084, se estableció por primera vez en Chile un sistema penal especial para hacer efectiva la responsabilidad penal de los adolescentes. Dicho cuerpo normativo fue el resultado del compromiso asumido en 1990 con la ratificación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. No obstante, aunque se trata de un avance necesario y significativo, existen modificaciones legislativas pendientes para abordar de manera idónea la situación de los adolescentes infractores de ley.

En la cuenta pública de 2018 del Ministerio Público, prosigue la Moción, se informó que en los últimos diez años la cantidad de delitos consumados por menores de edad había crecido en 51%. En ese marco, en 2017 la Honorable Senadora señora Allende presentó una Moción (signada Boletín N° 11.392-07) destinada a modificar el Código Penal para incluir una agravante general y una especial para el caso de los delitos contra la propiedad, cuando los adultos se prevalezcan de menores de edad para cometerlos, situación que da cuenta de la preocupación existente relativa al aumento de menores de edad involucrados en actividades delictivas. La referida Moción advirtió que 15% de los delitos de mayor connotación social, ocurridos durante 2015, fueron cometidos por menores, sumado a que entre los años 2008 y 2014 la cantidad de menores de edad detenidos fue de 94.555. En muchos casos, los niños, niñas y adolescentes fueron instigados a cometer un delito por un mayor de edad, figura conocida como "niños soldado".

Arguyen los autores de la presente iniciativa que la situación de los adolescentes que enfrentan el sistema penal por haber infringido la ley requiere de un tratamiento sistemático, que prevea sanciones y acciones que les permitan una adecuada reinserción social y que contemple una institucionalidad especializada en tales conductas. Si bien a esto apunta el proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil (Boletín N° 11.174-07), también se requiere hacerse cargo de otros factores que inciden en la participación de jóvenes menores de edad en actividades delictivas, como la responsabilidad que a los mayores de edad les cabe en la instigación y utilización de menores para cometer crímenes y delitos.

La legislación comparada ha abordado este tema desde el sistema penal, creando tipos específicos y autónomos para la sanción de estas conductas, como es el caso de Colombia, que tipifica el uso de menores de edad en la comisión de delitos, en el artículo 188D de su Código Penal. Pero, además, Chile adquirió un compromiso en materia de protección de los derechos de la niñez al promulgar la Convención sobre los Derechos del Niño, que obliga a los Estados Parte a dar un tratamiento y protección preferencial a los niños, niñas y adolescentes mediante la consagración del principio de “interés superior del niño”.

Así, en su artículo 3, N°1, la Convención prescribe que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Se trata de un concepto que ha sido interpretado por el Comité sobre los Derechos del Niño, en su Observación General N° 5, y que exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. La idea implica que todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente.

El Comité sobre los Derechos del Niño también ha destinado sus observaciones generales para interpretar los derechos de niños, niñas y adolescentes en la justicia de menores. De esta manera, en su Observación General N° 10, al aludir a la prevención de la delincuencia juvenil, señaló que una política de justicia de menores que no vaya acompañada de un conjunto de medidas destinadas a prevenir la delincuencia juvenil comporta graves limitaciones. Al abordar su política nacional general de justicia de menores, según instruye el Comité, los Estados Parte deben incorporar las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), aprobadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990.

Las Directrices de Riad, en lo que atañe a la legislación y administración de la justicia de menores, disponen que en el marco del diseño y ejecución de políticas de prevención de la delincuencia juvenil se deben promulgar y aplicar leyes que prohíban la victimización, los malos tratos y la explotación de los niños y jóvenes, así como su utilización para actividades delictivas.

Sobre la base de tales antecedentes, los autores de la iniciativa postulan que con la medida legislativa propuesta se protege a los niños, niñas y adolescentes de las influencias negativas que sobre ellos ejercen los mayores de edad, al hacerlos responsables de la utilización de menores para sus actividades delictivas.

III. Boletín N° 11.966-07.

Al fundar este proyecto de ley sus autores hacen presente que, como es de público conocimiento, la delincuencia es uno de los principales males que aquejan a la ciudadanía, razón por la cual debe ser uno de los temas prioritarios a resolver por las autoridades. Y la delincuencia juvenil, precisan, es un fenómeno de la sociedad actual que se sitúa como una de las formas más agudas de vulneración de derechos y disfunción familiar.

Los delincuentes experimentados, agregan, que saben del particular régimen jurídico penal de los niños, niñas y adolescentes (que los convierte en inimputables o los somete a un régimen especial de responsabilidad penal), abusan de la calidad de menor de edad de los jóvenes y los incitan a delinquir o participan con ellos en la perpetración de delitos. Durante el año 2014, según datos entregados por el Ministerio Público, 49.131 adolescentes entre los catorce y los diecisiete años de edad fueron ingresados a sus registros en calidad de infractores. De dicha cifra, 15.942 jóvenes se encontraban en el rango etario de los catorce a quince años, y 33.189 pertenecían al grupo entre los dieciséis y diecisiete años. Lo anterior es una situación dramática que revela que muchos jóvenes están siendo vulnerados en sus derechos, ni se encuentran en un entorno familiar que los cuide, eduque y proteja a fin de desarrollarse en un ambiente socio emocional sano. Una niñez y juventud en situación de riesgo anuncia un futuro desalentador para la sociedad chilena.

Lo expuesto, arguyen, debe advertir acerca del hecho de que tales niños y adolescentes intervienen en actos delictuales bajo el alero y dirección de uno o más mayores de edad, por lo general con vasta experiencia en la perpetración de delitos. Esta situación es reprochable por el desvalor de la conducta antijurídica ejecutada, y cuestionable socialmente porque expone al niño, niña y adolescente a contextos criminógenos en una época relevante de su desarrollo humano.

En ese marco, el proyecto de ley tiene por fin proteger el bien jurídico del resguardo de la infancia, entendido como el derecho de los niños y jóvenes a vivir una vida segura y sana y de ser tutelados frente a cualquier abuso, maltrato o negligencia. Siendo un deber para los adultos guiar adecuadamente la vida, el desarrollo, la participación y la protección de los niños, niñas y adolescentes, conducirlos por el camino del delito o delinquir con ellos significa atentar contra los cimientos de la sociedad, pues se transgreden principios fundamentales de protección a la infancia. Ello se relaciona con el bien jurídico del interés superior del niño, que el Derecho Internacional Público reconoce en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre Derechos del Niño y se reproduce en diversos instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948 (artículo 25-2); la Declaración de los Derechos del Niño, de 1959 (Principio 2°); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (artículos 23 y 24); la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica), y la Convención Sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

El proyecto, entonces, pretende, por una parte, castigar y sancionar a las personas adultas que inciten a menores de edad a delinquir mediante la tipificación de la conducta como delito autónomo de mera actividad, y, por otra, aumentar las penas a los adultos que participen en la comisión de delitos con niños y adolescentes, para generar en la población un efecto disuasivo y preventivo de dichas conductas. El derecho penal es la última ratio que tiene el ordenamiento jurídico para sancionar una conducta y, en consecuencia, mantener la vigencia del orden social mediante el respeto de la norma jurídica. Pero no puede ser la única herramienta con la cual el Estado genere políticas de protección a la infancia, ya que el derecho penal por si sólo es insuficiente (se necesita también desarrollar, mejorar y ejecutar programas de protección de la infancia que promuevan los derechos y prevengan la vulneración de los mismos).

Para satisfacer sus propósitos, esta Moción modifica la agravante especial del artículo 72 del Código Penal y crea un nuevo tipo penal autónomo de incitación a menores de edad a delinquir, mediante la incorporación de un nuevo artículo 72 bis:

- En lo que concierne a la agravante especial del artículo 72, la enmienda implica que ya no será necesario que el autor mayor de edad se haya prevalido de los niños y jóvenes en la perpetración del delito, sino que bastará la mera coparticipación del mayor de edad con un menor de dieciocho años en la comisión de un delito para que se le aplique la agravante. Adicionalmente, se aumenta el gravamen de la pena en dos grados. Esta agravante se aplicará al mayor de edad tanto como autor mediato o inmediato.

- En lo que atañe al nuevo artículo 72 bis, se tipifica la conducta consistente en que un mayor de edad incite o motive a un menor de dieciocho años a delinquir, cualquiera sea el delito. Se trata de un delito de incitación genérico, porque no se instiga a cometer un delito en específico sino que opera respecto de cualquier delito. La pena asociada al delito será la misma que la del delito incitado y cometido por el menor de edad, considerándose tal pena proporcional ya que se afectan dos bienes jurídicos, el de protección de la infancia y el dañado por el delito incitado. Se entiende por “incitar” el acto consistente en trasmitir la idea de delinquir al menor de edad, alentándolo a la comisión del delito, pero sin que el incitador participe como autor, cómplice o encubridor en la ejecución del delito incitado. El verbo rector incitar debe distinguirse de proponer: en este último el adulto invita a un menor de edad a participar en el delito con él, de forma tal que se genera una coparticipación en la comisión del delito propuesto (este caso se sanciona bajo la hipótesis del nuevo artículo 72).

La Moción de los Honorables Senadores señores Ossandón y Prohens, mediante un artículo único, propone modificar el Código Penal en el siguiente sentido:

- Sustituye el artículo 72 por el que se transcribe:

“Artículo 72.- En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores de edad la pena del delito respectivo aumentada en dos grados.”.

- Incorpora un nuevo artículo 72 bis, del siguiente tenor:

“Artículo 72 bis.- El adulto que incite o motive a un menor de dieciocho años a cometer un delito será sancionado con la misma pena que la ley le asigna al delito incitado y cometido por el menor.”.

La Comisión fue partidaria de requerir a la Sala autorización para refundir este proyecto de ley con el signado Boletín N° 11.958-07 (de los Honorables Senadores señor Insulza, señora Allende y señor Elizalde), en el entendido de que ambos versan sobre la misma materia, sus ideas matrices tienen directa relación y persiguen objetivos concordantes. Esta autorización se confirió por la Sala en sesión de 20 de marzo del año en curso.

- - -

DISCUSIÓN EN GENERAL

Al iniciarse el estudio del Boletín N° 11.958-07 expuso el académico del Centro de Justicia y Sociedad de la Pontificia Universidad Católica de Chile, señor Carvacho, quien señaló que, en circunstancias que se ha podido constatar la utilización de menores en el contexto de organizaciones criminales, se puede afirmar que la adolescencia es una época de la vida especialmente vulnerable en lo que atañe a la comisión de delitos: es una fase del desarrollo humano en la que a una incipiente formación intelectual se suman drásticos cambios biológicos que conllevan a una cierta incapacidad para evaluar adecuada y profundamente las consecuencias de los propios actos o para anticipar cabalmente sus resultados. Dado lo anterior, no es extraño que muchas personas cometan delitos en el período que va entre los 14 y 21 años de edad, al menos por una vez en su vida.

Desde un punto de vista penal, prosiguió, si bien el acto mediante el cual un adulto se aprovecha o utiliza a un menor de edad para la comisión de un delito merece mayor reproche criminal, es relevante que al momento de reflexionar acerca de este asunto se focalice la punibilidad no en los adultos sino en los menores. La pregunta que subyace a este problema discurre acerca de si los adolescentes son coautores de los delitos o si son meramente utilizados para su comisión, en circunstancias que hasta ahora el sistema los ha tratado típicamente como coautores. El resultado de esta discusión teórica se traduce en dos tipificaciones distintas y tiene implicancia en la definición de los verbos rectores. Así, cabe distinguir entre el adolescente coaccionado a cometer un delito y aquel que lo ha cometido junto a otra persona a cuyo respecto es un par. Por otra parte, se hace oportuno precisar si, en lo que toca al adulto, la figura habrá de entenderse como una agravante de la responsabilidad penal o como un delito independiente, y, en lo que al menor se refiere, si ha de considerarse una atenuante.

En la legislación comparada, agregó, se observan dos clases de regulaciones en este ámbito: o se entiende que por el solo hecho de participar en conjunto adultos y menores hay coautoría, o se estima que si el adulto induce, promueve, coacciona o extorsiona al menor para cometer el delito corresponde imponer una pena agravada. En ese orden, arguyó, la hipótesis contenida en el artículo 72 del Código Penal acoge el primer sentido de lo reseñado: esto es, hay coautoría, pero si el mayor de dieciocho años se prevalió del menor de esa edad en la perpetración del delito la pena respectiva se agrava (aunque entrega al juez la apreciación en conciencia de si el mayor se prevalió o no del menor).

Otro elemento a considerar en la discusión es el referido al efecto disuasivo de las penas. Las normas que agravan delitos deben adoptarse en una medida justa, de manera de evitar consecuencias no deseadas, por ejemplo la de mantener personas en la cárcel por más tiempo del necesario. Al aplicarse esta clase de normas puede ocurrir que las sentencias sean más gravosas penalmente, generándose un problema complejo para el sistema, que ya se encuentra colapsado. En un porcentaje importante los delitos son cometidos en el marco de organizaciones criminales en las que participan adultos y menores. Se trata de organizaciones que tienen en consideración la laxitud del sistema de justicia juvenil, en comparación con el aplicable a mayores de edad.

El punto radica en establecer una tipificación que realmente aborde el bien jurídico que se pretende proteger. En este sentido, debe precisarse si lo que se busca es sancionar el mero hecho de que un adulto cometa un delito junto a un menor o precaver que un adulto utilice, manipule, coaccione o se aproveche o prevalezca de un menor para delinquir al margen de su voluntad. La primera de las opciones ya se encuentra recogida en la agravante del artículo 72 del Código Penal.

Por otra parte, prosiguió, cabe determinar qué clase de responsabilidad estará asociada a este delito. Aquí se trata de precisar si se sancionará a un adulto que induzca a un menor a la comisión de un delito en calidad de cómplice o se lo sancionará como autor. Si lo que se pretende es sancionar la complicidad y el encubrimiento deberá explicitarse en la hipótesis normativa.

Es relevante, también, considerar el conocimiento que tenía el adulto de la minoría de edad. Esto permite distinguir entre una banda en la que delinquen en conjunto adultos y menores de la hipótesis en la que el acto se comete aprovechándose de la minoría de edad y en conocimiento de ella. Este es un aspecto importante de la tipificación, porque permite delimitar casos de coautoría o coparticipación criminal de auellos en los que utiliza o fuerza a un menor para la comisión de un delito (cuestión que reviste mayor gravedad). Este último es el sentido del verbo rector “prevalerse”, el cual tiene un significado más amplio que “utilizar” y se refiere a aprovechar la posición o las características de otro en función de un resultado. En opinión del acdémico, este último debería ser el sentido de la norma si se busca tipificar un delito autónomo.

Luego de aludir a otras situaciones posibles, como la del adulto que incita al menor a cometer un delito pero no participa en el mismo o el de la participación de adulto y menor y que genera responsabilidad penal solo respecto de uno, abogó por mantener la agravante general del artículo 72 del Código Penal para casos de coparticipación donde no existe una utilización explícita del menor en su calidad de tal. Además, sugirió establecer un delito autónomo que contenga la acción de extorsionar, coaccionar, incitar o inducir al menor, que entienda que éste no pertenece a una banda sino que es forzado o engañado para ser partícipe en el hecho delictivo. En todo caso, dijo, un delito autónomo de esta índole podría ser de difícil prueba, lo cual alargaría la permanencia de personas en la cárcel y provocaría un efecto indeseado.

Al concluir su intervención, fue partidario de una mirada más comprensiva del fenómeno, que haga hincapié en la protección de la infancia más vulnerable, mediante un sistema de alerta temprana que permita al Estado implementar mecanismos de diagnóstico para la victimización o polivictimización en niños, niñas y adolescentes. Esta sería una herramienta esencial de política pública criminal.

En opinión del Honorable Senador señor Insulza la agravante del artículo 72 del Código Penal no sería suficiente, porque en no pocas ocasiones el menor es protagonista de la acción criminal. En este sentido, el adulto debe ser sancionado con una pena mayor por el simple hecho de participar en la comisión de un delito junto a un menor. La mejor manera de proteger al menor es reduciendo la posibilidad de que un adulto sea su cómplice. Por eso la frase clave de la norma es “o hubiere sido participe de éste de cualquier modo”: la idea central es desincentivar la participación en delitos junto a menores ante la variación sustantiva que puede experimentar la pena.

Por otra parte, coincidió con el planteamiento de que hay un grado mayor de reprochabilidad cuando se utiliza a menores de catorce años en la comisión de delitos.

El Honorable Senador señor Kast adujo que la existencia de una señal pública penal en la que involucrar a un menor de edad dentro de la banda constituye un elemento potencialmente peligroso para el resto de ella, no tiene mayor sentido. Lo medular es la posibilidad de que las organizaciones criminales modifiquen su comportamiento en cuanto a incluir dentro de sus filas a menores de 18 años.

Enseguida previno sobre la utilización estratégica de menores, esto es, la invitación a delinquir que el adulto hace al menor debido a que tendrá penas menores, lo que compensaría el mayor riesgo que asume. En todo caso, llamó la atención sobre el aporte que podría implicar esta Moción si la complejidad de la prueba torna inaplicable la norma.

En opinión del señor Senador, en materia de asociación ilícita nuestro sistema es ineficiente y obtiene pocas condenas. Dado que la Moción está orientada a quien comete un delito y no a organizaciones criminales, quizá sería oportuno introducir elementos que permitan tipificar alguno de estos patrones de comportamiento.

El profesor señor Carvacho expresó que si bien la protección de los menores de la influencia del crimen organizado es abosolutamente necesaria, en la práctica más del 60% de los casos se cometen en un contexto en el que la decisión entre adulto y menor es mutuamente consentida y, por ende, voluntaria. En la medida que en un número importante de delitos no es evidente que se utilice al menor sino que simplemente es otro compañero más de la banda, se corre el riesgo de agravar infundadamente muchos delitos, aumentándose la pena para diversas conductas delictivas. Por tal razón, debe pensarse en un tipo penal que se focalice en el hecho de que un adulto explícitamente busque coaccionar, extorsionar o involucrar a un menor en la actividad delictiva.

Con todo, dijo, la iniciativa puede ser útil si el Ministerio Público y las policías empiezan a concentrar su labor en la organización criminal. En cuanto a la racionalidad de las bandas que involucran menores para delinquir, si bien en la delincuencia más ordinaria es difícil encontrar alguna inhibición en este sentido, en el crimen organizado se procuran resultados positivos con la participación de menores (hay, por tanto, una racionalidad práctica al hacer los cálculos sobre lo que dicha participación supone en términos de la penalidad posible).

Mediante la utilización de los verbos rectores adecuados es posible lograr que la norma sea funcional a los fines perseguidos, sin perjuicio de que el Ministerio Público tiene mucho que aportar en esta discusión.

El Honorable Senador señor Huenchumilla, en lo que atañe a las diversas situaciones que contiene la norma propuesta en el proyecto, aludió especialmente al caso en que el adulto induce o fuerza a un menor a delinquir. Esta idea no corresponde a la de la simple coparticipación entre mayores y menores en la comisión de un delito ni es la que se regula en el artículo 72 del Código Penal, que agrava la pena del adulto que se prevale de un menor para cometer un ilícito. Cuando el adulto induce o fuerza al menor, agregó, la voluntad de éste se encuentra doblegada mediante un ardid o el uso de la fuerza física o de extorsión por parte del adulto.

El profesor señor Carvacho explicó que la figura del artículo 72 del Código Penal es una agravante en los casos en que respecto de un mismo delito aparecen responsables individuos mayores de 18 años y menores de edad. Por lo tanto, arguyó, corresponde a la hipótesis de la coparticipación siempre que el adulto se haya prevalido del menor para cometer el delito. Si lo que se pretende es establecer un delito autónomo habría que modificar también esta agravante; si se opta por mantenerla para la simple coparticipación habría que excluir el caso en que el adulto se prevale del menor, pues podría suscitar conflictos de interpretación con el delito autónomo que sanciona el aprovechamiento respecto del menor.

El Jefe de Asesores del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, luego de hacer presente que las conductas de forzar e inducir se encuentran sancionadas en nuestro sistema dentro de las hipótesis de autoría contenidas en el artículo 15 del Código Penal, sostuvo que aun cuando forzar e inducir a un menor contiene un disvalor mayor, en términos penales se sanciona de igual forma (considerándose autor a quien realiza la inducción o ejerce la fuerza). Así, se debe distinguir en la coparticipación la hipótesis en que el adulto se prevale del menor (que justificaría una figura autónoma o la agravante del artículo 72), de aquella en que el menor tiene una participación activa o dirige una banda criminal.

Enseguida, acotó que el proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil e introduce modificaciones a la Ley sobre Responsabilidad Penal de Adolescentes (Boletín Nº 11.174-07), incorpora una nueva norma en virtud de la cual la mera participación de un menor y un adulto en un ilícito se considera una agravante. Ello no significa aumentar la pena en un grado, sino que alude a la aplicación de las reglas generales referidas a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. El artículo 72 del Código Penal, por el mayor disvalor de la conducta que sanciona, establece una agravante especial que aumenta la pena por el delito cometido en un grado. Originalmente, ésta fue la solución jurídica para la responsabilidad penal juvenil.

Si bien legislaciones como la colombiana o la salvadoreña contienen delitos autónomos que sancionan el prevalerse, aprovecharse o abusar del menor, la inclusión en nuestro sistema penal de un tipo nuevo como el que se analiza constituye una decisión de política criminal que supone depurar los verbos rectores, excluir las hipótesis consistentes en forzar o inducir a un menor a la comisión de un delito (dado que ya se regulan en los casos de autoría) y derogar el artículo 72, que no podría convivir con la tipificación de una figura autónoma.

Al concluir, destacó que las investigaciones muestran que al interior de las organizaciones criminales se verifica un alto grado de conocimiento de la legislación penal.

Ante la inquietud del Honorable Senador señor Kast relativa a si al complejizar y hacer más sofisticada la redacción de la norma pudiera tornarse más difícil acreditar el delito en comparación con la solución del artículo 72 del Código Penal, el señor Carvacho afirmó que en algunas ocasiones sofisticar demasiado los verbos rectores produce el efecto contrario al deseado, haciendo más ardua la prueba del delito. También existe el riesgo de regular una conducta de forma muy general, lo cual produciría que la norma se aplique en pocas ocasiones. Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que es fundamental determinar con exactitud qué es lo que se busca proteger, considerando que doctrinariamente se discute el concepto de “prevalerse”. Una parte de los autores asimila tal noción a “coparticipar”; otra, a aprovecharse de la calidad de menor de edad de una persona. Por eso, en la medida que se incluyan más verbos rectores que permitan precisar la conducta que se sanciona, la norma tendrá mejor aplicación.

La noción de “inducción” en relación con las formas de autoría origina problemas adicionales. Hay penalistas que sostienen que el artículo 15 del Código Penal, que contempla las diversas formas que el legislador incluye dentro de la autoría, contiene situaciones que en estricto rigor no corresponden a ella, sino a la figura de complicidad.

El Honorable Senador señor Insulza expresó que, siendo el objetivo de la Moción disuadir a los adultos de delinquir junto a menores de edad, el proyecto tiene un claro propósito de protección de los menores.

El Honorable Senador señor Harboe, partidario de la conveniencia de definir con total precisión los verbos rectores asociados al tipo penal que se propone, abogó por una discusión en paralelo acerca de la asociación ilícita (de muy difícil prueba), dada la relación entre ambas situaciones.

Si la finalidad de la Moción es evitar la participación de menores en hechos delictuales, añadió, habrá que distinguir si la participación es voluntaria o no. En caso de no ser voluntaria, habría que preferir la hipótesis en que se fuerza la voluntad del menor.

El Honorable Senador señor Huenchumilla reflexionó acerca de la existencia de impedimentos o restricciones jurídicas para sancionar penalmente y de manera autónoma las conductas de inducir y forzar a un menor a delinquir, aun cuando se encuentren recogidas en el artículo 15 del Código Penal.

El ex Senador señor Allamand sostuvo que lo que cabe determinar también es si, además de ser considerado autor, podría aplicársele al adulto la agravante por inducir a un menor.

El profesor señor Carvacho previno que en la hipótesis planteada por el señor Senador se estaría sancionando dos veces al adulto por un mismo hecho.

El Honorable Senador señor Kast abogó por diferenciar respecto de la edad del menor al momento de delinquir: podría sancionarse al adulto en forma más severa mientras menos edad tenga el menor.

La Directora de la Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos del Ministerio Público, señora Taladriz, luego de aludir a estadísticas del organismo que representa y precisar que se relacionan con la cantidad de imputados conocidos que ingresan al sistema penal, desagregada según si el imputado es mayor o menor de edad o si son imputados adolescentes y adultos que actúan en conjunto, comentó que en el año 2013 el 91,7% de los imputados fueron mayores de edad y el 6,6% menores. De este 6,6%, agregó, el 1,7% participó en delitos con otros imputados adultos (el resto de ilícitos fue cometido sólo por menores de edad). En un análisis comparativo de los años 2013 a 2018 se concluye que tales porcentajes se mantienen (en el año recién pasado el porcentaje de casos con coimputados mayores y menores de edad alcanzó el 1,2%). Esta última cifra, dijo, resulta interesante porque si bien el número de casos con imputados adolescentes ha ido disminuyendo a medida que avanzan los años de vigencia de la ley N° 20.084, se mantiene constante el porcentaje de casos en que participan coimputados adultos y menores de edad (en 2013 alcanzaba el 27% y en 2014 el 26%, para permanecer estable en 24% hasta 2018).

Pese a disminuir los ingresos de adolescentes en el sistema penal, continuó, al comparar las cifras se mantiene el porcentaje de participación con coimputados adultos, interviniendo en actos delictuales bajo el alero o dirección de una o más personas mayores de edad, situación que resulta reprochable no sólo por el desvalor de la conducta antijurídica que se ejecuta, sino también desde un punto de vista social al exponer a niños, niñas y adolescentes a contextos criminógenos. Las cifras analizadas no incluyen casos en que adultos participan en la comisión de delitos con menores de catorce años, es decir, con menores de edad inimputables (por lo que las cifras son superiores). Dado este fenómeno, arguyó, cabe preguntarse si ya existe una norma vigente en el ordenamiento jurídico aplicable en esta materia que solucione el problema sobre que versa esta Moción. Sobre el particular, sostuvo que existen normas que sancionan o consideran el mayor reproche penal para su autor cuando éste ejecuta una actividad delictiva con menores de edad: son distintas circunstancias agravantes contempladas en nuestro Derecho Penal, a saber:

- El artículo 456 bis, N° 5, del Código del ramo, que establece que en los delitos de robo y hurto se configura como circunstancia agravante el actuar con personas exentas de responsabilidad penal (haciéndose referencia al numeral 1) del artículo 10 del CP, que alude a los menores de 18 años).

- El artículo 19, letra e), de la ley N° 20.000, que dispone que en caso de delitos de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas la pena deberá aumentarse en un grado si concurre en su comisión la circunstancia de valerse de personas exentas de responsabilidad penal. Esta agravante ha sido caracterizada como una de aquellas situaciones en que el legislador se ha hecho cargo directamente de la autoría mediata. Esta calificante desplaza por especialidad a la contemplada en el artículo 72 del Código Penal (que agrava la pena de quien se prevale de un menor de edad), para incluir otras hipótesis como, por ejemplo, el prevalerse de personas enajenadas mentales.

Aun cuando estas disposiciones procuran evitar que mediante la utilización de menores de edad e inimputables se burle la eficacia de la ley, añadió la abogada del Ministerio Público, la calificante puede justificarse por sí sola en función del peligro que constituye para la seguridad y el desarrollo del menor imputado la introducción en la vida delictiva y su exposición al riesgo de una dependencia a sustancias psicotrópicas en sentido amplio.

- El artículo 72 del Código Penal, que contiene la circunstancia agravante especial cuando aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de 18 años y menores de edad, caso en el que se aplicarán a los primeros las penas que hubiesen correspondido sin esta circunstancia aumentada en un grado si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.

De las tres normas descritas, señaló la personera, la última sería la más atingente a la materia que regula esta iniciativa legal. Sin embargo, en la actualidad y por los requisitos establecidos en el propio artículo 72 del Código Penal la aplicación de esta circunstancia agravante es prácticamente nula. En efecto, precisó, el citado artículo utiliza el término “responsable”, lo que se ha interpretado en un sentido jurídico penal como la consecuencia que genera la comisión de un delito que, a su vez, es punible y se ha determinado por sentencia judicial. La voz “responsable” alude tanto a los mayores como a los menores de edad, por ende lo que se está exigiendo es que respecto del menor de edad se haya dictado sentencia condenatoria con anterioridad o en forma coetánea a la sentencia del adulto. Lo expuesto es más complejo si se considera que el artículo 28 de la ley N° 20.084, sobre responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, prescribe que cuando participan en un mismo hecho punible imputados adultos y menores de edad las investigaciones y acusaciones podrán seguirse conjunta o separadamente.

Por otra parte, cuando el artículo 72 del Código Penal exige que se haga efectiva la responsabilidad criminal de los menores de edad para agravar la del adulto que se prevalece de los adolescentes condenados por el mismo delito, quedan excluidos de su ámbito de aplicación los menores de catorce años. Consecuencialmente, no se podría agravar la responsabilidad penal del adulto que comete un ilícito con la participación de menores de catorce años de edad.

Otra dificultad que suscita el artículo 72 del Código Penal radica en el verbo rector: lo que la norma exige es que el adulto ha de prevalerse del menor de edad para la perpetración del delito. Esta idea se ha entendido por la doctrina como sinónimo del aprovechamiento que efectúa el adulto respecto del menor en la ejecución total o parcial de la conducta típica. Entendido de esta manera el verbo rector, la agravante no sería aplicable cuando, por ejemplo, el joven ha intervenido como cómplice o encubridor en el delito, lo cual también resulta extensivo a las hipótesis de participación que se asimilan a la autoría (del artículo 15 del CP). Por lo mismo, no sería posible agravar la responsabilidad penal del adulto por esta circunstancia si de los hechos probados en el juicio aparece que el menor de edad no ha sido objeto de un aprovechamiento en pos de los fines del adulto.

De allí es que la circunstancia agravante de la responsabilidad penal en comentario no se aplique. La jurisprudencia a su respecto es escasa y en la mayoría de los casos se trata de sentencias anteriores a la entrada en vigencia de la ley N° 20.084. Excepcionalmente existe una sentencia fundada en la sana crítica que recoge la agravante y que da por cumplidos los requisitos que exige la norma.

En ese marco conceptual, adujo, la legislación vigente no contempla un reproche penal claro para el adulto que comete delitos con menores de edad y que resuelva el problema social y jurídico que pretende solucionar el proyecto de ley en estudio.

Enseguida, la especialista del Ministerio Público comentó el articulado de contenido de la Moción. Al respecto, según dijera, tal como está redactado el proyecto de ley habría que sancionar al adulto tanto por el hecho de cometer el delito con menores de edad, cuanto con la pena que corresponda al delito que en definitiva se cometa. El consentimiento otorgado por el menor de dieciocho años al mayor de edad, no lo eximirá de responsabilidad. Para sancionar las conductas constitutivas de crímenes o simples delitos el proyecto utiliza como verbo rector inducir, forzar o prevalerse de un menor de edad: el problema es que no sería clara la expresión “hubiere sido partícipe de éste de cualquier modo”. Si esta participación se entiende dentro de los verbos rectores precedentes, en todos los casos el adulto será responsable y partícipe porque jurídicamente tiene el dominio del hecho, conoce la conducta que será realizada y cómo se ejecutará. Así, es compleja la amplitud del verbo rector que se utiliza en comparación con el artículo 72 del Código Penal que emplea el vocablo “prevalerse”. El artículo propuesto contempla las expresiones “inducir” (provocar o causar algo) y “forzar” (obligar a que se ejecute algo).

En cuanto a la conducta que se sanciona, hizo presente que no se exige que se acredite la responsabilidad penal del menor de edad que participa en los hechos, por lo cual el ámbito de aplicación de la propuesta es más extenso que el del artículo 72 del Código Penal, al contemplar también la utilización de menores de catorce años en crímenes y simples delitos.

En lo que atañe a la pena aplicable a la conducta que se sanciona, indicó que el artículo propuesto establece dos penas, una de presidio mayor en su grado medio y otra de presidio mayor en su grado mínimo, según se trate de conductas constitutivas de crímenes o simples delitos. Sobre el punto, advirtió acerca de la posibilidad de que, en la práctica, se llegue a penas muy elevadas, que en delitos de robo con violencia o intimidación podrían ser superiores a quince años, aun cuando, tratándose de adultos que se prevalen de menores de edad para robar, no se causen resultados lesivos. En tal evento, por la comisión del hecho el adulto recibiría dos penas de crímenes que sumarían, al menos, quince años y dos días.

Por otra parte, en opinión de la personera, la iniciativa legal no distingue si el adulto que comete el delito con niños, niñas o adolescentes ha alcanzado o no recientemente la mayoría de edad, lo cual no sería coherente con el sistema de responsabilidad penal adolescente. Así, podría tratarse de una persona adulta de dieciocho años de edad que ha inducido a un menor de diecisiete años ha cometer un delito de robo con violencia y que quedará expuesto a condenas que superan los quince años. De ser éste el caso la pena aplicable sería excesiva en comparación con otros delitos de la misma especie, cuyos supuestos fácticos pueden ser mucho más gravosos. Esta circunstancia podría afectar negativamente la eficacia futura de la norma propuesta.

A la luz de la reflexión anterior, sugirió establecer un verbo rector que resulte más extenso y adecuado, para incluir las distintas formas en que se puede utilizar a un menor de edad en la comisión de actos delictivos junto a un adulto. Por ejemplo, replicando la expresión de la letra e) del artículo 19 de la ley N° 20.000, esto es, “valiéndose”. La jurisprudencia ha entendido que procede la calificante al utilizar a los menores de edad como pantalla para la venta de drogas, incluso al esconder la droga en sus mochilas o en coches. De este modo se agravaría la responsabilidad penal del adulto por la utilización de menores de edad en actividades ilícitas, sin importar el grado de desarrollo del delito que se ejecuta. Con todo, dijo, si se opta por perfeccionar la redacción del artículo 72 del Código Penal, también podría revisarse su ubicación (normas sobre determinación de las penas) para trasladarlo al artículo 12 del Código, relativo a las circunstancias agravantes de responsabilidad penal.

Al concluir, señaló que si por razones de política criminal se decide establecer un reproche penal para los adultos será importante considerar situaciones diferenciadas. La primera relacionada con la edad de los menores que se utilizan para perpetrar el hecho ilícito, entre aquellos que tienen menos de catorce años (inimputables y mayor reproche) y aquellos que ya son responsables criminalmente en el sistema especial. La segunda, referida al adulto que utiliza menores de edad para la comisión de hechos delictivos y que alcanzó recientemente la mayoría de edad.

El Honorable Senador señor Harboe, luego de hacer presente la conveniencia de que al momento de analizar las estadísticas se diferencien con precisión los datos porcentuales según si se trata de casos con imputados conocidos o desconocidos, manifestó su preocupación por el elevado aumento que podrían experimentar las penas, aspecto que –a su juicio- no se solucionaría sólo con el cambio del verbo rector. Al respecto, añadió, sería oportuno conocer la opinión del Ministerio Público y su recomendación en este ámbito.

La personera del Ministerio Público, señora Taladriz, explicó que las cifras que maneja este organismo aluden únicamente a imputados conocidos: en el sistema penal adolescente al ingresar un caso siempre se trata de un imputado conocido. Sobre esa base, la información se desagrega en imputados conocidos adultos o adolescentes y casos con imputados adolescentes y adultos (que actúan conjuntamente). En ese marco, no obstante la baja en el sistema de ingresos de adolescentes al sistema penal, el porcentaje de casos con imputados adultos y menores de edad se mantiene.

El ex Senador señor Allamand previno acerca de los verbos rectores que se utilizan en el inciso primero de la norma propuesta (“inducir”, “forzar”, “prevaler”), y de la necesidad de reemplazarlos por “valerse”. El problema, dijo, es que tal solución deje sin aplicación lo contemplado en la parte final del mismo inciso, a saber, que el adulto hubiere sido partícipe del hecho ilícito en cualquier modo. Enseguida, consultó al Ministerio Público su parecer acerca de una norma que sanciona en forma amplia la participación delictual junto a menores.

Sobre el particular, la Directora de la Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos del Ministerio Público acotó que sería precisamente la última hipótesis la que no debería contenerse en la norma. El menor siempre será partícipe, sea que lo hayan inducido, forzado o se hubieren prevalido de él. La hipótesis es muy amplia, por lo que debería estudiarse si se aumentará la penalidad a quien se valga de un menor y que, por ende, tiene el dominio del hecho.

El Honorable Senador señor Insulza recordó que la idea original de la Moción es sancionar a todo aquel que participe en un hecho delictual junto a menor, y coincidió acerca de la posibilidad de revisar la cuantía de las penas que contempla.

Ante la consulta del Honorable Senador señor Kast sobre la factibilidad de establecer sólo la hipótesis de participación amplia y eliminar los términos inducir, forzar y prevalerse, el encargado de responsabilidad penal adolescente explicó que dicha alternativa tornaría aún más compleja y difícil la prueba del hecho delictivo.

El ex Senador señor Pérez Varela fue partidario de contemplar distintas penas (o considerar una graduación de éstas) en función de las diferentes conductas que se contemplarán finalmente en la hipótesis normativa: ello, porque no puede equipararse el hecho de forzar a un menor a cometer un delito que simplemente participar con él. No sería razonable que ambas conductas tengan asignada la misma penalidad, porque el reproche penal es mayor en un caso que en otro.

Con motivo de su exposición la Defensora Nacional (S), señora Castel, sostuvo la necesidad de precisar los datos y estadísticas relacionados con los jóvenes infractores de la ley penal. Según el período que se considere, parece indiscutible que existe una significativa y progresiva disminución de jóvenes involucrados en hechos delictivos en calidad de imputados (en estos últimos diez años la disminución es particularmente considerable a partir del año 2016). Así, mientras en 2012 las causas con imputado adolescente llegaron a 33.192; en 2017 descendieron a 22.915, y en 2018 a 19.825. De esta forma, del total de imputados adultos y jóvenes, el porcentaje de imputados adolescentes infractores de ley penal disminuyó de 9,2% en 2016 a 7,1% en 2017 y a 6,2% en 2018. En relación con las cifras de imputados desconocidos, señaló, como no existe una metodología o una fórmula exacta que entregue esta clase de información, recurrir a este antecedente sería una mera especulación. En materia penal, adujo, se debe trabajar con los datos que arrojan las bases de los diversos organismos que intervienen en el sistema de justicia criminal.

Seguidamente, advirtió que la creación de un tipo penal como el que se propone –de aprobarse el texto actual sin modificación alguna- dará origen a cuestionamientos dogmáticos y prácticos que hacen inconveniente su implementación. En tal sentido, sostuvo que en la norma propuesta se observan problemas de proporcionalidad que podrían decantar en reparos de constitucionalidad y, por tanto, de aplicación. Además, vulneraría la prohibición de non bis in ídem (principio básico del derecho penal moderno), puesto que implicaría sancionar dos veces un único hecho, y contraría el principio de legalidad al no definir con toda precisión la conducta punible. Por último, dijo, suscitaría inconvenientes prácticos que, en lugar de procurar el objetivo de proteger a los menores de edad, los podría colocar en una posición de mayor riesgo y vulnerabilidad.

En lo que atañe a los reparos de proporcionalidad, la representante de la Defensoría Penal Pública explicó que, en comparación con otros delitos del Código Penal y especialmente con aquellos que sancionan la utilización de menores, habría desproporción respecto de la reacción punitiva. Así, por ejemplo: utilizar a menores en la comisión de un delito con pena de crimen tendría penas asociadas tan graves como el delito de homicidio (del articulo 391, numeral 2) e incluso sería sancionado más gravemente que el delito de secuestro (del artículo 141) o el delito de torturas (del artículo 150-A). A su vez, el ilícito de utilización de menores en la comisión de simples delitos tendría penas asociadas superiores a todos los simples delitos del Código Penal y leyes especiales, es decir, penas mayores a las impuestas en hechos punibles como, a vía ilustrativa, la malversación de caudales públicos (del artículo 233), el robo con fuerza en lugar no habitado (del artículo 442), el robo de cajeros automáticos (del artículo 443 bis) o el abuso sexual propio (del artículo 336). Incluso, añadió, al tenor de la propuesta legislativa instar o forzar a que un menor de catorce años abuse sexualmente de un adulto (presidio mayor en su grado mínimo) tendría más pena que abusar directamente del menor (artículo 366 bis), esto es, presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

En este orden de ideas, prosiguió, podría haber hipotéticos casos que evidenciarían lo desproporcionada que puede llegar a ser la aplicación del artículo 147 bis que se propone, así:

- Caso 1: Juan (mayor de 18 años) es papá de Matías (menor de 18 años). Juan induce a Matías para que vaya a romper el parabrisas del auto de su vecino Nicolás. Matías rompe el vidrio inducido por su padre. Nicolás descubre a los responsables y los denuncia. Ambos son detenidos en flagrancia. Luego, ambos son formalizados por el delito de daños simples. Juan paga los daños provocados por él y su hijo, de modo que la causa base termina por acuerdo reparatorio o suspensión condicional. Sin embargo la causa por “prevalerse de un menor” seguiría su curso regular e independiente, siendo que el desvalor del delito principal ya se extinguió.

- Caso 2: Juan (mayor de 18 años) induce a Matías (menor de 18 años) a sustraer una joya perteneciente a Alicia, esposa de Juan y madre de Matías, para luego venderla. Matías lo hace y es sorprendido por Alicia, quien los denuncia. Si bien ambos estarían excusados de responsabilidad penal con arreglo a lo previsto en el artículo 489 del Código Penal, Juan sería responsable por inducir a Matías a pesar de que el delito cometido no tiene relevancia penal.

- Caso 3: Juan (mayor de 18 años) induce a Matías (menor de 18 años) a realizar un delito de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado (artículo 442 del Código Penal, pena de presidio menor en su grado medio a máximo). Por diversas razones, el delito no es consumado y solamente llega a su calidad de tentado. En concreto, por tratarse de una figura tentada el delito de robo en lugar no habitado tendría pena de falta (prisión en grado máximo, 41 a 60 días). Pero, como la propuesta del artículo 147 bis no precisa si la figura sancionada es la de inducción sobre el menor respecto de un delito con pena en concreto o en abstracto, Juan podría ser sancionado con una pena de entre 5 años y un día y 10 años por un delito tentado de escasísima relevancia penal.

Otro principio del derecho penal que podría verse afectado por esta iniciativa legal, sostuvo la señora Castel, es la prohibición ne bis in ídem. La situación que se describió anteriormente se complejiza si se considera que el artículo en cuestión prevé en su inciso tercero que “dichas penas se aplicarán sin perjuicio de las que correspondan a los crímenes o simple delitos cometidos con motivo u ocasión de tales actividades”, es decir, que frente a un único hecho la reacción de la legislación propuesta sería asociar dos sanciones diversas e independientes, vulnerando abiertamente la prohibición de ne bis in ídem. Al respecto, la personera de la Defensoría citó al penalista Juan Pablo Mañalich, para quien el núcleo de significación práctica del principio como estándar sustantivo concierne a aquellas situaciones en que el hecho objeto del juzgamiento puede satisfacer dos o más descripciones de formas de comportamiento delictivo, en términos de lo que se conoce como un concurso de delitos. Ante tales situaciones el principio ne bis in idem se torna específicamente operativo al modo de una prohibición de doble valoración: en la medida en que una misma circunstancia o aspecto del hecho (o de los hechos) objeto de juzgamiento tenga relevancia bajo más de una descripción, habrá que reconocer el carácter aparente o impropio del respectivo concurso de delitos, para evitar una contravención de la prohibición de punición múltiple por un mismo hecho.

En cuanto a la afectación del principio de legalidad, planteó que ello ocurriría en la vertiente de lex certa o mandato de determinación del hecho punible (también llamado “de certeza”). Al respecto, comentó que una de las exigencias mínimas que el Estado de Derecho establece para la penalización de una conducta es que el comportamiento se encuentre descrito de manera clara y precisa por la norma de comportamiento. De otra manera, agregó, no habría certeza respecto de cuáles son las conductas sancionadas por el legislador. Éste sería el caso de la Moción: el inciso primero del artículo propuesto prescribe que será responsable del delito de utilización de un menor de edad para la comisión de un hecho ilícito quien se hubiere prevalido de él para la comisión del mismo, o hubiere sido partícipe de éste de cualquier modo. Lo extenso de la expresión utilizada por el proyecto vuelve excesivamente amplia la aplicación de la figura, sin determinar de manera clara y precisa la forma en que ésta se cometerá.

Según la representante de la Defensoría Penal Pública, en materia de política criminal y frente al proyecto de ley existen cuatro consideraciones relevantes:

1. La norma no prevé ventajas procesales, atenuantes, eximentes o alguna figura que beneficie al menor de edad que es utilizado en la comisión de un ilícito, por lo que se desconoce su situación de vulnerabilidad ante perpetrar delitos bajo influencia de un adulto que se aprovecha de sus características para involucrarlo en el actuar criminal. De este modo, no protegería a menores de edad, solamente castigaría al adulto responsable por un hecho ya consumado, desatendiendo el abuso por parte del mayor sobre el menor.

2. Como no se contempla ningún privilegio o atención especial al menor que participa inducido o forzado en el delito, cabe colegir que la propuesta versa sobre un delito sin víctima y que no tiene afectación alguna para un sujeto en concreto. Si la víctima del delito fuese el menor no podría ser sancionado por el delito por el que fue utilizado o, al menos, debiese ser castigado de manera más benigna. Al no tener el menor ningún tipo de posición privilegiada se desconoce su vulnerabilidad y, por tanto, el delito no dice relación con él, sino que con otra clase de bien jurídico que no ha sido aún determinado.

3. En el escenario antes explicado y como la propuesta no protege un bien jurídico determinado, al no afectar nada ni a nadie en concreto (el afectado no sería el adolescente) no podría definirse como una conducta antijurídica y, por consiguiente, tampoco como una conducta delictual.

4. Dado que la propuesta tampoco distingue los casos en los que el adulto es incitado o forzado por un menor a cometer un delito (menor de 17 años de edad y adulto de 18), la sola circunstancia de haber participado ambos en un mismo ilícito se traduciría en la responsabilidad penal del adulto por el delito que se propone.

Por otra parte, arguyó la especialista, el tipo penal propuesto ya se encontraría previsto en el artículo 15 del Código Penal, que al asimilar ciertas conductas a la autoría cubre los verbos rectores contenidos en el proyecto. La norma que se propone contempla cuatro figuras: inducir, forzar, prevaler o participar en cualquier modo. Las dos primeras figuras (inducir y forzar) se encuentran expresamente establecidas en el artículo 15, numeral 2, del Código Penal; la tercera figura (prevaler), lo estaría tácitamente en las hipótesis del artículo 15, números 1 y 2. La cuarta hipótesis (participar en cualquier modo) haría innecesaria la inclusión de las figuras de inducir, forzar y prevaler, ya que por sí mismas estarían contenidas en la de “participar de cualquier modo”. Además, esta última hipótesis no sólo se satisface en el caso en el que el menor participe en calidad de autor, sino que podría extenderse a figuras como la complicidad (artículo 16 del Código Penal) o, eventualmente, el encubrimiento (artículo 17 del Código Penal), lo que sitúa en desproporción las penas que arriesgan ambos sujetos y no distinguiría entre diversos rangos de intervención con su respectiva pena-reacción penal (igualando, por ejemplo, la inducción a ser cómplice con la autoría material del delito).

Por último, recordó que el artículo 72 del Código Penal prevé, a título de agravante especial, una situación idéntica a la de la propuesta de incorporación de un nuevo artículo 147 bis, aunque no contempla alusión alguna al caso del menor de 14 años (que no es penalmente responsable). En este sentido, añadió, la norma del artículo 72, cuya redacción no genera problemas de interpretación, además de recoger el injusto de la utilización de menores de edad en la comisión de ilícitos sin incurrir en el non bis in ídem, es proporcional al delito cometido al aumentar en un grado la pena del delito base, sin perjuicio de que esta agravante declara facultativo para el juez el incremento de la pena. Esta facultad judicial es deseable, arguyó, dado que el juez es el único que puede valorar y ponderar el grado de disvalor que agrega al ilícito la utilización de un menor.

El Honorable Senador señor Insulza consideró que no habría razón para considerar que la norma propuesta es lesiva para el menor de edad, cuando sólo pretende sancionar al adulto que comete un ilícito junto a él. Por el contrario, la iniciativa legal busca proteger a los menores de edad y evitar que sean utilizados en la comisión de hechos delictuales. En su forma actual, adujo, el artículo 72 del Código Penal no parece suficiente para alcanzar el objetivo de la Moción.

El asesor legislativo de la Defensoría Penal Pública, señor Francisco Geisse, indicó que las cifras entregadas por este organismo se refieren a imputados representados, en tanto las entregadas por el Ministerio Público corresponden a las que ingresan al sistema. Por ende, un número significativo de ellas deberían coincidir con procedimientos monitorios. Respecto de las cifras de la Defensoría Penal Pública, precisó, existe una disminución de 36% desde la aplicación de la ley N° 20.084, sobre responsabilidad penal adolescente, mientras que tratándose de las del Ministerio Público la disminución asciende a 40%.

Enseguida, fue partidario de que una eventual modificación legislativa se centre en el artículo 72 del Código Penal. Esto permitiría salvar un vacío legal: hoy la única hipótesis no amparada por el sistema jurídico es la que se refiere a la utilización de menores de catorce años (que son inimputables).

El Honorable Senador señor Huenchumilla reflexionó acerca de los alcances de política criminal del reproche que hace el Estado a la participación delictiva de mayores y menores de edad, y que se traduce en el artículo 72 del Código Penal bajo la forma de una agravante para el adulto. El aspecto a dilucidar, arguyó, radica en si podría el Estado con posterioridad modificar dicho reproche al mutar la norma desde una agravante a una figura típica.

Lo que está en el centro del debate es el desvalor de la conducta en que la persona mayor, plenamente responsable desde el punto de vista penal, se aprovecha de la inmadurez del menor para delinquir. Parece razonable pensar que tratándose de un injusto grave y reprochable el Estado considere oportuno sancionar la conducta más allá de una circunstancia agravante. Bajo la nueva figura el bien jurídico protegido sería la inocencia o vulnerabilidad de los menores, que se encuentran en un proceso de desarrollo intelectual y emocional que no debe ser interrumpido por la acción de una persona mayor.

La Directora de la Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos del Ministerio Público estimó que el problema radicaría en que si bien esta clase de participación podría sancionarse de manera independiente, las penas contenidas en la Moción serían desproporcionadas, y podrían originar conflictos de constitucionalidad. Con todo, la posibilidad de sancionar en forma independiente esta conducta se fundaría en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que consagra el interés superior de éste, y en las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad). Según el número 53 de dichas Directrices, deberán promulgarse y aplicarse leyes que prohíban la victimización, los malos tratos y la explotación de los niños y jóvenes, así como su utilización para actividades delictivas.

El artículo 72 del Código Penal es de difícil aplicación: no sólo hay escasa jurisprudencia a su respecto, tampoco la doctrina ha sido clara y ha optado por asignarle un alcance restrictivo a la norma. Así, aun cuando el artículo 72 hace referencia a adultos y menores responsables, exige que previamente se haya condenado al menor de edad, por lo que se requiere de un proceso previo o, al menos, coetáneo con el del adulto. Por otra parte, al exigir una sentencia condenatoria excluye de su ámbito de aplicación a menores inimputables. Y al utilizar el vocablo “prevalecer” restringe la aplicación de la norma a delitos en fase consumada. De allí que, para el Ministerio Público, el artículo 72 del Código Penal no sea adecuado para resolver la materia sobre que versa el proyecto de ley.

Por lo mismo, en opinión de la representante del Ministerio Público, el proyecto de ley debería concentrarse en la modificación del artículo 72 del Código Penal, que es una norma coherente con las demás disposiciones de dicho cuerpo normativo y con los principios del derecho penal. En el derecho comparado, dijo, sólo Colombia posee un tipo penal similar al que contiene la Moción, mientras toda la región iberoamericana resuelve el tema mediante una circunstancia agravante.

El Jefe de Asesores del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, luego de hacer presente que el proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil y modifica la ley sobre responsabilidad penal de adolescentes (Boletín N° 11.174-07) establece una circunstancia agravante general relativa a la intervención de adultos y menores de edad a cualquier título en un hecho delictivo, que excluye la hipótesis del artículo 72 del Código Penal pues supone un desvalor mayor, sugirió que la modificación legal en discusión se concentre en cubrir las lagunas del artículo 72, de manera de satisfacer las exigencias del principio de proporcionalidad de las penas.

A la luz de las observaciones hechas a la iniciativa, el Honorable Senador señor Insulza anunció la presentación de un texto alternativo al de la Moción, destinado a despejar las inquietudes que se plantearon a su respecto. La idea, señaló, es concordar una norma que no sólo precise la descripción de la conducta que se sanciona, sino que mejore los verbos rectores del tipo para no incurrir en problemas de constitucionalidad ni de afectación de principios penales. Una alternativa en tal sentido, añadió, podría consistir en utilizar el vocablo “valiéndose”, que ya se contiene en la letra e) del artículo 19 de la ley N° 20.000.

El nuevo texto, además, reduciría las penas establecidas originalmente por el proyecto de ley. De este modo: a) en el caso de quien comete un crimen valiéndose de un menor, la pena se reduce de presidio mayor en su grado medio a presidio menor en su grado máximo; b) para el caso de un simple delito, se disminuye la pena de presidio mayor en su grado mínimo a presidio menor en su grado medio. Estas sanciones salvarían los problemas de proporcionalidad que pudiera contener la Moción original. Estas nuevas penas se asimilan a las dispuestas para los delitos contemplados en el artículo 9° de la ley N° 17.798, sobre control de armas, que suponen un menor desvalor en comparación con las acciones que esta iniciativa pretende sancionar.

En cuanto a las dificultades vinculadas al non bis in ídem, el señor Senador destacó que para la determinación de las penas se dejará abierta la redacción de la norma, lo que permitirá la aplicación de las reglas generales sobre concursos de delitos (en especial, la del artículo 74 del Código Penal).

Asimismo, el texto alternativo incluirá un nuevo inciso en virtud del cual el tribunal podrá aplicar el máximo de la pena contemplada cuando el crimen o simple delito se cometa valiéndose de un menor de catorce años.

Sobre la ineficacia de la circunstancia agravante especial prevista en el artículo 72 del Código Penal, derivada de la interpretación que se ha hecho del término “responsable” como la consecuencia que genera la comisión de un delito que ha sido determinado por sentencia judicial y la exigencia de un fallo condenatorio para el menor de edad, el texto alternativo propondrá una nueva redacción de la norma que salve esta dificultad.

Consultado por el ex Senador señor Pérez Varela si se contendrá la hipótesis del adulto que comete un delito en compañía de un menor sin haberlo forzado o inducido, el Honorable Senador señor Insulza aclaró que el término “valiéndose” incluye la hipótesis de forzar o inducir y permite establecer una tipificación clara, evitando dificultades en relación con la prohibición del non bis in ídem.

El ex Senador señor Allamand llamó la atención acerca del alcance que tendría la voz “valiéndose”. A su juicio, el término no cubriría la hipótesis de la simple participación en un acto delictivo con un menor, toda vez que “valerse” significa aprovecharse y, por ende, excluye la simple participación (importante de mantener en la norma).

El señor Celedón apuntó que el término “valerse” se asimilaría a prevalerse y a lo dispuesto originalmente en el artículo 72 del Código Penal, lo cual excluiría la simple participación entre mayores y menores de edad.

El Honorable Senador señor Huenchumilla, luego de prevenir sobre los problemas de proporcionalidad, legalidad y afectación del principio de non bis in ídem que fueran planteados respecto de la Moción, consideró que, sin perjuicio de que tales dudas no habrían sido aún aclaradas, podrían surgir otras dificultades si se derogara el artículo 72 del Código Penal. A raíz de lo anterior, estuvo por pronunciarse sólo acerca de la idea de legislar en esta materia.

A continuación, el señor Presidente declaró cerrado el debate y sometió a votación en general esta iniciativa de ley.

- Puesta en votación la idea de legislar en la materia, fue aprobada por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Harboe, Huenchumilla, Insulza y Kast, y ex Senador señor Pérez Varela.

DISCUSIÓN EN PARTICULAR

Seguidamente, el señor Presidente de la Comisión sometió a discusión en particular el artículo único de los proyectos de ley de que se trata.

El artículo único del proyecto signado con el Boletín N° 11.958-07, propone incorporar un nuevo artículo 147 bis en el Código Penal, que sanciona con la pena de presidio mayor en su grado medio al mayor de dieciocho años que induzca o fuerce a un menor de esa edad a la comisión de un crimen, o se hubiere prevalido de él para la comisión del mismo, o hubiere sido partícipe de éste de cualquier modo. Agrega la disposición que si se tratara de la comisión de un simple delito, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo. Tales penas se aplicarán sin perjuicio de las que correspondan a los crímenes o simples delitos cometidos con motivo u ocasión de tales actividades. Finaliza la norma precisando que el consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá de responsabilidad al mayor de esa edad.

El artículo único del proyecto signado con el Boletín N° 11.966-07, propone dos enmiendas:

La primera, sustituye el artículo 72 por el que se transcribe:

“Artículo 72.- En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores de edad la pena del delito respectivo aumentada en dos grados.”.

La segunda, incorpora un nuevo artículo 72 bis, del siguiente tenor:

“Artículo 72 bis.- El adulto que incite o motive a un menor de dieciocho años a cometer un delito será sancionado con la misma pena que la ley le asigna al delito incitado y cometido por el menor.”.

- - -

Al comenzar el estudio en particular, en el seno de la Comisión tuvo lugar un intercambio de ideas acerca del sentido y alcance de las normas que se proponen.

En este orden, el Honorable Senador señor Insulza recordó que esta iniciativa legal surgió como consecuencia de un hecho ocurrido hace algunos años, que generó alarma pública e involucró a un menor y a su madre, que lo utilizó para delinquir. Estas situaciones, añadió, por sus características y efectos sociales y psicológicos, no solo deberían ser consideradas por el legislador penal como circunstancias agravantes de responsabilidad criminal, sino también desde la perspectiva de que constituyan un hecho punible autónomo, más allá de la participación voluntaria del menor.

Enseguida, el señor Senador arguyó que, sin perjuicio de las objeciones u observaciones críticas que se le han formulado al proyecto de ley, su finalidad es disuadir a los autores de delitos a utilizar a menores de edad en su ejecución, al sancionarse ambos hechos como delitos independientes.

El Honorable Senador señor Kast coincidió con dicha opinión, acotando que la materia sobre que versa el proyecto se relaciona directamente con la agenda de infancia.

El señor Subsecretario de Justicia, luego de hacer presente la preocupación del Ejecutivo por la participación de menores de edad en actividades delictivas y el aprovechamiento del que son objeto por parte de personas adultas, indicó que en este ámbito es clave la prevención temprana.

Al hablarse de incursiones delictivas de menores de edad, continuó, si bien habría que considerar, por un lado, el derecho penal común, y, por el otro, y desde el año 2008, un sistema especial de responsabilidad penal adolescente, la intervención debe ser todavía más temprana: por esta razón cobra relevancia, en el marco de nuestra institucionalidad, el nuevo servicio de protección junto con una ley marco de garantía. El punto radica en que podría ser tardío intervenir mediante el derecho penal a un joven de 14 o 15 años con una trayectoria delictiva desde temprana edad, por lo que este asunto no debe abordarse solo desde esa perspectiva. Con todo, precisó, en circunstancias que, según datos del Ministerio Público, en los últimos años habría un descenso en la participación de jóvenes en hechos delictivos en nuestro país, sería necesario revisar cuál es el tratamiento penal que es posible reforzar e intensificar respecto de los adultos que intervienen con menores de edad.

En tal sentido, dijo, la propuesta legislativa inicial discurría sobre tres hipótesis distintas de participación de un adulto con un menor: aun cuando las tres conductas tenían una misma valoración por el derecho penal, deben ser pensadas por separado prque inciden de modo distinto y merecen una reprochabilidad diferente que se traduce en la pena correspondiente. Dichas hipótesis aludían al adulto que induce o fuerza a un menor de edad a participar en la comisión de un delito, al que se prevalece de un menor de edad para perpetrar un delito y al que participa conjuntamente con un menor de edad en la comisión de un ilícito.

En opinión del personero, en algunas de estas conductas existe un problema de doble incriminación (non bis in idem) que puede afectar la aplicación operativa de la norma: como el tratamiento de la inducción en nuestro sistema penal se articula como una modalidad de la autoría, quien induce a un menor de edad a cometer un delito recibe la pena directamente por la comisión del ilícito, en virtud de la aplicación del artículo 15 del Código Penal. En el caso de forzar a un menor, dado que éste se entiende un mero objeto, el adulto es sancionado por la comisión del delito.

En lo que atañe a prevalerse de un menor de edad, el personero aclaró que actualmente existe una agravante especial en el artículo 72 del Código Penal (que implica un reproche penal mayor al del régimen general), que ha tenido una interpretación restringida de parte de los tribunales: según la jurisprudencia, el menor con que se actúa debe figurar como responsable del delito, lo cual deriva en dos criterios exigentes para la aplicación efectiva, a saber: por un lado, que el menor sea responsable penalmente (lo cual excluye los casos en que el adulto participa junto a menor de 14 años, porque no es responsable penalmente); por el otro, que exista una sentencia condenatoria previa respecto del menor de 18 años y mayor de 14. La norma se podría corregir si se estableciera que no se trata de responsables sino de partícipes, pero esto podría tener también efectos contradictorios e indeseados: quienes hoy cumplen condena por la aplicación de esta agravante podrían pretender un beneficio porque la modificación del artículo 72 la tornaría inaplicable. Lo anterior podría originar la revisión de condenas, por lo que parece conveniente mantener este régimen jurídico tal como está a pesar de su dificultad, para aquellos que cumplen condenas con efecto agravatorio.

El texto alternativo, sostuvo el personero de Gobierno, discurre sobre la base de que la actuación del adulto implica prevalerse del menor de edad. Este verbo rector mantiene el problema referido a la posibilidad de aplicación efectiva de la norma: prevalerse conlleva la exigencia de servirse de otra persona, lo cual pone de cargo del Ministerio Público una exigencia adicional que no es la de probar la mera participación, sino acreditar que la persona ha sido tratada como un objeto (casos de autoría mediata).

La materia sobre que versa el proyecto, comentó el señor Subsecretario, se ha debatido en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a raíz del proyecto de ley sobre Servicio de Reinserción Juvenil (Boletín Nº 11.174-07). Esta instancia parlamentaria acordó incorporar una indicación que supone no modificar el artículo 72 del Código Penal, para evitar un efecto más beneficioso respecto de quienes pudiesen tener una condena y que presentaren problemas en su aplicación en materia de non bis in idem. Así, se estableció una nueva agravante general en el artículo 12 del Código, mediante un nuevo numeral 22, en cuya virtud basta la participación de un adulto junto a un menor de edad en la realización de un hecho delictivo para sancionar la mera intervención conjunta de un adulto con un menor de edad, sin las exigencias relativas a que el menor de edad sea responsable penalmente (de allí que podrá aplicarse a quien participe con un menor de 14 años). Lo que resulta fundamental es que se deja subsistente el régimen del artículo 72 para el evento en que se determine un prevalecimiento de parte del mayor de edad respecto de un menor. Además de la agravante en el régimen general del sistema del Código Penal, se incluyeron dos mecanismos adicionales:

a) En la investigación de un delito en que solo se tuviese conocimiento de la participación de un menor, para avanzar en ella y lograr determinar la participación de mayores de edad, se estableció un sistema de cooperación eficaz para los menores de edad, mediante un artículo específico a este fin en la ley Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

b) Para precaver riesgos para los menores a causa de su intervención en el proceso penal, se contempló una norma de refuerzo vinculada con todos los casos en que el menor de edad debe adoptar decisiones con consecuencias penales dentro del proceso, mediante un artículo específico relativo al consentimiento informado en virtud del cual siempre que el consentimiento del adolescente fuere una condición para acceder a un determinado procedimiento o incluso para la cooperación eficaz, el juez deberá cerciorarse de que el menor ha conversado con su defensor privadamente y que ha sido informado adecuadamente de sus derechos y las implicancias procesales de sus decisiones.

Esta fórmula, concluyó, responde a los problemas que se han planteado sobre eventuales vulneraciones al principio de doble incriminación, subsana aspectos relacionados con la proporcionalidad y recoge otros refuerzos en el sistema de responsabilidad penal adolescente. Se trata de normas necesarias no solo para establecer la penalidad del adulto, sino también para el respeto de estatutos y garantías del adolescente dentro de un proceso de investigación y de persecución penal.

La Directora (S) de la Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos del Ministerio Público señaló que los incisos primero y segundo del artículo 147 bis propuesto en la iniciativa sancionan la utilización de menores de edad con dos penas distintas según se trate de crímenes o simples delitos, para luego establecer una regla de concurso en el inciso tercero. En su inciso final niega efectos al consentimiento que pudiera otorgar el menor respecto de su utilización por parte del adulto.

Las observaciones planteadas al verbo rector contenido en el texto original de la iniciativa, prosiguió, se referían a la exigencia de que el menor hubiere participado de cualquier modo en el crimen o simple delito. Esta redacción podría obligar a establecer la responsabilidad penal del menor que se utiliza en la comisión del ilícito, restringiendo la sanción penal para los casos en que se utilizaran adolescentes y, por ende, excluyendo a los menores de 14 años por carecer de dicha responsabilidad. Por tal motivo, se sugirió un verbo rector que circunscribiera la mayor cantidad de hipótesis, como, por ejemplo, la expresión “valiéndose”, utilizada por el artículo 19, letra e), de la ley Nº 20.000. Esta expresión se ha interpretado ampliamente por la jurisprudencia al configurar la calificante en materia de drogas.

Una redacción alternativa como la sugerida sería adecuada, dijo, pues evidencia que el ámbito de aplicación de la norma se extiende a todos los niños y adolescentes, sin necesidad de exigir que resulten condenados por el delito para el cual fueron utilizados. Los tribunales han aceptado la expresión “valiéndose” como sinónimo de “valerse de”, pero sería necesario agregar otras hipótesis para evitar excluir cualquier conducta que implique utilizar niños, niñas o adolescentes en hechos delictivos. Al respecto, sugirió incorporar a continuación del término “valiéndose” expresiones tales como prevalecer, forzar o incitar, para que el texto definitivo no suscite interpretaciones que no cumplan con la finalidad del proyecto de ley.

Las penas que originalmente se establecieron en el proyecto de ley, añadió, podrían afectar el principio de proporcionalidad. El Ministerio Público opinó en este mismo sentido, pero atendida la existencia de la regla de concurso prevista en el inciso tercero del artículo 147 bis del texto original, se sancionaría la utilización de menores según la nueva propuesta con presidio menor en su grado máximo para el caso que se cometan crímenes (3 años y un día a 5 años) y con presidio menor en su grado medio para el caso en que se cometan simples delitos (541 días a 3 años). Esta regulación sería adecuada en la medida en que se mantenga la mencionada regla de concurso, que establece que las penas correspondientes a la utilización de menores de edad se aplicarán sin perjuicio de aquellas que correspondan a los crímenes o simples delitos cometidos con ocasión de tales actividades. Por el contrario, acotó, si se elimina la regla de concurso y se rebajan las penas, un delito de robo en lugar no habitado prevaliéndose de un menor de edad, por ejemplo, se sancionaría con una pena que va desde 541 días a 5 años, en tanto la utilización de un menor tendría una pena de 541 días a 3 años. En este caso deberíamos recurrir a las reglas generales de concurso y por existir una unidad de hecho sería aplicable el artículo 75 del Código Penal, que dispone la aplicación de la sanción correspondiente al delito más grave, en este caso, el robo en lugar no habitado. Así entendido, adujo, no se reflejaría en la sanción el mayor injusto en la utilización de menores por la vía de la creación de un tipo penal y se determinarían penas que no serían coherentes con la normativa internacional que fundamenta el proyecto, que exige una respuesta decidida del Estado para evitar la utilización de menores en actividades delictivas, sancionando la reprochabilidad del adulto que empuja a una persona inmadura a la ejecución de conductas ilícitas, exponiéndola al peligro de corrupción consiguiente. En este orden, recordó que el sistema interamericano ha recomendado a los Estados tipificar penalmente la utilización de niños, niñas y adolescentes para la realización de actividades ilegales.

Independientemente de que se apliquen las normas de concurso de los artículos 74 o 75 del Código Penal, arguyó, esta clase de reglas concursales existen en la Ley de Control de Armas; en el delito de asociación ilícita previsto en el artículo 294 bis del Código Penal, y en el delito de asociación del artículo 16 de la ley Nº 20.000, en materia de drogas. La creación de este nuevo tipo penal significaría la ineficacia de la agravante del artículo 72, pues en el mismo ejemplo de robo en lugar no habitado utilizando menores tampoco sería aplicable el aumento previsto por la agravante, no obstante las dificultades actuales en la aplicación de la norma. Por tal motivo, estuvo conteste con la rebaja de sanciones propuesta en la medida que se mantenga la regla de concurso establecida en la redacción original del proyecto.

En cuanto a establecer una diferencia en el reproche penal cuando se utilicen menores de 14 años, estuvo a favor de la propuesta en cuanto sería más gravoso utilizar a niños que no tienen capacidad penal, insistiendo en la mantención de la regla de concurso.

Por último, en lo tocante a la ineficacia de la circunstancia agravante del artículo 72 del Código Penal, la señora Taladriz si bien fue partidaria de establecer una nueva regulación en esta materia, abogó por utilizar una técnica diferente debido a que la conducta que se consulta pretende sancionar la misma conducta del artículo 147 bis, lo cual implica que se estaría regulando como tipo penal y agravante cuando el fundamento de este proyecto es la tipificación y sanción de la utilización de menores de edad. Por ello, sugirió establecer una circunstancia agravante que comprenda todas aquellas situaciones que no quedan circunscritas en la conducta que se pretende describir y sancionar en el artículo 147 bis, y una regulación en los términos que se plantea en el proyecto de ley sobre Servicio de Reinserción Juvenil (Boletín Nº 11.174-07), que incorpora como agravante genérica un nuevo numeral 22 en el artículo 12 del Código Penal referido a cometer un delito en cuya realización haya intervenido un menor de 18 años, aun cuando su participación no diere lugar a responsabilidad penal.

Al hacer uso de la palabra, el académico señor Francisco Maldonado sostuvo que el cambio del término “valerse” por “participar”, a fin de evitar el requisito de participación punible y de responsabilidad en el adolescente, no tiene mayor efecto, por cuanto valerse y prevalerse significan lo mismo. La expresión valerse utilizada como agravante en la Ley de Drogas, añadió, señala expresamente “valerse de personas exentas de responsabilidad criminal”, por lo cual el complemento de la frase es lo que soluciona el problema. Por lo mismo, se debería explicitar que el fundamento que conduce a agravar la pena en estos casos consiste en aprovecharse de la falta de dominio de voluntad del menor a efectos de su representación penal, lo cual es incompatible en un mayor de 14 años que en nuestro país ha sido declarado responsable penalmente en atención a que entiende, por lo que su decisión es válida.

El origen del artículo 72 del Código Penal, explicó, coincide con el establecimiento de un sistema tutelar, donde el legislador declara que el adolescente no responde. Lo que busca la Convención de los Derechos del Niño, de cara a la sanción de este tipo de comportamiento, es evitar introducir al niño en un contexto donde se normaliza el delito. Ese sería el punto a discutir, más allá de la utilización de la palabra “valerse” o “participar”.

Sobre la mantención de la regla concursal del inciso tercero del artículo 147 bis del texto original del proyecto de ley, que fuera solicitada por la representante del Ministerio Público, el académico hizo presente que el principio de non bis in idem no tiene rango legal sino constitucional: no es, por ende, susceptible de solución a nivel de ley, dado que su radicación obedece a una raíz constitucional al estar proscrito por razones de derechos humanos castigar dos veces a una persona por el mismo hecho. Lo anterior, dijo, genera un problema muy complejo en lo que atañe a los verbos rectores “forzar” e “inducir”. Forzar, en el derecho penal en general, es precisamente obligar a otro, ocupar a otro como instrumento, de modo que este otro (el menor de edad) es quien delinque, por lo que la manera de afirmar la responsabilidad del autor mediato es justificando que él lo forzó (la forma de responsabilizarlo por el delito es ocupando el forzamiento). El verbo rector forzar no se puede utilizar para hacerlo responsable por el delito y luego ocuparlo nuevamente para hacerlo culpable por una razón adicional. Algo similar, prosiguió, ocurre con el término “inducir”: en principio el hecho de inducir es lo que lleva a responsabilizar por el delito al mayor de edad. Los casos de prevalimiento se pueden controvertir en la regla concursal, pero tratándose de los casos de forzamiento o inducción y de mantenerse o suprimirse el inciso tercero del artículo 147 bis del proyecto, el resultado será el mismo: se vulnerará el principio de non bis in ídem y los tribunales, por aplicación directa de la Constitución, no podrán sancionar los dos delitos. Incluso, advirtió, en un hecho de coparticipación de un adulto con un adolescente, que de lugar a un delito, o donde exista un acto de prevalimiento, se terminará aplicando lo siguiente:

- La regla de concurso medial dado que ocupar al menor fue el medio para cometer el delito, por lo que procedería el artículo 75 del Código Penal que establece la aplicación de la pena mayor del delito más grave.

- Se daría lugar a una sanción por la vía de la acumulación, cuando se trate de contextos distintos.

El académico destacó que regular esta materia como delito independiente llevará a que en ciertos casos no se pueda configurar el delito por vulneración del principio de non bis in ídem, y en otros a que, pudiendo configurarse, como no es posible sancionar por ambos delitos se privilegiará la regla especial (en esta hipótesis estaríamos ante una regla especial de autoría mediata o de forzamiento). Así, en el caso de un crimen con pena de presidio mayor en su grado mínimo (5 años y un día a 10 años), cabría aplicar esta regla preferente especial y se sancionaría con una pena más baja. La situación, en consecuencia, origina un problema técnico de base constitucional relativo a la aplicación directa de un principio, de esta naturaleza: si la norma se mantiene en las condiciones originales no podrá ser aplicada y si se suprime dará lugar a una sanción más baja o, en muy pocos casos, a una sanción superior.

El señor Maldonado finalizó su exposición precisando que si la discusión legislativa se centra en el objetivo de evitar la incorporación de menores de edad en un contexto delictivo, más allá de lo que propone el artículo 72 del Código Penal, parece que el mayor avance solo podrá darse por el lado de intervenir al menor en una época temprana, como se busca en el proyecto de ley sobre reinserción juvenil.

El asesor del Ministerio Público señor Figueroa, luego de concordar con la Subsecretaría de Justicia acerca de la noción de “valerse”, previno que esta expresión no existe en el diccionario de la Real Academia Española. En la Ley de Drogas, agregó, se utiliza el término “valiéndose de”. Por este motivo se plantea establecer distintas hipótesis que configuren el delito que se busca sancionar en este proyecto de ley.

Enseguida, sostuvo que la opinión del Ministerio Público ha tenido por finalidad la búsqueda de una solución legislativa que no afecte el principio de non bis in ídem: el inciso tercero del artículo 147 bis del texto original permitiría sancionar al adulto no solo por el delito que cometió, sino que también por haber utilizado, inducido o haberse prevalido de un menor.

El académico señor Maldonado explicó que si la manera de evitar la infracción del principio de non bis in idem es no sancionando dos veces la misma conducta, la idea de recurrir a las nociones de inducción y autoría mediata lisa y llanamente no sería admisible. Las hipótesis de coautoría o de prevalimiento, en cambio, podrían ser plausibles.

El Honorable Senador señor Kast expresó que el hecho de que un adolescente mayor de 14 años tenga responsabilidad penal, no debería ser razón para inhibir la posibilidad de exigir legalmente que la utilización de un menor de edad se sancione como un delito en sí mismo. Aún si se pretendiera tipificar la conducta de un adulto respecto de otro, la responsabilidad penal del otro adulto no puede ser un impedimento para que el legislador defina la existencia de una agravante o de un delito autónomo. El legislador posee la facultad, aun cuando el menor tenga responsabilidad penal, para definir una agravante o un tipo penal, por el hecho de que un adulto utilice, concurra o se valga de alguien que tiene entre 14 y 18 años.

En cuanto a la imposibilidad constitucional de sancionar dos veces el mismo delito, lo que busca la iniciativa es sancionar dos tipos de ilícitos y no uno. Por lo tanto, no sería correcto afirmar que cometer un crimen, valiéndose de un menor de edad, es el mismo delito que utilizar, concurrir o valerse de ese niño, niña o adolescente. Lo que el legislador debe buscar, añadió, es sancionar esa acción en sí misma y no el efecto que esa acción pueda generar en un tercero. De lo que se trata, arguyó, es de regular elementos que sean complementarios y no sustitutos.

El Honorable Senador señor Insulza, luego de destacar que la norma incorporada en el proyecto de ley sobre Servicio de Reinserción Juvenil adolecería de un problema de ubicación, recordó que la iniciativa en discusión no tiene por objeto sancionar a menores de edad, sino a adultos. Dado que lo que se pretende es proteger a niños, niñas o adolescentes, de lo que se trata es de sancionar la circunstancia en la cual ha existido participación de un menor, voluntaria o no, haciendo punible la conducta del adulto.

El Profesor señor Francisco Maldonado previno acerca de que si bien es posible valorar la intervención de un sujeto sobre otro, incluso entre adultos, a los efectos de la comisión de un delito, la valoración de esa incidencia se traduce en la utilización de ese otro como instrumento o en haber creado en ese otro la voluntad de delinquir. En el derecho penal, explicó, se valora para que responda quien utiliza o crea la voluntad de delinquir de otro. Lo que hace quien es utilizado como instrumento o a quien se creó la voluntad de delinquir, generará la misma responsabilidad en la persona que utiliza o induce a la otra. En consecuencia, lo que cabe preguntarse es si es posible realizar una nueva valoración respecto de quien es sancionado como aquel que ejecutó la conducta ilícita por haber actuado sobre otra persona. Esto requiere otra razón, una distinta, de lo contrario la responsabilidad de la persona se valorará dos veces.

La solución en materia penal es extender la responsabilidad a quien actúa sobre otro en términos idénticos al del autor material. Por este motivo, esa segunda razón debe encontrarse en un déficit de competencia del agente. En tales términos, si bien se entiende el sentido político criminal en la tipificación de un nuevo delito, lo que en derecho penal internacional se conoce como mandato de tipificación, que lo diferencia del de incriminación, no puede olvidar que, por la forma concursal o en que concurren los distintos delitos, no siempre se obtiene el resultado de aplicar la mayor pena. Así, si se cometen dos delitos en un mismo hecho, se aplicará la pena del delito mayor en su extremo más grave. Esta es la regla que se aplica en general. Lo que actualmente está previsto como agravante por prevalerse de otro es incluso subir en grado. En ocasiones una agravante puede tener un efecto superior y permitir una adecuada proporcionalidad.

El Honorable Senador señor Kast precisó que no se ha sostenido que la participación de una persona con otra en forma extendida no incriminará a quien actúa sobre otro. En este proyecto se tipifica un delito completamente ortogonal al primero, basado en el hecho de realizar la acción en conjunto, independiente del grado del delito, de la autoría, la intención y de la pena. Por eso, es importante descubrir como forzar al juez, en su minuto, a que ese delito ortogonal tenga una incidencia en una mayor pena, en el fondo que sea complementario y no sustituto, y que tampoco se subsuma.

El Honorable Senador señor Insulza recordó que este proyecto nace a partir de la constatación de la relevante cantidad de menores que participan en delitos en nuestro país. En ese orden, añadió, el Comité de los Derechos del Niño de la ONU ha declarado que una política de justicia de menores que no se acompañe de un conjunto de medidas destinadas a prevenir la delincuencia juvenil, comporta graves limitaciones. Y en línea con lo anterior, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha recomendado la promulgación y aplicación de leyes que prohíban la victimización, los malos tratos y la explotación de niños y jóvenes, así como su utilización para actividades delictivas. Existe, además, una resolución de la Asamblea acerca de la utilización de niños como instrumentos para actividades delictivas, en la que se consigna la preocupación respecto de los niños que son inducidos por adultos a llevar un estilo de vida delictivo o por su utilización como instrumentos de los adultos, considerando ambas figuras como una funesta práctica que representa la violación de normas sociales y priva a los niños de su derecho de ser formados, educados y criados adecuadamente. Consecuencialmente, solicita a los países formular medidas eficaces para resolver este problema, incluida la sanción a instigadores pero no a los niños que se hayan visto implicados. Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos pide tipificar penalmente la captación, utilización y explotación de niños, niñas y adolescentes, por parte de adultos y grupos criminales, para la realización de actividades ilegales.

Enseguida, el señor Senador reiteró que la finalidad de esta iniciativa es crear un tipo penal nuevo, autónomo, relativo a la comisión de cualquier hecho ilícito con un menor, aunque la conducta de éste no se encuentre penada. Respecto a la proporcionalidad de las penas propuestas, precisó que la idea es adecuar la penalidad tanto para la comisión de crímenes como de simples delitos.

El señor Senador discrepó de los reparos referidos a una eventual vulneración del principio de non bis in ídem. En este punto, trajo a colación lo señalado por la Corte Constitucional de Colombia, en cuanto a que la tipificación que se consulta corresponde a un delito distinto: si bien el sujeto es el mismo, no existe identidad de objeto ni de causa, por lo que se protegerían bienes jurídicos diferentes (en la especie, la salud mental y la vida del menor). En el mismo contexto, hizo presente que con anterioridad se sugirió distinguir el reproche para el caso en que se actúe con mayores o menores de 14 años.

En relación con el artículo 72 del Código Penal, consideró razonable eliminar la agravante contenida en esta norma, en virtud de las críticas que se le han formulado acerca de la dificultad de aplicación que presenta. No obstante, como dicha derogación podría beneficiar a personas que hoy se encuentran condenadas, adujo que antes de adoptar una decisión sería recomendable ilustrarse respecto de la cantidad de personas que han sido condenadas por esta agravante.

La Honorable Senadora señor Sabat estuvo por definir adecuadamente el verbo rector de la conducta a sancionar, de manera que se integre de mejor forma al articulado y a la tipificación de este nuevo delito, entendiendo que no se trataría solamente de “inducir” a un menor, sino que también se comprendería a quienes “se hacen valer” de uno para delinquir.

Sobre la agravante de artículo 72 del Código Penal, señaló que, si bien aumenta en un grado la pena, deja a discreción del juez su aplicación. En este sentido, recordó que siendo Diputada presentó un proyecto de ley para que la agravante de este artículo se aplicara en forma automática, cuando el autor se valiera de un menor de edad para cometer el delito.

Luego, la señora Senadora instó por precisar la manera en que se incorporará la distinción propuesta entre menores y mayores de catorce años, recabando la opinión del Ministerio Público en este tema.

El Honorable Senador señor Harboe fue partidario de que el adulto que utiliza a un menor de edad para cometer un delito merezca una sanción mayor, y llamó la atención acerca de la escasa aplicación práctica de la agravante del artículo 72 del Código Penal. Sin embargo, dijo, regular esta situación mediante la creación de un tipo penal nuevo podría no ser el camino adecuado, razón por la cual propuso modificar la agravante ampliando las hipótesis, incluso estableciendo una agravante especial para el caso de utilización de menores de 14 años, que explicite que para su procedencia no se requiere la asignación de responsabilidad del menor utilizado para fines delictivos.

Según explicara el señor Senador, de incorporarse un nuevo artículo 147 bis se generará un problema complejo, porque el juez deberá decidir entre aplicar una agravante o el tipo penal nuevo. Así las cosas, se estaría subsidiando por la vía del tipo penal nuevo una deficiencia de la agravante, lo cual podría producir consecuencias procesales.

El Honorable Senador señor Insulza se inclinó por modificar en el artículo 72 del Código Penal la exigencia de que el menor sea responsable, por las dificultades que ocasiona para la aplicación de la norma, requiriendo al efecto la opinión del Ministerio Público.

El señor Senador hizo hincapié en que, en su concepto, su propuesta legislativa no implica sancionar dos veces la misma conducta: la idea es penalizar al adulto que se vale de un menor para cometer un ilícito.

El Honorable Senador señor Kast manifestó su preocupación por el caso en que el mayor de edad no comete el delito.

La Honorable Senadora señora Sabat abogó por la conveniencia de aclarar si acaso en este nuevo tipo penal se está sancionando a quienes quedan excluidos de la aplicación del artículo 72 del Código Penal, porque, dijo, si este fuera el caso no se estaría infringiendo el principio de non bis in ídem, toda vez que se trataría de sanciones a figuras distintas.

El Honorable Senador señor Insulza explicó que si el delito es cometido en conjunto por el adulto y el menor, se le aplica al primero la agravante del artículo 72 del Código Penal. Su propuesta legislativa dice relación con proteger al menor.

La personera del Ministerio Público señora Taladriz valoró positivamente la idea de utilizar como verbo rector el concepto de “valerse de”, pues completaría de mejor manera la hipótesis normativa.

Sobre la proporcionalidad de las sanciones, coincidió con la conveniencia de rebajar las penas, aunque manteniendo la regla de concurso. Con todo, advirtió que podrían presentarse problemas prácticos de mantenerse la agravante del artículo 72 del Código Penal y sancionarse la misma conducta dentro de un tipo penal. La conducta de esta agravante puede incluirse dentro de las conductas que pretende sancionar el nuevo tipo penal. Es fundamental analizar si la derogación de esta agravante importará revisiones de condena, sin perjuicio de la escasa aplicación que ha tenido la norma, a la luz de la jurisprudencia examinada.

Luego, comentó que en el artículo 41 del proyecto de ley que crea el Servicio de Reinserción Social se propone la misma agravante pero con carácter genérico, agregándose un numeral 22 en el artículo 12 del Código Penal relativo a cometer un delito en cuya realización haya intervenido un menor de dieciocho años, aún y cuando su participación no diere lugar a responsabilidad penal.

El abogado señor Francisco Maldonado, luego de coincidir con el objetivo de la iniciativa, previno acerca de las dudas y dificultades que suscita el texto que se consulta.

Los problemas derivados del principio de non bis in ídem, aclaró, se vinculan estrictamente a aquellos casos en que la intervención del adulto es exactamente idéntica a la forma bajo la cual se actúa sobre el menor y la comisión del delito. Así, por ejemplo, el inducir genera responsabilidad en el adulto en los mismos términos de la responsabilidad que se le impondrá al niño. Este es precisamente, acotó, el problema de la doble sanción. Aquello no sucede con el verbo rector “valerse” o “prevalerse”, porque estos vocablos suponen un grado de aprovechamiento del menor que, usualmente, se encuentra ligado a su irresponsabilidad. Así, mientras valerse o prevalerse no genera problemas de bis in ídem, sí se genera con el inducir o forzar, sea que estos verbos rectores se coloquen en una agravante o en un tipo penal independiente. Cuando un tribunal deba valorar el delito ejecutado por el menor y, eventualmente, la aplicación del artículo 147 bis propuesto, advertirá que el hecho de haber actuado sobre el menor servirá a los mismos efectos (lo que dará lugar a una discusión que probablemente concluirá con la no aplicación del artículo 147 bis que se propone).

Si se aprueba el artículo 147 bis, sea que se mantenga o no el artículo 72, siempre será de aplicación preferente con arreglo al artículo 63 del Código Penal. Es decir, se prefiere el delito y no la circunstancia modificatoria de responsabilidad. Al recurrir a la técnica de la acumulación, en algunos casos se llega a un resultado más favorable que lo planteado por el artículo 72: así, siguiendo lo que la propuesta plantea, si se comete un simple delito se aplicaría una pena independiente de 541 días a 3 años; si se comete un crimen, una de 3 años y un día a 5 años. Por el contrario, con el actual artículo 72, si la pena asignada al delito fuera presidio mayor en cualquiera de sus grados, el solo efecto de la agravante haría subir de inmediato al grado superior, esto es, aumentaría la pena en cinco años. Lo expuesto, coligió, mostraría que en diversas hipótesis delictivas el texto legislativo que se propone implicaría una respuesta más laxa que la que resulta del artículo 72 del Código Penal.

Como el artículo 72 del Código Penal genera un efecto muy gravoso, añadió el profesional, la jurisprudencia exige responsabilidad del menor. En su opinión, la manera de corregir esta situación, tal como se hizo en la Ley de Drogas, sería eliminando la exigencia de responsabilidad (al suprimirse, sostuvo, el prevalimiento es evidente y la agravante comenzaría a aplicarse de inmediato).

El Honorable Senador señor Insulza subrayó que lo medular es que el artículo 72 del Código Penal explicite claramente que se castiga al adulto.

El Honorable Senador señor Kast destacó el carácter restrictivo del artículo 72 del Código Penal.

- - -

Recogiendo las observaciones formuladas al texto original del artículo único, los Honorables Senadores señora Sabat y señores Huenchumilla, Insulza y Kast, formularon una indicación sustitutiva del siguiente tenor:

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal, por el siguiente:

“Artículo 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se valga, utilice, instrumentalice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de dieciocho años de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito, esto con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad.

El tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de catorce años.

El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.”.”.

Consultada respecto de esta nueva redacción la representante del Ministerio Público, señora Taladriz, sostuvo que armonizaría con las normas internacionales que exigen contemplar en las legislaciones nacionales un reproche penal para los adultos que delinquen utilizando menores de edad. En este sentido, añadió, la norma plantea un aumento progresivo en la intensidad del reproche penal en función de la gravedad de las hipótesis que se consideran: así, mientras el inciso primero excluiría el mínimum o el grado mínimo de la pena que correspondiere para los imputados mayores de edad que hubieren participado en el delito (la figura en este caso tendría carácter residual); el inciso segundo aumentaría la pena en un grado cuando el adulto se valga, utilice, instrumentalice, induzca, fuerce o coaccione al menor de dieciocho años de edad para cometer o perpetrar un crimen o simple delito (al igual que las conductas que se establecen en la legislación penal de Colombia en la materia), y el inciso tercero contemplaría un reproche penal diverso para el autor que se valga de un menor de catorce años, expresado en una regla de determinación judicial de la pena (el tribunal deberá atender especialmente a tal circunstancia para dicha determinación). En este último evento, arguyó, se emplearía una técnica legislativa similar a la utilizada en el inciso final del artículo 268 septies del Código Penal, y en la determinación de la pena tratándose del delito de receptación (artículo 456 bis, inciso segundo). En su opinión, cabría mantener el inciso final de la propuesta, relativo a que el consentimiento otorgado por el menor de dieciocho años no exime al mayor de edad de la aplicación de las reglas que se consultan en la disposición.

La señora Taladriz finalizó destacando el carácter fundamental de esta iniciativa legal para equilibrar nuestra legislación penal en el marco del nuevo sistema de responsabilidad penal adolescente, que entrará en vigencia de la mano del proyecto de ley que crea el Servicio de Reinserción Social. En éste, si bien se establece un sistema menos intenso para que los adolescentes puedan cumplir efectivamente las sanciones, se contempla un contrapeso punitivo respecto de los adultos.

A su turno, el académico señor Maldonado, luego de valorar positivamente la utilización del mecanismo de la agravante para regular este asunto al ser más adecuado para concretar el objetivo que se pretende con este proyecto de ley, previno acerca de las dificultades de aplicación práctica que podría generar el empleo de los verbos rectores forzamiento e inducción, por razones de bis in ídem. No obstante, precisó, como se trataría de una dificultad menor a la que se presentaba en el texto original del proyecto, estuvo por que la solución se produzca a partir de la casuística judicial.

Enseguida, hizo presente que en casos de mera coautoría, donde existe corresponsabilidad consciente y dolosa, no se visualizaría claramente el daño que justifique una mayor penalidad. Así las cosas, tratándose de un adolescente plenamente consciente que se coloca de acuerdo con un adulto para delinquir (por ejemplo, un menor de 17 años y un adulto de 19), no se observaría con nitidez que este último realice una conducta sobre el menor que justifique incrementar el rigor penal. En consecuencia, en esta norma faltaría un contenido de injusto: se requiere que el adulto haga algo que justifique el mayor reproche, lo cual no se advierte en la mera coautoría.

Además, el profesional llamó la atención acerca de la larga enumeración de verbos rectores contenida en el inciso segundo del texto propuesto. En algunas ocasiones, señaló, esta técnica genera problemas: por ejemplo, es difícil determinar en qué se diferencia la intimidación de la amenaza. Por esta razón, fue partidario de emplear únicamente la formula “utilización o prevalimiento” y, adicionalmente, incorporar la hipótesis del “engaño”.

Por otra parte, consideró oportuno derogar la agravante contenida en la letra e) del artículo 19 de la ley Nº 20.000, de drogas, pues de lo contrario quedaría como una norma especial. Y si éste fuera el caso, utilizar un menor de catorce años en el tráfico de drogas tendría una pena más baja. Ello implicaría que, en materia de drogas, se produciría un efecto más atenuado que el resultante de la regla general del artículo 72 del Código Penal.

A continuación, el profesional explicó que en Chile existen marcos penales muy amplios, inspirados en la tendencia jurisprudencial de los últimos cincuenta años de utilizar los extremos inferiores de aquéllos. En muchos ilícitos no violentos cuando se ataca bienes colectivos de trascendencia las figuras penales que, por regla general, ocupan los extremos mínimos tienen un rango de pena superior importante. Aumentar un grado puede significar, en muchas ocasiones, aplicar penas de presidio mayor en su grado máximo (15 años y un día a 20 años), o incluso más para ilícitos donde no existe violencia. Por ejemplo, casos graves de afectaciones tributarias o fraude en el sistema económico, que tienen extremos superiores de presidio mayor en su grado medio. Mediante esta norma, entonces, si el sujeto utiliza a su hijo en el entramado societario, aumenta la pena de 15 años y un día a veinte o a perpetua, lo cual constituiría un riesgo cierto. De allí que abogara por que en este tipo de delitos se prevean efectos menos gravosos, como la aplicación de la pena superior en grado dentro del marco penal. A su turno, en ilícitos en los que existe un riesgo criminógeno relevante y que se promueven desde el extranjero (delitos violentos, de tráfico de drogas o contra la seguridad de Estado, entre otros), sería recomendable subir en un grado la pena.

La personera del Ministerio Público, señora Taladriz, estuvo en desacuerdo con la eliminación de la agravante contenida en la Ley de Drogas. Sobre el particular, manifestó que el artículo 19 de ese texto legal establece el mismo efecto agravatorio que el contemplado en el inciso segundo de la redacción que se analiza. En este orden, acotó, actúa como calificante y aumenta la pena en un grado, cuando se utilizan menores de catorce años, esto es, personas exentas de responsabilidad penal. Fundada en lo anterior, sugirió perfeccionar la agravante en cuestión para incorporar en la hipótesis normativa a los adolescentes: dada la aplicación habitual de la agravante de la Ley de Drogas, como muchos menores son instrumentalizados en el tráfico de estas sustancias, no sería recomendable eliminar la alusión a “valerse” de las personas exentas de responsabilidad penal. Luego, recordó que en la Cámara de Diputados se tramita una iniciativa que modifica la ley Nº 20.000, para incorporar a los adolescentes dentro de la agravante específica.

El Honorable Senador señor Insulza se mostró partidario de incorporar en la norma planteada la hipótesis del engaño.

Ante la consulta del Honorable Senador señor Huenchumilla acerca de si el proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil contiene alguna norma contradictoria con el texto en estudio, el señor Maldonado señaló que si bien en dicha iniciativa se incorporó una agravante genérica, como es más integral el tratamiento que hace la iniciativa legal en estudio acerca de la utilización de menores en crímenes o delitos, lo razonable sería corregir aquél texto normativo.

En sintonía con lo anterior, el Honorable Senador señor Huenchumilla, conteste con la norma en estudio, sugirió acoger la nueva redacción propuesta, la cual, en su concepto, configuraría una regulación más integral y completa para el artículo 72 del Código Penal.

Concluido el análisis de esta nueva redacción, la Comisión fue partidaria de acogerla, con dos enmiendas: la primera, consistente en agregar, en el inciso segundo del artículo sustitutivo que se consulta, la conducta del que engañe a un menor para cometer un ilícito; la segunda, en eliminar la alusión al concepto de instrumentalización del menor, que se entendería incluido en la noción de utilización del mismo.

- Puesto en votación este artículo único con la redacción antes consignada para el artículo 72 sustitutivo propuesto, fue aprobado por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores señores Huenchumilla, Insulza y Kast.

- - -

PROPOSICIÓN DE LA COMISIÓN Y TEXTO DEL PROYECTO

En mérito de los acuerdos precedentemente consignados, vuestra Comisión de Seguridad Pública tiene el honor de proponeros la aprobación, en general y en particular, del proyecto de ley en informe, cuyo texto es el siguiente:

PROYECTO DE LEY:

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal, por el siguiente:

“Artículo 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se valga, engañe, utilice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de dieciocho años de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito, esto con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad.

El tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de catorce años.

El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.”.”.

- - -

Acordado en sesiones presenciales y telemáticas celebradas los días 5, 12 y 19 de marzo de 2019, y 29 de julio y 12 y 26 de agosto de 2020, con asistencia de los Honorables Senadores señor Felipe Kast Sommerhoff (Presidente), señora Marcela Sabat Fernández (Víctor Pérez Varela) y señores Felipe Harboe Bascuñán, Francisco Huenchumilla Jaramillo, José Miguel Insulza Salinas y Kenneth Pugh Olavarría (Víctor Pérez Varela), y de los ex Senadores señores Andrés Allamand Zavala y Víctor Pérez Varela.

Sala de la Comisión, a 28 de agosto de 2020.

Ignacio Vásquez Caces

Secretario

RESUMEN EJECUTIVO

INFORME DE LA COMISIÓN DE SEGURIDAD PÚBLICA recaído en el proyecto de ley relativo a la utilización de menores en crímenes o delitos (Boletines Nºs. 11.958-07 y 11.966-07, refundidos).

I.- OBJETIVO DEL PROYECTO: Proteger a los niños, niñas y adolescentes de las influencias negativas que sobre ellos ejercen los mayores de edad, al hacerlos responsables de la utilización de menores para sus actividades delictivas y preservar el bien jurídico del resguardo de la infancia, entendido como el derecho que tienen niños, niñas y jóvenes a vivir una vida segura y sana y a salvo de cualquier clase de abuso, maltrato o negligencia.

II.- ACUERDOS: Aprobado en general por unanimidad (5x0), y en particular su artículo único –con enmiendas- por unanimidad de presentes (3x0).

III.- ESTRUCTURA DEL PROYECTO: Consta de un artículo único.

IV.- NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: No tiene.

V.- URGENCIA: No tiene.

VI.- ORIGEN DE LAS INICIATIVAS: De los Honorables Senadores señor Insulza, señora Allende y señor Elizalde (Boletín N° 11.958-07) y de los Honorables Senadores señores Ossandón y Prohens (Boletín N° 11.966-07).

VII.- TRÁMITE CONSTITUCIONAL: Primer trámite.

VIII.- TRÁMITE REGLAMENTARIO: Primer informe.

IX.- INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 1 y 7 de agosto de 2018, respectivamente.

IX.- LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA:

- Código Penal.

- Ley N° 20.084, sobre Responsabilidad Penal Adolescente.

- Decreto supremo N° 830, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1990, que promulga la Convención sobre los Derechos del Niño.

Ignacio Vásquez Caces

Secretario

Valparaíso, a 28 de agosto de 2020.

ÍNDICE

Página

Objetivo del proyecto 3

Antecedentes:

I. Normativos 3

II. Boletín Nº 11.958-07 3

III. Boletín Nº 11.966-07 5

Discusión en general 8

Votación de idea de legislar 26

Discusión en particular 26

Proposición y texto del proyecto 43

Resumen Ejecutivo 45

TIPIFICACIÓN DE USO DE MENORES PARA COMISIÓN DE CRÍMENES O DELITOS

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

A continuación, corresponde ocuparse en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, iniciado en moción de los Senadores señor Insulza, señora Allende y señor Elizalde, que tipifica la utilización de menores para la comisión de crímenes o delitos, y en moción de los Senadores señores Ossandón y Prohens, que sanciona penalmente a los mayores de edad que inciten a delinquir a niños, niñas y adolescentes o participen con estos en la comisión de delitos, con informe de la Comisión de Seguridad Pública y urgencia calificada de "discusión inmediata".

--Los antecedentes sobre el primer proyecto (11.958-07) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley (moción de los Senadores señor Insulza, señora Allende y señor Elizalde):

En primer trámite: sesión 36ª, en 1 de agosto de 2018 (se da cuenta).

--Los antecedentes sobre el segundo proyecto (11.966-07) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley (moción de los Senadores señores Ossandón y Prohens):

En primer trámite: sesión 37ª, en 7 de agosto de 2018 (se da cuenta).

Informe de Comisión:

Seguridad Pública: sesión 79ª, en 1 de septiembre de 2020.

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

El objetivo de este proyecto de ley es, por una parte, preservar a los niños, niñas y adolescentes de las influencias negativas que sobre ellos ejercen los mayores de edad al hacer responsables a estos de la utilización de menores para sus actividades delictivas, y, por la otra, proteger el bien jurídico del resguardo de la infancia, entendido como el derecho que tienen niños, niñas y jóvenes a vivir una vida segura, sana y a salvo de cualquier clase abuso, maltrato o negligencia.

La Comisión de Seguridad Pública deja constancia de que, en sesión de 20 de marzo de 2019, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 A de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, la Sala del Senado autorizó refundir las mencionadas iniciativas de ley.

Atendido lo anterior, acordó proponer a la Sala sustituir la denominación original de cada una de las mencionadas iniciativas por la que sigue: "Proyecto de ley relativo a la utilización de menores en crímenes o delitos".

Asimismo, la referida instancia hace presente que, por tratarse de un proyecto de artículo único, y conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de la Corporación, procedió a discutirlo en general y en particular a la vez.

La Comisión de Seguridad Pública aprobó la idea de legislar por la unanimidad de sus miembros, Senadores señores Harboe, Huenchumilla, Insulza, Kast y el entonces Senador señor Pérez Varela. En particular, aprobó el proyecto refundido con la redacción y la votación unánime que registra en su informe.

El texto que se propone aprobar se transcribe en la página 44 del informe de la Comisión y en el boletín comparado que Sus Señorías tienen a su disposición en la Sala, y también se encuentra en la plataforma de esta sesión remota o telemática y ha sido remitido a los correos electrónicos de todas las señoras Senadoras y de todos los señores Senadores.

Es todo, señora Presidenta.

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

Gracias, señor Secretario .

En discusión general el proyecto.

Le ofrezco la palabra al Presidente de la Comisión de Seguridad Pública, Senador señor Kast.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

Senador, tiene que conectar su micrófono, por favor.

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

¿Senador Kast?

¡Ahí está!

Senador Kast, active su micrófono, por favor.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

Senador, conecte su micrófono desde allá.

Lo vemos desde acá, pero no lo escuchamos.

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

Active su micrófono, Senador Kast, por favor.

No es posible la conexión con el Senador Kast.

¿Se encuentra el Senador Insulza?

Si tenemos dificultad con los integrantes de la Comisión, quizás podemos discutir el proyecto solo con la relación que hizo el señor Secretario .

Vamos a intentar con el Senador Insulza; y si no, iniciaremos la discusión con la relación que realizó el señor Secretario .

El señor INSULZA.-

Sí, Presidenta .

Si me da el micrófono, puedo empezar yo si usted quiere.

Muchas gracias.

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

Muy bien.

El Senador Insulza entregará el informe de la Comisión.

El señor INSULZA.-

En realidad, no tengo aquí a la vista todavía el texto del informe, pero quiero decir bien a qué se refiere este proyecto.

Esta iniciativa también, al igual que la que discutimos con anterioridad, es bastante antigua. Yo la presenté en la Secretaría del Senado casi al comenzar el período legislativo del año 2018.

Me acompañaron y trabajamos en esto la Senadora Allende y el Senador Elizalde. Muchas cosas han cambiado desde entonces y es importante decirlo.

Cabe señalar que nuestra principal preocupación en ese momento fue la existencia de una realidad: en muchos de los delitos graves que se estaban cometiendo en el país -asaltos, portonazos y de otro tipo- coparticipaban, por así decirlo, adultos y menores.

Y a mí lo que más me motivó particularmente fue cuando un niño de catorce años tuvo un accidente grave -no recuerdo exactamente cuáles fueron las consecuencias para él, pero hasta pudo haber fallecido-, tras manejar un camión en el cual una cantidad de criminales y bandidos cargaban un conjunto de objetos que habían robado.

En ese entonces se decía que este menor casi encabezaba el grupo y, por lo tanto, difícilmente se podía argumentar que estaba siendo arrastrado. ¡No! Él participaba.

Y era obvio que estos adultos participaban con él en la mayor parte de los casos haciendo que ese niño cometiera las conductas más punibles, por así decirlo, y las peores actividades en la convicción de que, tarde o temprano, si el delito fracasaba, él iba a ser mandado probablemente a la justicia de menores y los adultos obtendrían penas menores.

Entonces, los niños, niñas y adolescentes son crecientemente utilizados y participan en muchos delitos graves que se cometen en nuestro país, los cuales cada vez ocurren con mayor frecuencia y cada vez son más las detenciones que se realizan por esta razón.

Por lo tanto, nosotros primero habíamos ideado un nuevo tipo delictual, que era la participación con menores en un delito.

Desgraciadamente, después de numerosas sesiones en que discutimos el tema, se llegó a la conclusión de que esto técnicamente no era posible, no tenía mucho sentido, y por eso, además, se permitió la fusión con el proyecto presentado por el Senador Ossandón y otros Senadores, que de alguna manera avanzaba hacia lo mismo, esto es, agravar la pena para aquel que cometiera un delito induciendo a menores o participando con ellos.

Y esa es la razón que funda este nuevo delito. Es muy simple: considera agravante la inducción o participación con menores para la comisión de un delito.

Eso es, fundamentalmente, lo que puedo decir, Presidenta .

Es un artículo bastante simple, tal como se puede leer en el informe.

Yo, desgraciadamente, estoy en modo telemático y no tengo a disposición aquí mi informe. Si me permiten un momento, podría leerlo, pero fundamentalmente ese es el contenido del delito.

Se trata de uno o dos artículos que simplemente aumentan las penas para los adultos que inducen a menores o cometen delitos con ellos.

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

Muy bien, Senador Insulza.

Entonces voy a darle la palabra...

El señor INSULZA.-

Perdón, Presidenta .

Ahora lo tengo aquí. Puedo leerlo, si usted quiere.

El artículo 72 del Código Penal se sustituye por el siguiente:

"Cuando el delito sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad y que hubieren participado en el mismo.

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se valga, engañe, utilice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de dieciocho años de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito, esto con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad.

"El Tribunal al momento de determinar la pena tendrá especialmente en consideración las circunstancias de tratarse de un menor de catorce años.

"El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.".

Ese es el texto, Presidenta .

Se cambia el artículo 72 del Código Penal y la norma consta de cuatro incisos.

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

Gracias, Senador Insulza.

Ofrezco la palabra al señor Subsecretario del Interior , señor Juan Francisco Galli.

El señor GALLI ( Subsecretario del Interior ).-

Muchas gracias, señora Presidenta .

Agradezco a la Sala del Senado por avanzar en este proyecto de ley que, sin perjuicio de su simplicidad, consideramos relevante en su contenido.

En primer lugar, valoro que la iniciativa recoja mociones transversales: una del Senador José Miguel Insulza , quien ha impulsado con fuerza este proyecto de ley, y otra de parlamentarios oficialistas como los Senadores Manuel José Ossandón y Rafael Prohens .

Por lo mismo, nos parece muy relevante avanzar en esta materia, porque este es un debate que ya viene desde hace largo tiempo.

Recordemos que este proyecto de ley ya estaba dentro de la agenda de seguridad ciudadana del Gobierno por allá por mediados del año 2018 cuando, producto del Acuerdo Nacional de Seguridad Pública al que convocó el Presidente Sebastián Piñera y en el cual participaron distintos académicos, Senadores y parlamentarios de este Congreso Nacional, fueron priorizadas aquellas iniciativas de ley que a nuestro juicio eran relevantes para la seguridad pública.

Y qué duda cabe, señora Presidenta, de que este proyecto es uno de ellos.

Nosotros tenemos estadísticas de participación de menores de edad en delitos.

Más allá del esfuerzo que se está haciendo en la modificación de la institucionalidad que está a cargo tanto de los niños, niñas y adolescentes vulnerados en sus derechos como de aquellos que son infractores de ley, y más allá de las medidas de prevención social y situacional que podamos hacer con respecto a los niños, niñas y adolescentes que caen en la delincuencia, estamos siguiendo las observaciones generales del Comité sobre Derechos del Niño, que nos impulsan a tomar medidas destinadas a prevenir la delincuencia juvenil, incorporando las directrices de Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil a través de las cuales se dispone que, en el marco del diseño y ejecución de políticas de prevención, se deben promulgar y aplicar leyes tendientes a prohibir la victimización, los malos tratos y la explotación de niños y jóvenes, así como su utilización en actividades delictivas.

Es justamente a ese objetivo al que apunta este proyecto de ley.

Bien lo decía el Senador Insulza . Son justamente aquellas personas que tienen algún grado de participación en delitos en que están involucrados niños, niñas y adolescentes las que deben ver agravada su responsabilidad penal como consecuencia de ese hecho, porque esos niños, niñas y adolescentes, si es que son imputables, van a tener que responder de acuerdo con nuestra Ley de Responsabilidad Adolescente.

Pero al mismo tiempo, peor aún, si esos menores son inimputables, se está aprovechando esa circunstancia para vulnerarlos en sus derechos y hacerlos partícipes de actividades que la sociedad rechaza, como son aquellas contempladas en nuestro Código Penal con penas de delito o de crimen.

Por último, Presidenta , solo para traer a lo actual esta discusión, en las últimas semanas, en manifestaciones ocurridas en el centro de Santiago y en el resto del país, lamentablemente muchos detenidos por lanzar y preparar bombas incendiarias (bombas molotov) no solo son menores de dieciocho, sino niños de trece o catorce años que, claramente, están siendo utilizados por adultos para cometer delitos.

Ahí es donde debemos apuntar, Presidenta.

Y yo espero que la señal que está dando hoy día el Senado, ojalá avanzando prontamente en este proyecto de ley, sea también escuchada por todas aquellas organizaciones que tienen a su cargo la defensa de los derechos de los niños, porque muchos de ellos están siendo vulnerados en sus derechos y siendo utilizados para la comisión de delitos.

Por eso, esperamos que este proyecto de ley sea una señal muy clara para condenar a aquellas personas que participan en hechos delictuales, muchas veces utilizando a niños, niñas y adolescentes que deberían ser protegidos en sus derechos y no siendo partícipes de delincuencia juvenil.

Confiamos en que el Senado nos apoyará en esta iniciativa, a la cual le hemos dado urgencia, que tiene su origen en una moción transversal de distintos miembros de esta Corporación.

Muchas gracias, Presidenta .

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

A usted, señor Subsecretario .

Por reglamento está pidiendo la palabra el Senador Claudio Alvarado.

Puede intervenir, Senador.

El señor ALVARADO.-

Gracias, Presidenta.

Después de escuchar la relación de la Secretaría, la introducción del Ejecutivo y dada la relevancia que tiene el proyecto, quiero pedir que se abra la votación.

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

Estamos casi al término de la Orden del Día, señor Senador, y tenemos un acuerdo de Comités, que dio a conocer al inicio de la sesión el señor Secretario , en el sentido de que si no logramos tramitar este proyecto hoy día continúe su discusión en el primer lugar de la tabla de mañana.

Nos falta media hora o 25 minutos para el término del Orden del Día y por eso, si abrimos la votación, tendríamos que alargar la sesión.

Lo único que podría hacer es pedir el acuerdo para prorrogar la sesión.

Algunos se oponen.

Muy bien.

Entonces, como hay un acuerdo de Comités en el sentido de seguir mañana en la mañana, voy a darles la palabra a los colegas que están inscritos hasta que concluya el Orden del Día.

Muy bien.

Tiene la palabra el Senador señor Moreira.

El señor MOREIRA.-

Gracias, Presidenta.

Yo me alegro mucho de que finalmente estemos discutiendo materias de seguridad ciudadana.

Siempre a los políticos nos interesan mucho las señales que dan las encuestas. Y la encuesta Cadem de esta semana puso este tema entre los tres más relevantes para la ciudadanía.

Aquí hay que derribar mitos.

Basta ya de asociar la delincuencia con pobreza. Los delincuentes pueden ser ricos o pobres, pero las víctimas de la delincuencia suelen ser quienes menos tienen y donde menos llega el Estado.

En medio de la pandemia, o quizás a causa de ella, los temas de seguridad ciudadana habían pasado a segundo plano, después de haber estado en el centro del debate a raíz de los graves hechos de violencia ocurridos desde el 18 de octubre del 2019, tras el llamado "estallido social".

Pero la realidad es que estos temas vuelven, porque son relevantes para la inmensa mayoría de los chilenos que ven cómo la delincuencia tiende a ocupar los espacios que Carabineros y la PDI han debido dejar para encargarse de las labores de fiscalización del COVID-19.

Desde siempre la delincuencia ha usado a menores para cometer sus delitos, aprovechando que los menores de 18 años son inimputables en nuestro sistema penal. Pero este fenómeno se ha visto agudizado en el último tiempo a raíz de que bandas organizadas usan concertadamente a menores para delitos de mayor gravedad y connotación social.

El proyecto es una clara manifestación en el sentido correcto, y me alegro de que haya tenido alto respaldo en la Comisión.

El consejo de expertos que asistió a la Comisión es claro: hay que distinguir entre aquellos que participan en la comisión de delitos con menores y quienes inducen a menores o los usan bajo amenaza para cometer un crimen.

Y creo que la Comisión resolvió de buena manera el tema para evitar malas interpretaciones o dobles sanciones.

Me quedan dudas respecto a qué significa que el juez deberá tener debida consideración -¡dudas!- cuando el menor involucrado tenga menos de 14 años por la falta de definición, pues ya sabemos que siempre la ambigüedad favorece a los delincuentes profesionales que suelen conocer mejor el sistema penal que muchos abogados.

También me preocupa qué pasa cuando el adulto involucrado sea un joven de 18 o 19 años, y el menor tenga 16 o 17, puesto que en esos casos la inducción o el grado de responsabilidad penal no puede quedar entregado solo al calendario.

De todas maneras, creo que el proyecto es un avance, porque pone un piso y eleva las penas, distinguiendo entre situaciones distintas, y declara expresamente que la voluntad del menor de edad, en cuanto a su involucramiento voluntario, no influye en la pena del adulto.

Debemos ser muy firmes y categóricos en defender a nuestros niños y niñas y adolescentes, y darles la protección necesaria, sancionando fuertemente a los adultos que se aprovechan de su inexperiencia o sus necesidades o, simplemente, buscan sacarle partido mañosamente a la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.

Por lo mismo, señora Presidenta , como ya lo he señalado, entiendo que este proyecto es un avance, surge de mociones parlamentarias que se valoran, más aún cuando es totalmente transversal, pues sus autores o patrocinantes pertenecen a sectores diferentes. Eso ayuda, de alguna manera, a derribar el mito de que a veces la Derecha y la Izquierda no podemos llegar a acuerdos.

Por esa razón, señora Presidenta, en momentos difíciles valoro este proyecto y quiero que se apruebe lo antes posible.

Voto a favor.

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

Gracias, Senador Moreira.

Tiene la palabra el Senador Pedro Araya.

El señor ARAYA.-

Señora Presidenta , en primer lugar, quiero señalar que voy a apoyar esta iniciativa.

Cabe puntualizar que, en el caso de los delitos cometidos por menores de edad, si uno mira lo que estaba ocurriendo hasta antes del estallido social, se puede ver cómo ha bajado la cantidad de delitos en los cuales se encontraban involucrados menores de edad.

Probablemente, ello no tiene todavía una explicación muy clara: puede ser producto de que la reforma penal adolescente ya se encuentra en plena vigencia y de que se están viendo los efectos del sistema penal adolescente.

Pero, con posterioridad al estallido social, cambia drásticamente la estadística de la participación de menores de edad y adolescentes en delitos.

Además de ello, quiero hacer presente que no es un fenómeno nuevo el que los adultos utilicen a menores de edad para la comisión de delitos, fundamentalmente porque saben que ellos o son objeto de una pena inferior o derechamente, si son menores de 14 años, son inimputables.

Este fenómeno, que no es nuevo en nuestro país ni en ninguna parte del mundo, se trató de regular con una norma que ha sido de poca aplicación práctica, que es el texto que hoy día se propone modificar del artículo 72 del Código Penal, para sancionar a los mayores de edad que se hubieran prevalido de menores en la perpetración de delitos.

La norma que actualmente nos rige en esta materia tiene una serie de dificultades de carácter más bien práctico, dado que el legislador de la época, como se lee en el artículo 72, utilizó la expresión "prevalecerse". Eso claramente ha sido de difícil interpretación en los tribunales, y lo más complejo es que muchas veces le resulta difícil al Ministerio Público poder acreditar en un juicio que un adulto se prevaleció de un menor para la comisión de un delito, debido a la gran dificultad en el tema probatorio, lo que en la práctica ha llevado a que la agravante del artículo 72 prácticamente no sea utilizada.

Cabe recordar también que nosotros tenemos agravantes específicas en el caso de que menores participen con adultos en la comisión de delitos, como es el caso de la Ley de Drogas y las recientes modificaciones al robo y al hurto.

En este sentido, originalmente este proyecto contemplaba una figura penal autónoma. Lo que pude alcanzar a ver del informe de la Comisión es que se desechó esa idea y se optó por modificar el artículo 72, señalando una suerte de norma de aplicación de las penas respecto de la participación de los menores de edad en la comisión de delitos cuando estos son inducidos por un adulto.

En esa línea, yo tengo algunos reparos en lo que respecta a la redacción que se le ha dado a este artículo en lo que dice relación con la agravante, principalmente con la norma de aplicación de la pena.

El inciso tercero del artículo 72, que propone el proyecto, dice: "El tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de catorce años".

Yo comparto lo que dijo un Senador que me antecedió en el uso de la palabra.

Creo que esta expresión puede llevar a que la norma no sea aplicable. En materia penal hay que tener presente la gravedad de lo que se hace y que el Estado utiliza su poder punitivo a fin de sancionar, principalmente con penas de cárcel, a una persona. Y por eso los tipos penales deben ser lo más expresos posible y deben ser sumamente claros al momento de su aplicación y su interpretación.

Entonces, el concepto de considerar la circunstancia de tratarse de un menor de 14 años, a mi juicio, puede causar ruido y errores interpretativos, porque el decir que se estén utilizando menores de 18 años en la comisión de delitos ya genera en el proyecto, de llegar a aprobarse, normas de aplicación de las penas. No se optó por una agravante propiamente tal, sino por excluir los mínimos de las penas. En la práctica, si uno lo quisiera llevar a un símil, es una suerte de agravante penal, pero, al estar en las reglas de aplicación de las penas, debiera ser de más fácil aplicación y no requerir prueba.

Y aquí voy con un segundo punto.

Se optó, a mi juicio, por una forma de carácter objetivo. Es decir, basta que un menor de edad participe en la comisión de un delito para que se aplique esta regla de aplicación de penas.

Ahora, puede ocurrir, en el caso concreto de una banda de criminales, que algunos de los partícipes del delito no tengan conocimiento de que va a intervenir un menor, y eso ya significaría que no se daría uno de los supuestos del tipo penal. Pero, dada la redacción que propone la Comisión, estas reglas de aplicación de la pena se volverían de carácter objetivo. Y mi impresión es que puede generar algún tipo de problema interpretativo e incluso dificultades de corte constitucional.

En lo que dice relación con la agravante especial, se señala que en el caso de que se induzca, se utilice o se fuerce o coaccione a un menor...

Le pido un minuto, Presidenta , para terminar.

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

Sí, un minuto, Senador.

El señor ARAYA.-

Se plantea que en el caso de que se engañe, se utilice, se induzca, se fuerce o se coaccione a un menor de 18 años para cometer o perpetrar un delito, las penas se aumentan en un grado.

Eso me parece correcto.

Ahora, no comparto la última frase: "esto, con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad". Creo que está de más porque -hay que decirlo-, si un menor es coaccionado, engañado o inducido a la fuerza para cometer un delito, está exento de responsabilidad penal por las reglas generales. A mi juicio, la norma despachada por la Comisión puede tender, también, a generar algún tipo de error de carácter interpretativo respecto de lo que ocurre con el menor de edad.

Hay que recordar que estas disposiciones no pasan por sobre las normas generales en materia de exención de responsabilidad penal, en virtud de las cuales una persona, sea menor de edad o adulto, si es engañada, inducida a la fuerza o coaccionada a cometer un delito, se halla exenta, pues podrá ocurrir como eximente de responsabilidad penal el error y la coacción, entre otras.

Dicho eso, Presidenta, anuncio mi voto a favor, por cuanto creo que esta normativa en algo mejora el actual artículo 72 en materia de participación de menores de edad en delitos.

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

Gracias, Senador Araya.

Tiene la palabra la Senadora Marcela Sabat.

La señora SABAT.-

Gracias, Presidenta .

Una de las imágenes quizás más dolorosas que vemos a diario en los actos delictivos es percatarnos de cómo el crimen organizado recurre sistemáticamente a niños, niñas y adolescentes, aprovechándose de las reglas del sistema de justicia juvenil y la manga ancha que existe por esta cobarde utilización.

Ellos conocen las reglas del juego mejor que nadie. Los delincuentes más experimentados abusan de la calidad del menor de edad, de los jóvenes, y los incitan a delinquir o a participar con ellos en la perpetración de delitos, ya sea a cambio de dinero o, en muchos casos, a cambio de drogas.

Esta situación es absolutamente reprochable e inaceptable; no solo la conducta en sí, sino, principalmente, porque se expone a estos niños, a estas niñas y a estos adolescentes a contextos criminógenos en épocas relevantes de su desarrollo humano, abusando de la vulnerabilidad de estos niños, niñas y adolescentes, afectando directamente sus derechos fundamentales y creando un círculo vicioso muy difícil de recuperar.

Y es que la situación de los adolescentes que enfrentan el sistema penal por haber infringido la ley requiere de un tratamiento sistemático que prevea sanciones y acciones que les permitan una adecuada reinserción social, y que contemple una institucionalidad especializada en tales conductas.

Y si bien a esto apunta el proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil, se requiere igualmente, Presidenta , hacerse cargo de otros factores que inciden en la participación de jóvenes en actividades delictivas, como la responsabilidad que cabe a los mayores de edad en la instigación y utilización de menores para la comisión de crímenes y delitos.

Estamos mandatados por el Comité sobre los Derechos del Niño, en su observación general N° 10, para cambiar esto. Se habla, principalmente, de que debemos disponer, en el marco del diseño de legislación y administración de la justicia de menores, cambios de ejecución de las políticas de prevención de la delincuencia juvenil, donde se promulguen y apliquen leyes que prohíban la victimización, los malos tratos y la explotación de los niños y jóvenes, así como su utilización para actividades delictivas. Y prevalerse de niños, niñas y adolescentes para la comisión de delitos es una forma de victimización, de abuso y de violencia.

Si bien para proteger realmente a los niños, niñas y adolescentes en un contexto de vulnerabilidad se requiere un sistema integral que aborde todas las áreas de su vida, resulta esencial hacerse cargo de estas circunstancias, que lo único que hacen es vulnerar aún más los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Aunque en los inicios de este proyecto había algunos reparos relativos a los verbos rectores originalmente utilizados por cuanto afectarían el principio del non bis in idem, luego de escuchar a distintos académicos y representantes del Ministerio Público y de la Defensoría Penal Pública, los miembros de la Comisión de Seguridad presentamos una indicación que permite armonizar el texto con las normas internacionales, que exigen contemplar en las legislaciones nacionales un reproche penal para los adultos que delinquen utilizando a menores de edad.

En tal sentido, la norma plantea un aumento progresivo en la intensidad del reproche penal en función de la gravedad de la hipótesis que se considere, sancionando con un aumento de la pena al adulto que se valga, utilice, instrumentalice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de 18 años de edad para cometer o perpetrar un crimen o simple delito, teniéndose especialmente en consideración si se trata de un menor de 14 años.

Finalmente, se toma en cuenta que el consentimiento otorgado por el menor de 18 años no exime al adulto de la aplicación de estas reglas.

Cambiamos los verbos rectores y ampliamos la figura.

El proyecto fue aprobado unánimemente en la Comisión de Seguridad Ciudadana, por la relevancia que tiene y por la importancia de legislar en este sentido, protegiendo especialmente a los niños, niñas y adolescentes más vulnerables.

Así es que llamo a la Sala a votarlo a favor, Presidenta.

Muchas gracias.

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

A usted, Senadora Sabat.

Tiene la palabra el Senador Huenchumilla.

El señor HUENCHUMILLA.-

Presidenta , muchas gracias.

Mire, yo voté a favor de este proyecto en la Comisión. Nos pareció una buena iniciativa para los efectos de reglamentar adecuadamente lo que sucede cuando en un delito participa una persona mayor de 18 años y un menor de 18 años: la utilización de menores por parte de mayores.

Ahora, quiero hacer presente a la Sala que esta no es una materia simple en el Derecho Penal. El Senador Araya ya insinuó varias dudas respecto de los efectos que produce en distintas instituciones de esa rama del Derecho.

Naturalmente, yo estoy disponible para aprobar el proyecto, tal como lo hice en la Comisión, pero quiero señalar algunas cosas para claridad de lo que estamos votando.

Digamos, en primer lugar, que esta situación se halla regulada actualmente en el artículo 72 del Código Penal. Agreguemos además que, de acuerdo al mismo cuerpo normativo, los menores de 18 años están exentos de responsabilidad penal. Y los menores de 18 y mayores de 14 años se rigen por la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil, que no ha sido mencionada aquí, en este debate. Los menores infractores de ley en materia penal, de entre 14 y 18 años, tienen una normativa distinta, pero están, por regla general, exentos de responsabilidad.

La hipótesis que plantea el actual artículo 72 del Código Penal establece que la pena mayor que se le puede aplicar al mayor de 18 años se aplica en la medida en que este se haya prevalido -este es el verbo que ocupa el Código en el referido artículo 72- del menor. O sea, exige que el mayor haya utilizado -para decirlo en términos más simples- al menor, para recibir, en consecuencia, una pena superior.

Esa es la regla.

La norma que nosotros estamos introduciendo crea una variable porque, primero, establece una responsabilidad objetiva, en el sentido de que no es necesario que el mayor haya utilizado o se haya prevalido del menor, sino que, por la simple coparticipación, por el solo hecho de haber una coautoría, aunque no se haya prevalido, ni lo haya engañado, ni lo haya utilizado, ese mayor no tendrá derecho a que le apliquen el mínimum de la pena.

Esa es la primera hipótesis.

Y la segunda se configura cuando el mayor ha utilizado o engañado al menor -la norma utiliza otros verbos, además- y, en tal caso, se le aplicará la pena aumentada en un grado.

Esa es la arquitectura de la propuesta que estamos planteando.

Ahora bien, este proyecto se comenzó a tramitar cuando todavía no existía la crisis que empezamos a vivir el 18 de octubre del año 2019, cuando la situación social en Chile cambió de una manera bastante significativa, diría yo.

Entonces, esta iniciativa, yendo en la dirección correcta, a mi juicio plantea hipótesis que deberían ser valederas para el futuro, porque respecto de todos los hechos pasados la ley actual es mucho más benigna que la que estamos planteando ahora.

Si alguien piensa que esta normativa va a servir para hechos anteriores, déjenme decir que, en mi opinión, no va a ser así.

Por lo tanto, con el objeto de legislar bien, tomando en cuenta lo que aquí se ha expuesto y considerando que no nos estamos refiriendo a lo que sucede con el menor que consiente, al que se le aplica la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil, yo me atrevería a sugerir a los autores de la moción, si ellos estuvieran disponibles naturalmente, que se elaborara un segundo informe sobre el proyecto, para despejar todas las dudas que aquí hemos manifestado respecto de la responsabilidad objetiva del inciso primero y respecto del inciso tercero a que se ha referido igualmente el Senador Araya, en cuanto a determinar la pena teniendo especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de 14 años -esa es una hipótesis abierta-, y también en lo relativo al consentimiento que podría haber otorgado al menor.

Con todo respeto a los colegas autores de las mociones refundidas y quiero decirles que a mí me parecería prudente levantar un segundo informe para analizar todos estos temas, de tal manera que quedemos tranquilos de que estamos legislando bien, para las actuales circunstancias del país, en una materia arduamente discutida y compleja en los primeros artículos del Código Penal, que contiene los principios generales que reglamentan los delitos.

Hago esa petición, señora Presidenta, para la consideración de los autores de la iniciativa.

Gracias, Presidenta .

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

A usted, Senador Huenchumilla.

Senador Kast, tiene la palabra.

El señor KAST.-

Gracias, Presidenta.

He tenido muy mala conexión durante el día de hoy. Pido disculpas.

Primero, felicito a los autores de esta iniciativa, donde plantean un tema central, que es acabar con el uso de menores en delitos, hoy día una verdadera industria en que se aprovecha que existen penas más bajas para los menores. Por lo tanto, la escuela del delito termina siendo subsidiada por adultos que utilizan a menores en forma reiterada, lo que, en definitiva, concluye en verdaderas escuelas del crimen.

¿Quiénes pagan, finalmente, las consecuencias? Esos niños, esos jóvenes. Y por eso creo que la intención, el objetivo de los autores de esta propuesta es tremendamente relevante, porque logra dos objetivos: primero, cuidar a los niños -significa que no haya incentivos para que los adultos sigan usándolos de una forma lucrativa-, y segundo, terminar con el negocio de los adultos que los utilizan. Al final, protección de los niños y combate al crimen organizado.

Adicionalmente, quiero agradecer la disposición, particularmente del Senador Insulza, que, en la tramitación, cuando vimos que había problemas de redacción, en conjunto con el Ministerio de Justicia, con el Ministerio Público, con los distintos expertos que invitamos, mostró total flexibilidad para ir corrigiendo el proyecto manteniendo su esencia. En lugar de enamorarse del texto original, que manifestaba algunas dificultades, mostró absoluta disposición para que los asesores fueran buscando una redacción distinta, hasta que finalmente se logró unanimidad en la Comisión de Seguridad.

Por eso, más allá de que tal vez no alcancemos a aprobarlo hoy día, me parece que estamos ante un proyecto tremendamente importante, muy relevante en la agenda de seguridad, porque no solo aumenta las penas a ciertos delincuentes, sino que además protege a los menores de edad, lo que me parece central en la agenda de infancia.

Recordemos que, cuando uno le pregunta en una cárcel a un reo cuándo cometió su primer delito, comprueba que, desgraciadamente, el promedio de edad son trece años. Repito: ¡trece años!

Este proyecto de ley, por muy sencillo que se vea, es extremadamente relevante y va en la dirección correcta. Y por eso invito a mis colegas a votarlo a favor

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

Gracias, Senador Kast.

Tiene la palabra la Senadora Isabel Allende.

La señora ALLENDE.-

Presidenta, quiero partir por señalar que me hizo bastante sentido lo que expresó el Senador Huenchumilla y, en ese sentido, por lo menos yo creo que no sería malo efectuar una segunda revisión para despejar algunas dudas de técnica procesal, porque la verdad es que estamos ante un tema complejo en términos penales.

Pero no puedo dejar de señalar que hace muchos años yo presenté una moción. Junto con los Senadores Insulza y Elizalde obviamente estábamos preocupados por la creciente utilización de menores. Esto no es nuevo. Se ha venido demostrando la utilización de cada vez más niños, por su inimputabilidad o por las bajas penas que pueden recibir, según si son menores de 14 años o si están entre los 14 y los 18. Entonces, conscientes de aquello, resaltamos la necesidad de crear, incluso, un delito penal para los mayores que utilizan a menores.

Sin embargo, creo que la Comisión de Seguridad ha hecho un buen trabajo. Si bien en otros países se ha establecido un tipo penal diferente, en este caso dicho organismo optó por aumentar o agravar la pena en caso de que un adulto utilice, a través de las expresiones empleadas en la norma, a niños, niñas o adolescentes.

Es cierto que en otros lugares han optado por distintas formas de trabajar en los códigos penales esta situación, que, como he dicho, no es propia de nuestro país, sino bastante universal. Lo que importa, de acuerdo a la Convención sobre los Derechos de los Niños, es protegerlos, considerando de manera especial el interés superior que rige en esta materia. Claramente es muy importante, porque son personas más vulnerables a la influencia de los mayores, y por lo mismo, tenemos la obligación de protegerlos.

La moción que se discute en la Sala se refundió con otra propuesta y se llegó a un consenso en los cuatro incisos de que se ha hablado acá. Quizás valga la pena ver si ofrecen algún grado de dificultad o si se pueden votar. Es cosa de darnos unos días más. No creo que haya mayor problema. Pero, como digo, se optó por la figura de las agravantes, para simplificar la acreditación de los hechos.

Por otro lado, si bien necesitamos proteger a los niños, también queremos mayor dureza para las bandas que se aprovechan de ellos. Resulta tremendamente preocupante lo que está ocurriendo con el crimen organizado, que también utiliza a menores.

Sin embargo, comparto la opinión de Lucía Dammert , una de las expertas en seguridad, que siempre ha sostenido que en el combate del crimen organizado hay que atacar el negocio que hay detrás, o sea, perseguir las estructuras que hay detrás del negocio ilícito, las inversiones, el lavado del dinero proveniente de las actividades delictivas, más que un simple aumento de penas.

Aquí se optó por esto otro, que considero importante, y de este modo se aumenta la sanción a los adultos que engañen, utilicen, induzcan, fuercen o coaccionen a menores de edad.

Y después, entonces, se mandata al tribunal para tener especial consideración con estos menores de edad, particularmente si son menores de catorce años.

Aquí es donde pareciera que hay que revisar el proyecto, para que quede con la mejor técnica del Código Penal, no sé. Pero yo estoy disponible para ello, si esa fuera la voluntad de la Sala, de los miembros de la Comisión de Seguridad o de los otros autores o coautores de estas dos mociones refundidas.

En definitiva, creo que hemos dado un paso importante. Por eso, voy a votar a favor. Pero tenemos que hacer una reflexión de fondo para combatir el crimen organizado, que va mucho más allá de aumentar las penas. Es urgente que se pueda proteger a estos niños o niñas, que son inducidos, violentados, inmiscuidos en una carrera delictiva, aprovechándose, como hemos dicho, de la vulnerabilidad que tienen.

Ese es el mayor sentido de esta moción. Desde hace muchos años que fue presentada, por lo menos en mi caso, ya que la acompañamos con el Senador Insulza y el Senador Elizalde. Y yo me alegro de que la Comisión de Seguridad la haya fusionado, y haya logrado esta transversalidad y, lo más importante, la unanimidad para poder legislar.

Presidenta , yo no solo votaría a favor, obviamente, sino que quiero decir que estoy disponible para una mayor revisión, si ese fuera el criterio, como nos ha pedido el Senador Huenchumilla, cuyos argumentos me merecen respeto. También dio a entender el Senador Araya que había algunas técnicas que a lo mejor sería necesario revisar.

Solamente añado eso; pero, por cierto,...

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Medio minuto para que concluya, Senadora.

La señora ALLENDE.-

Sí, termino.

El Senador Insulza hizo un muy buen trabajo en esto, viendo los distintos elementos: cómo hay que proteger a los niños, cómo hay que tener en consideración también la Convención de los Derechos del Niño y, al mismo tiempo, cómo agravamos las penas de aquellos mayores de dieciocho años que utilizan a estos niños.

He dicho, Presidenta .

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

Gracias, Senadora Allende.

Por último, voy a entregar la palabra a la Senadora Luz Ebensperger.

La propuesta del Senador Huenchumilla la podemos conversar mañana, dado que vamos a seguir en primer lugar de la tabla con este proyecto.

Y queda inscrito el Senador Insulza, quien ha pedido la palabra recientemente.

Senadora Ebensperger, tiene la palabra.

La señora EBENSPERGER.-

Gracias, Presidenta .

Muy breve.

Si esto se vota, yo lo voy a votar favorablemente. Creo que es un avance.

Simplemente, mi duda es lo que ya aquí han señalado varios colegas, particularmente el Senador Moreira y el Senador Araya, y se refiere a lo establecido en el inciso tercero de este artículo 72, que señala: "El tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de catorce años.".

Creo que esa redacción es bastante rara y puede llevar a una interpretación dificultosa, diría yo. Esto debiera haber dado probablemente para una agravante. Porque aquí lo que se trató de hacer es proteger y el legislador, entiendo yo, quiso ser más duro cuando los menores utilizados en delitos tuvieran menos de catorce años. Pero la frase que señala que el tribunal tendrá una especial consideración de esta circunstancia no dice mucho, sobre todo cuando se trata de materia penal.

Es la única duda que a mí me surge: la redacción del inciso tercero. En el resto del proyecto, no tengo problemas. Pero, si el acuerdo de mañana del Senado es votarlo como está, estoy disponible para aprobarlo.

Gracias, Presidenta .

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

Gracias, Senadora Ebensperger.

Senador Insulza, reglamento, y tenemos que terminar porque ya estamos pasados en la hora de término del Orden del Día.

Senador Insulza, tiene la palabra.

El señor INSULZA.-

Presidenta , yo estoy a disposición.

En realidad, este proyecto ha demorado bastante. Y si se quiere revisar una vez más, para sacarlo bien, estoy de acuerdo en ir al problema. Lo digo ahora porque mañana tenemos reunión de la Comisión antes de la sesión de Sala, y tal vez ahí podamos conversar algo sobre este tema y resolver algunas de las dudas.

Quería decir eso solamente. Yo estoy disponible para revisar lo que sea necesario. Este proyecto es para proteger a los niños, como se dijo. Y, curiosamente, los protege de una manera muy especial, porque los protege haciendo que los mayores lo piensen dos veces antes de llevarlos al delito, porque les va a salir peor a ellos. Esa fue la idea original.

Pero veámoslo. Yo estoy de acuerdo en revisar lo que sea necesario, Presidenta .

La señora MUÑOZ ( Presidenta ).-

Muy bien, Senador Insulza.

Mañana vamos a tomar la decisión. Hoy día ya estamos pasados en la hora de término del Orden del Día.

Entonces, mañana revisaremos la propuesta que ha hecho el Senador Huenchumilla.

--Queda pendiente la discusión general del proyecto.

TIPIFICACIÓN DE USO DE MENORES PARA COMISIÓN DE DELITOS

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Corresponde reanudar la discusión del proyecto de ley, en primer trámite constitucional, iniciado en moción de los Senadores señor Insulza, señora Allende y señor Elizalde, que tipifica la utilización de menores para la comisión de crímenes o delitos, y en moción de los Senadores señores Ossandón y Prohens, que sanciona penalmente a los mayores de edad que inciten a delinquir a niños, niñas y adolescentes o participen con estos en la comisión de delitos, con informe de la Comisión de Seguridad Pública y urgencia calificada de "discusión inmediata".

--Los antecedentes sobre el primer proyecto (11.958-07) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley (moción de los Senadores señor Insulza, señora Allende y señor Elizalde):

En primer trámite: sesión 36ª, en 1 de agosto de 2018 (se da cuenta).

--Los antecedentes sobre el segundo proyecto (11.966-07) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley (moción de los Senadores señores Ossandón y Prohens):

En primer trámite: sesión 37ª, en 7 de agosto de 2018 (se da cuenta).

Informe de Comisión:

Seguridad Pública: sesión 79ª, en 1 de septiembre de 2020.

Discusión:

Sesión 146ª, en 19 de enero de 2021 (queda pendiente la discusión en general).

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Cabe recordar que la Comisión de Seguridad Pública aprobó la idea de legislar por la unanimidad de sus miembros, Senadores señores Harboe, Huenchumilla, Insulza, Kast y el entonces Senador señor Pérez Varela; en tanto que en particular aprobó el proyecto refundido con la redacción y la votación unánime que se registra en su informe.

Es dable reiterar además que el objetivo de la iniciativa es, por una parte, preservar a los niños, niñas y adolescentes de las influencias negativas que sobre ellos ejercen los mayores de edad al hacer responsables a estos de la utilización de menores para sus actividades delictivas, y, por la otra, proteger el bien jurídico del resguardo de la infancia, entendido como el derecho que tienen niños, niñas y adolescentes a vivir una vida segura, sana y a salvo de cualquier clase de abuso, maltrato o negligencia.

En la sesión del día de ayer la Sala del Senado inició el estudio de esta iniciativa de ley, quedando pendiente su tratamiento para la sesión ordinaria de hoy.

En dicha oportunidad el Senador señor Huenchumilla propuso remitir el proyecto a la Comisión para un nuevo análisis de su texto, previo asentimiento de sus autores y de la Sala.

Es todo, señora Presidenta.

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Gracias, señor Secretario .

En el día de ayer, como lo ha señalado el señor Secretario , se realizó el debate del proyecto en general y particular, y la solicitud del Senador Huenchumilla quedó pendiente para ser conocida hoy.

Sobre la propuesta de un nuevo estudio quisiera saber la opinión de los autores de la moción.

El Senador Insulza ha pedido la palabra.

El señor INSULZA.-

Presidenta, muchas gracias por su atención.

Yo diría que en verdad no participé en el debate, sino más bien hice el informe del proyecto.

Al respecto, quiero señalar que este proyecto en realidad tiene que ver con la aplicación de las penas, no con la creación de nuevos delitos ni de penas.

El artículo 72 del Código Penal señala que cuando son responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad se les aplicará una pena aumentada en un grado "si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito".

Esta agravante nunca ha podido ser bien aplicada -según se nos informó- fundamentalmente porque en realidad permitía un aumento de una pena que a veces era hasta poco eficiente, y además porque la expresión "prevalido de los menores en la perpetración del delito" nunca ha tenido una interpretación muy adecuada.

Ahora bien, nuestra propuesta tiene dos objetivos: primero, aclarar muy bien esto de "prevalerse", y para ello usa la explicación de que "se valga, engañe, utilice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de dieciocho años de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito". O sea, se exponen todas las circunstancias consideradas para entender el término "prevalerse".

Y, en segundo lugar, efectivamente se está diciendo que no puede aplicarse el mínimo de la pena fijada para ese delito, y también que a ella se le debe agregar un grado.

Por lo tanto, se le están estableciendo dos nociones al juez: la primera, que no puede usar el mínimo; la segunda, que debe aumentar en un grado la pena.

Pero naturalmente resta la posibilidad de que el magistrado, dentro de lo que le queda de margen en la condición de que se trata, pueda efectivamente fijar una pena.

Luego está la norma que ayer provocó problemas, sobre la cual más bien hubo una discusión o dudas de los señores Senadores, que dice: "El tribunal, al momento de determinar la pena," -porque, repito, la pena la determina el juez, dentro del margen que se le ha fijado: no puede ser el mínimo y tiene que aumentarla en un grado- "tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de catorce años.".

Esta es una técnica no demasiado frecuente, pero habitualmente ocurre en la legislación penal. Por ejemplo, en el caso de la...

Perdón, Presidenta , estoy buscando una minuta que tengo sobre esto, si me permite solamente un segundo.

Como digo, hay un caso bastante conocido, el del artículo 268 septies del mismo Código, que se refiere a los que lancen a la vía pública "instrumentos, utensilios u objetos cortantes, punzantes o contundentes", etcétera. Y al efecto se señala que el tribunal tendrá que considerar especialmente "la peligrosidad del instrumento". Claro, no se puede decir cuán peligrosa es cada piedra, cada cuchillo, cada objeto punzante. Entonces, se le deja al tribunal la posibilidad de definir aquello.

De la misma manera, en el delito de receptación se dice que el tribunal puede determinar la pena, pero tiene que considerar el valor del bien que está siendo receptado.

Hay otra cantidad de artículos que se podrían mencionar, Presidenta . Pero en este caso es muy claro que el legislador está diciéndole al juez: "Usted tiene la facultad de determinar la pena; pero, por favor, si se trata de un menor de catorce años, tenga en consideración ese propósito". No se le está señalando que tiene que aumentar más la pena. No. Se le está diciendo solamente que es un criterio importante para fijar la pena la circunstancia de se trate de un menor de catorce años.

Yo, por consiguiente, creo que esto de alguna manera resuelve el problema planteado, en la medida que uno plantea algo importante y crea una agravante, o si se quiere una doble agravante. Porque se le dice al juez "Usted no puede aplicar el mínimo y además tiene que aumentar en un grado" y al mismo tiempo se le señala que "Cuando fije la pena, hágalo considerando que se trata de un menor, que puede tener menos o más de catorce años".

En consecuencia, Presidenta , me parece que esto resuelve el problema que tenemos, y me permito sugerir que votemos el proyecto hoy mismo, porque no hay mucha razón para seguir manteniendo la discusión sobre este asunto.

He conversado este tema con el Senador Huenchumilla. Quedamos en eso y en que yo iba a explicar esta situación al comenzar.

Esa es la explicación que quería dar, Presidenta.

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Gracias, Senador Insulza.

Tiene la palabra el Senador Felipe Kast.

El señor KAST.-

Muy muy breve, Presidenta .

En la misma línea de lo que señala el Senador Insulza, en realidad aquí no se está dando una instrucción al juez en el sentido de que tenga que aumentar o que tenga que aplicar algún criterio fijo. Lo único que dice el proyecto es que en el caso particular de los menores de 14 años, en razón de que estos carecen de responsabilidad penal, el juez puede tomar ese hecho en consideración para los efectos del rayado de cancha que le entrega este proyecto de ley, que es de autoría del mismo Senador Insulza y otros más.

Quiero clarificar que esto no solamente existe en otros casos, sino que además acá no da una norma ambigua. Simplemente se dice que el juez pueda tener en consideración el hecho de que hay un cambio discrecional entre los menores de 14, que ya está contemplado en la ley, por lo demás.

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Gracias, Senador Kast.

Tiene la palabra el Ministro Juan José Ossa.

El señor OSSA (Ministro Secretario General de la Presidencia).-

Muchas gracias, Presidenta .

Muy brevemente quiero recordar que el Ejecutivo respalda esta iniciativa, toda vez que nos parece que va en la dirección correcta.

Especialmente grave nos parece que adultos se valgan de menores de edad para cometer delitos. Y en particular hemos oído las aprensiones que existen respecto de un aspecto específico de la normativa, en torno a las cuales el Senador Kast señalaba su opinión, y también hemos escuchado algunas propuestas en cuanto a solicitar una segunda discusión.

Nosotros como Ejecutivo solo quisiéramos manifestar la relevancia que tiene este proyecto y, con la independencia que siempre nos merece lo que nosotros pidamos, de ser así ojalá podamos sacarlo rápido y que el nuevo informe se haga de la manera más más rápida posible y, por cierto, siempre responsable.

En consecuencia, ponemos a disposición nuestros equipos para los efectos de que cualquier mejora a la normativa cuente también con nuestro apoyo.

Gracias, Presidenta .

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Gracias, señor Ministro .

Consulto al Senador Huenchumilla si los planteamientos de los Senadores Insulza y Kast contribuyen de alguna manera a despejar las dudas que Su Señoría tiene.

El señor HUENCHUMILLA.-

Muchas gracias, Presidenta .

La intervención que hice ayer dice relación con una interpretación jurídica orientada a que no tengamos dudas respecto del sentido de este proyecto que modifica el artículo 72 del Código Penal, porque la normativa vigente sanciona al mayor en la medida que se prevalide del menor.

Esa es la hipótesis.

La hipótesis de este proyecto se transforma en dos. La primera es que el adulto se prevalide del menor, para lo cual el proyecto usa varios verbos rectores, que leyó el Senador Insulza, caso en el cual se aumenta en un grado la pena asignada al delito. Y la segunda es la del inciso primero en que simplemente hay una participación del mayor con el menor sin la existencia de prevalidación. O sea, el solo hecho de que en algún momento se junte un adulto con un menor, aunque el mayor no tenga idea de la participación del menor, en ese caso el primero no tiene derecho a la aplicación de la pena mínima.

Ese es un primer problema.

Y el segundo problema radica en el inciso tercero en relación con que el juez tomará en cuenta el hecho de que se trata de un menor de 14 años.

Yo hacía esta prevención, pero les consulté a los autores del proyecto. Si este hubiera sido un proyecto del Presidente de la República Ejecutivo , yo habría aclarado mi duda con el Ejecutivo .

Por eso expuse mi aprensión a los autores del proyecto.

Y si ellos no tienen dudas al respecto y entienden que ese es el sentido de la moción que presentaron, para la historia de la ley y para la interpretación de lo que se haga, yo no tengo inconvenientes en que el proyecto siga su tramitación.

Sin embargo, quiero dejar constancia de que yo tenía dudas de que, con todo lo social que hemos vivido en el último tiempo, pudiéramos estar introduciendo una figura distinta, cual es la participación conjunta de mayores y menores, sin que medie ninguna prevalidación o ninguna coparticipación.

Entonces, ahí a mí me surge la duda en el sentido de que esto no solo puede ser una agravante, sino además una figura distinta.

Me atengo a lo que digan el Senador Insulza y otros colegas, si ellos lo estiman así, y no voy a colocar objeciones al respecto.

Solamente hago presentes las dudas que he planteado.

Gracias, Presidenta .

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Tiene la palabra el Senador Pedro Araya.

El señor ARAYA.-

Gracias, Presidenta.

Yo quiero volver a hacer el punto y me parece necesario un nuevo informe de la Comisión, porque debemos tener cuidado.

Lo dije en mi intervención de ayer: en derecho penal hay ciertos principios que se deben respetar, entre otros, el principio de la tipicidad.

En este caso por lo que se ha optado para resolver el problema de aquellos menores que cometen delitos en compañía o con el auxilio de adultos es la modificación de la regla de aplicación de las penas.

El inciso primero, a fin de resolver el problema que tiene la actual legislación, lo que hace más bien es establecer una suerte de responsabilidad objetiva de aquellos adultos que participen con un menor de edad en la comisión de un delito.

Y aquí no importa si ese adulto convenció al menor de participar en ese delito o si el menor está participando por su propia voluntad, porque automáticamente se aplican normas especiales de regulación de la pena, que es el artículo 72.

Yo ayer hacía el punto, porque creo que tenemos que distinguir dos situaciones que a mi juicio el proyecto en un caso aborda correctamente, pero en otra queda algo confuso y puede ser motivo de cuestión de constitucionalidad, toda vez que en mi concepto no se estarían respetando los principios del derecho penal, especialmente el de tipificación y el de culpabilidad, entre otros.

En lo que respecta al menor que es engañado o forzado a cometer un delito, me parece que el proyecto lo resuelve adecuadamente.

¿Pero qué ocurre cuando un menor participa voluntariamente o bien porque el adulto lo invitó y él quiso participar en ese delito? Ahí se hace esta suerte de distinción entre 14 y 18 años y menor de 14.

A mi juicio, eso debería resolverse con una tipificación distinta, no como se plantea en el proyecto, en cuanto a que para los menores de 14 años se tenga en especial consideración tal circunstancia, toda vez que en mi opinión se trata de situaciones distintas: un joven entre 14 y 18 años tiene responsabilidad penal juvenil; bajo los 14 años ese menor es inimputable.

Entonces, creo que esta norma debiera ser objeto de una mejor redacción.

Y con respecto a lo que decía el Senador Insulza, efectivamente hemos utilizado en otras ocasiones la facultad de que el tribunal pueda determinar una pena en consideración a ciertas circunstancias que el legislador entrega a la valoración del juez. Pero en este caso se trata de situaciones distintas, porque nosotros no podríamos legislar, siguiendo al Senador Insulza, por ejemplo, sobre cuál sería el daño que puede causar una piedra, un miguelito o un cuchillo, que es lanzado en la vía pública.

Creo que acá, a diferencia de lo anterior, debiera haber una regla clara con respecto a qué pasa con los menores de edad, sobre todo porque tengo la sensación -y tiendo a pensarlo- de que la redacción que se le dio a este artículo está generando o puede generar problemas de constitucionalidad, especialmente porque no se estarían respetando los principios de tipicidad y de culpabilidad del derecho penal.

Por eso, insisto en que el proyecto vaya, por una sola sesión, nuevamente a la Comisión de Seguridad Ciudadana a fin de mejorar la redacción y evitar los posibles problemas de constitucionalidad que tiene el proyecto que se ha presentado.

Gracias, Presidenta .

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Muy bien.

Hay controversia, entonces, con respecto a si el proyecto vuelve a la Comisión para un nuevo informe o lo despachamos tal como está en la sesión de hoy.

Para mí sería oportuno acordar que la Comisión revise nuevamente el proyecto, darle un plazo hasta el próximo martes o miércoles y despacharlo sin dudas, porque a todos nos parece que lo más adecuado es tramitar el proyecto en las mejores condiciones posibles.

¿Habría acuerdo en la Sala para enviar nuevamente el proyecto a la Comisión para un nuevo primer informe y con un plazo bien bien limitado, hasta el próximo martes?

¿Los de arriba están de acuerdo?

No hay acuerdo.

Entonces, si hay oposición, pondré en votación la propuesta.

El señor BIANCHI .-

Votemos, Presidenta . No le demos más vueltas.

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Exacto. Ya no le demos más vueltas.

Se han dado todos los argumentos y vemos que hay pros y contras.

Vamos a votar.

Por lo tanto, en votación si el proyecto vuelve a la Comisión para un nuevo primer informe o lo despachamos hoy día en la Sala.

Señor Secretario .

--(Durante la votación).

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias, señora Presidenta .

Se ha puesto en votación la propuesta de devolver el proyecto a la Comisión de Seguridad Pública para un nuevo primer informe.

La opción "sí" es enviarlo a la Comisión; la opción "no" significa no enviarlo y votarlo en general y en particular tal como viene propuesto de la Comisión.

Está abierta la votación en la Sala.

Vamos a consultar a las señoras Senadoras y los señores Senadores que están fuera.

Reitero: la opción "sí" significa que el proyecto vuelve a la Comisión para un nuevo primer informe.

Senador señor Galilea, ¿cómo vota?

Senador señor García-Huidobro, ¿cómo vota?

Senador señor Guillier, ¿cómo vota?

Senador señor Harboe, ¿cómo vota?

El señor HARBOE.-

En contra.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota en contra.

Senador señor Huenchumilla, ¿cómo vota?

El señor HUENCHUMILLA.-

La idea mía, Presidenta, no era haber llegado a esta instancia de forzar.... (falla de audio en transmisión telemática)

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Senador, ¿cómo vota?

El señor HUENCHUMILLA.-

¿Aló? No sé si se escuchó.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

No, no se alcanzó a escuchar.

¿Cómo vota?

El señor HUENCHUMILLA.-

Decía que la idea mía no era haber llegado a la instancia de votar esta propuesta por la Sala.

Yo solo hice un téngase presente, lo consulté.... (falla de audio en transmisión telemática)

Entonces, me abstengo.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Se abstiene.

Senador señor Insulza, ¿cómo vota?

El señor INSULZA.-

Presidenta, yo presenté este proyecto junto con otros Senadores y naturalmente, igual que Pancho Huenchumilla, no voy a decir que vamos a votar esto como si fuera un tema controvertido.

Yo partí de la base de que este es un tema en el cual todos estábamos de acuerdo para hacerlo de la mejor manera.

Ahora, si se quiere convertir esto en una cierta polémica, lo lamento, porque la verdad es que yo escuché al señor Ministro decir que estaba muy dispuesto a prestar todas las facilidades para que el proyecto saliera bien.

En consecuencia, también me abstengo, porque creo que naturalmente el proyecto está bien como está, pero tenemos que tratar de sacarlo de la mejor manera posible.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Se abstiene.

Senador señor Kast, ¿cómo vota?

El señor KAST.-

Presidenta , yo simplemente quiero manifestar que este es un tema que se discutió en la Comisión. No fue un trámite corto.

El mismo Senador Insulza tuvo una flexibilidad tremenda cuando escuchamos al Ministerio Público, cuando escuchamos a distintos expertos penales.

Yo valoro la disposición del Senador Insulza y de todos los que han buscado que este proyecto salga bien.

Honestamente, quiero decir que aquí se discutió el caso de menores de edad que voluntariamente hayan accedido a ir con un mayor. Eso también fue parte del debate que tuvimos, y pueden revisar el informe largo. Incluso, esto lo sabe muy bien el Senador Huenchumilla, porque también fue parte de la Comisión.

Entonces, yo honestamente prefiero que avancemos porque -insisto- esto se discutió y se conversó largamente.

Por eso, la flexibilidad que tuvo el autor del proyecto, en conjunto con los otros, para acoger las recomendaciones que hicieron los expertos penales con el objeto de que el proyecto no adolezca de problemas de constitucionalidad y para que efectivamente tuviese concordancia nos lleva a lo que tenemos hoy día.

Por lo tanto, no creo que haya cambios y me habría encantado que esa misma preocupación se hubiese visto en la Comisión.

Tengo el convencimiento de que este es un buen proyecto, sencillo, cuyo objetivo es evitar que se siga utilizando a menores de edad en el lucro de la delincuencia, y, por lo tanto, da un marco, un marco que tampoco es exagerado, para que aquellos que utilicen y se prevalezcan de estos menores no puedan acceder a los beneficios que hoy día sí tienen cuando cometen cualquier otro delito.

Además, esta iniciativa también va acorde con la agenda de la infancia, cosa es muy importante.

Por eso, la agenda que teníamos, que era votarlo hoy día, ojalá la podamos llevar acabo.

Por lo tanto, voto en contra, pues tampoco esperaba que llegáramos a pronunciarnos sobre esta solicitud.

De hecho, la posición de la...

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota en contra.

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Senador, ¿cómo se resuelven las controversias? ¡Votando! ¡Si ustedes no se ponen de acuerdo, la Sala tiene que tomar una decisión!

Por eso acordamos votar, Senador.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Senador señor Lagos, ¿cómo vota?

El señor LAGOS.-

Señor Secretario, me parece que estoy pareado desde las 17:30 con el Senador Castro, sin perjuicio de que voy a participar en todos los proyectos y votaré todas las normas de quorum especial, sobre todo las del proyecto que viene a continuación.

Pero estoy pareado ahora. No puedo votar.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Así es, Senador.

El señor LAGOS.-

Yo enviaría de vuelta el proyecto a un nuevo informe, pero no puedo votar.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Sí. Efectivamente, está pareado, Senador Lagos.

Senador señor Montes, ¿cómo vota?

El señor MONTES.-

Yo también me voy a abstener, principalmente porque tengo una duda de cómo se enfrenta esto. No conozco el debate ni leí el informe, porque no lo tuve a mi disposición.

Pero a mí me gustaría saber si consultaron a algunos especialistas en niños, sobre todo en menores de catorce años, y en sus conductas.

Uno sabe perfectamente que en muchos casos los jefes de las bandas son menores de catorce años. O sea, hay procesos que se están viviendo ahí que probablemente los miembros de la Comisión investigaron y conversaron.

Algunos especialistas, como Duarte o Canales, se han dedicado a trabajar en ese segmento para ver qué relación tienen los menores con el delito, porque, además de observar la relación entre adultos y menores, también es importante tener una política más activa para los menores que cometen delitos, donde obviamente tenemos un inmenso vacío.

Yo le diría al Senador que habló hace poco rato que aquí tenemos un inmenso vacío. Carecemos de políticas dirigidas a los jóvenes que se encuentran en esa situación, en su período previo a cometer delitos.

Yo me voy a abstener, Presidenta .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

El Senador señor Montes se abstiene.

Senador señor Moreira, ¿cómo vota?

El señor MOREIRA.-

Gracias.

Muy muy muy breve, Presidenta .

Usted ha dicho que las controversias se zanjan a través de votaciones.

Yo solamente quiero recordar que hay grandes cuestionamientos hacia Chile, hacia el Congreso a raíz de este tipo de leyes. Y si aquí se estudió, se avanzó, bueno, ¡no hay ley perfecta!

Creo que este proyecto tiene que ser votado hoy día.

Por lo tanto, voto en contra.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota en contra.

Senadora señora Órdenes, ¿cómo vota?

La señora ÓRDENES.-

Yo voy a votar a favor de un nuevo informe, Secretario .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senadora señora Provoste, ¿cómo vota?

La señora PROVOSTE.-

Señora Presidenta , en el día de ayer escuchamos al Senador Huenchumilla y también al Senador Araya, quienes nos alertaron de algunas dificultades.

A mi juicio iniciativas como la que nos ocupa requieren acuerdos mucho más amplios.

Teníamos cierta tranquilidad de que este proyecto había sido aprobado en particular de forma unánime por la Comisión de Seguridad Pública. El artículo único fue aprobado en la Comisión también por unanimidad.

Entonces, a mi juicio se requiere tener claridad de que no hay dobles interpretaciones con respecto a un proyecto de ley como el que se está tramitando.

Creo que no hace una gran diferencia que el proyecto vuelva a la Comisión, que se genere ahí un diálogo adecuado para resolver estas controversias y la Sala pueda votarlo con la certeza de que existe una mirada y un acuerdo amplio de todos los integrantes de la Comisión.

Por lo tanto, voto a favor de un nuevo informe.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senador señor Quintana, ¿cómo vota?

Senador señor Quinteros, ¿cómo vota?

El señor QUINTEROS.-

Estoy pareado con el Senador García-Huidobro, Secretario.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Así es.

Gracias.

Senadora señora Rincón, ¿cómo vota?

La señora RINCÓN.-

Gracias, Secretario .

La verdad es que estoy bien preocupada con este proyecto de ley.

Yo creo que, más que un nuevo informe, el proyecto debiera ser revisado por la Comisión de Constitución y la de Infancia debe volver a verlo, pues me extraña que no haya pasado por nuestra Comisión.

Además, me parece que aquí la participación conjunta de niños y adultos se agrava. No es solo que estos últimos se prevalezcan de los menores necesariamente.

Y no queda claro tampoco qué pasa con los menores de catorce años.

En mi opinión, ese es un tema tremendamente delicado, así que en principio voto por un nuevo informe.

Me gustaría que esta iniciativa la vieran la Comisión de Constitución y la de Infancia, señora Presidenta .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senadora señora Sabat, ¿cómo vota?

La señora SABAT.-

Presidenta, yo lamento que este cuestionamiento no se haya hecho en la Comisión porque, tal como ya han dado cuenta otros Senadores y Senadoras, el proyecto fue votado en forma unánime.

Creo que el proyecto está bien tal como está.

Escuchamos a los especialistas pertinentes, escuchamos al Fiscal Nacional, escuchamos a distintos académicos, y creo que el proyecto no debería ir de nuevo a Comisión.

Así que voto en contra.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota en contra.

Senador señor Sandoval, ¿cómo vota?

El señor SANDOVAL.-

Voto en contra, señor Secretario.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

En contra.

Senador señor Soria, ¿cómo vota?

El señor SORIA.-

Voto a favor, señor Secretario .

Que vuelva a la Comisión.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

A favor.

Senadora señora Van Rysselberghe, ¿cómo vota?

Senadora señora Allende, ¿cómo vota?

La señora ALLENDE.-

Presidenta, siendo una de las autoras de la moción, pienso que es mejor que pase a la Comisión para un segundo informe y se puedan despejar ahí todas las dudas.

Siempre vale la pena un momento de reflexión, y si es necesario perfeccionar el proyecto, enhorabuena.

Así que voy a votar para que pase a segundo informe.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senadora señora Aravena, ¿cómo vota?

La señora ARAVENA.-

En contra, señor Secretario .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota en contra.

Senador señor Araya, ¿cómo vota?

El señor ARAYA.-

A favor de que vuelva para un nuevo informe.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Vota a favor de un nuevo informe.

Senador señor Castro, ¿cómo vota?

El señor CASTRO.-

Estoy pareado con el señor Lagos, Secretario.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Sí, desde las 17:30.

Gracias.

Senador señor Durana, ¿cómo vota?

El señor DURANA.-

Voy a justificar mi voto, señor Secretario .

La verdad es que la situación que está viviendo Chile en materia de seguridad ciudadana es grave. Y obviamente hay una señal negativa hacia el Parlamento en cuanto a que no hemos sido capaces de legislar y entregar los instrumentos necesarios para generar la tranquilidad que tanto requieren los ciudadanos en todo el país y en cada una de las regiones.

Este proyecto permite avanzar, además del combate contra los delitos, en enfrentar las graves vulneraciones a los derechos que sufren miles de niños y adolescentes desde el punto de vista penal. Es una gran oportunidad para preservar a los niños de las influencias negativas que sobre ellos ejercen en especial los mayores de edad, al hacerlos responsables y utilizarlos en actividades delictivas.

Evidentemente, justo cuando estamos viendo los derechos y la protección de los menores, este es un proyecto que resulta clave en el resguardo de la infancia, entendido como el derecho que tienen niños, niñas y jóvenes a vivir una vida segura, sana y a salvo de cualquier clase de abuso, maltrato o negligencia.

Voto en contra de un segundo informe.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota en contra.

Senador señor Galilea, ¿cómo vota?

El señor GALILEA.-

En contra.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

En contra.

¿Alguna señora Senadora o algún señor Senador aún no ha emitido su voto?

¿Senador señor Harboe?

Está pidiendo la palabra.

El señor HARBOE.-

Gracias, Presidenta .

Muy breve.

Lo que pasa es que yo más bien estaba acompañando la argumentación del Senador Insulza, pero después vi que se bajó, así que, si él plantea que su proyecto tiene que volver a Comisión o se abstiene, yo me voy a sumar a su decisión.

Así voy a cambiar mi voto y me voy a inclinar por la abstención.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

¿Alguna señora Senadora o algún señor Senador aún no ha emitido su voto?

¿Alguien en la Sala ha tenido problemas con el sistema?

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Al parecer, no.

Terminada la votación.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Resultado de la votación: por la afirmativa, esto es, para que el proyecto vuelva a un nuevo informe a la Comisión, 10 votos; por la negativa, para que no vuelva, 16; abstenciones, 7, y pareos, 2.

Votaron por la negativa las señoras Aravena, Ebensperger, Sabat y Von Baer y los señores Alvarado, Chahuán, Coloma, Durana, Galilea, García, Kast, Moreira, Ossandón, Prohens, Pugh y Sandoval.

Votaron por la afirmativa las señoras Allende, Muñoz, Órdenes, Provoste y Rincón y los señores Araya, Bianchi, Elizalde, Girardi y Soria.

Se abstuvieron la señora Goic y los señores Harboe, Huenchumilla, Insulza, Letelier, Montes y Pizarro.

No votaron, por estar pareados, los señores Lagos y Quinteros.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Las abstenciones inciden en el resultado, por lo que hay que repetir la votación, haciendo el llamado a las señoras y señores Senadores que se han abstenido a que opten por "sí" o "no" en la nueva votación.

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Solicito que no fundamenten, porque se trata de determinar si el proyecto va, sí o no, a la Comisión. El fundamento de voto, si gana la opción de que no vaya a Comisión, tendrá lugar en la votación respectiva.

Se repite la votación.

--(Durante la votación).

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Ya está abierta la votación en la Sala.

Vamos a consultar a los Senadores que están conectados telemáticamente.

Senador señor Galilea, ¿cómo vota?

El señor GALILEA.-

En contra.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota en contra.

Senador señor Guillier, ¿cómo vota?

Senador señor Harboe, ¿cómo vota?

El señor HARBOE.-

Abstención.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Se abstiene.

Senador señor Huenchumilla ¿cómo vota?

El señor HUENCHUMILLA.-

Me abstengo.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Abstención.

Senador señor Insulza, ¿cómo vota?

El señor INSULZA.-

Me abstengo.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Senador señor Kast, ¿cómo vota?

El señor KAST.-

En contra.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Senador señor Lagos, ¿cómo vota?

Está pareado. Perdón.

Senador señor Montes, ¿cómo vota?

El señor MONTES.-

Me abstengo.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Senador señor Moreira, ¿cómo vota?

El señor MOREIRA.-

La misma votación: en contra, para que se apruebe hoy día.

No demoremos más la discusión.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota en contra.

Senadora señora Órdenes, ¿cómo vota?

La señora ÓRDENES.-

A favor.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

A favor.

Senadora señora Provoste, ¿cómo vota?

La señora PROVOSTE.-

A favor.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

A favor.

Senador señor Quintana, ¿cómo vota?

Senadora señora Rincón, ¿cómo vota?

La señora RINCÓN.-

Pese a lo señalado, voy a votar a favor, para que se pueda mejorar el proyecto.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senadora señora Sabat, ¿cómo vota?

La señora SABAT.-

En contra, señor Secretario .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

En contra.

Senador señor Sandoval, ¿cómo vota?

El señor SANDOVAL.-

Voto en contra, señor Secretario.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

En contra.

Senador señor Soria, ¿cómo vota?

El señor SORIA.-

Voto a favor, señor Secretario .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Vota a favor.

Senadora señora Van Rysselberghe, ¿cómo vota?

Senadora señora Allende, ¿cómo vota?

La señora ALLENDE.-

Que vaya a Comisión.

A favor.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senadora señora Aravena, ¿cómo vota?

La señora ARAVENA.-

En contra, señor Secretario .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota en contra.

Senador señor Araya, ¿cómo vota?

El señor ARAYA.-

A favor, Secretario .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Vota a favor.

Senador señor Castro, ¿cómo vota?

El señor CASTRO.-

Estoy pareado, Secretario.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Sí, tiene razón.

Senador señor Durana, ¿cómo vota?

El señor DURANA.-

En contra.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

En contra.

¿Alguna señora Senadora o algún señor Senador aún no ha emitido su voto?

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Terminada la votación.

--Se rechaza el reenvío del proyecto a Comisión (16 votos en contra, 13 a favor y 5 abstenciones).

Votaron por la negativa las señoras Aravena, Ebensperger, Sabat y Von Baer y los señores Alvarado, Chahuán, Coloma, Durana, Galilea, García, Kast, Moreira, Ossandón, Prohens, Pugh y Sandoval.

Votaron por la afirmativa las señoras Allende, Goic, Muñoz, Órdenes, Provoste y Rincón y los señores Araya, Bianchi, De Urresti, Elizalde, Girardi, Latorre y Soria.

Se abstuvieron los señores Harboe, Huenchumilla, Insulza, Montes y Pizarro.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

De conformidad con el artículo 178, inciso segundo, las abstenciones se suman a la opción que haya obtenido mayoría, que fue el rechazo (16), por lo que el resultado es de 21 votos para que el proyecto no vuelva a Comisión y 13 para que sí pase a ella.

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Por lo tanto, correspondería votar ahora el proyecto de ley propiamente tal.

Señor Secretario .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias, Presidenta .

El señor BIANCHI.-

Supongo que abrirá la votación.

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

En eso estamos.

Sin fundamento de voto, por favor.

Sería óptimo reducirlo al máximo, ya que nos estamos extendiendo demasiado.

--(Durante la votación).

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Se ha abierto la votación del proyecto.

Se vota en general. Y si se aprueba la idea de legislar y no hay solicitudes de votación separada o indicaciones renovadas, se tendrá por aprobado también en particular.

Vamos a consultar a las señoras y señores Senadores que se encuentran conectados a distancia.

Senador señor Galilea, ¿cómo vota?

El señor GALILEA.-

A favor.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senador señor Guillier, ¿cómo vota?

Senador señor Harboe, ¿cómo vota?

Senador señor Huenchumilla, ¿cómo vota?

El señor HUENCHUMILLA.-

A favor.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senador señor Insulza, ¿cómo vota?

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senador señor Kast, ¿cómo vota?

El señor KAST.-

A favor.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

El Senador señor Lagos está pareado.

Senador señor Montes, ¿cómo vota?

El señor MONTES.-

Voto a favor.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senador señor Moreira, ¿cómo vota?

El señor MOREIRA.-

Por supuesto, voto a favor.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senadora señora Órdenes, ¿cómo vota?

La señora ÓRDENES.-

Voy a votar a favor.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senadora señora Provoste, ¿cómo vota?

La señora PROVOSTE.-

Voy a votar a favor.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senadora señora Rincón, ¿cómo vota?

La señora RINCÓN.-

A favor, señor Secretario .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senador señor Sandoval, ¿cómo vota?

El señor SANDOVAL.-

Voto a favor, señor Secretario .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senador señor Soria, ¿cómo vota?

La señora SABAT.-

¿Señor Secretario ?

El señor SORIA.-

¿Voto?

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Senador señor Soria, ¿cómo vota?

El señor SORIA.-

A favor.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

La Senadora señora Sabat está pareada a contar de las 18 horas, y ya son las 18.

Senadora señora Van Rysselberghe, ¿cómo vota?

La señora VAN RYSSELBERGHE.-

A favor, Secretario .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senadora señora Allende, ¿cómo vota?

La señora ALLENDE.-

A favor, señor Secretario .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

A favor.

Senadora señora Aravena, ¿cómo vota?

La señora ARAVENA.-

A favor, señor Secretario .

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

Senador señor Araya, ¿cómo vota?

Senador señor Durana, ¿cómo vota?

El señor DURANA.-

A favor.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

¿Alguna señora Senadora o algún señor Senador aún no ha emitido su voto?

Senador señor Harboe, ¿cómo vota?

El señor HARBOE.-

A favor.

El señor GUZMÁN (Secretario General).-

Gracias.

Vota a favor.

¿Alguna señora Senadora o algún señor Senador aún no ha emitido su voto?

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

¿La Senadora Van Rysselberghe votó desde un lugar fijo o desde un auto?

Tenemos la impresión de que estaba en movimiento, en un auto.

Terminada la votación.

--Se aprueba en general el proyecto (32 votos a favor y 3 pareos) y, por no haber sido objeto de indicaciones, queda aprobado también en particular y despachado en este trámite.

Votaron por la afirmativa las señoras Allende, Aravena, Ebensperger, Goic, Muñoz, Órdenes, Provoste, Rincón, Van Rysselberghe y Von Baer y los señores Bianchi, Chahuán, Coloma, Durana, Elizalde, Galilea, García, Girardi, Harboe, Huenchumilla, Insulza, Kast, Latorre, Letelier, Montes, Moreira, Ossandón, Pizarro, Prohens, Pugh, Sandoval y Soria.

Se encontraban pareados el señor Castro con el señor Lagos; la señora Sabat con el señor Quintana, y el señor García-Huidobro con el señor Quinteros.

La señora MUÑOZ (Presidenta).-

Aprobado el proyecto, se despacha a la Cámara de Diputados para su segundo trámite constitucional.

Quiero insistir en la claridad del Reglamento en las votaciones, porque, de otra manera, si queremos contravenir lo que tenemos dispuesto, hay que plantearlo en Régimen Interior o en Comités para establecer cuál va a ser la norma definitiva en materia de votaciones. Si no, vamos a ir excepción tras excepción.

Valparaíso, 20 de enero de 2021.

Nº 55/SEC/21

A S.E. EL PRESIDENTE DE LA HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que, con motivo de las mociones, informe y antecedentes que se adjuntan, el Senado ha dado su aprobación al proyecto de ley relativo a la utilización de menores en crímenes o delitos, correspondiente a los Boletines N°s. 11.958-07 y 11.966-07, refundidos:

PROYECTO DE LEY:

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal, por el siguiente:

“Artículo 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se valga, engañe, utilice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de dieciocho años de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito, esto con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad.

El tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de catorce años.

El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.”.”.

- - -

Dios guarde a Vuestra Excelencia.

ADRIANA MUÑOZ D´ALBORA

Presidenta del Senado

RAÚL GUZMÁN URIBE

Secretario General del Senado

?INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO, RESPECTO AL PROYECTO DE LEY REFUNDIDO QUE TIPIFICA LA UTILIZACIÓN DE MENORES PARA LA COMISIÓN DE CRÍMENES O DELITOS.

__________________________________________________________________

BOLETINES N°s 11.958-07 (S) / 11.966-07 (SEN).

HONORABLE CÁMARA:

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento viene en informar, en segundo trámite constitucional y primero reglamentario, con urgencia suma, el proyecto refundido de la referencia, iniciado en moción de los senadores (as) señoras y señores Isabel Allende; Álvaro Elizalde; José Miguel Insulza (boletín N° 11.958-07) y Manuel José Ossandón; Rafael Prohens (boletín N° 11.966-07).

CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS PREVIAS.

1) La idea matriz o fundamental del proyecto es modificar el Código Penal con el propósito de regular de mejor forma la calificación del delito respecto al mayor de edad que participa con menores de edad para cometer delitos.

2) Normas de quórum especial.

No hay.

3) Normas que requieren trámite de Hacienda.

No hay.

4) Aprobación en general del proyecto.

Sometido a votación general el proyecto de ley es aprobado por los votos mayoritarios de los (las) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Camila Flores; Miguel Mellado (por la señora Paulina Núñez); Camila Vallejo, y Matías Walker. Se abstiene el señor Ibáñez. (5-0-1).

5) Designación diputado (a) informante.

I.- FUNDAMENTOS DEL PROYECTO.

Señalan los autores de las mociones lo siguiente:

Boletín Nº 11.958-07

Proyecto de ley, iniciado en moción de los Honorables Senadores señor Insulza, señora Allende y señor Elizalde, con la que inician un proyecto de ley que tipifica la utilización de menores para la comisión de crímenes o delitos.

ANTECEDENTES GENERALES

El año 2005, con la aprobación de la ley N° 20.084, se estableció por primera vez en Chile un sistema penal especial para hacer efectiva la responsabilidad penal de los adolescentes.

Dicha ley fue el resultado del compromiso asumido en el año 1990 con la ratificación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Aunque se trata de un avance necesario y significativo, existen diversas modificaciones legislativas pendientes para abordar de manera idónea la situación de los adolescentes infractores de ley.

En la cuenta pública del año 2018 del Ministerio Público, se informó que en los últimos 10 años la cantidad de delitos consumados por menores de edad ha crecido en un 51%.

El año 2017, la senadora Isabel Allende B. presentó una moción (boletín 11.392-07) que busca modificar el Código Penal para incluir una agravante general y una especial, para el caso de los delitos contra la propiedad, cuando los adultos se prevalgan de menores de edad para cometerlos, situación que da cuenta de la preocupación existente relativa al aumento de menores de edad involucrados en actividades delictivas. Dicha moción señala que un 15% de los delitos de mayor connotación social, ocurridos durante el año 2015, fueron cometidos por menores, sumado a que entre los años 2008 y 2014, la cantidad de menores de edad detenidos fue de 94.555. Agrega también que muchos de los niños, niñas y adolescentes fueron instigados a cometer un delito por un mayor de edad, figura conocida como "niños soldado".

La situación de los adolescentes que enfrentan el sistema penal por haber infringido la ley requiere de un tratamiento sistemático, que prevea sanciones y acciones que les permitan una adecuada reinserción social y que contemple también una institucionalidad especializada en tales conductas. A esto apunta el proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil, boletín 11.174-07, actualmente en tramitación en el Senado. Pero también requiere hacerse cargo de otros factores que inciden en la participación de jóvenes menores de edad en actividades delictivas, como la responsabilidad que a los mayores de edad les cabe en la instigación y utilización de menores para cometer crímenes y delitos.

La legislación comparada ha abordado este tema desde el sistema penal, creando tipos específicos y autónomos para la sanción de estas conductas, como es el caso de Colombia, que tipifica el uso de menores de edad en la comisión de delitos, en el artículo 188D de su Código Penal.

FUNDAMENTOS DEL PROYECTO DE LEY

Chile adquirió un compromiso ineludible en materia de protección de los derechos de la niñez al promulgar la Convención sobre los Derechos del Niño, el 14 de agosto de 1990.

Esta Convención, a nivel del Derecho Internacional, obliga a los Estados parte a dar un tratamiento y protección preferencial a los niños, niñas y adolescentes mediante la consagración del principio del "interés superior del niño", contemplado además, entre otros instrumentos internacionales, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

En su preámbulo, la Convención sobre los Derechos del Niño se refiere expresamente a esta obligación, señalando:

"… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño".

Por su parte, el artículo 3 N°1 de la Convención sobre Derechos del Niño prescribe:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

El principio del "interés superior del niño" ha sido interpretado por el Comité sobre los Derechos del Niño, a través de su Observación General N°5 del año 2003, dando luces del alcance de este principio. Sobre lo anterior, el Comité ha sostenido:

El principio exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente.

Por otra parte, el Comité sobre los Derechos del Niño también ha destinado sus observaciones generales para interpretar los derechos de niños, niñas y adolescentes en la justicia de menores. De esta forma, a través de su Observación General N°10 del año 2007, al referirse a la prevención de la delincuencia juvenil, el Comité señaló:

17. [...] una política de justicia de menores que no vaya acompañada de un conjunto de medidas destinadas a prevenir la delincuencia juvenil comporta graves limitaciones.

Los Estados Partes deben incorporar en su política nacional general de justicia de menores las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), aprobadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990.

De esta forma el Comité observa la necesidad de que los Estados parte de la Convención, consideren de manera relevante las "Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil" (Directrices de Riad), al momento de elaborar políticas en esta materia.

Dichas Directrices, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1990, al referirse a la "Legislación y administración de la justicia de menores", señalan expresamente que en el marco del diseño y ejecución de políticas de prevención de la delincuencia juvenil:

53. Deberán promulgarse y aplicarse leyes que prohíban la victimización, los malos tratos y la explotación de los niños y jóvenes, así como su utilización para actividades delictivas.

Por tanto, pensamos que la propuesta abordada por este proyecto de ley va en la dirección correcta. Con esta medida se busca proteger a los niños, niñas y adolescentes de las influencias negativas que sobre ellos ejercen los mayores de edad, haciéndolos responsables de la utilización de menores para sus actividades delictivas.

CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

En virtud de los antecedentes y fundamentos antes expuestos, este proyecto de ley busca introducir en el Código Penal un nuevo tipo penal destinado a sancionar la utilización de menores de edad para la comisión de crímenes o delitos.

ARTÍCULO ÚNICO.- Para modificar el Código Penal de la siguiente forma:

1) Agréguese un nuevo artículo 147 bis:

"En los casos en que un mayor de dieciocho años induzca o fuerce a un menor de esa edad a la comisión de un crimen, o se hubiere prevalido de él para la comisión del mismo, o hubiere sido partícipe de éste de cualquier modo, será castigado con la pena de presidio mayor en su grado medio.

Si se tratara de la comisión de un simple delito, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo.

Dichas penas se aplicarán sin perjuicio de las que correspondan a los crímenes o simple delitos cometidos con motivo u ocasión de tales actividades.

El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá de responsabilidad al mayor de esa edad".

Boletín N° 11.966-07

Proyecto de ley, iniciado en moción de los Honorables Senadores señores Ossandón y Prohens, que sanciona penalmente a los mayores de edad que inciten a delinquir a niños, niñas y adolescentes o participen con éstos en la comisión de delitos.

Fundamentos del proyecto

Es de público conocimiento que la delincuencia es uno de los principales males que aquejan a la ciudadanía, razón por la cual debe ser uno de los temas prioritarios a resolver por las distintas autoridades. Particularmente, la delincuencia juvenil es un fenómeno de la sociedad actual que se sitúa como una de las formas más agudas de vulneración de derechos y disfunción familiar. Es sabido por los delincuentes experimentados el especial régimen jurídico penal de los niños, niñas y adolescentes que los convierte en sujetos inimputables o con un régimen especial de responsabilidad penal, frente a lo cual los delincuentes con mayor experiencia abusan de la calidad de menor de edad de nuestros jóvenes incitándolos a delinquir o participando con ellos en la perpetración de delitos.

Según datos entregados por el Ministerio Público, durante el año 2014, 49.131 adolescentes entre los catorce y los diecisiete años de edad fueron ingresados a sus registros en calidad de infractores. De la cifra anterior, 15.942 se encontraban en el rango etario de los catorce a quince años, y 33.189 pertenecían al grupo de jóvenes entre los dieciséis y diecisiete años [1].

Lo anterior es a todas luces una situación dramática ya que revela que un número importante de nuestros jóvenes están siendo vulnerados en sus derechos, toda vez, que no viven en una familia que los cuide, eduque y proteja a fin de desarrollarse en un ambiente socio emocional sano. Una niñez y juventud en situación de riesgo nos anuncia un futuro desalentador para la sociedad chilena.

Lo señalado debe llamar nuestra atención y activar el sentido de Urgencia del Estado, sobre el hecho de que, en no pocos casos, aquellos niños y adolescentes intervienen en actos delictuales bajo el alero y dirección de uno o más mayores de edad, por lo general con vasta experiencia en la perpetración de delitos. Esta situación no sólo es reprochable en cuanto al disvalor de la conducta antijurídica ejecutada, sino que también es cuestionable desde un punto de vista social, en cuanto expone al niño, niña y adolescente a contextos criminógenos, justamente en una época de constante desarrollo para todo ser humano [2].

Es por ello que el presente proyecto de ley tiene por fin proteger el bien jurídico del resguardo de la infancia, entendiéndolo como el derecho que tienen los niños y jóvenes a vivir una vida segura y sana, siendo protegidos de cualquier tipo de abuso, maltrato y/o negligencia. Debe, por tanto, considerarse un deber para las personas adultas guiar adecuadamente la vida, el desarrollo, la participación y la protección de los niños, niñas y adolescentes; por lo que

Llevarlos por el camino del delito o delinquir con ellos significa atentar duramente contra los cimientos de nuestra sociedad ya que se transgreden principios fundamentales de la infancia. Lo anterior se relaciona íntima y directamente con el bien jurídico del interés superior del niño, que el Derecho Internacional Público reconoce y está contemplado en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño y reproducido en distintos instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículo 25-2), la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (artículos 23 y 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 [3].

En dicho sentido, este proyecto de ley busca castigar y sancionar a las personas adultas que inciten a menores de edad a delinquir mediante la tipificación de la conducta como delito autónomo de mera actividad y, adicionalmente, se aumentan las penas a los adultos que participen en la comisión de delitos con niños y adolescentes, de manera tal de generar en la población un efecto disuasivo y preventivo de dichas conductas.

Adicionalmente, es menester, mencionar que el derecho penal es la última ratio que tiene el ordenamiento jurídico para sancionar una conducta y, en consecuencia, mantener la vigencia del orden social mediante el respeto de la norma jurídica. El derecho penal es, por tanto, por antonomasia una rama castigadora y sancionadora del derecho, por lo que no debe ser la única herramienta con la cual el Estado genere políticas de protección a la infancia, ya que el derecho penal por si sólo es insuficiente. Por lo anterior, se hace necesario el desarrollo, mejora y ejecución de programas de protección de la infancia que tengan por fin promover los derechos y prevenir la vulneración de los mismos.

Objetivo y contenido del proyecto

El presente proyecto de ley tiene dos objetivos, el primero, dice relación con modificar la agravante especial del artículo 72 del Código Penal y, el segundo, en crear un nuevo tipo penal autónomo de incitación a menores de edad a delinquir mediante la incorporación del nuevo artículo 72 bis.

En cuanto a la agravante especial del artículo 72 del Código Penal, se introduce el cambio respecto de que ya no es necesario pata su aplicación que el autor mayor de edad se haya prevalido de los niños y jóvenes en la perpetración del delito, sino que ahora basta la mera coparticipación del mayor de edad con un menor de dieciocho años en la comisión de un delito, cualquiera sea su tipo, para que se le aplique la agravante. Adicionalmente, se aumenta el gravamen de la pena en dos grados. Esta agravante se aplicará al mayor de edad tanto como autor mediato o inmediato.

En cuanto al nuevo artículo 72 bis, se tipifica la conducta de que un mayor de edad incite o motive a un menor de dieciocho años a delinquir, cualquiera sea el delito. De esta forma se está frente a un delito de incitación genérico pues no se instiga a cometer un delito en específico, sino cualquier tipo de delitos. La pena asociada al delito será la misma a la del delito incitado y cometido por el menor de edad, considerándose tal pena proporcional ya que se afectan dos bienes jurídicos, el de protección de la infancia y el dañado por el delito incitado.

Para el tipo penal del artículo 72 bis se debe entender por la voz incitar y motivar al acto consistente en trasmitir la idea de delinquir al menor de edad, de manera de que se le alienta a la comisión del delito, pero, el incitador no participa como autor, cómplice o encubridor en la ejecución del delito incitado. Para estos efectos es importante diferenciar el verbo rector incitar con proponer [4], ya que en éste ultimo la persona adulta invita a un menor de edad a participar en el delito con él, de forma tal que se genera una coparticipación en la comisión del delito propuesto. Este último caso, será sancionado bajo la hipótesis del nuevo artículo 72.

PROYECTO DE LEY

Artículo único.- Modifíquese el Código Penal en el siguiente sentido:

1) Sustitúyase el artículo 72 por el que sigue: "En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores de edad la pena del delito respectivo aumentada en dos grados".

2) Incorpórese el nuevo artículo 72 bis en los siguientes términos: "El adulto que incite o motive a un menor de dieciocho años a cometer un delito será sancionado con la misma pena que la ley le asigna al delito incitado y cometido por el menor".

II. RESUMEN DEL CONTENIDO DEL PROYECTO APROBADO POR EL SENADO.

El proyecto sustituye el artículo 72 del Código Penal. El nuevo artículo dispone, en su inciso primero, que cuando el delito sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Añade que, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se valga, engañe, utilice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de dieciocho años de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito, esto con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad.

Establece que el tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de catorce años.

Señala que el consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.

III. SÍNTESIS DE LA DISCUSIÓN EN GENERAL Y PARTICULAR

Sesión N° 319 de 8 de marzo de 2021

Se deja constancia del texto del proyecto de ley:

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal, por el siguiente:

“Artículo 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se valga, engañe, utilice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de dieciocho años de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito, esto con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad.

El tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de catorce años.

El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.”.”.

El señor Walker (presidente) señala que el proyecto propone reglas para la determinación de la pena, excluyendo el mínimo cuando hay participación de adultos con menores de edad. Observa que esta propuesta es más amplia que la despachada por la Comisión en enero de 2020 (boletines números 12.658-07 y 12.720-07) pero comparten la idea central, esto es, el mayor reproche penal ante la utilización de menores como soldados del delito.

El señor Ilabaca comparte con el señor Walker que el proyecto del Senado es más completo y drástico, tanto en la graduación de la pena como en los verbos rectores que se utilizan. Repara no obstante, respecto del inciso tercero porque no entiende qué significa la frase “tener especialmente en consideración el hecho de que sea menor de 14 años”.

El señor Saffirio observa que en el inciso primero es respecto de la utilización de menores de 18 años, sin distinguir si son imputables o no. Comparte la duda del señor Ilabaca y en su propia interpretación significaría que el juez al momento de determinar la pena queda facultado para ser más severo en la determinación de la pena, cuando se trate de menores de 14 años que son inimputables.

El señor Fuenzalida señala que el objetivo es subir las penas y se tendría que ligar con lo hecho a través de la denominada “Ley Antonia” el artículo 69 del Código Penal. En tal sentido, insta por establecer un efecto disuasivo para evitar la utilización de menores en los delitos, fijando el techo máximo de la pena.

La señora Jiles comparte la opinión del señor Fuenzalida en el sentido de inhibir el uso de menores en la comisión de delitos, ya que estadísticamente el uso de menores de edad, particularmente, de menores de 14 años es frecuente en delitos graves. Solicita al señor Aldunate recomiende la fórmula para hacerse cargo de este aspecto.

A continuación, repara en que la Comisión no está citada para votar por lo que solicita se abra plazo para presentar indicaciones. Anuncia que no dará la unanimidad para que el proyecto sea votado hoy.

El señor Aldunate, don Enrique abogado y asesor legislativo, señala que la regla vigente ha sido usada restrictivamente por los Tribunales de Justicia y que tiene por objeto sancionar de forma más agravada la utilización de menores de edad para la ejecución del hecho delictivo. Agrega que se han generado interpretaciones sobre la procedencia de la norma, así una postura jurisprudencial señala que solo se cubriría la hipótesis en que el menor haya participado en el delito como autor, excluyendo las hipótesis de encubrimiento y complicidad.

Luego explica que otra complicación de la norma actual es que en nuestro país y en general el Código Penal, establece un sistema de prueba legal tasada y en dicho contexto, para morigerar la rigidez del viejo sistema, se ha introducido en este artículo el sistema de la Sana Crítica (no contradecir la lógica, las máximas de la experiencia ni los conocimientos científicamente afianzados). Considera sensato hacerse cargo de este aspecto.

Luego, respecto del texto del proyecto, observa que el inciso primero no distingue entre el menor que está sujeto a la regla de imputación actual de la ley Nº20.000 de Responsabilidad Penal Adolescente y aquel que es inimputable, quitando el piso mínimo de la pena respecto del mayor de edad. Observa que cuando hay una intervención conjunta de un adulto con un menor que consiente, habría coautoría por lo que no cabría apreciarla como agravante ya que vulneraría el principio del non bis in ídem.

Sobre el inciso segundo, señala que éste se hace cargo de la agravación de la pena en caso de usar al menor de 18 años en las hipótesis allí señaladas. Expresa que se trataría de una autoría mediata y genera confusión con los conceptos de incitación o instigación al delito. En definitiva, ambas figuras son diferentes en doctrina penal y en el artículo 15 del Código Penal. No obstante, el problema de la doble valoración no sería tan evidente como en el inciso anterior.

Sobre el aumento de la penalidad para hacer efectivo el efecto disuasivo de la pena, expresa que en los últimos veinte años ha habido un aumento en las penas sin que haya una disminución de delitos. El problema no pasa por una cuestión técnica de la ley, sino por la capacidad de investigación de los hechos. En tal sentido, cabe preguntarse si las decisiones en materia de política criminal son compatibles con el funcionamiento actual de los Tribunales de Justicia y su capacidad investigativa. Debe existir una posibilidad cierta de la aplicabilidad de los preceptos penales.

La señora Jiles expresa que es molesto insistir en el punto en cada sesión, pero el texto en estudio es un proyecto relevante respecto de la protección de la infancia y la Seguridad Pública y una vez más, no está presente el Ejecutivo para el debate. Considera relevante contar con la presencia del Ejecutivo como colegislador.

El señor Saffirio comparte los dichos de la señora Jiles pero solo respecto de Mensajes, este proyecto es originado en una moción para la cual si bien también es importante la presencia del Ejecutivo, ésta no es indispensable. En definitiva, insta a no detener la tramitación en esta última hipótesis.

El señor Cruz-Coke repara que comparte que debe estar presente el Ejecutivo durante el debate, pero recuerda que constantemente esta Comisión ha exigido la presencia del ministro respectivo para que el subsecretario u otro asesor, haga uso de la palabra.

El señor Walker (presidente) propone avanzar en una redacción que deje a todos conformes para luego analizar si procede votarlas. Reitera que la idea es sancionar a quienes cobardemente se valen de menores para cometer delitos, iniciándolos en una carrera delictiva, de allí que el reproche penal debe ser mayor.

El señor Saffirio expresa que tratándose de menores de 14 años que participen en delitos, su destino es un hogar del SENAME, por lo tanto esta iniciativa tiene un trasfondo que va más allá de la seguridad pública que dice relación con la protección de la infancia.

La señora Jiles expresa su preocupación ante la posibilidad de no hacer una discusión pausada sobre los aspectos de este proyecto y ver de qué forma se protege de mejor manera a la infancia. Agrega que se podría estudiar incluso la exclusión de beneficios carcelarios. Reitera la necesidad de contar con la presencia del ministro de Justicia.

Se deja constancia de la presentación de las siguientes indicaciones:

- Del señor Saffirio

1.- Para agregar al inciso primero del art.72 después de la palabra “edad”, la frase “en calidad de autores, cómplices o encubridores.”.

2.- Para sustituir el inciso tercero por el siguiente:” Si el menor que interviene en el delito fuera inimputable el juez, al momento de determinar la pena, aplicará al mayor de edad el máximo de aquella que corresponda al delito cometido.”

Sesión N° 327 de 23 de marzo de 2021.

Se han presentado las siguientes indicaciones:

1. De los diputados (a) Fuenzalida, Ilabaca, Jiles y Walker, sustitutiva del proyecto de ley:

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal, por el siguiente:

“Art. 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se prevaliere de un menor de catorce años de edad, para cometer o perpetrar un crimen o simple delito.”.”.

2. Del señor Saffirio y señora Jiles, para:

a. Agregar al inciso primero del art.72 después de la palabra “edad”, la frase “en calidad de autores, cómplices o encubridores.”.

b. Sustituir el inciso tercero por el siguiente:

“Si el menor que interviene en el delito fuera inimputable el juez, al momento de determinar la pena, aplicará al mayor de edad el máximo de aquella que corresponda al delito cometido.”

El señor Ilabaca señala que el objetivo de la indicación es que al adulto que utiliza a un menor de edad en la comisión de un delito no se le aplique la pena en su grado mínimo, y que se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se prevaliere de un menor de catorce años de edad.

El subsecretario de Justicia, señor Sebastián Valenzuela, expresa que el Ejecutivo comparte la preocupación en el contexto delictivo de la participación de menores de edad junto a mayores de edad. Recuerda que la Comisión recientemente abordó este aspecto en el proyecto que crea el Servicio Nacional de Reinserción Juvenil. Agrega que hay una disminución en la participación de menores en delitos, no obstante, en materia de reincidencia se ha acreditado una mayor especialización en la trayectoria delictiva. Por lo anterior, hace presente que aquel fue el objeto del proyecto citado, en orden a especializar los modelos de intervención de menores infractores.

Luego, manifiesta que el artículo 72 del Código Penal tiene una escasa aplicación por su redacción, ya que exige que los mayores y menores de edad sean responsables y utiliza la expresión “prevalerse” cuyo contenido normativo no está claro y que en doctrina sería la autoría mediata. A lo anterior, se suma que se trata de agravante calificada que sale del marco de penas generales del Código Penal.

Señala que en el primer trámite constitucional la iniciativa surgió como un tipo penal específico, lo que provocaba dificultades en materia de doble valoración del mismo hecho. La propuesta definitiva del Senado establece que es una agravante calificada, pero aún subsisten las dudas sobre la aplicación en Tribunales de esta nueva norma y los fundamentos para su aplicación en el caso concreto.

Agrega que una primera complicación es contemplar todas las hipótesis posibles de participación de un adulto con un menor de edad. Así podría ser un menor de 18, pero mayor de 14 o bien, menores de 14 que son inimputables. El fundamento de agravar la pena respecto de un mayor de edad no debe estar relacionado con un eventual “vicio de la voluntad” por parte del adolescente, el que sería plenamente responsable conforme a la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.

Luego, en el inciso segundo consagra una serie de situaciones en que el mayor de 18 años “se valga, engañe, utilice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de dieciocho años de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito, esto con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad”. El problema es que se ponen diversas conductas a un mismo nivel pero que son distintas, y es necesario encontrar el fundamento de la agravación de la pena del mayor de edad. Así, si se “engaña” al menor quien actúa de buena fe no se daría el fundamento del proyecto, esto es, la corrupción del menor por parte del adulto. El mismo reparo observa respecto del verbo rector “inducir”, se daría el problema de doble valoración o de non bis in ídem ya que es considerada como autoría.

Otro tema es el contexto amplio en que se establece, en el sentido de que cuando se habla de participación de mayores de edad con adolescente se piensa en tráfico de armas o de drogas, pero podría aplicarse a otros casos como los que citó más arriba. Sugiere distinguir sobre el tipo de participación del menor en el delito y el tipo de delito que se trate. Ello contrasta con la regla de agravación rígida que propone la norma.

Finalmente, propone escuchar a penalistas para determinar el alcance y sentido de estas propuestas.

Sobre las indicaciones, observa que el hecho de ampliar la participación a autoría, complicidad o encubrimiento sería incoherente con el inciso tercero que habla de inimputabilidad. No opina sobre la indicación sustitutiva, solo repara en cuanto la ambigüedad de la noción “prevalerse”.

Expresa que esta Comisión ya ha estudiado este punto en el proyecto de nuevo Servicio de Reinserción Social, que incorporó un nuevo numeral 22 del artículo 12 del Código Penal en que se reconoce como agravante general. Dicho proyecto se encuentra en tercer trámite constitucional, por lo tanto, debería verificarse la solución adoptada por dicha reforma para que este proyecto sea concordante con aquella.

El señor Aldunate concuerda con la compleja y escasa aplicación de la norma actual y en tal sentido, la propuesta del Senado supera algunas dificultades aunque no es del todo satisfactoria. Cita artículo de la profesora Andrea Pinto en ediciones jurídicas sobre las agravantes en el sistema penal chileno. De ese artículo destaca que ha habido normas dentro del Código Penal que no están actualizadas con el tratamiento de responsabilidad penal de los menores de edad.

Sobre la indicación sustitutiva, expresa que busca establecer dos niveles de criterio: por una parte, la intervención conjunta entre un adulto y menor de edad responsable, por el cual se excluye el grado mínimo de la pena respecto del adulto; por otra parte, la instrumentalización o aprovechamiento de un menor inimputable (menor de 14 años) puede operar la regla de agravación de responsabilidad, distinguiendo ambas situaciones.

El profesor Héctor Hernández señala que una modificación del artículo 72 del Código Penal tiene consecuencias para el resto del sistema y que exige de distinciones finas dentro de éste. Observa que esas distinciones no se están haciendo hoy y se requiere de un mayor debate, principalmente, en lo que dice relación con las formas de autoría y la participación de menores inimputables. Insta a buscar soluciones de modo general con un debate más cuidadoso.

El señor Walker señala que este proyecto abre la posibilidad de un debate profundo y agradece la propuesta del señor Aldunate que sirvió de base para la indicación de su autoría y la del señor Ilabaca. Le parece adecuada la fórmula propuesta en orden a graduar la utilización de un menor de 14 años y, por otra parte, la intervención de menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce. Repara que el texto propuesto por el Senado no es tan claro sobre esta materia.

La señora Jiles expresa que se trata de un proyecto bien inspirado, sin embargo, se siente más identificada con la intervención del señor Hernández en el sentido que se está frente una materia en la que se debe legislar de manera cuidadosa y con una elaboración mayor. Sugiere escuchar a expertos penalistas y a la Defensoría de la Niñez sobre el proyecto. Sugiere que el proyecto no se vote hoy ni en general ni en particular y abrir audiencias para expertos y demás que propongan los integrantes de la Comisión.

Se invita al profesor Hernández que se encuentra presente, también a la Defensoría de la Niñez junto a los demás invitados que sean propuestos.

El señor Walker expresa que sea invitado también el señor Enrique Aldunate y la profesora Andrea Pinto.

- Así se acuerda.

Sesión N° 346 de 29 de abril de 2021.

La académica señora Andrea Pinto expone y acompaña minuta y presentación, que complementan su intervención.

I. INTRODUCCIÓN: NATURALEZA Y FUNDAMENTOS

La circunstancia agravante prevista en el art. 72 del Código penal es una circunstancia modificatoria de escasa aplicación práctica. Sin perjuicio de ello, en las sucesivas propuestas de reformas al Código penal que se han elaborado en los últimos años se ha instado por su mantención. Ello no resulta sorprendente considerando el fundamento de la circunstancia modificatoria, el cual es -especialmente en la actualidad- de la máxima importancia. En particular me refiero al mayor juicio de reproche que cabe formular respecto de quien empuja a una persona inmadura, de personalidad dúctil y especialmente vulnerable, a la ejecución de conductas delictivas, que podrían redundar en su posterior corrupción.

En la actual disposición se ha tenido a la vista la relevancia de este fundamento, pues la circunstancia de prevalerse de menores cuenta con un efecto agravatorio más intenso, distinto de aquel prescrito en general para las circunstancias modificatorias en los arts. 65 y siguientes del Código penal. Adicionalmente, se sustrae de las reglas especiales dispuestas recientemente en la ley respecto de determinados delitos, así, por ejemplo, tratándose de ciertos delitos contra la propiedad (art. 449). En efecto, la regla general es que en el ordenamiento jurídico chileno con la concurrencia de sólo una circunstancia agravante no se pueda abandonar el marco penal asignado por la ley al hecho delictivo. La circunstancia de prevalimiento de menores en los términos en los cuales está actualmente redactada, en cambio, permite ir más allá del marco penal dispuesto por la ley para cada delito.

II. PROBLEMAS ACTUALES: EXIGENCIAS OBJETIVAS Y SUBJETIVAS

1. La circunstancia de prevalimiento de menores contiene una exigencia objetiva fundamental, cual es que “aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad”. Los términos utilizados por el legislador han generado una álgida discusión doctrinal en relación con el contenido que se debe atribuir a la voz responsables, tratándose de los menores de edad. Específicamente la cuestión es: ¿Puede aplicarse la agravante cuando el mayor de edad se ha prevalido de un menor inimputable, esto es, de un menor de catorce años? Frente al punto se han esgrimido dos opciones interpretativas. Primero, aquella que sostiene que responsables debe ser entendido como sinónimo de simples participantes (asumiendo un sentido vulgar de la voz). Segundo, aquella que afirma que responsables alude a quienes han sido condenados, o al menos, a quienes son pasibles de una condena (esgrimiendo un sentido técnico del término). Partiendo de la base de que realmente existe un uso vulgar de la voz responsables, el problema radica en que no hay buenas razones para sostener que debiese preferirse aquel frente a un uso técnico del término. Por el contrario, hay sólidos argumentos vinculados con la historia fidedigna de establecimiento de la disposición y de sus sucesivas modificaciones, que permiten sostener justamente lo contrario.

En suma, es importante relevar que esta interpretación trae aparejado que no pueda apreciarse la concurrencia de la circunstancia agravante en aquellos casos en que un mayor de edad utiliza o se aprovecha de un menor de catorce años, quien en razón de su edad es inimputable, y, por lo tanto, no pasible de condena.

2. Todavía en el plano objetivo, es forzoso analizar qué significa, desde el punto de vista de la intervención en el hecho, que el prevalimiento deba verificarse “en la perpetración del delito”. Esta expresión ha provocado dudas respecto de cuál es la calidad en la que deben intervenir los mayores y los menores de edad. Al respecto, cierta literatura especializada considera que los términos empleados en la ley permiten considerar la intervención de los mayores y menores de edad que hayan intervenido sólo como autores y coautores y, no de quienes lo hayan hecho en calidad de instigadores, cómplices o encubridores.

De esta manera, la interpretación indicada resulta en la exclusión del campo de aplicación de la agravante de aquel caso en que un mayor de edad (autor) se prevale de un menor de edad, cómplice. También, en la exclusión del supuesto fáctico en que un mayor de edad, cómplice, se prevale de un menor de edad, autor directo.

3. La circunstancia agravante en estudio exige prevalerse del menor. En cuanto a la significación del prevalimiento, se ha esgrimido que éste alude a un aprovechamiento, esto es, a servirse o usar al menor de edad -en razón de su edad- para llevar a cabo la ejecución del delito. Así, no cabe observar la verificación de la agravante en cualquier actuación conjunta, pues podrá haber hipótesis de actuación conjunta en las que no esté presente la utilización o el aprovechamiento del menor por parte del mayor de edad. Pero, además, con la exigencia del prevalimiento han surgido cuestionamientos en torno a la posibilidad de aplicar la agravante a un mayor de edad que interviene como autor mediato o instigador.

En relación con la hipótesis de autoría mediata, a saber, aquel caso en que el mayor de edad emplea como un instrumento al menor de edad en la ejecución del fin delictivo, no es posible la aplicación de la circunstancia modificatoria, en tanto ella implicaría infringir el principio ne bis in idem, esto es, la prohibición de doble valoración, cuya consagración no es cuestionada en el derecho chileno. En particular, la doble valoración se verifica cuando se permite que un mismo elemento -el prevalimiento del menor de edad- opere como elemento esencial (para configurar la autoría mediata, que se caracteriza precisamente por el aprovechamiento o utilización del instrumento) y como elemento accidental (para apreciar la concurrencia de la agravante) en la determinación de la responsabilidad de un sujeto.

Tratándose de la instigación, particularmente en lo que se refiere a la posibilidad de aplicar la circunstancia agravante al mayor de edad que ha intervenido como instigador, esto es, que ha inducido a un menor de edad a cometer un delito como autor directo, el problema se replica. Nuevamente la aplicación de la agravante infringe el principio de prohibición de doble valoración, en razón de que el fundamento de la circunstancia de prevalimiento de menores ya estaría presente en la construcción de la hipótesis de instigación.

Todo lo anterior conlleva a que el campo de aplicación de la agravante quede reducido a los casos de coautoría (siempre y cuando se utilice a un menor de edad mayor de catorce años).

III. ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE LA MODIFICACIÓN PROPUESTA

IV. ALGUNOS COMENTARIOS ACERCA DE LAS INDICACIONES

1. Indicación de los Diputados(as) Ilabaca, Jiles, Walker y Fuenzalida

El profesor Enrique Aldunate concuerda que existen algunos aspectos de la norma vigente que es deseable superar, como asimismo la confusión que se produce con posibilidades teóricas de formas de participación en el inciso segundo propuesto en primer trámite constitucional, particularmente, respecto de la autoría mediata y la instigación.

En el análisis del profesor Cury sobre las hipótesis de autoría mediata (cuando el intermediario utiliza al menor como instrumento inimputable) distinguiendo entre dos casos, ejemplificando “un sujeto convence a un niño que le comprará unas golosinas si le trae el bolso de su madre, del cual se apodera una vez cumplido lo prometido” (el autor mediato abusa de la inimputabilidad del ejecutor quien por lo mismo se encuentra exculpado); en cambio, habrá inducción –y no autoría mediata- cuando “un sujeto convence a un niño que le robara el bolso de su madre y repartirse el dinero”. Lo relevante, desde el punto de vista de la regla del inciso segundo aprobado por el Senado, es que va a generar un problema con el artículo 63 del Código Penal porque el fundamento de la incriminación para el autor mediato va a ser haber utilizado el instrumento inimputable (menor de edad) para la comisión del delito, y por lo tanto, eso es lo que justifica la imputación a título de autor mediato. Sería una tozudez mantener una regla en ese sentido, por la prohibición de doble valoración.

Las estructuras clásicas que configuran la autoría mediata (error, coacción, engaño) están bastante asentadas a nivel de aplicación práctica.

No hay que perder de vista la orientación de este proyecto de ley, pensado en delitos contra la propiedad, la propuesta del inciso primero es más razonable (superar lo relativo a la voz "responsables" y “prevalimiento”; es una fórmula más clara para aplicar ese plus de culpabilidad que se le quiere atribuir a quien interviene conjuntamente con menores.

La regla del inciso primero queda lo suficientemente amplia de todas las hipótesis que habían sido objeto de críticas.

La segunda regla de las indicaciones mantiene la problemática del “prevalimiento”, por lo que se debiera revisar o simplemente prescindir de ese inciso; es decisión del legislador si se define un decisión más gravosa.

Por último, valora que se haya terminado con la referencia “a la valoración en conciencia” porque no es consistente con un sistema procesal penal construido bajo las reglas de la sana crítica, cuyo control se basa en causales expresas en el recurso de nulidad.

El diputado Ilabaca agradece las exposiciones y manifiesta que esta legislación permitirá ayudar al desarrollo jurisprudencial, particularmente, ante la utilización de menores de edad.

Consulta por cuál concepto se debiera reemplazar el término “prevaliere”, debiendo quedar un concepto más amplio, y la conveniencia de agregar “autor, cómplice o encubridor”.

La profesora Pinto responde en el inciso segundo se debiera eliminar el término “prevaliere” porque tendría nula aplicación práctica al infringir el principio de doble valoración. Los términos en que está redactado el primer inciso son mucho más amplios, que implican analizar apreciar una intervención conjunta.

Sobre la conveniencia de agregar “en calidad de autor, cómplice o encubridor” señala que no sería necesario, pues al reemplazar los términos la expresión “en la perpetración del delito” por “cuando el delito sea cometido”, resuelve diversas interpretaciones. La expresión “comisión del delito” permite incluir todas las formas de autoría y participación que prevé el ordenamiento jurídico. De todas formas, no ve perjuicios en caso de que se decida incorporarlo.

Votación General

Sometido a votación general el proyecto de ley es aprobado por los votos mayoritarios de los (las) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Camila Flores; Miguel Mellado (por la señora Paulina Núñez); Camila Vallejo, y Matías Walker. Se abstiene el señor Ibáñez. (5-0-1).

El diputado Ibáñez fundamenta su abstención en que el control de los actos delictuales con presencia de menores de edad pasa más por fortalecer políticas públicas, más allá de las agravantes.

El diputado Ilabaca (presidente) señala que se procederá a la votación particular en la próxima sesión.

Se inserta cuerpo principal de oficio N°306/2021 de la Defensoría de la Niñez, por el cual se remiten recomendaciones al proyecto de ley en discusión.

I. EL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE COMO SUJETO DE DERECHOS

Desde la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los niños, niñas y adolescentes deben ser vistos y considerados como sujetos de derecho y no como objetos de mera protección. Desde el enfoque de la protección integral, “el concepto de dignidad exige que cada niño sea reconocido, respetado y protegido como titular de derechos y como ser humano único y valioso con su personalidad propia, sus necesidades específicas, sus intereses y su privacidad”. [5]

Es por lo anterior, que se deben adoptar todas las medidas necesarias para proteger a los niños, niñas y adolescentes de actos violentos y todo tipo de abuso. El proyecto de ley en comento intenta abarcar dicha situación de protección, alejando la criminalización irrefutable y absoluta de los adolescentes, sin perjuicio de las responsabilidades que corresponda determinar de conformidad con el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.

De acuerdo con el interés superior en su triple ámbito, la decisión sobre la iniciativa legal debe buscar satisfacer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Ahora bien, se advierte que un aumento de pena para la persona que utiliza a un niño, niña o adolescente para cometer un acto antijurídico, no necesariamente va a redundar en un beneficio para el niño, niña o adolescente. Lo anterior, sin entrar a calificar la noción o finalidad de la pena que se tenga en consideración, la cual forma parte del proceso de reparación y justicia para ellos y ellas, satisfaciendo su derecho al acceso a la justicia.

II. MODIFICACIONES AL ARTÍCULO 72 DEL CÓDIGO PENAL

El artículo 72 del Código Penal establece una agravante que no se encuentra en el listado del artículo 12 del mismo cuerpo legal. Aunque es una agravante genérica a la que la ley acuerda una eficacia especial[6], ésta no ha tenido un impacto en las penas, por su difícil aplicación por varios motivos que han sido tratados extensamente en los manuales de Derecho Penal que apuntan, principalmente, a las expresiones ahí contenidas como “responsable” o “prevalerse”.

La modificación se basa en dos escenarios:

Se debe tener en cuenta que la agravante no tendrá efecto, en el segundo escenario, si una de esas conductas ya es en sí misma un delito o una forma de participación, ya que aquello implicaría calificar dos veces una misma circunstancia. De todas formas, se recomienda que la redacción sea definida ya que, como señala el profesor Cury, “las causales de agravación deben encontrarse expresa y agotadoramente descritas por le ley, que no puede otorgar el juez la facultad de crearlas mediante construcciones analógicas”. [7]

La indicación del Honorable Diputado Sr. Saffirio y la Honorable Diputada Sra. Jiles atiende al hecho que no es lo mismo el aprovechamiento bajo cualquier circunstancia de un niño, niña o adolescente sin tener en cuenta su ciclo vital y edad. Se diferencia a los y las adolescentes que pueden responder penalmente, de los niños y niñas inimputables, lo que constituye una línea adecuada para el tratamiento de niños, niñas y adolescentes, máxime que las decisiones que se tomen también deben atender al principio de superior del niño.

La finalidad de este proyecto de ley apunta a sancionar más severamente a personas adultas por la dañosidad que en cada caso se produzca a niños, niñas y adolescentes, la que es difícil de determinar en casos abstractos y con ejemplos, sin perjuicio de lo que se recomienda que se establezcan parámetros objetivos para ello, considerando:

- Aplicación de otras normas del ordenamiento jurídico, atendiendo al ciclo vital de los niños, niñas y adolescentes, como por ejemplo la ley N°20.084, para que no existan problemas de aplicación práctica de la norma en discusión.

- Establecer delitos o situaciones específicas que, en general, causen dañosidad a un niño, niña y adolescente. En general se tiene a la vista delitos como organizaciones criminales, o delitos que hayan estado más en la difusión pública por su connotación, sin olvidar que la gama de delitos del Código Penal es extensa y de diversa naturaleza, lo que se debe tener en cuenta (por ejemplo, clasificaciones de delitos en cuanto al bien jurídico protegido). Ello ayuda a prevenir discriminaciones arbitrarias en contra de niños niñas y adolescentes, como la discriminación por pobreza.

- Tener a la vista que el tratamiento de niños, niñas y adolescentes debe ser integral y, en este preciso momento, se están tramitando el proyecto de ley que crea el Sistema de Garantías de la Niñez, enfocado en la prevención, y el proyecto de ley que Crea el nuevo Servicio de Reinserción Social Juvenil, que establece penas y programas individuales para cada adolescente. Ello permitirá instalar una reforma eficiente que resulta más integral de la que se discute en este proyecto.

Asimismo, el proyecto de ley dispone que “el consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes”. Al respecto, se señala que no se puede hablar de consentimiento frente a una situación de engaño o aprovechamiento, como es el caso de la inducción a la comisión de delito por parte de niños y niñas inimputables, por lo que sólo se puede atender en caso de que proceda aplicar alguna medida o sanción, de conformidad a lo dispuesto en la ley N°20.084 sobre responsabilidad penal adolescente.

III. CONCORDANCIA CON EL PROYECTO DE LEY QUE CREA EL SERVICIO NACIONAL DE REINSERCIÓN SOCIAL JUVENIL

Se advierte que el artículo 59 del proyecto de ley que Crea el Servicio Nacional de Reinserción Social Juvenil (Boletín N°11.174-07) incorpora un agravante al artículo 12 del Código Penal en el mismo sentido del proyecto en discusión:

“Cometer un delito en cuya realización haya intervenido un menor de 18 años, aun y cuando su participación no diere lugar a responsabilidad penal”.

Por su parte, respecto al adolescente, el nuevo modelo de intervención dispone de una pena base a partir de la pena inferior en grado mínimo a la señalada en el régimen general, sobre la cual se aplican una serie de criterios especiales y exclusivos, por lo que se solicita tomar en cuenta dicho proyecto de ley al discutir la presente iniciativa legal.

Sesión N° 350 de 6 de mayo de 2021.

VOTACIÓN PARTICULAR:

- Texto del proyecto:

Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal, por el siguiente:

“Artículo 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se valga, engañe, utilice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de dieciocho años de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito, esto con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad.

El tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de catorce años.

El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.”.”.

- Indicaciones:

1. Indicación de los diputados (as) Marcos Ilabaca, Pamela Jiles, Matías Walker, Gonzalo Fuenzalida, para reemplazar el artículo 72 por el siguiente:

“Art. 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se prevaliere de un menor de catorce años de edad, para cometer o perpetrar un crimen o simple delito.”.

2. Del señor Saffirio y señora Jiles, para agregar al inciso primero del art.72 después de la palabra “edad”, la frase “en calidad de autores, cómplices o encubridores.”.

3. Del señor Saffirio y señora Jiles, para sustituir el inciso tercero por el siguiente:

“Si el menor que interviene en el delito fuera inimputable el juez, al momento de determinar la pena, aplicará al mayor de edad el máximo de aquella que corresponda al delito cometido.”.

El señor Ilabaca (Presidente) respecto de la indicación sustitutiva de su autoría y de los (as) señores (as) Jiles, Walker y Fuenzalida recuerda que en la sesión pasada, la académica señora Pinto observó la inconveniencia de utilizar el verbo “prevaliere” ya que es el mismo verbo rector que contiene la norma actual y que ha generado interpretaciones restrictivas por parte de los tribunales y que han impedido aplicar la norma. En tal sentido, el mayor disvalor que el legislador ha querido reconocer a la utilización de menores para la comisión de delitos no ha podido verificarse en la praxis judicial. Sugiere, al tenor de dicha observación que la norma en ambos incisos haga referencia al delito cometido con la intervención de menores, en general.

El señor Aldunate observa que el inciso primero propuesto se refiere a todas las posibilidades de autoría o participación que se pueda tener en el delito. Por lo tanto, se debe precisar que el inciso primero se refiere a “a una o más personas menores de edad”. Luego, corrobora que la utilización del verbo prevaliere no resulta adecuada y comparte la propuesta del señor Ilabaca. Asimismo, se debe utilizar la misma fórmula en el inciso segundo. Debería quedar “Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores…”.

El señor Ilabaca (Presidente) propone en consecuencia, que se hable en ambos incisos utilizando el mismo lenguaje de la comisión del delito con la intervención de una o más personas menores, en su caso de 18 o 14 años,

Los integrantes presentes de la Comisión estuvieron de acuerdo en incorporar a dicha indicación las observaciones del señor Ilabaca y Aldunate, suscribiendo las señoras Flores y Vallejo y el señor Soto, don Leonardo la indicación con los cambios sugeridos.

En definitiva, el texto sometido a consideración de la Comisión es el siguiente:

Artículo único, sustitúyase el artículo 72 del Código Penal por el siguiente:

“Art. 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Así mismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad, cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años de edad.”.

Puesta en votación la indicación sustitutiva transcrita, es aprobada por la unanimidad de los (as) integrantes de la Comisión, señores (as) Marcos Ilabaca (presidente), Camila Flores, Gonzalo Fuenzalida, Leonardo Soto y Camila Vallejo. (5-0-0)

Las indicaciones complementarias del señor Saffirio y de la señora Jiles se dan por rechazadas por cuanto sus propuestas no son compatibles con el texto aprobado.

Se designa al señor René Saffirio como diputado informante.

IV. PERSONAS U AUTORIDADES RECIBIDAS POR LA COMISIÓN.

Los académicos señores (as) Andres Pinto; Enrique Aldunate, y Héctor Hernández. Al señor Sebastián Álvarez (Subsecretario de Justicia). Se recibió por escrito la opinión de la señora Patricia Muñoz (Defensora de la Niñez).

IV. ARTÍCULOS E INDICACIONES RECHAZADAS O DECLARADAS INADMISIBLES POR LA COMISIÓN.

Fueron rechazadas las siguientes indicaciones:

1. Del señor Saffirio y señora Jiles, para agregar al inciso primero del art.72 después de la palabra “edad”, la frase “en calidad de autores, cómplices o encubridores.”.

2. Del señor Saffirio y señora Jiles, para sustituir el inciso tercero por el siguiente:

“Si el menor que interviene en el delito fuera inimputable el juez, al momento de determinar la pena, aplicará al mayor de edad el máximo de aquella que corresponda al delito cometido.”.

V.- ADICIONES Y ENMIENDAS QUE LA COMISIÓN APROBÓ EN LA DISCUSIÓN PARTICULAR.

Se sustituyó el texto del proyecto propuesto por el H. Senado por el siguiente:

“Artículo único.- sustitúyese el artículo 72 del Código Penal por el siguiente:

“Art. 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Así mismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad, cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años de edad.”.”.

Por las razones señaladas y por las que expondrá oportunamente el señor diputado informante, esta Comisión recomienda aprobar el proyecto de conformidad al siguiente texto:

PROYECTO DE LEY

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal por el siguiente:

“ART. 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Así mismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad, cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años de edad.”.”.

**********

Tratado y acordado en sesiones de fechas de 8 y 23 de marzo; 29 de abril y 6 de mayo, todas de 2021, con la asistencia de los (as) diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Jorge Alessandri; Juan Antonio Coloma; Luciano Cruz-Coke; Camila Flores; Gonzalo Fuenzalida; Diego Ibáñez, Pamela Jiles; Paulina Núñez; René Saffirio; Leonardo Soto; Camila Vallejo; Matías Walker; Miguel Mellado (por la señora Núñez), y Andrés Longton.

Sala de la Comisión, a 6 de mayo de 2021.

TIPIFICACIÓN DE UTILIZACIÓN DE MENORES PARA LA COMISIÓN DE CRÍMENES O DELITOS (SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL. BOLETINES NOS 11958-07 Y 11966-07, REFUNDIDOS)

El señor PAULSEN (Presidente).-

Corresponde tratar el proyecto de ley, iniciado en mociones refundidas, que tipifica la utilización de menores para la comisión de crímenes o delitos.

Diputado informante de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento es el señor René Saffirio .

Antecedentes:

-Proyecto del Senado, sesión 135ª de la legislatura 368ª, en jueves 21 de enero de 2021. Documentos de la Cuenta N° 7.

-Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, sesión 32ª de la presente legislatura, en martes 18 de mayo de 2021. Documentos de la Cuenta N° 31.

El señor PAULSEN (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado informante.

El señor SAFFIRIO (vía telemática).-

Señor Presidente, este proyecto que paso a informar, en nombre de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, se inserta dentro de los mismos conceptos vertidos por el señor ministro de Justicia en el proyecto anterior y da cuenta de la complejidad que tiene para la legislación penal ponerse al día cuando los procedimientos y mecanismos delictuales avanzan, se modifican y se adecúan a las realidades del momento y nuestras leyes tienen un alto grado de complejidad para actualizarse.

En esa misma lógica, vengo en informar, en representación de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, en segundo trámite constitucional y primero reglamentario, un proyecto de ley originado en mociones refundidas, calificado con suma urgencia, que tipifica la utilización de menores para la comisión de crímenes o delitos.

El proyecto tiene su origen en moción de los senadores y senadoras Isabel Allende , Álvaro Elizalde y José Miguel Insulza (boletín N° 11958-07), y Manuel José Ossandón y Rafael Prohens (boletín N° 11966-07).

La idea matriz o fundamental del proyecto recibido desde el Senado consiste en modificar el Código Penal con el propósito de regular de mejor forma la calificación del delito respecto al mayor de edad que participa con menores de edad para cometer delitos. Esto es importante, porque no se trata de aumentar penas a menores de edad, sino de aumentar la graduación de las penas respecto de aquellos adultos que utilizan menores para ese efecto.

Durante el estudio del proyecto, la comisión recibió a los académicos Andrea Pinto , Enrique Aldunate y Héctor Hernández . Asimismo, se trabajó en conjunto con el señor Sebastián Álvarez , subsecretario de Justicia, y se recibió por escrito la opinión de la señora Patricia Muñoz , defensora de la Niñez.

El Código Penal, en su artículo 72 vigente, dispone que: “En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si estos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.”.

Según indica la doctrina y penalistas, esta norma ha sido prácticamente letra muerta, porque se requiere demostrar que el delincuente mayor de edad se hubiere “prevalido” -este es el verbo que usa la norma vigente del menor de edad en la perpetración del delito, esto es, que se hubiese servido del menor para su ventaja o provecho propio. Es por ello que se hizo necesario buscar una redacción más adecuada para castigar efectivamente en forma especial al delincuente adulto que comete un delito con menores, hecho que lamentablemente se hace cada día más frecuente.

Es por ello que el proyecto aprobado por la comisión consiste en un artículo único, en virtud del cual se sustituye el artículo 72 del Código Penal por una nueva norma que establece, en su inciso primero, que cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de 18 años de edad y mayores de 14, se excluirá el mínimum, o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Respecto de este inciso primero, cabe señalar que se perfecciona la propuesta del Senado en este punto, que, aun cuando es semejante a la propuesta de la comisión, esta última precisa que la exclusión del mínimum de la pena solo se dará cuando el menor tenga 18 años y sea mayor de 14. El Senado sólo hablaba de menores de 18 años de edad. He allí una diferencia sustantiva entre lo que señala el Senado y lo que propone esta honorable Cámara.

En resumen, de acuerdo con la propuesta de la comisión, basta con que el delito sea cometido con la intervención de menores de 18 y mayores de 14 para que inmediatamente al delincuente mayor de edad no se le pueda aplicar la pena mínima.

El nuevo artículo aprobado por la comisión establece una segunda hipótesis, en virtud de la cual se aumenta en un grado la pena al mayor de edad. En efecto, el inciso segundo del nuevo artículo 72 establece lo siguiente:

“Asimismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años de edad.”.

Es decir, solo basta demostrar la intervención de un menor de 14 años en el delito para que se aplique al mayor de edad la pena aumentada en un grado.

Lo que buscó la comisión es una nueva redacción, diferente a la del Senado, en virtud de la cual no hubiese la enorme dificultad que plantea el artículo 72 vigente para demostrar que el delincuente mayor de edad se prevalió de un menor, y que por fin se castigue efectivamente en forma calificada al mayor de edad que cometió el delito con la intervención de menores de edad.

En este defecto probatorio también incurría el texto del Senado, que establecía que “se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se valga, engañe, utilice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de dieciocho años de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito, esto con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad.”.

Es claro que para que se aumente la pena, conforme con la propuesta del Senado, es necesario demostrar que se ha valido, engañado, utilizado, inducido, forzado o coaccionado al menor de edad por parte del mayor de edad.

En definitiva, la propuesta de la comisión es más clara y eficiente.

Habiendo sido aprobado el proyecto en particular por la unanimidad de los integrantes de la comisión que represento, solicito a esta honorable Sala que proceda de idéntica manera.

He dicho.

El señor PAULSEN (Presidente).-

En discusión el proyecto. Tiene la palabra el diputado señor Leonardo Soto .

El señor SOTO (don Leonardo).-

Señor Presidente, este proyecto viene a regular la consecuencia de la utilización de niños, niñas y adolescentes por parte de adultos para cometer graves delitos por medio de bandas u otros procedimientos.

Nunca hay que olvidar que detrás de cada niño, niña y adolescente que comete infracciones legales, delitos o crímenes, hay un adulto que, como padre o cuidador, no lo protegió, lo vulneró en sus derechos, en su indemnidad sexual, o no lo guio, y que por acción u omisión fue empujado a una conducta criminógena. También hay adultos que derechamente los utilizan como herramientas para cometer delitos, los entrenan, los capturan y los utilizan para cometer asaltos, robos o para el narcotráfico.

Al respecto, el artículo 72 del Código Penal establece una agravante que aumenta la sanción penal y castiga con una pena mayor al adulto que utiliza a menores para cometer delitos. Sin embargo, los jueces -eso lo detectamos señalan que se encuentra en franco desuso y que no se utiliza por tener condiciones y requisitos muy difíciles de aplicar. Detectamos esa ambigüedad legal, que es muy fina respecto de esta agravante, pero que facilita que se apliquen penas leves a los adultos que usan menores de edad para cometer delitos.

Este defecto legal no tiene sentido y facilita que las bandas y las organizaciones criminales se aprovechen de la vulnerabilidad de los niños, de la pobreza y el abandono en que se encuentran, para convertirlos en verdaderos soldados para realizar asaltos y traficar drogas.

Creemos que debemos proteger fuertemente los derechos y garantías de los menores de edad, prevenir que inicien carreras delictuales y evitar el contacto criminógeno a temprana edad. El Estado debe actuar con mucha más fuerza, pero también los colegios, los municipios, todas las organizaciones relacionadas con la reforma a la justicia juvenil, así como también el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, organismo que debe actuar cuando se encienden las alarmas, cuando hay un primer abandono, una primera vulneración de derechos o una detención de menores, como lo señalan las convenciones internacionales. Por eso, consideramos que el proyecto de ley está bien inspirado y que abre la posibilidad de un debate profundo.

En resumen, la modificación propuesta al artículo 72 del Código Penal establece que cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de 18 años de edad y mayores de 14 años de edad, el juez excluirá el mínimo de la pena, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo. Se refiere a adultos que han participado en un delito con menores de edad, ya sea como coautores, cómplices o encubridores de los menores y cuando se trata de menores de 14 años de edad utilizados por adultos. En tal caso se aplica una pena superior en un grado.

Esta es una medida que establece una sanción más severa a los adultos, una herramienta que se entrega a la justicia adulta para evitar el abuso de menores, medida que la bancada de nuestro partido viene pidiendo desde hace mucho tiempo. Por eso, suscribí en la comisión la indicación para sustituir el artículo 72 del Código Penal por el que se propone, texto que espero que la Cámara apoye.

Me gustaría destacar el aporte efectuado por varios profesores de derecho penal que compartieron la idea matriz de reparar este vacío legal y entregar herramientas a los jueces para que establezcan sanciones proporcionales severas para los adultos que se aprovechan de menores de edad para cometer crímenes y simples delitos.

Por eso, anuncio mi voto a favor de este proyecto, en defensa de los niños, niñas y adolescentes de San Bernardo, Buin y Paine .

He dicho.

El señor PAULSEN (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Andrés Longton .

El señor LONGTON.-

Señor Presidente, este proyecto reúne elementos fundamentales para cambiar la lógica de nuestro Código Penal y de nuestra legislación en materia de sanciones, procedimientos y maneras de acreditación de los tipos penales.

Primero, se elimina la discrecionalidad. Se trata de un elemento fundamental para efectos de sancionar de mejor manera a quienes utilizan a menores de edad para la comisión de crímenes o simples delitos, lo cual ha subido 50 por ciento en los últimos años, principalmente porque el mayor de edad siente que está en un mayor grado de impunidad cuando utiliza menores de edad para la comisión de delitos. ¿Por qué ocurre eso? Porque después, cuando van al tribunal, el juez mira el artículo 72 del Código Penal y dice que difícilmente se le puede aplicar la pena ahí establecida, porque no se pueden acreditar dos elementos que establece la norma: aparecer como responsables y haberse prevalido de menores de edad, lo que además debe ser apreciado en conciencia por el juez. En la práctica, esos elementos son muy difíciles de acreditar y, por lo tanto, quien comete el delito utilizando a menores de edad tiene menor pena o, en definitiva, no es sancionado.

Se eliminaron aquellos elementos que daban garantías a quien cometía un delito utilizando menores de edad en el sentido de que no iba a ser sancionado. Se estableció que solo la intervención de un menor de edad va a ser un elemento necesario y excluyente para efectos de que pueda ser sancionada la persona que lo utiliza para cometer un delito.

Pero no solo eso, porque además se elimina el mínimo de la pena. Así, quien vaya a utilizar a un menor de edad para cometer un delito sabrá inmediatamente que no se le va a aplicar el mínimo de la pena. Obviamente, eso debería ser un elemento disuasivo.

Por otro lado, los menores de catorce años son inimputables, es decir, no pueden ser sancionados penalmente. ¿Qué significa eso? Que los mayores de edad los utilizan frecuentemente para cometer delitos.

Al respecto, este proyecto establece que se va a aumentar en un grado la pena al que utilice a menores de catorce años para cometer delitos. Esto es muy importante, porque hoy es un incentivo utilizar a menores de catorce años. Como ellos no tienen sanción penal, con algún incentivo, algún beneficio económico o alguna maniobra de distinta índole, se dejan persuadir por el mayor de edad para cometer un determinado delito. Ahora quienes los utilicen en la comisión de delitos van a tener una pena mayor.

Tenemos un Código Penal con varios problemas, porque es de finales del siglo XIX -esperamos que el ministro Hernán Larraín presente el proyecto del nuevo Código Penal-. Entre esos problemas no solo está la poca proporcionalidad de las penas en atención a su reproche moral y al daño que producen, sino también la discrecionalidad que se le otorga al juez para aplicarlas. Obviamente, eso genera una sensación de incerteza jurídica muy grande en la población, porque los jueces se pueden mover entre determinados rangos de penas. Eso provoca incerteza e incertidumbre. Entonces, cuando alguien comete un delito terrible o atroz, y uno se pregunta por qué le dieron una determinada pena, la respuesta es que el juez se puede mover dentro de ciertos rangos. Eso hay que empezar a modificarlo. Ante determinada conducta, bajo determinadas circunstancias, se tiene que aplicar la pena establecida en el Código Penal, y no bajarla de cierto rango, lo cual hoy puede suceder con las atenuantes.

Lo que hace este proyecto es precisamente dar mayor eficacia en esa materia, eliminando esos rangos de discrecionalidad. Para ello, en el artículo 72 del Código Penal se elimina una oración fundamental: “pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.”, porque depende de cada juez. Eso queda eliminado. Ahora, con solo la intervención del menor de edad, el mayor de edad, sin necesidad de determinar su responsabilidad o de que se haya prevalido del menor, es decir, de que haya tenido la posición de dominio bajo su control, podrá ser sancionado con penas mayores, toda vez que se quita el mínimo de la pena. Asimismo, se aplicará esto es lo más importante una pena mucho mayor cuando sean utilizados menores de catorce años.

Hoy, en nuestro país, la utilización de menores está siendo cada vez más habitual en todo tipo de crímenes: narcotráfico, delitos sexuales, homicidios, robos, etcétera. Por su gravedad, eso tiene que empezar a ser sancionado con la pena que merece, porque hablamos de menores de edad que necesitan una protección mayor en todos los ámbitos. Por consiguiente, también debemos protegerlos de aquellos que pretenden utilizarlos para cometer delitos graves.

Por otro lado, la imputabilidad es fundamental -está establecida desde los catorce años-, porque tampoco podemos dejar de hablar respecto del reproche que significa que menores de edad cometan delitos muchas veces no porque mayores de edad se han prevalido de ellos, sino porque se aprovechan de que nuestra legislación les establece penas mucho menores o no lo suficientemente graves en atención al delito cometido.

En consecuencia, valoro este proyecto. Espero que lo aprobemos por unanimidad y que sigamos avanzando en eliminar la discrecionalidad de nuestros jueces y en establecer penas acordes al delito cometido o al reproche moral que, en este caso, significa la utilización de menores de edad.

He dicho.

El señor PAULSEN (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Marcos Ilabaca .

El señor ILABACA.-

Señor Presidente, qué duda cabe de que es deber del Estado y del Congreso Nacional cuidar, proteger y entregar herramientas a los niños para que tengan un desarrollo integral.

También es notorio el aumento de la utilización de menores en diferentes delitos. Mayores de edad utilizan a menores atendido el hecho de que generalmente salen impunes al culparlos de los delitos. Esta utilización de menores, al final del día, resulta ser una materia perversa.

Qué bueno que este Congreso esté discutiendo, en su tercer trámite constitucional, una agravante que, lamentablemente, en los hechos, tiene una serie de problemas y de deficiencias técnicas, y que, en términos jurisprudenciales, estaba siendo cada vez menos usada.

El actual artículo 72 del Código Penal busca que sancionemos efectivamente a aquellos mayores de edad que utilizan a menores para la comisión de delitos. Pero técnicamente utiliza conceptos que, como ya lo han señalado algunos parlamentarios, son bastante complejos.

¿Qué debemos entender por prevalerse de un menor de edad? Ahí cabe la primera discusión en orden a que existe un aprovechamiento que efectúa el adulto respecto del menor en la ejecución del delito. El hecho de prevalerse del menor es un elemento central dentro de la figura y la utilización de este agravante.

Por lo mismo, la técnica jurídica que utilizamos fue mucho más amplia. En ese sentido, señalamos que “Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada,…”. Es decir, lo que hoy hacemos es mejorar el texto del artículo 72 del Código Penal para que se pueda aplicar, efectivamente, esta agravante.

El segundo problema grave que tenía el artículo 72 era que el Código Penal entregaba al juez la facultad de apreciar en conciencia si aplicaba o no dicha agravante. Por lo tanto, lo que sucedía en los hechos era que tal agravante, que buscaba proteger a los menores de edad, no se utilizaba.

Por eso modificamos el texto aprobado por el Senado y lo mejoramos en términos de establecer con claridad que a aquellos delincuentes que utilizan a menores para la comisión de delitos no se les aplicará el grado mínimo de la pena señalada. Es decir, el grado de la pena que se les aplicará partirá más arriba. A usted, señor delincuente, que quiere utilizar a menores de edad para cometer delitos se le aplicará una pena superior. Pero, además, si usted utiliza a menores de 14 años, se le va a aumentar la pena en un grado. Asimismo, eliminamos la posibilidad del juez de apreciar esta agravante en conciencia.

Al igual que los diputados Andrés Longton y Leonardo Soto , invito a la Cámara de Diputados a aprobar el texto propuesto del artículo 72 del Código Penal, porque creemos que es un avance legislativo. Mejoramos el texto de dicho artículo.

También llamo al Ejecutivo a que trabajemos en el Código Penal, a que logremos sistematizar de mejor manera y de forma adecuada a los tiempos modernos un código que se requiere con urgencia.

He dicho.

El señor PAULSEN (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Juan Antonio Coloma .

El señor COLOMA.-

Señor Presidente, por fin estamos discutiendo un proyecto que debió ser aprobado hace décadas, que busca sancionar duramente a quienes utilizan a menores de edad para cometer delitos graves.

En los últimos diez años, la participación de menores de edad en delitos de mayor connotación social, en los más graves, aumentó en 51 por ciento. Lo peor de todo es que estos hechos aumentan porque muchas veces las bandas de narcotraficantes utilizan a menores de edad para cometer delitos y así evitar que sean ellas las sancionadas; es decir, se aprovechan de la inimputabilidad de los menores de edad o del hecho de que si estos cometen el delito, salen antes en libertad. Esa es una realidad que todos conocemos en nuestros distritos. A todos, en las comunas que representamos, nos ha tocado conocer casos de menores de edad detenidos, que fueron utilizados por verdaderas bandas de narcotráfico para delinquir.

Este proyecto de ley incorpora tres normas que son fundamentales. La primera dispone que a aquellas personas mayores de 18 años que utilizan a menores de edad, mayores de 14 años y menores de 18 años, no se les aplicará el mínimo de la pena, lo que muchas veces era un resquicio que les permitía salir en libertad. Cuando un mayor de edad utilice a un menor de edad para la comisión de un delito no podrá salir libre prácticamente nunca. Esa es una buena noticia.

La segunda dispone que no solo no se les aplicará el mínimo de la pena, sino que se les aumentará a aquellos que utilizan a menores de 14 años para la comisión de delitos. Esta sanción va dirigida claramente a los delitos de narcotráfico, en los que generalmente los adultos utilizan a menores de edad para vender y distribuir drogas a fin de asegurar su libertad. A quien utilice a un menor de 14 años para cometer un delito se le aumentará significativamente la pena. De esta manera se empezará a sancionar duramente a quienes utilizan a niños en ese tipo de actos.

En tercer lugar, me parece relevante que por fin estemos terminando con la discrecionalidad de los jueces. ¿Cuántas veces hemos visto que personas que han sido detenidas veinte, treinta o cuarenta veces terminan en libertad gracias a la discrecionalidad del juez? Llego el momento; lo hemos dicho muchas veces y se dice muchas veces en las campañas políticas: hay que terminar con los beneficios para los reincidentes, hay que terminar con la puerta giratoria. Hacemos leyes duras, pero los jueces dejan en libertad a los delincuentes. Con este proyecto estamos avanzando en terminar con algo que, lamentablemente, se ha convertido en un hecho reiterativo, como es la discrecionalidad con que opera la justicia. Queremos que aquel que utilice a un menor de edad para cometer delitos sea sancionado más duramente; que cuando se utilice a un menor de 14 años, se aumente la pena y no existan las excusas que encontraban los jueces para dejar al delincuente en libertad. Con este proyecto de ley nos parece que por fin vamos a sancionar más duramente a los que usan a menores de edad para cometer delitos, especialmente a los menores de 14 años.

Sin perjuicio de este proyecto, pido al Ejecutivo que ponga urgencia al proyecto que, lamentablemente, está parado en el Senado, que aborda la situación no de los menores de edad que son utilizados por adultos, sino la de aquellos de entre 16 y 17 años de edad que son reincidentes, que en los hechos conocen el sistema mejor que los propios jueces y que quedan en libertad. A ellos, cuando actúen solos, hay que aumentarles la pena, para empezar a terminar con los delitos de los menores de edad cuando los comenten formando parte de bandas de menores de edad.

Vamos a terminar con la discrecionalidad que tienen los jueces para rebajar las penas cuando se utiliza a menores de edad para la comisión de delitos; vamos terminar con la manga ancha que tienen muchos grupos de narcotráfico al utilizar a menores de 14 años y, por fin, vamos a tener mayor certeza de que quien utiliza a un menor de edad lo pagará caro.

Eso es lo que estamos buscando, eso es lo que pretende este proyecto. Espero que hoy no haya medias tintas y que el proyecto se apruebe por unanimidad.

He dicho.

El señor PAULSEN (Presidente).-

No hay más diputados inscritos para intervenir en la discusión de este proyecto.

Cerrado el debate.

-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre este proyecto de ley en los siguientes términos:

El señor PAULSEN (Presidente).-

Corresponde votar en general el proyecto de ley, iniciado en mociones refundidas, que tipifica la utilización de menores para la comisión de crímenes o delitos.

Hago presente a la Sala que el proyecto trata materias de ley simple o común. En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 133 votos; por la negativa, 0 votos. Hubo 1 abstención.

El señor PAULSEN (Presidente).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Alarcón Rojas , Florcita , Flores Oporto , Camila , Mix Jiménez , Claudia , Saldívar Auger, Raúl , Álvarez Ramírez , Sebastián , Fuentes Barros, Tomás Andrés , Molina Magofke , Andrés , Sandoval Osorio , Marcela , Álvarez Vera , Jenny , Fuenzalida Cobo, Juan , Monsalve Benavides , Manuel , Sanhueza Dueñas , Gustavo , Álvarez-Salamanca Ramírez , Pedro Pablo , Fuenzalida Figueroa , Gonzalo , Moraga Mamani , Rubén , Santana Castillo, Juan , Amar Mancilla , Sandra , Galleguillos Castillo , Ramón , Morales Muñoz , Celso , Santana Tirachini , Alejandro , Auth Stewart , Pepe , García García, René Manuel , Moreira Barros , Cristhian , Santibáñez Novoa , Marisela , Baltolu Rasera, Nino , González Gatica , Félix , Muñoz González , Francesca , Sauerbaum Muñoz , Frank , Barrera Moreno , Boris , González Torres , Rodrigo , Naranjo Ortiz , Jaime , Schalper Sepúlveda , Diego , Barros Montero , Ramón , Hernández Hernández , Javier , Núñez Arancibia , Daniel , Schilling Rodríguez , Marcelo , Berger Fett , Bernardo , Hernando Pérez , Marcela , Nuyado Ancapichún , Emilia , Sepúlveda Orbenes , Alejandra , Bernales Maldonado , Alejandro , Hertz Cádiz , Carmen , Olivera De La Fuente , Erika , Sepúlveda Soto , Alexis , Bobadilla Muñoz , Sergio , Hirsch Goldschmidt , Tomás , Orsini Pascal , Maite , Soto Ferrada , Leonardo , Boric Font , Gabriel , Ilabaca Cerda , Marcos, Ossandón Irarrázabal , Ximena , Soto Mardones, Raúl , Brito Hasbún , Jorge , Jackson Drago , Giorgio , Pardo Sáinz , Luis , Teillier Del Valle, Guillermo , Cariola Oliva , Karol , Jiles Moreno , Pamela , Parra Sauterel , Andrea , Tohá González , Jaime , Carter Fernández , Álvaro , Jiménez Fuentes , Tucapel , Paulsen Kehr , Diego , Torrealba Alvarado , Sebastián , Castillo Muñoz , Natalia , Jürgensen Rundshagen , Harry , Pérez Arriagada , José , Torres Jeldes , Víctor , Castro Bascuñán, José Miguel , Kast Sommerhoff , Pablo , Pérez Lahsen , Leopoldo , Trisotti Martínez , Renzo , Castro González, Juan Luis , Keitel Bianchi , Sebastián , Pérez Olea , Joanna , Troncoso Hellman , Virginia , Celis Araya , Ricardo , Kort Garriga , Issa , Pérez Salinas , Catalina , Undurraga Gazitúa , Francisco , Celis Montt , Andrés , Kuschel Silva , Carlos , Prieto Lorca , Pablo , Urrutia Bonilla , Ignacio , Cicardini Milla , Daniella , Labbé Martínez , Cristian , Ramírez Diez , Guillermo , Urrutia Soto , Osvaldo , Cid Versalovic , Sofía , Labra Sepúlveda , Amaro , Rathgeb Schifferli , Jorge , Urruticoechea Ríos , Cristóbal , Crispi Serrano , Miguel , Leiva Carvajal, Raúl , Rentería Moller , Rolando , Vallejo Dowling , Camila , Cruz-Coke Carvallo , Luciano , Longton Herrera , Andrés , Rey Martínez, Hugo , Van Rysselberghe Herrera , Enrique , Cuevas Contreras , Nora , Lorenzini Basso , Pablo , Rocafull López , Luis , Velásquez Núñez , Esteban , Del Real Mihovilovic , Catalina , Luck Urban , Karin , Rojas Valderrama , Camila , Venegas Cárdenas , Mario , Díaz Díaz , Marcelo , Marzán Pinto , Carolina , Romero Sáez , Leonidas , Verdessi Belemmi , Daniel , Durán Espinoza , Jorge , Matta Aragay , Manuel , Rosas Barrientos , Patricio , Vidal Rojas , Pablo , Durán Salinas , Eduardo , Mellado Pino , Cosme , Rubio Escobar , Patricia , Von Mühlenbrock Zamora , Gastón , Eguiguren Correa , Francisco , Mellado Suazo , Miguel , Saavedra Chandía , Gastón , Walker Prieto , Matías , Espinoza Sandoval , Fidel , Meza Moncada , Fernando , Sabag Villalobos , Jorge , Winter Etcheberry , Gonzalo , Fernández Allende , Maya , Mirosevic Verdugo , Vlado , Saffirio Espinoza , René , Yeomans Araya , Gael , Flores García, Iván ,

-Se abstuvo el diputado señor:

Ibáñez Cotroneo, Diego

El señor PAULSEN (Presidente).-

Por no haber sido objeto de indicaciones, el proyecto se aprueba también en particular, en los mismos términos propuestos por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, con la misma votación.

Despachado el proyecto al Senado.

VALPARAÍSO, 19 de mayo de 2021

Oficio Nº 16.595

A S.E. LA PRESIDENTA DEL H. SENADO

La Cámara de Diputados, en sesión de esta fecha, ha dado su aprobación al proyecto de ley de ese H. Senado, relativo a la utilización de menores en crímenes o delitos, correspondiente a los boletines Nos 11.958-07 y 11.966-07, refundidos, con la siguiente enmienda:

Artículo único

Lo ha sustituido por el siguiente:

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal por el siguiente:

“Artículo 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en él.

Asimismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años de edad.”.”.

*****

Lo que tengo a honra decir a V.E., en respuesta a vuestro oficio Nº 55/SEC/21, de 20 de enero de 2021.

Acompaño la totalidad de los antecedentes.

Dios guarde a V.E.

DIEGO PAULSEN KEHR

Presidente de la Cámara de Diputados

MIGUEL LANDEROS PERKI?

Secretario General de la Cámara de Diputados

?INFORME DE LA COMISION DE SEGURIDAD PÚBLICA recaído en el proyecto de ley, en tercer trámite constitucional, relativo a la utilización de menores en crímenes o delitos.

BOLETINES NºS 11.958-07 y 11.966-07, refundidos.

________________________________

HONORABLE SENADO:

La Comisión de Seguridad Pública tiene el honor de informar el proyecto señalado en el epígrafe, que se encuentra en tercer trámite constitucional en el Senado, originado en las siguientes Mociones: la primera, de los Honorables Senadores señor Insulza, señora Allende y señor Elizalde (Boletín N° 11.958-07), y, la segunda, de los Honorables Senadores señores Ossandón y Prohens (Boletín N° 11.966-07), con urgencia calificada de suma.

Asistieron a la sesión telemática que la Comisión dedicó al estudio de esta iniciativa, los siguientes asesores parlamentarios: de la oficina del Senador señor Insulza, la señora Javiera Gómez y los señores José Miguel Catepillán y Guillermo Miranda; de la oficina del Senador señor Huenchumilla, la señora Alejandra Leiva; de la oficina del Senador señor Quintana, el señor Mauricio Pérez; de la oficina del Senador señor Moreira, el señor Raúl Araneda; de la oficina de la Senadora señora Allende, el señor Rafael Ferrada; de la oficina del Senador señor Latorre, el señor Cristián Miquel, y de la oficina del Senador señor Navarro, el señor Mauricio Testa.

ANTECEDENTES RELATIVOS A ESTA INICIATIVA

Estos proyectos de ley tienen por propósito preservar a los niños, niñas y adolescentes de las influencias negativas que sobre ellos ejercen los mayores de edad, al hacer responsables a éstos de la utilización de menores para sus actividades delictivas (Boletín N° 11.958-07), y proteger el bien jurídico del resguardo de la infancia, entendido como el derecho que tienen niños, niñas y jóvenes a vivir una vida segura y sana y a salvo de cualquier clase de abuso, maltrato o negligencia (Boletín N° 11.966-07).

En primer trámite constitucional, el Senado sustituyó, mediante un artículo único, el artículo 72 del Código Penal de la siguiente forma:

- El inciso primero, establece que, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en un delito con la intervención de menores de 18 años de edad, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda.

- El inciso segundo, prescribe que se aumentará en un grado la pena al mayor de 18 años que se valga, engañe, utilice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito, con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad.

- El inciso tercero, señala que el tribunal tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de 14 años, al momento de determinar la pena.

- El inciso final dispone que el consentimiento dado por el menor de 18 años no eximirá al mayor de edad de la aplicación de las reglas señaladas.

En segundo trámite constitucional, la Cámara de Diputados reemplazó el artículo único aprobado por el Senado, en la siguiente forma:

- El inciso primero establece que, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en la comisión de un delito con la intervención de una o más personas menores de 18 años de edad y mayores de 14, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda.

- El inciso final prescribe que se aumentará en un grado la pena al mayor de 18 años de edad cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de 14 años de edad.

A continuación, con el objeto de una mejor comprensión se efectúa una relación del texto aprobado por el Senado, en primer trámite constitucional, y la modificación introducida por la Cámara de Diputados, en segundo trámite constitucional, así como el acuerdo adoptado a su respecto por la Comisión.

El texto que aprobó el Honorable Senado, en primer trámite constitucional, es del siguiente tenor:

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal, por el siguiente:

“Artículo 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se valga, engañe, utilice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de dieciocho años de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito, esto con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad.

El tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de catorce años.

El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.”.”.

En tanto, el texto que aprobó la Honorable Cámara de Diputados, en segundo trámite constitucional, es del siguiente tenor:

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal por el siguiente:

“Artículo 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en él.

Asimismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años de edad.”.”.

- - -

DISCUSIÓN DE LAS ENMIENDAS INTRODUCIDAS POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS EN EL SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL

Al darse inicio al debate de las enmiendas introducidas al proyecto de ley por la Cámara de Diputados, hizo uso de la palabra el Honorable Senador señor Insulza, quien señaló que -a su juicio- el problema del artículo 72 del Código Penal es la dificultad que presenta en su aplicación. En efecto, la actual norma sanciona a quien se haya prevalido de algún menor para delinquir, lo cual ha sido difícil de interpretar por los tribunales de justicia. Por lo tanto, en el primer trámite constitucional, se optó por una serie de verbos (valer, engañar, utilizar, inducir, forzar y coaccionar). Sin embargo, en el segundo trámite constitucional, la cámara revisora redujo la hipótesis a la mera intervención, lo cual deja en una evidente ambigüedad a la norma.

Asimismo, hizo presente que, en el segundo trámite constitucional, se reemplazó el inciso que establecía la aplicación de la sanción con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad. De igual forma, se eliminó el inciso que prescribe que el consentimiento dado por el menor no eximie al mayor de edad de la aplicación de estas reglas.

En consecuencia, adujo, la modificación de la Cámara Baja no cumple con el objetivo que persigue esta iniciativa, esto es, sancionar en cualquier circunstancia al mayor de edad que comete un delito en compañía de un menor, motivo por el cual propuso el rechazo de la referida enmienda.

El Honorable Senador señor Moreira coincidió con lo señalado por el Honorable Senador señor Insulza, en cuanto a rechazar la modificación introducida por la Cámara de Diputados, en segundo trámite constitucional, y en tanto la Sala mantenga esta decisión, sea la Comisión Mixta la que proponga la forma y modo de resolver la discrepancia que se suscitará como consecuencia del rechazo de la enmienda en discusión.

- Cerrado el debate, el señor Presidente puso en votación las enmiendas aprobadas por la Honorable Cámara de Diputados, y la Comisión, por la mayoría de sus miembros presentes, Honorables Senadores señores Huenchumilla, Insulza y Moreira, y la abstención del Honorable Senador señor Quintana, rechazó esta enmienda,

- En mérito de la resolución precedentemente expuesta, la Comisión de Seguridad Pública tiene el honor de proponer el rechazo de la enmienda introducida por la Cámara de Diputados, en segundo trámite constitucional, al proyecto de ley aprobado por el Senado, en el primer trámite constitucional.

- - -

Tratado y acordado en sesión celebrada el día 26 de mayo de 2021, con la asistencia de los Honorables Senadores señor Francisco Huenchumilla Jaramillo (Presidente); José Miguel Insulza Salinas, Iván Moreira Barros y Jaime Quintana Leal.

Sala de la Comisión, a 31 de mayo de 2021.

TIPIFICACIÓN DE USO DE MENORES PARA COMISIÓN DE DELITOS

La señora PROVOSTE ( Presidenta ).-

Tal como informó el señor Secretario , los Comités acordaron darle tratamiento de Fácil Despacho al proyecto de ley, en tercer trámite constitucional, relativo a la utilización de menores en crímenes o delitos, con informe de la Comisión de Seguridad Pública y urgencia calificada de "suma".

--A la tramitación legislativa de este proyecto (boletines 11.958-07 y 11.966-07, refundidos) se puede acceder a través del vínculo ubicado en la parte superior de su título.

La señora PROVOSTE ( Presidenta ).-

Le ofrezco la palabra al señor Secretario para que haga la relación de este proyecto de ley, y a continuación podrá intervenir el señor Presidente de la Comisión de Seguridad Pública, Senador Francisco Huenchumilla.

Señor Secretario .

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

Gracias, señora Presidenta .

Este proyecto de ley inició su tramitación en el Senado, oportunidad en la cual se aprobó un artículo único que sustituyó el artículo 72 del Código Penal por otro que disponía la exclusión del mínimun o el grado mínimo de la pena correspondiente respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en la comisión de un delito con la intervención de menores de dieciocho años de edad.

Dicho precepto, además, aumentaba "en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se valga, engañe, utilice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de dieciocho años de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito, esto con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad".

Finalmente, la referida norma señalaba que el tribunal, al momento de determinar la pena, "tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de catorce años", y que el consentimiento dado por el menor de dieciocho años "no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas" en la presente iniciativa.

Respecto de ese texto despachado por el Senado, la Cámara de Diputados, en el segundo trámite constitucional, efectuó una enmienda, consistente en reemplazar el artículo único del proyecto por otro que también sustituye el artículo 72 del Código Penal, en los siguientes términos.

El inciso primero dispone: "Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en él.".

Y el inciso segundo señala: "Asimismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años de edad.".

La Comisión de Seguridad Pública desestimó la enmienda introducida por la Cámara de Diputados, por la mayoría de sus miembros presentes, con tres votos en contra, de los Honorables Senadores señores Huenchumilla, Insulza y Moreira, y una abstención, del Honorable Senador señor Quintana. Conforme a ello, dicho órgano propone a la Sala su rechazo.

El Senado debe pronunciarse respecto de la referida modificación.

En el boletín comparado que Sus Señorías tienen a su disposición se transcribe el texto aprobado por la Cámara de origen y la enmienda realizada por la Cámara revisora, cuyo rechazo propone la Comisión de Seguridad Pública.

Es todo, señora Presidenta.

La señora PROVOSTE ( Presidenta ).-

Muchas gracias al señor Secretario .

En discusión la modificación propuesta por la Cámara de Diputados.

Le ofrezco la palabra al señor Presidente de la Comisión de Seguridad Pública, Senador Francisco Huenchumilla, para que pueda rendir informe a la Sala.

El señor HUENCHUMILLA.-

Señora Presidenta , voy a complementar la relación que hizo el señor Secretario .

La Comisión de Seguridad Pública, luego de estudiar la modificación realizada por la Cámara de Diputadas y Diputados, fue partidaria de proponer a la Sala su rechazo, en virtud de los siguientes argumentos.

Primero, el artículo 72 del Código Penal, dado que sanciona a quien se haya prevalido de un menor para delinquir, presenta una dificultad en su aplicación por parte de los tribunales de justicia.

Ante ello, en el primer trámite constitucional, el Senado optó por incluir en el artículo único del proyecto una serie de verbos: "valer", "engañar", "utilizar", "inducir", "forzar" y "coaccionar". Sin embargo, en el segundo trámite constitucional, la Cámara revisora redujo la hipótesis a la mera intervención, lo cual deja en una evidente ambigüedad a la norma.

Segundo, la Cámara de Diputadas y Diputados reemplazó el inciso que establecía la aplicación de la sanción al adulto con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad.

Además, eliminó el inciso que prescribía que el consentimiento dado por el menor no exime al mayor de edad de la aplicación de estas reglas.

En consecuencia, a juicio de la Comisión de Seguridad Pública, la modificación introducida por la Cámara Baja no cumple con el objetivo que persigue esta iniciativa, esto es, sancionar en cualquier circunstancia al mayor de edad que cometa un delito en compañía de un menor.

En mérito de lo expuesto, el referido órgano técnico propone a la Sala el rechazo de la enmienda efectuada por la Cámara de Diputadas y Diputados en el segundo trámite constitucional al texto aprobado por el Senado en su primer trámite.

Es todo cuanto puedo informar, señora Presidenta.

La señora PROVOSTE (Presidenta).-

Muchas gracias al señor Presidente de la Comisión.

Si le parece a la Sala, podemos acceder a la solicitud formulada por la Comisión y rechazar unánimemente la enmienda propuesta por la Cámara de Diputados. Así, una Comisión Mixta podrá mejorar esta iniciativa.

Acordado.

Señor Secretario, le solicito dejar constancia de quienes nos encontramos presentes para este acuerdo.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

Gracias, señora Presidenta .

Se hallan presentes de manera remota o telemática la Senadora señora Allende, la Senadora señora Aravena, el Senador señor Araya, el Senador señor Castro, el Senador señor García-Huidobro, el Senador señor Huenchumilla, el Senador señor Kast, el Senador señor Montes, la Senadora señora Órdenes, el Senador señor Prohens, la Senadora señora Sabat, el Senador señor Soria y la Senadora señora Von Baer.

El Senador señor Latorre también se ha incorporado.

Y en la Sala están el Senador señor Letelier, el Senador señor De Urresti, el Senador señor Quinteros, la Senadora señora Goic, el Senador señor Bianchi, el Senador señor Elizalde, la Senadora señora Ebensperger, el Senador señor Durana, el Senador señor Ossandón, la señora Presidenta ( Senadora señora Provoste) y el señor Vicepresidente ( Senador señor Pizarro).

La señora PROVOSTE (Presidenta).-

Y el Senador David Sandoval.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

Ahora se incorporó también el Senador señor Sandoval.

La señora PROVOSTE (Presidenta).-

Se deja constancia de la presencia del Senador.

--Por unanimidad, se rechaza la proposición de la Cámara de Diputados y el proyecto pasa a Comisión Mixta.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

Con 26 votos.

Se consigna la intención de voto favorable del Senador señor Pugh.

La señora PROVOSTE ( Presidenta ).-

Muchísimas gracias.

)----------(

La señora PROVOSTE (Presidenta).-

A continuación, entramos al Orden del Día.

Quiero saludar al señor Ministro de Salud , señor Paris, quien se encuentra presente en esta sesión en forma telemática, y también nos acompañó la semana pasada.

Valparaíso, 1 de junio de 2021.

Nº 269/SEC/21

A S.E. EL PRESIDENTE DE LA HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el Senado ha rechazado la enmienda introducida por esa Honorable Cámara al proyecto de ley relativo a la utilización de menores en crímenes o delitos, correspondiente a los Boletines N°s 11.958-07 y 11.966-07, refundidos.

Corresponde, en consecuencia, la formación de una Comisión Mixta que deberá proponer la forma y el modo de resolver la divergencia suscitada entre ambas Cámaras, conforme lo establece el artículo 71 de la Constitución Política de la República. Al efecto, la Corporación designó a los Honorables senadores miembros de la Comisión de Seguridad Pública para integrar la referida Comisión Mixta.

Lo que comunico a Su Excelencia en respuesta a su oficio Nº 16.595, de 19 de mayo de 2021.

Dios guarde a Vuestra Excelencia.

YASNA PROVOSTE CAMPILLAY

Presidenta del Senado

RAÚL GUZMÁN URIBE

Secretario General del Senado

?INFORME DE LA COMISIÓN MIXTA encargada de proponer la forma y modo de resolver las discrepancias producidas entre el Senado y la Cámara de Diputados, respecto del proyecto de ley relativo a la utilización de menores en crímenes o delitos.

BOLETINES NºS 11.958-07 y 11.966-07, refundidos.

HONORABLE SENADO,

HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS:

La Comisión Mixta constituida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Constitución Política de la República, tiene el honor de proponer la forma y modo de resolver las divergencias surgidas entre el Senado y la Cámara de Diputados durante la tramitación del proyecto de ley de la referencia, originado en las siguientes Mociones: la primera, de los Honorables Senadores señor Insulza, señora Allende y señor Elizalde (Boletín N° 11.958-07), y, la segunda, de los Honorables Senadores señores Ossandón y Prohens (Boletín N° 11.966-07), con urgencia calificada de “suma”.

- - -

En sesión celebrada el 1 de junio de 2021, el Senado, esto es, la Cámara de origen, designó como integrantes de la Comisión Mixta a los miembros de la Comisión de Seguridad Pública, señores José Miguel Insulza Salinas, Felipe Kast Sommerhoff, Francisco Huenchumilla Jaramillo, Iván Moreira Barros y Jaime Quintana Leal.

Cabe señalar que a la fecha de la sesión en que se constituyó la Comisión Mixta, el Honorable Senador señor Huenchumilla había dejado de ser integrante de la Comisión de Seguridad Pública, siendo reemplazado por el Honorable Senador señor Pizarro.

La Cámara de Diputados, en sesión celebrada el 2 de junio de 2021, designó como integrantes de la Comisión Mixta a la Honorable Diputada señor Maite Orsini Pascal, y a los Honorables Diputados señores Jorge Alessandri Vergara, Gonzalo Fuenzalida Figueroa, Leonardo Soto Ferrada y René Saffirio Espinoza.

Previa citación de la señora Presidenta del Senado, la Comisión Mixta se constituyó el día 27 de enero de 2021, con la asistencia de sus miembros, Honorables Senadores señor Insulza, Kast y Pizarro, y Honorables Diputados señores Alessandri, Soto y Saffirio. En dicha oportunidad, eligió por unanimidad como Presidente al Honorable Senador señor Insulza, y acordó que el reglamento por el que se regiría sería el del Senado. En seguida, se abocó al cumplimiento de su cometido.

- - -

Asistieron a la sesión telemática celebrada por la Comisión Mixta, los siguientes personeros[1]:

- Del Ministerio del Interior y Seguridad Pública: el Jefe de asesores legislativos, señor Juan Ignacio Gómez y la abogada señora Isidora Riveros.

- Los asesores parlamentarios: señoras Javiera Gómez y señores Guillermo Miranda, Luciano Simonetti y Carlos Valenzuela.

- - -

NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL

No tiene.

- - -

DESCRIPCIÓN DE LAS NORMAS EN CONTROVERSIA Y ACUERDOS DE LA COMISIÓN MIXTA

A continuación, se efectúa una relación de las diferencias suscitadas entre ambas Corporaciones durante la tramitación de la iniciativa, así como de los acuerdos adoptados a su respecto.

Es dable mencionar que, en tercer trámite constitucional, el Senado, mediante oficio N° 269, de 1 de junio de 2021, comunicó haber rechazado la enmienda introducida por la Cámara de Diputados en segundo trámite constitucional al presente proyecto de ley de artículo único, de acuerdo a lo que se describe a continuación.

Artículo único

La norma aprobada por el Senado en primer trámite constitucional establece lo siguiente:

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal, por el siguiente:

“Artículo 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en el mismo.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años que se valga, engañe, utilice, induzca, fuerce o coaccione a un menor de dieciocho años de edad a cometer o perpetrar un crimen o simple delito, esto con independencia de la responsabilidad penal que le pudiera corresponder al menor de edad.

El tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de catorce años.

El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.”.”.

En segundo trámite constitucional, la Cámara de Diputados sustituyó el artículo aprobado por el Senado, por uno con el siguiente texto:

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal por el siguiente:

“Artículo 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en él.

Asimismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años de edad.”.”.

La Cámara de origen, en tercer trámite constitucional, rechazó esta enmienda.

Efectuando un relato de la discrepancia suscitadas entre ambas Cámaras, el Honorable Senador señor Insulza, expresó que ambas mociones tenían por objeto fundamentalmente sancionar a quienes cometieran un delito acompañados por un menor de edad, diferenciándose dos situaciones. La primera cuando se trata de delitos que se comenten en conjunto o participando menores y la segunda, cuando el mayor de edad influye para que el menor sea el que cometa el delito.

Asimismo, planteó que la idea de modificar el artículo 72 del Código Penal se justifica por cuanto este precepto no tiene mucha aplicación. Puntualizó que su inciso segundo solamente se refiere a que los mayores “se hayan prevalido” de los menores en la perpetración del delito, dándole al juez la facultad de apreciarlo en conciencia.

Explicó que la gran diferencia entre las propuestas del Senado y de la Cámara de Diputados se encuentra en el inciso segundo aprobado por el primero, en tanto describe todas las conductas posibles en que puede caber la comisión del delito, usando los vocablos “valga”, “engañe”, “utilice”, “induzca”, “fuerce” o “coaccione”. Por otra parte, detalló que la propuesta de la Cámara de Diputados establece una fórmula similar a la ya existente en la ley, mostrándose proclive al texto del Senado, ya que, a su parecer, describe de mejor manera las situaciones que pueden darse en la casuística.

Finalmente, subrayó que, en relación con el inciso final de la propuesta aprobada por el Senado, la frase “tendrá especialmente en consideración la circunstancia de tratarse de un menor de catorce años”, el juez tiene una cierta libertad para evaluar cuál fue el grado de participación del mayor, para decidir la pena a aplicar.

El Honorable Diputado señor Saffirio, adujo que cuando se discutió el inciso segundo de la norma propuesta por el Senado, la dificultad radicaba en la prueba respecto de los verbos que describe, por lo que la Cámara de Diputados resolvió simplificar el tipo disponiendo que, bastará con que el mayor de edad actúe con la sola intervención de un menor de catorce años de edad. Lo anterior, en su opinión, evitaría la necesidad de probar si el mayor se valió, engañó, utilizó o indujo al menor.

El Honorable Senador señor Pizarro, señaló estar de acuerdo con lo explicado por el Honorable Diputado, en cuanto el objeto de la iniciativa es que la sanción sea mayor para quien supere los dieciocho años de edad y que utilice a menores de catorce.

El Honorable Diputado señor Soto, adujo que la utilización de menores en la comisión de delitos es muy frecuente, por cuanto busca evadir las sanciones penales de los adultos.

Puntualizó que la norma que se apruebe debiera dejar un amplio margen a los jueces, para que ellos decidan en cada caso concreto cuándo un menor participó de una banda criminal o en un acto delictivo complejo que causa daños a personas o bienes. A su parecer, que solamente se indique que el menor haya intervenido, como lo propone la Cámara de Diputados, traslada el peso de la prueba al resto de los intervinientes para decidir que el menor no participó en el delito, otorgándole mayor libertad al juez para decidir. En el caso contrario, como se extrae del texto del Senado, el uso de verbos delimita esa facultad en el juzgamiento, teniendo además dificultades probatorias.

El asesor del Ministerio del Interior señor Juan Ignacio Gómez, efectuó un alcance respecto del problema que ha ocasionado el término “prevaler” utilizado en la norma vigente y en cuanto a la frase “en los casos en que aparezcan responsables”, por cuanto esta última hace a la norma un tanto inaplicable porque presume que hay una responsabilidad penal determinada.

En ese sentido, puso de relieve que existe una diferencia muy pequeña, pero significativa en los verbos que se ocupan en el inciso segundo de cada propuesta, ya que, en el texto del Senado, a continuación de los verbos ya descritos, se indican los vocablos “cometer o perpetrar” un crimen o simple delito, lo que, a juicio del Ejecutivo, es más adecuado, toda vez que plantea la situación hacia el futuro en la participación del delito, antes que haya una especie de responsabilidad asentada.

El Honorable Senador señor Pizarro opinó que si se quiere establecer mayor responsabilidad a los mayores de dieciocho años cuando utilizan menores de catorce, es mucho más potente la alternativa de la Cámara de Diputados.

El Honorable Senador señor Insulza, indicó que más allá de la decisión que se adopte, le pareció relevante mantener el inciso final de la propuesta aprobada por el Senado.

Al momento de decidir cuál propuesta se sometería a votación, el Honorable Diputado señor Soto, inclinándose por aquella aprobada por la Cámara de Diputados, puntualizó que el menor de dieciocho años y mayor de catorce cuando participa en un delito, siempre lo hará de manera culpable o dolosa, y no casualmente . Por tanto, añadió que al describir en el tipo penal que las consecuencias que ahí aparecen se producen a partir de la participación del menor de edad, entrega al juez la decisión de establecer la exacta responsabilidad tanto del menor como del mayor de edad.

El Honorable Diputado señor Saffirio, compartió lo expresado por el Honorable Diputado señor Soto y aseveró que, si se aprueba la propuesta de la Cámara de Diputados, en primer término, se estaría cumpliendo con el objetivo del proyecto de ley, que es desincentivar a los mayores de dieciocho años de edad de la participación de delitos por parte de menores de catorce, y por otro lado, la norma quedaría coherente con el concepto de “niño” que establece la Declaración Universal de los Derechos del Niño, en cuanto lo es toda aquella persona que no ha cumplido los dieciocho años.

La Comisión Mixta fue partidaria de someter a votación la enmienda introducida por la Cámara de Diputados, es decir, el texto aprobado por aquella al artículo 72 del Código Penal, incorporando como inciso tercero, el inciso final del texto aprobado por el Senado.

- Sometida a votación esta enmienda, fue aprobada con modificación por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión Mixta, Honorables Senadores señores Insulza, Kast y Pizarro, y Honorables Diputados señores Alessandri, Saffirio y Soto.

- - -

PROPOSICIÓN

En mérito de lo expuesto y de los acuerdos adoptados, la Comisión Mixta tiene el honor de proponer, como forma y modo de resolver las divergencias suscitadas entre ambas Cámaras del Congreso Nacional, lo siguiente:

Artículo único

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal por el siguiente:

“Artículo 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en él.

Asimismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años de edad.

El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.”.”.

(Aprobado 6x0)

- - -

TEXTO DEL PROYECTO

A título meramente ilustrativo, y para el caso de ser aprobada la proposición de la Comisión Mixta precedentemente transcrita, el texto de la iniciativa legal quedaría como sigue:

PROYECTO DE LEY:

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal por el siguiente:

“Artículo 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en él.

Asimismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años de edad.

El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.”.”.

- - -

Tratado y acordado en sesión celebrada el día 27 de enero de 2022, con asistencia de sus miembros, Honorables Senadores señor José Miguel Insulza Salinas (Presidente), Felipe Kast Sommerhoff y Jorge Pizarro Soto, y Honorables Diputados señores Jorge Alessandri Vergara, René Saffirio Espinoza y Jorge Soto Ferrada.

Sala de la Comisión Mixta, a 2 de marzo de 2022.

FRANCISCO JAVIER VIVES DIBARRART

Secretario de la Comisión

TIPIFICACIÓN DE USO DE MENORES PARA COMISIÓN DE DELITOS. INFORME DE COMISIÓN MIXTA

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

La señora Presidenta pone en discusión el informe de la Comisión Mixta constituida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 71 de la Constitución Política de la República a fin de proponer la forma y modo de resolver las divergencias suscitadas entre ambas Cámaras durante la tramitación del proyecto de ley relativo a la utilización de menores en crímenes o delitos, con urgencia calificada de "discusión inmediata".

--A la tramitación legislativa de este proyecto (boletines 11.958-07 y 11.966-07, refundidos) se puede acceder a través del vínculo ubicado en la parte superior de su título.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

Este proyecto de ley inició su tramitación en el Senado, el que aprobó un texto compuesto por un artículo único que sustituye el artículo 72 del Código Penal, referido a la penalidad del delito cuando sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad. Posteriormente, la Cámara de Diputados aprobó la iniciativa, reemplazando el referido artículo, enmienda que fue rechazada por esta Cámara de origen, en tercer trámite constitucional, dando lugar a la formación de una Comisión Mixta.

La referida Comisión, por la unanimidad de sus miembros presentes, propone como forma y modo de resolver las divergencias aprobar el artículo único con la redacción que consigna en su informe, la que reproduce el texto despachado por la Cámara de Diputados para el señalado artículo 72 del Código Penal, agregando como inciso tercero el propuesto en el inciso final por el Senado.

El Senado debe pronunciarse respecto de la propuesta efectuada por la Comisión Mixta.

En el boletín comparado que Sus Señorías tienen a su disposición se transcriben el texto aprobado por el Senado en primer trámite constitucional; la enmienda introducida por la Cámara de Diputados en segundo trámite constitucional y rechazada por la Cámara de origen en tercer trámite constitucional; la proposición de la Comisión Mixta, y el texto final de aprobarse la propuesta de la referida Comisión.

Es todo, señora Presidenta.

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Gracias, señor Secretario .

Le ofrecemos la palabra al Presidente de la Comisión, Senador José Miguel Insulza.

El señor INSULZA.-

Presidenta, voy a ser lo más breve posible.

Este proyecto surge de una constatación que hicimos algunos Senadores hace ya varios años respecto de la cantidad de menores de edad, de niños que de una manera u otra aparecían participando en delitos. No se trataba tanto de si eran actores, si eran voluntarios o no, o si se prevalían de ellos, como decía el artículo que estamos reemplazando: el hecho estaba en que la cantidad de menores que participaban en delitos era muy grande. Y se ingresaron dos proyectos al mismo tiempo: uno que presentamos con la Senadora Allende y el Senador Elizalde, y otro que plantearon el Senador Prohens con el Senador Ossandón, si no me equivoco.

Primero, esas disposiciones de alguna manera...(rumores en las bancas de la Izquierda)... Perdón, ¿me permiten un momentito?

¿Me permiten un momentito?

¿Me permiten un momentito?

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Colegas, ¡silencio, por favor!

El señor INSULZA.-

Muchas gracias.

Como digo, hubo necesidad de fusionar esos proyectos y discutirlos varias veces. En esto ha habido una demora, y creo que ello demuestra que muchas cosas no salen no porque no se quiera, pues siempre hemos trabajado bastante en este proyecto, sino porque fue difícil llegar a una solución definitiva.

Lo primero importante de destacar es que la iniciativa cumple la función básica para la cual fue concebida; no fue hecha para castigar menores. Esto no es para castigar a menores, sino para castigar a los que delinquen con menores, más allá de que estos tengan la edad que sea, hasta los dieciocho años, y que quieran o no cometer delitos. Incluso, en algunos casos que examinamos había una banda encabezada por un menor. Igual se aplicaría esta normativa a los mayores que participan con ellos. Diría que esa es la médula de este proyecto: no es subir las penas respecto de los menores, sino más bien el disuadir a las personas que quieran cometer delitos con la participación de menores.

Por lo tanto, lo primero que hay señalar aquí es que se cambió el concepto del artículo 72 del Código Penal, que habla de que "se hubieren prevalido de los menores", lo cual se modificó. No es un problema en el sentido de que se hayan prevalido de un menor. El menor podía estar ahí en cualquier condición, pero igual la sanción existe por participar en un delito cometido con un menor. Y eso es lo fundamental.

Después, el debate fue si creábamos un nuevo artículo o una nueva normativa. Finalmente optamos por modificar el artículo 72, sobre las agravantes.

Con relación a las edades, hubo también una disposición para distinguir entre quienes participaban con un menor de catorce años o de catorce hasta dieciocho años de edad. Las penas variaron un poco. Y en definitiva se optó por el texto que en gran medida había planteado la Cámara de Diputados, que no enumeraba distintas formas de acción, como lo hacía el del proyecto del Senado, sino que hablaba del crimen o simple delito cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años de edad.

Al mismo tiempo, se agregaron algunas cuestiones muy importantes, como que el consentimiento dado por el menor de dieciocho años no exime al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas precedentes. Por consiguiente, no es un tema de la voluntad del menor, sino de la voluntad del mayor que decide cometer delitos con la participación, en cualquier condición, de un menor de dieciocho años.

Eso es cuanto puedo informar, Presidenta; lo demás se encuentra en el texto del proyecto.

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Gracias, Senador Insulza.

Tiene la palabra el Senador Moreira.

El señor MOREIRA.-

Gracias, Presidenta.

Bueno, la verdad es que luego de lo que ha señalado el Senador Insulza, y como miembro también de la Comisión de Seguridad Pública, yo solo quisiera enfatizar lo siguiente.

Cómo proteger a nuestros niños, niñas y adolescentes es una pregunta recurrente y acuciante para el ordenamiento jurídico. El Congreso ha legislado de manera preferencial durante este periodo proyectos que dicen relación con la infancia, con la adolescencia, con buenas y algunas no tan buenas iniciativas, para ser franco.

La delincuencia siempre va buscando cómo burlar, cómo anular la acción de la justicia; y el uso principalmente de menores se ha vuelto común, con el fin de aprovechar las sanciones más bajas que tienen ellos. La delincuencia utiliza a los menores de edad precisamente porque las penas son más bajas; y estos hacen el trabajo sucio que no efectúan quienes están detrás de esto.

Que un adulto use a niños y a adolescentes es de por sí siniestro, porque refleja un desprecio absoluto por la sociedad, por los valores y por el futuro de quienes están destinados a ser el reemplazo de los que hoy pisamos nuestro planeta.

El informe de la Comisión Mixta que hoy votamos, en mi opinión, ha resuelto de manera correcta qué hacer con esos adultos que utilizan a los niños, que sin pensar en nadie más que en ellos mismos cometen delitos muchas veces relacionados con el narcotráfico. Esos menores son los llamados "soldados", que vigilan la entrega de la droga en nuestras poblaciones.

La primera parte de este proyecto establece que no se podrá imponer la sanción mínima establecida para el delito cuando el menor involucrado sea mayor de catorce años y menor de dieciocho; y la segunda aumenta en un grado cuando el niño, niña o adolescente sea menor de catorce años.

No puede existir impunidad para quienes usan la inocencia de nuestros niños. No debe existir espacio en nuestro ordenamiento jurídico para el abuso, para el aprovechamiento que sujetos alevosos hacen de los sueños de aquellos niños que en muchos casos son llevados a una vida del delito y de los crímenes, producto de una denominada "vida fácil".

Por nuestros niños, por nuestro futuro yo apruebo este proyecto. Y lo apruebo, pues logramos subsanar algunas diferencias jurídicas que existían y porque apunta en el sentido correcto dentro de toda la legislación que hemos discutido durante estos últimos años, en materia de protección de la adolescencia, la niñez, la infancia, de tal manera que se avanza en un camino importante en lo relativo a la utilización de menores en crímenes o delitos con esta legislación.

Por esta razón, Presidenta , voto a favor y solicito que se pueda iniciar la votación.

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Gracias, colega.

Tenemos la solicitud de palabra del Senador Coloma y la Senadora Allende.

El señor MOREIRA.-

Manteniendo los plazos.

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Manteniendo los plazos, ¿les parece si abrimos la votación?

Gracias.

Así se acuerda.

Tiene la palabra la Senadora Allende.

(Durante la votación).

La señora ALLENDE.-

Presidenta, como lo ha explicado muy bien el Senador Insulza, y también el Senador Moreira, con el cual no siempre coincidimos, pero en esta oportunidad sí lo haremos, yo me alegro mucho de que el trabajo de la Comisión Mixta lograra superar las diferencias y hoy día tengamos la posibilidad de aprobar este proyecto.

Porque lo que ocurre aquí, y es el fondo al que iban las dos iniciativas presentadas, es el peligro de vulneración que tienen niñas, niños y adolescentes cuando bandas criminales los utilizan para la comisión de delitos.

En un cuarto de los casos donde existen menores de edad como imputados, dicho delito fue cometido por un conjunto de personas mayores.

Con la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, estos son vistos como sujetos de derecho, siendo una obligación estatal su protección integral, y por esto se deben tomar medidas para que el Estado persiga dicha protección y, por cierto, para que lo alejen de la delincuencia. Por ejemplo, en Valparaíso, el año pasado se detuvo a un joven de quince años que sumaba más de setenta y tres delitos, lo que se traduce en que algo no estamos haciendo bien.

De ambos proyectos que se mencionaron acá, que tratamos hoy, uno fue objeto de una presentación mía, y quiero reconocer el aporte del Senador Insulza para sacarla adelante.

Lo que nosotros buscábamos con esta iniciativa era desincentivar -exactamente eso, desincentivar- la utilización o la invitación a niños, niñas y adolescentes en la perpetración de estos actos ilícitos, ya que relacionarlos tempranamente con la actividad delictiva va a crear un grave daño que va a impedir su inserción social, que va a ser muy difícil de revertir y, sobre todo, que derivará en las consecuencias que se generan cuando estos niños son internados por dicha situación en los servicios del Sename.

Si bien se ha dicho que en el último tiempo ha disminuido la participación de estos niños, niñas y adolescentes en delitos, nos debemos hacer cargo de apuntar directamente a los mayores de edad que incentivan dichas conductas, que es exactamente lo que hace este proyecto.

El actual artículo 72 del Código Penal ha tenido problemas de aplicación, como lo dijo muy bien el Senador Insulza al relatar el resultado de la Comisión Mixta, cuando como una circunstancia especial agravada debida se exige para su procedencia que los mayores se hubieran prevalido de los menores en la perpetración del delito.

El término "prevalido" es el que ha tenido problemas de aplicación; se ha entendido en este caso como una exigencia de mayor prueba que pocas veces se puede satisfacer.

Finalmente, en la iniciativa original que presentamos en el Senado creamos un tipo penal propiamente tal por la utilización de niños y niñas, como ocurre, por ejemplo, en Colombia y El Salvador. Pero esto fue modificado hacia una agravante calificada de una aplicación más práctica a este respecto.

Por eso, en ese sentido, a lo que apuntamos ahora, como se decía muy bien, no es a aumentar las penas de estos niños, niñas y adolescentes, sino a agravar la pena a que son sometidos estos adultos, mayores, que son los que incentivan, los que buscan y los que integran a estos niños en la perpetración de estos actos delictivos.

Entonces, esto es lo más importante, que en el artículo 2° se crea la agravante referida a cuando se engañe, se utilice, se induzca, se fuerce o se coaccione a un menor de dieciocho años para cometer o perpetrar un crimen.

Entonces, si bien es cierto que con eso podría haber algunos problemas, la Comisión Mixta, en definitiva, lo resolvió. Y, por lo tanto, hoy día a lo que estamos asistiendo es a poder tener un mayor reproche y un desincentivo para los adultos que utilicen a los niños para cometer estos delitos.

Sabemos que no siempre el agravar las penas nos va a llevar a las consecuencias que buscamos, pero sí son señales hacia la sociedad, y lo menos que podemos hacer es preocuparnos por estos niños y niñas que están siendo utilizados por estos mayores.

He dicho, Presidenta .

Por eso, voto, por cierto, a favor.

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Gracias, Senadora Allende.

Senador Navarro. Luego el Senador Elizalde, luego el Senador Prohens.

El señor NAVARRO.-

Presidenta , el año 2005 aprobamos la imputabilidad penal a los menores de dieciocho y mayores de catorce. Estaban ahí "las arañitas", las que trepaban por los edificios y se introducían para robar. Allí el debate que dimos, el 2005, fue: ¿tiene discernimiento un niño o una niña mayor de catorce años y menor de dieciocho? Y el debate se concentró en los derechos de los niños y los deberes de los niños.

Aprobamos una ley que penalizó con cárceles especiales para los menores de dieciocho y mayores de catorce, y Chile sufrió una reprimenda a nivel internacional por cuanto, claramente, es una política punitiva.

Y recuerdo que el tema del debate de ese tiempo era si efectivamente terminábamos con la puerta giratoria, terminábamos con la utilización real de menores de edad en la comisión de delitos por adultos, y, por tanto, se sancionó, y se dijo: "Son imputables, tienen discernimiento entre el bien y el mal, y pueden, entonces, recibir una pena".

Ese fue el debate del 2005. Yo lo voté a favor, porque, claramente, lo que teníamos era un fenómeno creciente de la utilización de menores en delitos por parte de mayores de dieciocho años, dada esta condición de que no se les podía encarcelar. Ahí estaba el Cisarro.

Hemos intentado que exista coherencia con los convenios internacionales e ir a la raíz del problema: por qué hay delincuencia juvenil.

Y quiero señalar que propusimos un proyecto de ley para que en Chile se pudiera votar a los catorce años para la elección de las juntas de vecinos. Y pueden votar pero no ser dirigentes. Chile es el único país del mundo en donde un menor de catorce años tiene derecho a voto en una elección regulada por ley, la Ley de Juntas de Vecinos.

Y luego propusimos, en la Comisión de Derechos Humanos, un proyecto de ley para dar voto a los dieciséis años a los jóvenes en las elecciones parlamentarias, presidenciales, y a los catorce en las elecciones municipales. Y nuevamente un sector dijo que "no puede ser a los catorce años, son unos niños, no puede asignárseles esa responsabilidad, no logran discernir".

Quiero decir que invitamos a más de noventa instituciones, centros de alumnos, juventudes políticas, universidades, psicólogos, jueces y juezas para conversar sobre aquello, sobre el derecho a voto. Porque la verdad es que mientras más participación cívica, mientras más integración con la sociedad, menos posibilidades hay de que el hampa organizada pueda capturar a los niños si tienen mayores niveles de educación.

Lo del Sename es un fracaso completo, el Sename es una institución fracasada, y yo espero que el Gobierno que llega pueda intervenir profundamente esa política del Estado fracasada con los niños. Más del 50 por ciento en algunas cárceles de Chile, y lo decimos con vergüenza, con responsabilidad, son jóvenes que pasaron por el Sename y que hoy día están presos.

Por tanto, esta es una ley que busca penalizar a los adultos, mayores de dieciocho años, que podrían verse beneficiados mediante la baja penalidad para los menores.

Yo diría que hay que ir a las causas, a los orígenes: si seguimos haciendo que la gente que pasa por el Sename, los niños y niñas tengan como única salida el barrio, la plaza, su casa y la delincuencia, como lamentablemente y dolorosamente ocurre, estaremos en un problema.

Se aumentan las penas con la ingenua percepción de que va a hacer disminuir el delito, pero no hay ninguna evidencia empírica, matemática en alguna parte del mundo que demuestre que el aumento de penas hace bajar los índices delictuales, la comisión delictual. No la hay, y lo hemos discutido otras veces.

Yo creo que este proyecto de ley es valorable, y solo establece que aquellos que pretendan seguir utilizando niños en la comisión de delitos y caigan detenidos no tengan el beneficio que tienen los menores de catorce años, y que eso quede muy claro.

Ello me parece bien.

Voy a votar a favor, pero reitero: necesitamos una política integral de incorporación de los niños a la sociedad, lo cual requiere de instrumentos no solamente punitivos, sino también participativos, como es el derecho al voto -espero- a los dieciséis años en las elecciones populares en Chile.

Voto a favor, señora Presidenta .

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Gracias, Senador Navarro.

Tiene la palabra el Senador Elizalde.

El señor ELIZALDE.-

Gracias, Presidenta.

La verdad es que este proyecto es muy importante, y fue impulsado por el Senador Insulza, quien invitó a otros Senadores para que lo suscribiéramos. Su texto da cuenta de la necesidad de mejorar nuestra legislación con objeto de contar con herramientas más eficientes para enfrentar el fenómeno de la delincuencia.

Tenemos que estar especialmente alertas, en primer lugar, ante el aumento de los delitos violentos: la utilización de armas de fuego, vinculado mayormente a un fenómeno mucho más complejo, el narcotráfico y la utilización de menores, así como su participación.

Lo cierto es que la legislación vigente no da cuenta de este desafío, porque en su regulación actual establece que en los casos en que aparezcan como responsables de un mismo delito individuos mayores de dieciocho años y menores de edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si se hubieran prevalido de los menores en la perpetración del delito.

Esta es una circunstancia que obviamente debe ser apreciada por el juez. Es decir, determina la acreditación de que los mayores se hubieren prevalido de los menores en la perpetración de un delito, lo cual genera una serie de problemas probatorios que muchas veces hacen difícil la aplicación de esta norma.

Lo cierto es que el solo hecho de que un menor participe en un delito acompañado de un mayor es un hecho gravísimo, porque es evidente que, si bien ambos tienen responsabilidad penal, de acuerdo a nuestra legislación (estoy hablando de los mayores de catorce y menores de dieciocho, que no son inimputables y deben responder ante la justicia si son sancionados), obviamente el mayor tiene un grado de responsabilidad mayor. Y el solo hecho de que un mayor cometa un delito acompañado de un menor es algo que requiere de una sanción más drástica.

Por lo tanto, en términos generales el proyecto señala que ningún mayor de edad debe cometer delitos acompañado de un menor de edad. Así de simple.

Además, establece dos figuras diferenciadas.

La primera se refiere a que, si estos menores son personas menores -valga la redundancia- de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el grado mínimo de la pena señalada respecto, obviamente, de los imputados mayores de edad.

Y una segunda hipótesis se refiere a menores de catorce años. En este caso se aumenta en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años de edad.

Yo creo que esta es una mejor norma que la actual, porque -insisto- el solo hecho de que un mayor de edad cometa un delito acompañado de un menor implica dar una señal de que ese mayor de edad deba tener una sanción más alta, porque lo que debemos hacer es evitar que delincuentes avezados utilicen a los menores para cometer delitos.

Y hay que decirlo con toda claridad: esos menores también son víctimas, ¡son víctimas de los mayores de edad!

Hay una estadística que señala que el 70 por ciento de quienes están privados de libertad en Chile son hijos de delincuentes. Hay que señalarlo: por muy atroces que sean los crímenes que hayan cometido, que hay que condenar y sancionar, estamos hablando de personas que han sido víctimas de alguien que los inició y los vinculó al mundo del delito, y que les dio a entender que la comisión de delitos es una forma legítima de ganarse la vida, lo que significa sin duda que los valores están trastocados.

Entonces, la pregunta es muy simple: nos quedamos de brazos cruzados ante este fenómeno tan dramático, que termina destruyendo vidas, o, por el contrario, tenemos una legislación que esté acorde con los tiempos y que dé una señal política potente, además con efecto penal: que ningún delincuente mayor de edad pueda prevalerse o siquiera intervenir en un delito con un menor de edad, que eso es ya suficiente para que se establezca una sanción más drástica.

Por cierto, esto está lejos de lo que se requiere para enfrentar el problema de la delincuencia juvenil, ya que este guarda relación con un fenómeno social mucho más complejo, pero al menos permite...

(se desactiva el micrófono por haberse agotado el tiempo).

Unos segundos, Presidenta .

(Se activa el micrófono por indicación de la Mesa).

Decía que esto permite que los mayores de edad que participen en la comisión de estos delitos, con participación de menores, sean sancionados de manera más drástica.

Así que felicito al Senador Insulza por esta iniciativa. Por cierto, valoro el trabajo que se ha desarrollado durante todos estos años para arribar, finalmente, a este texto.

Y nuevamente: voto entusiastamente a favor.

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Gracias, colega, Senador Elizalde.

Tiene la palabra el Senador Prohens.

El señor PROHENS.-

Gracias, Presidenta.

Este proyecto, como se ha dicho, nace por la inquietud del uso de menores en asaltos, en robos con violencia o sin violencia por parte de adultos.

Cuando nos juntamos con el Senador Ossandón, después de que nuestro proyecto fuera fusionado con la iniciativa de los Senadores Insulza y Elizalde y la Senadora Allende, nuestro motivo era justamente evitar que se siguiese usando a menores de edad en delitos que ocurrían en la sociedad, pero además estaba la agravante de que los adultos culpaban a los niños de los asaltos que ocurrían, cuando eso era a todas luces una excusa de algo que ellos planificaban, usando a los menores, porque sabían que a ellos se los condenaba a una sanción menor.

Por eso que nos sentimos gratificados el día de hoy al saber que este proyecto está en tabla, y que lo más probable es que sea aprobado por todos nosotros, por la gran defensa que hizo el Senador Insulza en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento inicialmente y después en la Comisión Mixta, para defender la iniciativa y sacarla adelante.

Presidenta, creo que todos los esfuerzos que hagamos para proteger a los menores de edad serán bien valorados no solo por nosotros, sino por la sociedad. Y también pondrá el énfasis en que aquellas personas que quieran usar en el futuro a menores para cometer atracos u otro tipo de delitos lo tendrán que pensar mejor porque, obviamente, la sanción irá creciendo conforme a la edad que tengan ellos.

Comparto -por su intermedio, Presidenta- lo dicho por el Senador Elizalde, en el sentido de que usar menores de edad para cometer delitos ya es una agravante mayor para esa persona que abusa de alguien inocente, el cual comete ese delito sin saber las consecuencias reales que tendrá ello en su vida a futuro.

Así que, Presidenta , como ya está todo dicho por los anteriores Senadores, voy a votar a favor del proyecto, porque creo que pone el énfasis en la protección del menor. Y de esa manera estamos colaborando para que estos niños nazcan más sanos, más libres y sin tanta presión de otros para iniciarse en la comisión de delitos.

Así que voto a favor, Presidenta .

Gracias.

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Gracias, Senador Prohens.

Tiene la palabra el Senador José Miguel Durana.

El señor DURANA.-

Gracias, Presidenta .

Las modificaciones introducidas por la Comisión Mixta en el proyecto permiten preservar a los niños, niñas y adolescentes de las influencias negativas que sobre ellos ejercen los mayores de edad, al hacer responsables a estos de la utilización de menores para sus actividades delictivas y proteger el bien jurídico del resguardo de la infancia, entendido como el derecho que tienen niños, niñas y jóvenes a tener una vida segura, sana y a salvo de cualquier clase de abuso, maltrato o negligencia.

Espero que el proyecto de ley pueda ser cumplido plenamente, toda vez que, por una parte, la modificación del nuevo artículo 72 del Código Penal que se plantea señala que en cualquier delito que sea cometido con la intervención de una o más personas menores de dieciocho o mayores de catorce años, al momento de ser sancionado, se excluirá el grado mínimo de la pena señalada. Y respecto de los mayores de edad que participen en él se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años, cuando cometa un crimen o simple delito con la intervención de uno o más personas menores de catorce años.

Esta es la forma en que efectivamente estamos generando una herramienta eficaz de política criminal que implica desincentivar la utilización de menores de edad en la comisión de los delitos, buscando la impunidad en las acciones delictivas que se realizan.

Desde el punto de vista penal, el proyecto de ley representa un avance en la materia para que finalmente se desincentive el uso de menores de edad, porque este es un disuasivo en que finalmente se va a sancionar especialmente a los mayores de edad que utilicen a menores en procedimientos criminales.

A pesar de que esta iniciativa -y con esto termino- apunta en la dirección correcta y que es absolutamente recomendable aprobarla, debemos señalar que la defensa de la integridad de los niños de la órbita de las bandas criminales requiere un trabajo de inteligencia que sea capaz de detectar estos vínculos de seudodependencia y ponerles fin de manera decisiva. De lo contrario, tarde o temprano el menor se va a ver enfrentado una vez más al dilema de participar o no en una banda criminal.

Así, se considera al presente proyecto como una oportunidad para avanzar en el combate de la grave vulneración de derechos que sufren miles de niños y adolescentes desde el punto de vista penal.

Solo la prevención situacional y el derecho a empoderar a los vecinos en cada sector van a permitir salvar a nuestros niños y niñas.

Voto a favor.

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Gracias, Senador Durana.

¿Algún Senador quiere hacer uso de la palabra?

Señor Secretario .

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

¿Alguna señora Senadora o algún señor Senador aún no ha emitido su voto?

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Senadora Muñoz, ¿ya pudo votar?

Por favor, habiliten para que la Senadora pueda emitir su voto.

Gracias, Senadora.

Señor Secretario .

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

¿Alguna señora Senadora o algún señor Senador aún no ha emitido su voto?

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Terminada la votación.

--Se aprueba el informe de la Comisión Mixta (27 votos a favor y 1 pareo).

Votaron por la afirmativa las señoras Allende, Aravena, Ebensperger, Muñoz, Provoste y Rincón y los señores Alvarado, Castro, Coloma, De Urresti, Durana, Elizalde, Galilea, García, García-Huidobro, Guillier, Insulza, Letelier, Montes, Moreira, Navarro, Ossandón, Prohens, Quintana, Quinteros, Sandoval y Soria.

No votó, por estar pareada, la señora Órdenes.

La señora RINCÓN (Presidenta).-

Queda aprobado el informe de la Comisión Mixta respecto de este proyecto.

Valparaíso, 08 de marzo de 2022.

Nº 108/SEC/22

A S.E. EL PRESIDENTE DE LA HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el Senado ha aprobado la proposición formulada por la Comisión Mixta constituida para resolver la divergencia suscitada con ocasión de la tramitación del proyecto de ley relativo a la utilización de menores en crímenes o delitos, correspondiente a los Boletines N°s 11.958-07 y 11.966-07, refundidos.

Acompaño la totalidad de los antecedentes.

Dios guarde a Vuestra Excelencia.

XIMENA RINCÓN GONZÁLEZ

Presidenta del Senado

RAÚL GUZMÁN URIBE

Secretario General del Senado

TIPIFICACIÓN DE UTILIZACIÓN DE MENORES PARA LA COMISIÓN DE CRÍMENES O DELITOS (PROPOSICIÓN DE LA COMISIÓN MIXTA.BOLETINES NOS 11958-07 Y 11966-07, REFUNDIDOS)

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Corresponde tratar el informe de la Comisión Mixta recaído en el proyecto de ley, iniciado en mociones refundidas, que tipifica la utilización de menores para la comisión de crímenes o delitos, correspondiente a los boletines Nos 11958-07 y 11966-07, refundidos.

Para la discusión del proyecto se otorgarán seis minutos por bancada, pudiendo dividir ese tiempo hasta en tres diputados.

Antecedentes:

-Informe de la Comisión Mixta, sesión 1ª de la presente legislatura, en martes 15 de marzo de 2022. Documentos de la Cuenta N° 7.

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

En discusión la proposición de la Comisión Mixta.

Tiene la palabra el diputado Cristián Araya .

El señor ARAYA (don Cristián).-

Señor Presidente, probablemente hay pocas cosas más miserables y repugnantes que destruir la inocencia de los niños.

Establecer sanciones más duras a quienes depravan, de manera tan grave, la conciencia de los niños es un imperativo moral cuando se trata de castigar conductas que perturban la vida de los más vulnerables, los niños y los adolescentes. Esto no solo es un problema de seguridad pública, sino que se trata de un asunto de bien común y de dignidad humana.

Es deber de la sociedad crear las condiciones necesarias que permitan a los niños crecer y desarrollarse física, intelectual y espiritualmente de forma plena, por lo que aquellos cobardes que pretendan corromperlos deben ser sancionados con castigos ejemplificadores.

Lamentablemente, hoy estamos perdiendo la batalla contra todo aquello que perturba la vida de nuestros niños; en primer lugar, con la destrucción de los entornos. La narcocultura se impone en todas las comunas de nuestro país, condicionando la convivencia de las familias, suscitando ambientes de violencia extrema que son el pan de cada día para miles de niños y niñas en todo Chile y junto con ello formando verdaderas escuelas de delincuencia allí donde hay más carencias y vulnerabilidades.

En segundo lugar, para nadie es un misterio que asistimos a tiempos difíciles para la familia, pues se avanza decididamente en arrebatar autoridad a los padres privándolos del derecho y el deber de poder educar a sus hijos.

Los republicanos queremos contribuir decididamente a que los niños de Chile crezcan libres, íntegros y protegidos de la influencia de criminales. Por eso, votaremos a favor este proyecto.

He dicho.

-Aplausos.

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Cristhian Moreira .

El señor MOREIRA.-

Señor Presidente, la sensación de impunidad que existe en la ciudadanía respecto de delincuentes que no reciben el castigo que merecen es un problema grave que no podemos dejar pasar, especialmente cuando se trata de adultos que utilizan a menores de edad para delinquir, aprovechándose del sistema de responsabilidad penal que se aplica a los niños y jóvenes.

Esta conducta es, sin duda, cuestionable y debe ser sancionada con todo el rigor de la ley, aumentando las penas para desincentivar a los mayores de 18 años que cobardemente participan con menores o los utilizan para cometer delitos.

La protección de niños y adolescentes debe ser siempre una prioridad, entendiendo que las condiciones en las que se desarrolla el menor son determinantes para la formación de su personalidad y del futuro que tendrá como próximo adulto de nuestro país.

Ya en el año 2018 se registró un total de 28.278 menores infractores de la ley, y a julio de 2021 más de 49.000 menores fueron condenados por diferentes delitos en los últimos cinco años.

Estas cifras dan cuenta de una realidad compleja y preocupante, no solo para los involucrados, sino también para la sociedad en su conjunto, donde la formación de niños y jóvenes es fundamental para el país que buscamos construir: un país que propenda a la plena realización de las personas, dando la debida protección a aquellos que son el futuro de Chile.

He dicho.

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Tiene la palabra la diputada Alejandra Placencia .

La señora PLACENCIA (doña Alejandra).-

Señor Presidente, este proyecto de ley apunta hacia un objetivo necesario: desincentivar que los adultos utilicen a niños, niñas y adolescentes en delitos. Desde ese punto de vista lo consideramos un avance.

Sabemos que la delincuencia juvenil es un tema complejo y que como autoridades nos toca hacernos parte y apuntar a soluciones de fondo que vayan en directa sintonía con el bienestar de la niñez.

Por eso creemos que este proyecto necesita complementarse con otras medidas y leyes como, por ejemplo, la recientemente aprobada ley de garantías de la niñez, que busca llegar a tiempo ante toda vulneración a la que puedan estar expuestos los niños, niñas y adolescentes.

Frente a las altas cifras de participación de niños, niñas y adolescentes en la comisión de delitos, es urgente detener y disminuir este crecimiento, lo que claramente debe ser abordado de manera transversal e integral.

Pero ¿por qué, señor Presidente? Porque no es solo desde el punto de vista penal o punitivo que se va a resolver un problema social ya instalado, sino a través de políticas públicas integrales que posibiliten que todos los niños y adolescentes puedan desarrollarse en un ambiente libre de violencia.

Todos y todas estamos de acuerdo en que la delincuencia es uno de los principales males que aquejan a la ciudadanía y que dentro de ella la delincuencia juvenil es una de las formas más agudas de vulneración de derechos y disfunción familiar.

Plantear entonces un proyecto de ley cuyo objetivo es “Proteger el bien jurídico del resguardo de la infancia, entendiéndolo como el derecho que tienen los niños y jóvenes a vivir una vida segura y sana, siendo protegidos de cualquier tipo de abuso, maltrato y/o negligencia” es tratar de resolver un problema complejo y profundo con una simple modificación del Código Penal.

Es necesario, entonces, seguir avanzando en comprender que los niños y niñas son sujetos de derecho y que, por tanto, en los actos delictivos donde han sido utilizados o influenciados por adultos también pasan a ser víctimas. Lo anterior, porque hasta ahora el tratamiento penal de quienes cometen delitos siendo menores de edad es el de coautores, y es ello lo que queremos evitar para disminuir la delincuencia juvenil.

También se necesita abordar los factores que generan la delincuencia, de modo de dar respuesta a esa necesidad de manera cabal.

Insisto: si bien creemos que proteger la niñez vulnerada va más allá de lo penal, este proyecto de ley es un avance al desincentivar que adultos lleven a niños, niñas y adolescentes a delinquir.

Es por eso que como bancada estamos en disposición de aprobar este proyecto.

He dicho.

-Aplausos

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Bernardo Berger .

El señor BERGER.-

Señor Presidente, valoro sobremanera este proyecto de ley que, por fin, viene a hacerse cargo de la responsabilidad que les cabe a los mayores de edad en el flagelo social, el atentado y la vulneración de los derechos de los niños y adolescentes que constituye el utilizarlos, como ha ocurrido por décadas, para la comisión de delitos.

En este flagelo social claramente cabe una responsabilidad innegable sobre los padres y ya no tan solo sobre los adultos en forma general, ya que la ley en el ámbito civil es clarísima desde siempre; pero hasta hoy aún no hemos sido capaces de dar fuerza legal en el ámbito penal a este principio. El Código Civil, en su artículo 2320, señala claramente y desde siempre que: “Toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.

Por otra parte, y en la relación con los delitos, nuestro Código Civil indica: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.”.

En simple, señor Presidente: el criterio y sentido común indican que un padre debe conocer la conducta y acciones de su hijo menor de edad. Sin embargo, y a la luz de los acontecimientos de los últimos años, hay un gran abandono de responsabilidad de los padres en este sentido, por lo que hago un llamado a complementar y mejorar la legislación y las sanciones impuestas a los padres que incurrieren en este abandono de deberes.

Valoro los alcances de las disposiciones zanjadas por la Comisión Mixta en el sentido de excluir el grado mínimo de la pena señalada a este tipo de delitos, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en ellos.

Asimismo, destaco las disposiciones que permiten que se aumente en un grado la pena correspondiente al mayor de 18 años que haya cometido crimen o simple delito en conjunto con menores de 14 años, configurando así otro mecanismo de disuasión al responsabilizar en forma más dura al que tenga mayor discernimiento.

Destacable también es la disposición que establece que el consentimiento dado por el menor de edad no eximirá al mayor de 18 años de la aplicación de estas reglas.

En fin, no puedo más que apoyar el informe de la Comisión Mixta en todas sus disposiciones.

He dicho.

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Héctor Ulloa .

El señor ULLOA.-

Señor Presidente, quiero hacer dos observaciones preliminares respecto del artículo que se somete a aprobación. Como han dicho mis colegas, en general, apunta en la línea correcta, en el sentido de que tiende a proteger los derechos de los menores, fundamentalmente, porque creo y tengo la más absoluta convicción de que las dos hipótesis que señala la norma discurren sobre una base correcta. Es decir, a imputados mayores de edad que cometen delitos con la intervención de personas mayores de 14 años de edad no se les va a aplicar el mínimo de la pena. Y la otra hipótesis es que se aumentará la pena en un grado a personas mayores de edad que cometan delitos con la intervención de menores de 14 años de edad.

Lamentablemente, es de público conocimiento el aumento sostenido de la participación de menores de edad en hechos delictuales, por ello me parece acertada la línea del proyecto en cuanto a que no beneficia al mayor de edad que comete estos delitos.

Sin embargo, no quiero dejar pasar la utilización del vocablo “intervención” de los menores de edad, pues no me parece que es el vocablo que corresponde en este sentido, porque siempre se ha hablado de participación criminal. Por ello, desde ese punto de vista, creo que podría producirse una incorrecta aplicación por parte del Ministerio Público, defensores y jueces.

He dicho.

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Henry Leal .

El señor LEAL.-

Señor Presidente, desde ya anuncio mi voto favorable a este proyecto, que considero muy importante ya que se crea una figura, un tipo penal autónomo, independiente del delito. Está en plena sintonía con lo que hemos estado viviendo en los últimos años; solo en los últimos diez años han aumentado en 51 por ciento los delitos cometidos por menores de edad. Por entregar algunas cifras, solo el año recién pasado, en 2021, según estadísticas del Ministerio Público, más de 20.000 jóvenes entre 14 y 17 años ingresaron con causa al sistema penal. De manera que es fundamental que, pese a los avances existentes en materia de prevención de la niñez, se legisle al respecto y se pueda tipificar un delito distinto, aumentando la gravedad de la pena.

Como dije, anuncio mi voto a favor del proyecto, dado que es fundamental que quienes utilicen a menores de edad tengan una sanción distinta, que en este caso partiría de cinco años y un día con presidio menor en su grado mínimo si es un simple delito o presidio menor en su grado medio si es un crimen.

De manera que el proyecto está en plena sintonía con lo que la ciudadanía demanda en estos tiempos: claridad, precisión y dureza para atacar a las bandas de delincuentes que utilizan a menores de edad para cometer delitos.

He dicho.

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Tiene la palabra la diputada Gloria Naveillan .

La señora NAVEILLAN (doña Gloria).-

Señor Presidente, este proyecto de ley se hace cargo, aunque sea de forma parcial y deficiente, de una situación cada vez más común, cual es el uso de menores para la comisión de delitos. Digo deficiente porque, en caso de comisión de delito de un adulto con la intervención de un mayor de 14, pero menor de 18 años, solo se impide aplicar la pena en su grado mínimo; a su vez, si hay intervención de un menor de 14 años, entonces se aumenta la pena en un grado.

De todas maneras, valoro este proyecto, porque en la Región de La Araucanía tenemos situaciones graves de vulneración de derechos de menores, quienes son utilizados como escudos en casos de allanamiento, para efectuar toma ilegal de terrenos, disfrazada de reivindicaciones, para robo de vehículos, quema de estos y participación directa en atentados de todo tipo. Esto lo hacen organizaciones delictuales y narcoterroristas, como la CAM, la WAM, Resistencia Mapuche Malleco y Resistencia Mapuche Lafkenche, sin que sus dirigentes hayan sido citados por las fiscalías correspondientes por los atentados que estas mismas organizaciones impúdicamente se adjudican y en las cuales hacen participar a menores de edad.

Este uso y abuso de menores por parte de grupos que no permiten ni que un ministro de Estado pueda pasar por sus supuestos territorios constituye una ofensa a los derechos de los menores.

Evidentemente, este proyecto tiene deficiencias, por cuanto, aun cuando se aumenten las penas, no se restringen, por ejemplo, las salidas alternativas en caso de uso de menores en la comisión de delitos. Tampoco este proyecto otorga facultades para que la Defensoría de la Niñez interponga querellas, porque la intervención de esta se encuentra restringida, según el artículo 16, inciso cuarto, de la ley N° 21.067, que crea la Defensoría.

Por ello, solicito, además, por su intermedio, señor Presidente, oficiar a la Defensoría de la Niñez para que informe…

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Ha concluido su tiempo, señora diputada. Tiene la palabra el diputado Andrés Longton .

El señor LONGTON.-

Señor Presidente, este proyecto que se encuentra en su última tramitación viene a resolver una situación que estaba ocurriendo muy seguido en los tribunales de justicia y que hasta el momento no tenía solución: la aplicación del artículo 72 del Código Penal, un código que -lo he dicho en muchas ocasiones deberemos seguir parchando hasta que tengamos un Código Penal acorde a nuestros tiempos, ya que el actual fue promulgado en 1874.

El gobierno anterior ingresó un proyecto de un nuevo Código Penal, producto de una larga discusión con académicos de mucho renombre y de todas las tendencias políticas, el cual espero que se pueda discutir prontamente en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento para avanzar respecto de situaciones que no deberían seguir ocurriendo. El Congreso no debería seguir parchando un código que no responde a las expectativas.

¿Cómo habría cambiado la situación si esto lo hubiésemos tenido resuelto y si quien se prevale de menores para cometer delitos tuviera una sanción acorde al reproche penal y social que merece? Se cambia la palabra “prevalido”, lo cual en la práctica era de muy difícil probanza, lo que significaba que no se aplicaba el máximo de la pena a los mayores de edad que utilizaban a menores. Hoy, por lo demás, la utilización de ellos en delitos como los portonazos se ha disparado notablemente.

La distinción no es menor, porque objetiviza la aplicación del tipo penal. Es decir, no le entrega al juez discrecionalmente la posibilidad de decidir cuál es el quantum de la pena. Si es entre 14 y 18 años, automáticamente no podrá ser sancionado con el mínimo de la pena, y si es menor de 14 años, se le aumenta la pena en un grado. ¿Por qué? Porque los menores de 14 años de edad, como son inimputables, claramente, los adultos aprovechan esta situación y los utilizan con mayor regularidad.

¿Qué habría sido lo perfecto? Que hubiéramos tenido una norma que hiciera la distinción entre aquellos que utilizan a menores y aquellos que participan junto a menores, porque en aquellos que utilizan a menores siempre hay un elemento que es fundamental, cual es aprovecharse de la inferioridad, aprovecharse de la situación de vulnerabilidad y aprovecharse de su situación de confianza para efectos de poder utilizarlos en determinados delitos que participar junto a él. No se hizo esa distinción, pero, aun así, claramente es un avance importante para combatir de mejor forma la delincuencia y de esta manera aplicar una pena acorde al reproche social.

He dicho.

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado José Carlos Meza .

El señor MEZA.-

Señor Presidente, primero que todo, quiero llamar la atención sobre un tema que para nosotros, los republicanos, es de máxima importancia. En mi distrito, el N° 9, en el cual me toca representar a las comunas de la parte norte de Santiago, en múltiples ocasiones me he encontrado con madres angustiadas, porque están rodeadas por la delincuencia y el narcotráfico, y viven con la angustia del temor de que sus hijos algún día caigan en las garras de los delincuentes.

Por eso este proyecto me parece plausible y desde ya va a contar con el apoyo de los republicanos. Este proyecto también busca hacerse cargo, por lo menos como lo vemos nosotros, de uno de los objetivos principales que debiese tener cualquier organización política y cualquier Estado, cual es proteger la inocencia de los niños. Nosotros, los republicanos, siempre nos hemos manifestado a favor de esta protección.

Al respecto, pregunto por intermedio del señor Presidente a todos los integrantes de este hemiciclo si con este proyecto no se dan cuenta del mal que puede hacer un adulto cuando utiliza a un niño para sus fines macabros. Es importante y es hora de que tomemos conciencia del mal que los adultos pueden hacer a los niños cuando ponen sus intereses por sobre ellos. Los republicanos siempre estaremos del lado de los más desvalidos.

Quiero aprovechar los últimos segundos de que dispongo para apoyar la solicitud de mi compañera de bancada Gloria Naveillan para que se oficie a la Defensoría de la Niñez con el objeto de que informe si tiene conocimiento sobre vulneración de derechos de menores en zonas de la Araucanía, donde las autoridades son repelidas con balas.

He dicho.

-Aplausos.

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Gustavo Benavente .

El señor BENAVENTE.-

Señor Presidente, obviamente, este proyecto va en la dirección correcta, toda vez que aumenta las penas a aquellos que se sirvan de menores para cometer delitos. Se trata de una triste realidad que ocurre en el mundo, no solo en Chile.

En tal sentido, es sabido que quienes más utilizan a menores de edad para la comisión de ilícitos son las bandas de narcotraficantes, y ello nos debe mover a la reflexión, a ojalá siempre estar unidos como Cámara para combatir el flagelo del narcotráfico y poner todos los elementos necesarios para castigarlo duramente.

No hace mucho esta Corporación votó el proyecto de control de armas, el cual incluía a los fuegos artificiales como objeto de la futura ley. Sin embargo, no todas las bancadas estuvieron de acuerdo; ciertos diputados votaron en contra. Lamentablemente, algunos de ellos hoy están en el gobierno.

Tenemos que unirnos como país, separar las cosas que nos desunen para combatir con toda nuestra fuerza el narcotráfico y a aquellos que utilizan a menores de edad para cometer sus delitos. Pero, al mismo tiempo, si tenemos que disuadir a los adultos sobre la utilización de menores para delinquir, también debemos abordar por qué hay bandas juveniles que perpetran delitos, en las cuales no participan adultos. Asimismo, tenemos que abordar el cómo disuadir a nuestros menores y adolescentes para que eviten seguir cometiendo delitos; debemos tratar de manera seria, responsable y documentada una rebaja en la edad de responsabilidad penal.

Hace poco se aludió a los factores que llevan a las personas a delinquir, y estoy de acuerdo. Uno de ellos es que no podemos validar la violencia como un método legítimo para conseguir determinados objetivos…

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Ha terminado su tiempo, diputado. Tiene la palabra el diputado Leonardo Soto .

El señor SOTO (don Leonardo).-

Señor Presidente, cuando la justicia tiene que condenar a autores de delitos -muchas veces se trata de delitos violentos, como “portonazos”, robos con intimidaciónen los que participan adultos o mayores de dieciocho años en conjunto con menores de edad, se produce una particularidad, un problema por la redacción de la ley, que facilita la aplicación de penas bajas. Este proyecto, que se encuentra en su etapa final-estamos revisando el informe de la Comisión Mixta, y espero que lo aprobemos por unanimidad-, lo resuelve.

El problema consiste en lo siguiente: la legislación vigente, el artículo 72 del Código Penal, señala que cuando en la comisión de un delito aparezcan menores de 18 años y mayores de edad, al objeto de desincentivar la utilización de aquellos se aplicará a los adultos una sanción agravada. Sin embargo, de acuerdo con la redacción de la norma, se castiga al adulto que se prevale de menores de edad para cometer el delito, y al decir “que se hubieren prevalido de los menores” utiliza una fórmula que los tribunales finalmente señalan que hay que probar, esto es, primero, que se concertaron; segundo, que utilizaron a un menor de edad; tercero, que el menor estaba en completo conocimiento de lo que iba a ocurrir, todas circunstancias que, al final, en los juicios nunca se prueban, y los adultos reciben penas bastante rebajadas.

Por eso, en el informe de la Comisión Mixta, instancia en que me tocó participar, corregimos esa situación y establecimos que bastaba con que en un delito equis participaran adultos -mayores de dieciocho años con menores de edad. Así, por el solo hecho de participar en la comisión del delito se presume que la participación es dolosa y se castiga de manera agravada, con una sanción mucho más alta que la normal, al adulto que utiliza a menores o que interviene en delitos junto con ellos; no hay que probar cuál es el pensamiento, ni la finalidad, ni las circunstancias previos, sino que basta con que participen en el mismo delito.

De esa manera, la sanción para el adulto -todo esto tiene que ver con los adultos será agravada en el caso de que utilice a menores de dieciocho o mayores de catorce años de edad. Así, se prohíbe que se aplique el mínimo de la pena: se le aplica de la mitad de la pena hacia arriba; y en el caso de que el adulto utilice a menores de catorce años -tal como lo señaló el diputado Andrés Longton -, se le aumenta en un grado más la pena que corresponda aplicar por el juez. En estos casos hay un castigo más severo al adulto que participa con menores de edad en delitos, lo que va en la línea correcta, porque queremos precisamente que la infancia no sea utilizada por mayores de edad para cometer ilícitos como el narcotráfico, delitos contra la propiedad, entre otros, o que, aprovechándose de la baja formación o del abandono y la vulnerabilidad de niños, los involucren en carreras delictivas.

Por consiguiente, creo que hay que aprobar este proyecto. Junto con ello, habrá que debatir en las próximas semanas el proyecto sobre menores infractores de ley, llamado “de reinserción social juvenil”, que trae bastantes novedades, el cual también se encuentra en Comisión Mixta, la que, lamentablemente, no ha convocado a sesión. En este sentido, pido a nuestro gobierno que intervenga para que podamos despachar toda una nueva reglamentación relativa a responsabilidad penal juvenil, que sin duda modernizará la manera en que se trata a los menores infractores de ley, dándoles todas las oportunidades para abandonar la carrera delictiva, pero que también imponga sanciones que, en el caso de los múltiples reincidentes, impida que sigan cometiendo delitos que muchas veces son graves.

Por último, el informe de la Comisión Mixta respecto del proyecto de ley que modifica el artículo 72 del Código Penal y castiga severamente a los adultos que se benefician y utilizan a menores de edad para cometer delitos va en la línea correcta, y, por tanto, llamo a la Sala a aprobarlo.

He dicho.

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado Hernán Palma .

El señor PALMA.-

Señor Presidente, estimados y estimadas colegas, durante varios años, en mi calidad de médico en salud mental familiar, me ha tocado lidiar con la situación de centenares de niños, niñas y adolescentes vulnerados en sus derechos, muchos de ellos las más de las veces atrapados en las redes del narcotráfico, del delito y de la violencia, que constituyen la trilogía, que, sumada a la disfuncionalidad familiar y a la desescolarización, condenan a estos menores de edad a una vida despiadada de la cual el Estado no se hace aún parte.

Deben recordar el caso del conocido Cisarro , niño de nueve años que comenzó su carrera delictiva tempranamente, por allá por el año 2008. Fue estigmatizado y criminalizado por la sociedad y parte de la prensa de la época.

¿Alguna persona se preguntó cómo se llamaba verdaderamente este chico apodado Cisarro ? ¿Le importó a alguien las condiciones de marginalidad y extrema pobreza en que vivía este niño, que era el octavo de diez hermanos, dos de ellos detenidos por robo, y cuya madre estaba imputada por narcotráfico? Detrás de las etiquetas sociales imputadas nadie vio al niño con miedos, sueños y necesidades, no solo económicas, sino afectivas y psicosociales. Este niño, Cristóbal , hoy con más de veinte años de edad, asumiendo varias condenas, fue gravemente vulnerado en sus derechos y sufrió la violencia estructural por falta de oportunidades de la sociedad y del Estado, que debían ser garantes de sus derechos.

Por ello, hago un llamado a no invisibilizar a los niños, niñas y adolescentes; a no etiquetarlos ni a estigmatizarlos como infractores de ley y a verlos como seres humanos sujetos de derechos en crecimiento, a los que hay que proteger y cuidar en el contexto de un Estado que debe cumplir sus obligaciones internacionales de cara a los derechos humanos, derivadas de la Convención sobre los Derechos del Niño, garantizándoles igualdad de acceso y oportunidades en la vida cívica, derecho a vivir en un entorno protector, libre de maltrato y de violencia, y minimizando los factores de riesgo.

Necesitamos urgentemente cambiar el paradigma social y legal por uno de mayor desarrollo de los derechos de la niñez, en el contexto del principio de progresividad de los derechos humanos y del interés superior de niños, niñas y adolescentes.

Sí, queridos y queridas colegas: necesitamos que esa voz sea escuchada, porque es la voz de estos niños que normalmente son invisibilizados. Ojalá hubiese la misma atención para estos niños y niñas que reclaman sus derechos.

Trece años es la edad en que son reclutados…

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Ha concluido su tiempo, señor diputado.

Para plantear un punto de Reglamento, tiene la palabra la diputada Marisela Santibáñez .

La señorita SANTIBÁÑEZ (doña Marisela) .-

Señor Presidente, solicito que los diputados que están de pie se sienten o salgan a conversar afuera; por algo tenemos dependencias para tomar café, conversar y adoptar acuerdos. Si en la Sala hay más de diez diputados reunidos conversando, no podemos escuchar los discursos.

He dicho.

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Solicito a los diputados y diputadas que vuelvan a sus asientos y guarden silencio.

Cerrado el debate.

Ha concluido el tiempo del Orden del Día.

-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre la proposición de la Comisión Mixta en los siguientes términos:

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Corresponde votar la la proposición de la Comisión Mixta recaída en el proyecto de ley, iniciado en mociones refundidas, que tipifica la utilización de menores para la comisión de crímenes o delitos.

En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 144 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.

El señor SOTO, don Raúl (Presidente).-

Aprobada.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Acevedo Sáez , María Candelaria , Coloma Álamos, Juan Antonio , Malla Valenzuela , Luis , Ramírez Pascal , Matías , Aedo Jeldres , Eric , Concha Smith, Sara , Manouchehri Lobos , Daniel , Raphael Mora , Marcia , Ahumada Palma , Yovana , Cordero Velásquez , María Luisa , Martínez Ramírez , Cristóbal , Rathgeb Schifferli , Jorge , Alessandri Vergara , Jorge , Cornejo Lagos , Eduardo , Marzán Pinto , Carolina , Rey Martínez, Hugo , Alinco Bustos , René , Cuello Peña y Lillo , Luis Alberto , Matheson Villán , Christian , Riquelme Aliaga , Marcela , Araya Guerrero , Jaime , De la Carrera Correa , Gonzalo , Medina Vásquez , Karen , Rivas Sánchez , Gaspar , Araya Lerdo de Tejada, Cristián , De Rementería Venegas , Tomás , Mellado Pino , Cosme , Romero Leiva , Agustín , Arce Castro , Mónica , Del Real Mihovilovic , Catalina , Mellado Suazo , Miguel , Romero Sáez , Leonidas , Arroyo Muñoz , Roberto , Delgado Riquelme , Viviana , Melo Contreras , Daniel , Romero Talguia , Natalia , Astudillo Peiretti , Danisa , Donoso Castro , Felipe , Meza Pereira , José Carlos , Rosas Barrientos , Patricio , Barchiesi Chávez , Chiara , Durán Espinoza , Jorge , Mirosevic Verdugo , Vlado , Sáez Quiroz , Jaime , Barrera Moreno , Boris , Durán Salinas , Eduardo , Molina Milman , Helia , Saffirio Espinoza , Jorge , Barría Angulo , Héctor , Flores Oporto , Camila , Morales Alvarado , Javiera , Sagardia Cabezas, Clara , Becker Alvear , Miguel Ángel , Fries Monleón , Lorena , Morales Maldonado , Carla , Sánchez Ossa , Luis , Bello Campos , María Francisca , Fuenzalida Cobo, Juan , Moreira Barros , Cristhian , Santana Castillo, Juan , Beltrán Silva, Juan Carlos , Gazmuri Vieira , Ana María , Moreno Bascur , Benjamín , Santibáñez Novoa , Marisela , Benavente Vergara , Gustavo , Giordano Salazar , Andrés , Mulet Martínez , Jaime , Sauerbaum Muñoz , Frank , Berger Fett , Bernardo , González Gatica , Félix , Muñoz González , Francesca , Schneider Videla , Emilia , Bernales Maldonado , Alejandro , González Olea , Marta , Musante Müller , Camila , Schubert Rubio , Stephan , Bianchi Chelech , Carlos , González Villarroel , Mauro , Naranjo Ortiz , Jaime , Sepúlveda Soto , Alexis , Bobadilla Muñoz , Sergio , Guzmán Zepeda , Jorge , Naveillan Arriagada , Gloria, Serrano Salazar , Daniela , Bórquez Montecinos , Fernando , Hirsch Goldschmidt , Tomás , Nuyado Ancapichún , Emilia , Soto Ferrada , Leonardo , Bravo Castro , Ana María , Ibáñez Cotroneo , Diego , Ñanco Vásquez , Ericka , Soto Mardones, Raúl , Bravo Salinas , Marta , Jiles Moreno , Pamela , Olivera De La Fuente , Erika , Tapia Ramos , Cristián , Bugueño Sotelo , Félix , Jouannet Valderrama , Andrés , Orsini Pascal , Maite , Teao Drago , Hotuiti , Bulnes Núñez , Mercedes , Jürgensen Rundshagen , Harry , Ossandón Irarrázabal , Ximena , Tello Rojas , Carolina , Calisto Águila , Miguel Ángel , Kaiser Barents-Von Hohenhagen , Johannes , Oyarzo Figueroa , Rubén Darío , Trisotti Martínez , Renzo , Camaño Cárdenas , Felipe , Labbé Martínez , Cristian , Palma Pérez , Hernán , Ulloa Aguilera , Héctor , Cariola Oliva , Karol , Labra Besserer , Paula , Pérez Cartes , Marlene , Undurraga Vicuña , Alberto , Carter Fernández , Álvaro , Lagomarsino Guzmán , Tomás , Pérez Olea , Joanna , Urruticoechea Ríos , Cristóbal , Castillo Rojas , Nathalie , Lavín León , Joaquín , Pérez Salinas , Catalina , Veloso Ávila , Consuelo , Castro Bascuñán , José Miguel , Leal Bizama , Henry, Pino Fuentes , Víctor Alejandro , Venegas Salazar , Nelson , Celis Montt , Andrés , Lee Flores , Enrique , Pizarro Sierra , Lorena , Videla Castillo , Sebastián , Cicardini Milla , Daniella , Leiva Carvajal, Raúl , Placencia Cabello , Alejandra , Von Mühlenbrock Zamora , Gastón , Cid Versalovic , Sofía , Lilayu Vivanco , Daniel , Pulgar Castillo , Francisco , Winter Etcheberry , Gonzalo , Cifuentes Lillo , Ricardo , Longton Herrera , Andrés , Ramírez Diez , Guillermo , Yeomans Araya, Gael ,

VALPARAÍSO, 21 de marzo de 2022

Oficio 17.297

A S.E. EL PRESIDENTE DEL H. SENADO

Tengo a honra comunicar a V.E. que la Cámara de Diputados, en sesión de esta fecha, aprobó la proposición formulada por la Comisión Mixta constituida para resolver la divergencia suscitada durante la tramitación del proyecto de ley, relativo a la utilización de menores en crímenes o delitos correspondiente a los boletines N°S 11.958-07 y 11.966-07, refundidos.

Acompaño la totalidad de los antecedentes.

Dios guarde a V.E.

RAÚL SOTO MARDONES

Presidente de la Cámara de Diputados

MIGUEL LANDEROS PERKI?

Secretario General de la Cámara de Diputados

Valparaíso, 23 de marzo de 2022.

Nº 139/SEC/22

A SU EXCELENCIA EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente

PROYECTO DE LEY:

“Artículo único.- Sustitúyese el artículo 72 del Código Penal, por el siguiente:

“Artículo 72. Cuando el delito sea cometido con la intervención de una o más personas menores de dieciocho años de edad y mayores de catorce, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de la pena señalada, según corresponda, respecto de los imputados mayores de edad que hubieren participado en él.

Asimismo, se aumentará en un grado la pena al mayor de dieciocho años de edad cuando el crimen o simple delito sea cometido o perpetrado con la intervención de una o más personas menores de catorce años de edad.

El consentimiento dado por el menor de dieciocho años no eximirá al mayor de esta edad de la aplicación de las reglas previstas en los incisos precedentes.”.”.

- - -

Hago presente a Su Excelencia que esta iniciativa de ley tuvo su origen en moción de los Honorables senadores señor José Miguel Insulza Salinas, señora Isabel Allende Bussi y señor Álvaro Elizalde Soto, y en moción de los Honorables senadores señores Manuel José Ossandón Irarrázabal y Rafael Prohens Espinosa.

- - -

Dios guarde a Vuestra Excelencia.

ÁLVARO ELIZALDE SOTO

Presidente del Senado

RAÚL GUZMÁN URIBE

Secretario General del Senado