Labor Parlamentaria

HONORABLE CÁMARA:

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento viene en informar, en segundo trámite constitucional y primero reglamentario, el proyecto de la referencia, iniciado en moción de los senadores (as) señores (as) Carmen Gloria Aravena y Kenneth Pugh.

Para el despacho de esta iniciativa, S.E. el Presidente de la República ha hecho presente la urgencia calificada de discusión inmediata.

CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS PREVIAS.

1) La idea matriz o fundamental del proyecto es la de Permitir que el Presidente de la República pueda disponer que las Fuerzas Armadas resguarden la infraestructura crítica del país, cuando exista un peligro grave que la afecte, sin que esta medida pueda, en caso alguno, implicar una suspensión, restricción o privación de los derechos y garantías que establece la Carta Fundamental.

2) Normas de quórum especial.

Cabe consignar que el proyecto fue aprobado por el H. Senado por las tres quintas partes de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 127 de la Constitución Política de la República,

3) Normas que requieren trámite de Hacienda.

De conformidad a lo establecido en el Nº 5 artículo 304 del Reglamento de la Corporación, la Comisión dejó constancia que no existen disposiciones que deban ser conocidas por la Comisión de Hacienda.

4) Aprobación del proyecto en general.

El proyecto fue aprobado en general por los votos favorables de los diputados (as) señores (as) Matías Walker; Jorge Alessandri; Juan Antonio Coloma; Luciano Cruz-Coke; Camila Flores; Gonzalo Fuenzalida, y Paulina Núñez. Votaron en contra los señores Gabriel Boric; Hugo Gutiérrez; Tomás Hirsch; Marcos Ilabaca; René Saffirio, y Leonardo Soto.

5) Diputado Informante.

Se designó diputado informante al señor Jorge Alessandri.

I.- RESUMEN DE LOS FUNDAMENTOS DEL PROYECTO.

En los antecedentes de esta Moción se señala que, de conformidad al Sistema de Inteligencia del Estado, definido en el artículo 2° de la ley N° 19.974, la inteligencia se desarrolla para apoyar la toma de decisiones, donde lo más importante es proteger al país de amenazas, mandatando a la Agencia Nacional de Inteligencia (ANI) para adoptar las medidas necesarias para ello.

Se agrega que todo Sistema de Inteligencia posee niveles de Alerta Estratégica para señalar las condiciones en que el país puede estar enfrentando un riesgo particular. Así, los países tienen distintos sistemas de alerta para prevenir ataques sobre sus infraestructuras críticas y, ante agresiones probables, emplean fuerzas militares para aumentar el grado de protección de ellas.

Igualmente, se indica que en Chile no existe aún una legislación que se haga cargo de la seguridad de la infraestructura crítica en las diversas condiciones de alerta, tanto desde el punto de vista de la seguridad física, considerando guardias de seguridad privados, policías o incluso efectivos de las Fuerzas Armadas, como también de la seguridad digital o Ciberseguridad. Esto ya ha sido abordado por muchas naciones del mundo con legislaciones y centros especializados como, por ejemplo, en España, que posee el Centro de Protección de Infraestructura Crítica y Ciberseguridad (CNPIC), o en el Reino Unido, que posee el Centro de Protección de Infraestructura Nacional (CPNI).

Seguidamente, sus autores explican que la Infraestructura Crítica de la Información ha sido definida conceptualmente en la Política Nacional de Ciberseguridad (PNCS) del 27 de Abril de 2017; sin embargo, no existe aún institucionalidad que la determine con precisión.

A continuación, indican que el país posee una gran cantidad de infraestructura de este tipo que es clave para el desarrollo y desenvolvimiento de las personas y la mantención de la vida cotidiana, la cual debe ser debidamente resguardada por el Estado, especialmente en situaciones de crisis, cuando existe una amenaza probable de ataque sobre ellas.

Manifiestan que, en ausencia de una definición normativa sobre infraestructura crítica para el país, la doctrina mundial recogida por los desarrolladores de infraestructura nacional señala que existen a lo menos "doce sectores clave para el progreso social y económico del país, agrupados en tres ejes estratégicos: infraestructura que nos sostiene o basal (agua, energía y telecomunicaciones); infraestructura que nos conecta o de apoyo logístico (vialidad interurbana, aeropuertos, puertos y ferrocarriles), e infraestructura que nos involucra o de uso social (vialidad urbana, espacios públicos, educación, hospitales)", además de instituciones financieras, seguridad pública, salud, administración pública y protección civil.

Luego, sostienen que la Infraestructura Crítica que se busca proteger, dice directa relación con los sistemas previamente señalados o partes de éstos, tales como subestaciones eléctricas, embalses, líneas férreas, puertos, aeropuertos, ferrocarriles, líneas y estaciones de metro, hospitales, torres eléctricas, junto con otros de importancia para la ciudadanía y que puedan ser decretados por el Presidente, dejando fuera del alcance de ella a aquellos lugares que ya se encuentran resguardados por otras instituciones, tales como cárceles o tribunales de justicia, los que se encuentran resguardados por Gendarmería, con el fin de evitar la superposición de funciones entre diversos organismos.

Añaden que la experiencia europea enseña que no es necesario restringir las libertades consagradas en la Constitución cuando se está realizando la protección preventiva de infraestructura crítica, siendo frecuente ver militares desplegados para eventos masivos, como por ejemplo, en campeonatos mundiales, olimpiadas, convenciones medioambientales como las COP o reuniones de líderes mundiales. Puntualizan que en el caso de Francia, se ha empleado desde el año 2015 el Programa VIGIPIRATE, que contempla la operación militar "Sentinelle" para su despliegue. Esto facilita la redistribución de fuerzas policiales para atender la seguridad ciudadana.

En seguida, observan que las capacidades polivalentes de las Fuerzas Armadas chilenas, con entrenamiento en operaciones de paz desarrolladas como cascos azules de Naciones Unidas y capacitadas en centros especializados, permite su despliegue en el territorio nacional como una medida preventiva de resguardo de la infraestructura crítica nacional ante ataques que puedan degradar la continuidad del servicio o destruirla, empleando disuasión por presencia, postura y posición, advertencias por señales visuales o auditivas y empleo de armamento menos letal, de acuerdo a las Reglas de Uso de las Fuerza (RUF) que se les dispongan.

Finalmente, consignan que el mando de estas fuerzas durante el período que dure su despliegue durante un estado de alerta corresponderá al Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la República, considerándose un período de 15 días para asimilarlo al del Estado de Emergencia.

II. RESUMEN DEL CONTENIDO DEL PROYECTO APROBADO POR EL SENADO.

El proyecto consiste en un artículo único que introduce modificaciones en el número 17° del artículo 32 de la Constitución Política de la República, mediante la agregación de nuevos párrafos segundo, tercero, cuarto, quinto y sextos.

El nuevo segundo párrafo dispone que cuando exista peligro grave para la infraestructura crítica del país el Presidente de la República podrá decretar que las Fuerzas Armadas se hagan cargo de su resguardo.

El nuevo tercer párrafo, establece que el referido decreto, debidamente fundado, será suscrito, además, por los Ministros encargados de la Seguridad Pública y de la Defensa Nacional. Añade que esta medida no podrá extenderse por más de treinta días corridos y sólo se podrá prorrogar por una vez con el acuerdo del Congreso Nacional.

El nuevo cuarto párrafo contempla que la infraestructura crítica comprende las instalaciones, sistemas o componentes de: a) empresas o servicios, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública, cuya perturbación en su funcionamiento o su destrucción tendría un grave impacto sobre la población y b) el Gobierno, el Congreso Nacional, el Poder Judicial y los órganos de la Administración del Estado. La ley determinará los órganos, empresas y servicios que quedarán comprendidos en esta categoría.

El nuevo quito párrafo dispone que en ningún caso el ejercicio de esta atribución presidencial podrá implicar la suspensión, restricción o privación de los derechos y garantías que establece esta Constitución o disponer el empleo de las Fuerzas Armadas para restablecer el orden o la seguridad pública o afectar las facultades correspondientes a las Fuerzas de Orden y Seguridad.

El nuevo sexto párrafo, establece que el Presidente de la República deberá informar a la brevedad al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud de esta atribución.

Finalmente el proyecto introduce la siguiente disposición transitoria:

“VIGESIMONOVENA. En tanto no se apruebe la ley a que se refiere el párrafo cuarto del N° 17 del artículo 32 de esta Constitución, la determinación de los órganos, empresas o servicios que forman parte de la infraestructura crítica se realizará mediante un decreto supremo que será suscrito, además, por los Ministros encargados de la Seguridad Pública y de la Defensa Nacional.”.

III. SÍNTESIS DE LA DISCUSIÓN EN LA COMISIÓN

Sesión N° 184 (04.03.20).

El señor Alberto Espina, Ministro de Defensa Nacional

Manifiesta que si bien la Constitución Política de la República contempla los estados de excepción constitucional en cuya virtud se otorgan atribuciones de control del Orden Público a las Fuerzas Armadas este proyecto se explica por el contexto social en que éste surge. En efecto, a partir del 18 de octubre se han dado masiva manifestación ciudadana con demandas legítimas contra la desigualdad, los privilegios y el rechazo a los abusos e impunidad. Del mismo modo, un sector importante de los chilenos tiene un fundado temor sobre las pensiones, la educación y el desempleo.

Agrega que estas manifestaciones deben distinguirse totalmente de los hechos que a contar de esa misma fecha comienzan a observase y que dicen relación con un conjunto de actos de violencia que no se conocían en democracia en nuestro país y que finalmente terminan causando una cantidad importante de daños y destrozos.

Luego relata que hubo más de 500 saqueos a centros comerciales y de abastecimiento; 68 buses del Transantiago que fueron quemados, 118 estaciones de metro total o parcialmente destruidas, 10 trenes quemados, 12 municipalidades por incendios y daños por ataques, 4 intendencias con destrozos, 3 gobernaciones con daños y destrozos, servicios de utilidad pública con daños y destrozos en todo el país, 188 cuarteles de carabineros atacadas a lo largo del país; 350 comisarías afectadas y 85 unidades militares afectadas.

Expresa que todos estos hechos generaron y generan hasta el día de hoy un grado de incertidumbre, temor y preocupación en todos los chilenos, tanto de quienes se han manifestado pacíficamente como de aquellos que no lo han hecho y que siguen ocurriendo hasta el día de hoy más allá de todos los esfuerzos que hace el Ministerio del Interior a través de sus programas y planificaciones. Recalca que estos hechos son de una magnitud que sobrepasa lo que se imaginaba que podría llegar a pasar en nuestro país.

Estos hechos según la información con la que cuentan y que anuncia compartirá con los integrantes de la Comisión, es que existe infraestructura crítica que ha sido atacada. Agrega que por infraestructura crítica se refiere a agua potable, electricidad, comunicaciones, gas, embalses que han sido objeto de ataques y que de haberse materializado no solo habrían significado no solo el daño anterior, sino que habrían dejado a una parte importante de la población sin servicios básicos.

Señala que el 23 de octubre en Tocopilla se realiza un ataque con elementos de combustión a una matriz de agua potable que abastece todo Tarapacá y que haberse materializado, el daño habría sido incalculable. Relata que el 4 de noviembre, en alto Hospicio se incendian instalaciones de la red de fibra óptica de Iquique y de Alto Hospicio lo que dejó a más de 4 mil personas sin conectividad y sin sistema de comunicaciones. En Copiapó una turba atacó a la subestación de la compañía general de electricidad de esa ciudad, saqueando sus instalaciones, robando generadores, teléfonos, sistemas satelitales que podría haber afectado gravemente las comunicaciones que allí se realizan. En la Región del Biobío con fecha 9 de noviembre se produce un ataque con explosivos desconocidos con el propósito de derribar una torre de alta tensión en las cercanías de la comuna Contulmo. Luego, en la madrugada del 11 de noviembre unos desconocidos atacan instalaciones y postes en otra región. Luego, un nuevo ataque se produjo en otra región en donde desconocidos quemaron el cableado de una antena troncal que está ubicada en un cerro de la comuna y que deja sin servicio de telefonía móvil a más de 20 mil personas. En Coquimbo, una turba saquea e incendia un centro de especialidades médicas y abastecimiento de hospital San Pablo y un edificio anexo a éste centro asistencial. Posteriormente, el 21 de noviembre en la Región del Biobío un grupo de desconocidos llega a la estación “lomas coloradas” con el fin de encenderle fuego a los vagones del Biotren con elementos acelerantes. Finalmente, señala que en Antofagasta desconocidos ataquen el ferrocarril Antofagasta-Bolivia.

Son estos casos que llevan al Gobierno y al Senado a reparar sobre el riesgo real y objetivo de que los servicios básicos que son fundamentales para los chilenos, esto es agua potable, electricidad, la luz, el gas, los sistemas de comunicaciones, los embalses puedan verse el día de mañana afectados productos de los ataques que se produzcan y que podrían llegar a provocar una parálisis en las diversas regiones del país y que generen condiciones de inestabilidad en el país que no ayuden a que Chile pueda llevar adelante, en forma pacífica, ordenada y tranquila el proceso constitucional que viene desarrollando y cuyo primer desafío será el plebiscito del próximo 26 de abril.

Expresa que la legislación chilena no tiene una etapa intermedia entre los estados emergencia y el periodo de normalidad. Explica que ello en otros países en razón de distintos hechos y realidades ya está superado y cita como ejemplos a Brasil, México, Colombia, Ecuador, Inglaterra, Francia, Holanda, Inglaterra, Bélgica, entre otros, en donde se ha ido estableciendo una legislación que permite un estado intermedio entre la normalidad y los estados de excepción.

Explica que cuando miramos la Constitución del 80 actual y la anterior de 1925 los estados de excepción constitucional se caracterizan por una limitación y restringir de los derechos y garantías constitucionales cuando se producen hechos que pueden afectar el normal funcionamiento del país. El más grave de ellos (de los estados de excepción) es el estado de asamblea que se origina en caso de guerra exterior. Luego se encuentra el estado de sitio que se aplica en caso de guerra interior o grave conmoción interior, declarado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado. Además están los casos de los estados de catástrofe y de emergencia, cuya diferencia es que en el primero, hay una calamidad pública y el segundo, cuando hay una grave alteración del orden público o un grave daño para seguridad de la Nación.

Agrega respecto de las características de los estados de excepción constitucional, que el estado de emergencia el control del Orden Público queda entregado a las Fuerzas Armadas, designándose por el Presidente de la República a un jefe de la Fuerza quien de acuerdo a la ley orgánica de los estado de excepción ( ley N°18.415 ), particularmente el artículo 5° toma el control del Orden Público con una serie de atribuciones que significan restringir derechos de las personas.

Señala que el estado de catástrofe es lo mismo, pero con una gran diferencia, cual es la razón que habilita su disposición: una calamidad pública, sea un desastre natural como terremotos, tsunami, aluvión etc. El rol de las FFAA allí no se ve enfrentado a una divergencia o manifestaciones de grupos antagónicos dentro de la sociedad chilena. En cambio en el estado de emergencia ello no es allí, pues hay una grave alteración del Orden Público y normalmente ello es cuando hay confrontación dentro de la sociedad chilena.

Es así como surge el proyecto, esto es, de la idea de incorporar un estado intermedio donde las FFAA, sin tomar el control del Orden Público puedan, sujetos a una serie de controles que establece el proyecto de ley, hacerse cargo de la infraestructura crítica con el propósito de evitar que el día de mañana ésta se vea gravemente afectada o paralizada y con ello la estabilidad del país y el cronograma institucional que tiene Chile en el futuro.

Señala que esto fue precisamente lo que debatió en el Senado y declara que lo importante es el objetivo del proyecto de ley por lo tanto están abiertos a observaciones o mejoras al texto, por cuanto el Parlamento es el lugar donde se enriquecen las propuestas.

Entrando en el análisis del proyecto señala que éste fue ingresado el 26 de noviembre 2019 a través de un proyecto de ley que modifica la ley orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas para establecer el rol de éstas en la protección de la infraestructura crítica del país cuando sea indispensable para la seguridad nacional (Boletín N°13.088-02). Sin embargo, se sugirió que esta propuesta fuese a través de una reforma constitucional. Fue así como tuvo su origen el proyecto en tabla, que regula el estado de alerta para prevenir daños a infraestructura crítica, boletín N°13.086-07 trabajado por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, aprobándose posteriormente una indicación sustitutiva por 4 votos a favor (Harboe, Allamand, Huenchumilla y Pérez) el 4 de diciembre de 2019. Agrega que este proyecto fue aprobado por la Sala del Senado el 20 de enero de 2020 por 28 votos a favor. Hace presente que en dicha instancia fue aprobado por más votos de los que requería al tratarse de una reforma constitucional que exige de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, al reformar el artículo 32 de la Constitución Política de la República (artículo 127 de la CPR).

En cuanto al objetivo del proyecto, aclara que es proteger la infraestructura crítica del país cuando exista un peligro grave de ser afectada, entregando su resguardo a las FFAA, sin necesidad de decretar un estado de excepción constitucional o afectar derechos y garantías constitucionales, y sin alterar las funciones y facultades de las Fuerzas Armadas y de Orden Seguridad. Recalca que las FFAA no sustituirán a las policías de las funciones que les competen.

En cuanto al contenido, señala que se establece una atribución especial del Presidente de la República, que podrá decretar que las FFAA se hagan cargo del resguardo de infraestructura crítica. Para ello se deben cumplir ciertos requisitos: en primer lugar, que exista peligro grave para la infraestructura crítica del país y, en segundo lugar que este estado deberá dictarse mediante decreto fundado suscrito por los ministros del Interior y Seguridad Pública y de Defensa Nacional. Hace hincapié que en tanto decreto deberá ser objeto del trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República.

Agrega que a continuación el texto del proyecto explicita el concepto de infraestructura crítica, dejando la determinación específica a la ley y que comprende sistemas o componentes de empresas o servicios cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública cuya perturbación en su funcionamiento o destrucción tendría un grave impacto sobre la población. Del mismo modo, precisa que dentro de dicha noción quedarán comprendidos el Congreso Nacional, el Poder Judicial y los órganos de la Administración del Estado.

Respecto de este último punto, precisa que se presentó una indicación en el Senado en razón de la cual se excluía a los poderes del Estado de la noción de infraestructura crítica pero que no alcanzó el quórum para ser aprobada.

Señala que la determinación específica de los órganos, empresas o servicios que formarán parte de la infraestructura crítica se realizará mediante un decreto supremo que será suscrito por los ministros del Interior y Seguridad Pública y de Defensa Nacional, en tanto no exista la ley que lo determine (artículo transitorio del proyecto).

Precisa que no se afectan derechos y garantías constituciones, puesto que en ningún caso el ejercicio de esta atribución presidencial podrá implicar la suspensión, restricción o privación de los derechos y garantías constitucionales. Por otra parte, aclara que no se alteran las funciones y facultades propias de las FFAA y de Orden y Seguridad.

Enfatiza que el ejercicio de esta atribución presidencial estará sujeta a controles civiles y democráticos. Así, debe dictarse por el Presidente de la República un decreto fundado cuando exista peligro grave para la infraestructura crítica del país, estando este acto administrativo sujeto a toma de razón por la Contraloría General de la República. Acto seguido, el Presidente de la República deberá informar a la brevedad al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud de esta atribución cuya duración no podrá extenderse por más de 30 días seguidos, pudiendo prorrogarse por una sola vez, por el mismo periodo, con acuerdo del Congreso Nacional. Finalmente, será la ley quien determinará los órganos, empresas y servicios que en concreto estarán incluidas dentro de la noción de infraestructura crítica.

Expresa que la decisión del Gobierno es despejar dudas y recoger las observaciones que se realice por los diputados con el fin de enriquecer el proyecto. Reitera la importancia de aprobar esta iniciativa para el resguardo de la infraestructura crítica del país de modo no ver alterado el consumo de la población de los servicios básicos

El señor Francisco Galli, Subsecretario del Interior.

Ratifica lo expuesto por el ministro de Defensa sobre la importancia del proyecto para ambas carteras. Agrega que la doctrina de infraestructura crítica tiene fuentes que van desde la prevención de riesgo de desastre a través de la ONEMI, como para la función propia de la Defensa Nacional.

El señor Espina respondiendo a lo planteado por el señor Saffirio, respecto de la reunión que se le solicitó por parte del jefe de Gabinete, aclara que corresponde a una conversación que a veces los parlamentarios piden y que se enmarca dentro del marco pre legislativo para intercambiar puntos de vista sobre un proyecto de ley y adelantarse en aquello en lo que se podría mejorar el texto del proyecto. Agrega que solicitar una conversación no es ofensivo ni afecta a nadie puesto que permite intercambiar opiniones y no más que eso, disponiendo de mayor tiempo que aquel que se dispone en una sesión de Comisión.

Respecto de las observaciones representadas sobre la falta de definición de “grave peligro” que autorizaría al Presidente de la República a ejercer esta nueva atribución para resguardar la infraestructura crítica, precisa que la noción de “grave alteración del Orden Público” que actualmente consagra la CPR respecto del estado de emergencia (artículo 42) tampoco está definida. Expresa que no le parece correcto el modo en que califica de aberrante o incoherente el proyecto de ley por carecer de dicha definición, porque en efecto habrá una interpretación sobre la palabra “grave” que será además objeto de control por parte de la Contraloría. Declara que pueden precisar todo lo que quiera esta terminología, pero reitera que no le parece correcto que se califique de aberrante el proyecto por ese motivo. Tampoco le parece adecuado que se califique de aberrante el proyecto porque hay un trabajo de 28 senadores que estuvieron de acuerdo en su aprobación.

Explica que evidentemente la Constitución actual no contempla la atribución de resguardo de infraestructura crítica a las FFAA y que precisamente por eso se plantea reformar la constitución a través del proyecto de ley en estudio.

Agrega que hoy en día hay cinco atribuciones que tienen las FFAA distintas de aquellas que contemplan expresamente la Constitución. Así, el Orden Público durante las elecciones, las atribuciones de la DIRECTEMAR que es la policía marítima, lo mismo en las catástrofes y desastres la propia Contraloría permitió la participación de las FFAA sin que fuese necesario decretar estado de catástrofe, lo mismo tratándose de las operaciones de paz, las FFAA participan de éstas y todos celebran que participen en ellas y ello no está autorizado por la Constitución, finalmente cita como ejemplo las policías fronterizas.

Respecto de las objeciones que se hacen sobre el ejercicio de atribuciones en materia de Orden Público, enfatiza que el proyecto de ley señala expresamente que en ningún caso el ejercicio de esta atribución implicará la privación o limitación de garantías constitucionales o el ejercicio del Orden Público. Agrega que la cuestión es mucho más sencilla: se ejercerá esta atribución solo si se produce una alteración de la infraestructura crítica, que son los servicios de utilidad pública (servicios de luz, gas, agua, combustible) y no Walmart. Expresa que no tienen ningún problema en precisar aún más que se entenderá por infraestructura crítica, tampoco lo tiene en que se elimine la referencia al Congreso Nacional, el Ejecutivo y el Poder Judicial dentro de esta noción. Recuerda que de hecho dijo anteriormente que hubo una indicación en el Senado que no pudo ser aprobada y que iba en la línea de eliminar dicha referencia en el proyecto.

Recalca que si se atenta contra la infraestructura crítica esto es, si se afecta que los chilenos tengan luz agua electricidad, se ejercerá esta atribución para proteger a aquella que no es ejercer atribuciones de Orden Público y tampoco es para reprimir las protestas. Plantea que se presenta el dilema de qué hacer en caso de que se produzcan alteraciones graves al Orden Público en las próximas semanas porque hay gente que quisiera entorpecer el proceso democrático que se viene, porque hay gente que efectivamente no le gusta este proceso democrático, el Gobierno tendría dos alternativas, si carabineros que tiene una alta sobre demanda tiene que hacerse cargo del Orden Público cómo no va a ser razonable que las FAA puedan cuidar la estructura crítica para evitar que alguien pretenda boicotear actos electorales futuros.

Agrega que la manera de evitar que participen las FFAA en materias de Orden Público, es precisamente destinarlas al resguardo de la infraestructura crítica para que carabineros se enfoque en dicha función. Expresa que todos queremos que las FFAA no salgan a la calle y por eso se plantea que sea una atribución que se ejerce de manera excepcional y fundada revisada por la Contraloría. De lo contrario no se la opción intermedia para no decretar estado de emergencia.

A continuación solicitó a los integrantes de la Comisión ser cuidadosos al referirse a las FFAA y expresa que en los 9 días que hubo 90.000 militares en la calle, si bien hubo hechos delictuales, solo hay dos militares han sido formalizados por homicidio y cuasidelito de homicidio y solo dos por lesiones.

Sobre el particular da lectura a la opinión del historiador Gabriel Salazar y el diputado Tohá sobre la salida de militares a la calle y destaca que ambos coinciden en que éstos actuaron con cautela. Por lo anterior señala que decir que los militares han salido a atacar a los chilenos es una injuria. Agrega que hay 88.000 militares que no desean representar a ningún sector político.

Finalmente solicita no cerrar la puerta a este instrumento intermedio al de estado de emergencia que propone el proyecto para proteger la infraestructura crítica.

El señor Hirsch hace presente que hubo preguntas que no fueron respondidas por el ministro.

El señor Walker (Presidente) atendido el término de la sesión, propone invitar nuevamente al ministro de Defensa, como asimismo, a profesores constitucionalistas que sean propuestos por los integrantes de la Comisión. Si en la próxima sesión se quiere tomar una decisión y si les parece, el proyecto podría ser aprobado en general al término de la sesión.

- Así se acuerda.

Sesión N° 185 (09.03.20).

El profesor Francisco Zuñiga expresa su discrepancia con el proyecto de reforma constitucional en comento, pues, a su juicio, carece de la racionalización propia de un instituto de derecho de excepción en materia de causales, alcance del concepto de infraestructura crítica, prolongación temporal de su duración, y una disposición transitoria que vacía la garantía de reserva legal y la somete a una reserva reglamentaria intemporal.

Sin embargo, apunta que la idea de someter a resguardo militar la infraestructura crítica le parece valiosa y, en ese sentido, estima relevante insertar esta propuesta en el Derecho de Excepción, compatible con el rol de las Fuerzas Armadas (indistintamente, FFAA), el uso instrumental de la fuerza y con los estados de excepción (de emergencia y catástrofe) que permiten disponer de militares para la tarea de resguardo de infraestructura crítica, tal como lo consigna el artículo quinto y séptimo de la Ley Orgánica Constitucional de Estados de Excepción.

Desde el punto de vista doctrinario, puntualiza que hay una relación de género a especie entre el Derecho de Excepción y los estados de excepción. Al efecto, sostiene que existiría un error de concepto en una de las mociones parlamentarias que da origen a este proyecto de reforma al pretender consagrar un “estado de alerta” que sería un quinto estado de excepción constitucional.

El Derecho de Excepción está compuesto de un amplio abanico de herramientas constitucionales y legales para enfrentar situaciones críticas, reconocido en el país y en otros países. Específicamente, hay herramientas de uso frecuente como la dispuesta en la Ley N° 16.282, referida a sismos y catástrofes, que da origen a un conjunto de categorías que -sin importar naturalmente la restricción de ningún derecho fundamental- disponen de un conjunto de flexibilidades a la Administración para proveer socorro, auxilio, ayuda a población bajo las secuelas de sismos o catástrofes naturales. Asimismo ocurre con las disposiciones relativas a escasez de agua o sequía, la denominada emergencia sanitaria o el decreto de emergencia económica contenido en el artículo 32 N° 20 de la Constitución Política de la República.

En síntesis, manifiesta que el resguardo militar de excepción de la infraestructura crítica debería ser parte del abanico de herramientas de un Estado de Derecho a disposición de la preservación de bienes públicos esenciales para la población, y sería un error situarlo en el campo de los estados de excepción constitucional (particularmente, porque la declaratoria no importa limitaciones a derechos fundamentales).

Destaca el grado de acuerdo que existe en la doctrina constitucional sobre algunos aspectos del Derecho de Excepción: la excepcionalidad, temporalidad, provisionalidad de las medidas que se adoptan, el objetivo legítimo que éstas persiguen: la defensa del Estado, de la Constitución, de la economía del país, y el reconocimiento de algunos límites. Al respecto, el jurista Alemán Karl Dietrich Bracher, agrega entre los límites: los controles sociales, políticos, jurídicos y judiciales que deben introducir para reducir los riesgos del instituto de excepción, y en último término, siempre el Parlamento debe estar en posición de hacer cesar la declaración de excepción. (Ver cita más abajo)

Expresa que el proyecto de reforma constitucional contiene algunas deficiencias desde el punto de vista de la racionalización, entendida esta como “la reglamentación conducente a limitar un instituto de excepción”. Al efecto, propone:

a) Reducir el plazo de vigencia del decreto que dispone de las Fuerzas Armadas de 30 a 15 días corridos, toda vez que no resulta justificable que el ejercicio de una atribución del derecho de excepción de menor intensidad como el resguardo por las Fuerzas Armadas de infraestructura crítica del país establezca un plazo superior de vigencia a un estado de excepcional constitucional como el de emergencia, más aún si como consecuencia de la declaración de dicho régimen de excepción o del estado de catástrofe se pueden adoptar similares medidas, en concordancia con el artículo 5° N°5 y el artículo 7° N°1 de la Ley N°18.415;

b) Reiterar el deber de contar con la autorización del Congreso Nacional para futuras prórrogas del decreto, con el fin de salvaguardar el indispensable control político parlamentario sobre la necesidad y utilidad de la medida, máxime si su utilización es de por si excepcional y responde a situaciones anormales o atípicas, especialmente calificadas.

c) Establecer el deber del Presidente de la República de informar al Congreso Nacional de las medidas que se adopten con el objetivo de reforzar el control político parlamentario y facilitar que se desplieguen con mayor facilidad el resto de las atribuciones fiscalizadoras y de inspección o cognición con las cuales cuenta el Congreso Nacional;

d) Acotar el ámbito material del decreto al excluir como parte de la infraestructura crítica los edificios en que funcionan el Poder Judicial y el Congreso Nacional. El sentido de esta precisión no es otro que cautelar el correcto uso de una atribución excepcional, la deferencia con otros poderes del Estado y la independencia de estos órganos del Estado frente al Poder Ejecutivo que tiene bajo su control las Fuerzas Armadas. Por otro lado, cualquier situación o acontecimiento que ponga en peligro el normal funcionamiento de ambos poderes o que "afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado" (artículo 39 de la Constitución) indispensables en una república democrática, implica la pertinencia de utilizar otros institutos como el régimen de estados de excepción constitucional.

La declaración de infraestructura crítica solo debería concernir a empresas y servicios de utilidad pública, por lo que debiera estar dirigida delimitar cuáles a esas cuáles son esas empresas y servicio de utilidad pública cuyo normal funcionamiento sean esenciales para la población o para la economía del país.

e) Regular un límite competencial que excluye expresamente la restricción y suspensión de derechos fundamentales y de las garantías judiciales para la protección de tales derechos, la intervención de las Fuerzas Armadas en las relaciones laborales, la disposición de las Fuerzas Armadas para restablecer el orden público interior o la interferencia en las atribuciones que correspondan a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública. En este punto, se mantiene la actual redacción, agregando una referencia a la no intervención en las relaciones laborales por parte de la Fuerzas Armadas, a fin de cautelar el ejercicio al derecho de huelga (en las empresas o servicios en que se pueda ejercer) o las acciones de reivindicación de la demanda de los trabajadores de empresas o servicios de utilidad pública.

f) Establecer un plazo que obliga al legislador a dictar la ley que determinará las empresas y servicios de utilidad pública que quedarán comprendidos dentro de la categoría de infraestructura crítica y regula un límite temporal de vigencia del decreto mientras dicha ley no se dicte.

Observa que este último punto se vincula con la reserva legal y la disposición transitoria. Hace presente la existencia de un “mal” precedente, el artículo 19 N° 16 de la Constitución, por el cual mediante una resolución biministerial se fija el listado de empresas y servicios utilidad pública que no pueden declararse en huelga y esa lista ha se ha ido acortando en el tiempo pero ha sido muy nutrida y recuerda la época de la dictadura en que muchas empresas fueron declaradas a servicio de utilidad pública precisamente para impedir que se declararan en huelga.

La propuesta contenida en el capítulo de disposiciones transitorias de la Constitución Política de la República no establece ningún límite temporal al decreto supremo del Presidente de República que provisionalmente vendría a enlistar estas empresas y servicios de utilidad pública. Sugiere que el Congreso Nacional durante el año 2020 despache la ley que fija el listado de empresas y servicios de utilidad pública que puedan ser objeto de la declaración de infraestructura crítica y que el decreto que fije esta materia no tenga una duración más allá del 31 de diciembre del presente año, una suerte de caducidad temporal del decreto.

Formula las bases de una propuesta que supere los problemas de deficitaria racionalización del instituto de infraestructura crítica, recogida en el proyecto de reforma constitucional que informa; a saber:

“Artículo único.- Introdúcense las siguientes modificaciones al artículo 32 de la Constitución Política de la República:

Uno) Sustitúyase al final del número 19 la coma (,) por un punto y coma (;) y elimínese la conjunción "y".

Dos) Sustitúyase al final del número 20 el punto aparte ( ) por una coma (,) y agréguese la conjunción "y"

Tres) Agréguense un nuevo numeral 21 nuevo:

“2I°.- Decretar que las Fuerzas Armadas resguarden la infraestructura crítica del país cuando exista un peligro grave e inminente para su integridad y correcto funcionamiento por un término de quince días corridos. Para sucesivas prórrogas, el Presidente de la República requerirá el acuerdo del Congreso Nacional.

El decreto del Presidente de la República que disponga de las Fuerzas Armadas deberá ser fundado y firmado por el Ministro o Ministra de Defensa Nacional y estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud del ejercicio de esta atribución.

La infraestructura crítica comprende las instalaciones, sistemas o componentes de las empresas y servicios de utilidad pública que atienden bienes públicos esenciales de la población o aseguran el normal funcionamiento de la economía que determine la ley. En ningún caso, se podrá disponer el resguardo de los edificios o infraestructura del Poder Judicial y del Congreso Nacional.

El ejercicio de esta atribución por el Presidente de la República no podrá en ningún caso afectar el ejercicio de derechos constitucionales y sus garantías o las relaciones laborales, disponer de las Fuerzas Armadas para reestablecer el orden o la seguridad pública ni interferir en las funciones de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.”

Cuatro) Agréguese la siguiente disposición transitoria, nueva, en la Constitución Política de la República:

"Vigesimonovena: La ley que determine la infraestructura crítica del país prevista en el número 21 del artículo 32 de la Constitución Política de la República deberá ser promulgada con anterioridad al 31 de diciembre de 2020. Con antelación a este término, y excepcionalmente, el Presidente de la Republica podrá mediante un decreto supremo fundado y firmado por los Ministros de Defensa Nacional, de Interior y Seguridad Pública y de Economía, Fomento y Turismo singularizar las empresas, servicios de utilidad pública e instalaciones comprendidas en la infraestructura crítica del país, decreto que cesa en sus efectos en este mismo término.".

Deja a disposición una minuta que consigna con mayor extensión sus argumentos. (Ver documento).

El profesor Daniel Álvarez manifiesta que, conforme a las reglas constitucionales vigentes, las instituciones de las Fuerzas Armadas cumplen, principalmente, roles y funciones de protección de la seguridad exterior. Cuando se ha requerido que actúen dentro del país se han establecido estados de excepción específicos según el riesgo de que se trate. Destaca la expresión “según el riesgo de que se trate”, es decir, para la medida que se debe adoptar es determinante cuál es el riesgo que se enfrenta. En el caso particular, la moción parlamentaria y también el proyecto de ley que originalmente presentó el Gobierno buscan la protección de la infraestructura crítica.

Actualmente, el Presidente la República cuenta con la atribución para decretar algún estado de excepción en particular si es que el propósito de la medida o el riesgo que se quiere evitar fuera la protección de una infraestructura física determinada. Al efecto, nada obsta para que el Presidente de la República declare un estado de emergencia, por ejemplo, sobre la red de metro y podría disponer el empleo de la uso de la fuerza militar para efectos de proteger esa infraestructura. Desde ese punto de vista, la iniciativa tal cual está aprobada por el Senado no resultaría necesaria.

Al mismo tiempo, sostiene que el proyecto de reforma constitucional le entrega a las instituciones de las Fuerzas Armadas una nueva atribución para la cual no están suficientemente preparadas, no cuentan con las capacidades y herramientas ni con los recursos humanos especializados para hacerlo adecuadamente y con plena protección de los derechos humanos. Este punto es relevante porque la incorporación de nuevas capacidades de la defensa nacional ha sido históricamente el resultado de un proceso de análisis del entorno estratégico actual y futuro del país, y luego de un proceso de liberación política y democrática, tal es caso de los estados de catástrofe y las misiones de paz en el extranjero.

Si se revisa la Política de Defensa del país, que contempla los lineamientos generales de la labor de las Fuerzas Armadas, el rol principal que cumplen son ante amenazas externas y excepcionalmente ante amenazas internas y, en el caso de la amenaza interna, existen regímenes acotados, específicos, muy determinados.

Expresa que si se observan los instrumentos de planificación en materia de defensa, regulados principalmente en el decreto N° 113, del año 2014, las capacidades para desarrollar y enfrentar un nuevo escenario de conflicto requieren de un esfuerzo importante en materia de logística, recursos humanos, capacidades técnicas y planificaciones. Todas las capacidades de la defensa han sido planificadas en distintas etapas, una primaria, de carácter político; una secundaria, cómo se va a cumplir una nueva misión, y por último, una planificación específica, por cada institución.

Al analizar el proyecto de la reforma constitucional nada de esto consta en el debate y al mismo tiempo no se tiene conocimiento de si han sido desarrollados o van a ser desarrolladas en el tiempo intermedio. Por lo tanto, en una primera aproximación, desde este punto de vista, desde las capacidades de la defensa (que ya existen, y que no se improvisan) y desde las reglas constitucionales, es que el proyecto no sería necesario.

Sobre el contenido de la propuesta de reforma constitucional, manifiesta que los términos utilizados son laxos. Al hablar de “infraestructura crítica” en el derecho comparado, el concepto se extiende a un sinnúmero de acciones, actividades, servicios y funciones, que no necesariamente pueden ser calificadas como “críticas”. Por ejemplo, el proyecto de ley señala que comprenden “las instalaciones, sistemas, o componentes de (…)” (primer parte de la definición) “a) empresas o servicios, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública (…)” (segunda parte). Al respecto, pueden ser considerados servicios de utilidad pública: las empresas eléctricas, el transporte público, las empresas sanitarias, logística, pero también podrían serlo -en una interpretación amplia, porque cumplen una función esencial para el funcionamiento de la sociedad- la cadena productora y distribuidora de alimentos.

Puntualiza que al referirse a “instalaciones” la referencia evidente es a un espacio físico, por ejemplo, una central termoeléctrica, una línea de transmisión, una línea de metro; pero las expresiones “sistemas o componentes”, hace referencia a plataformas informáticas, redes, procesos. En virtud de la normativa propuesta, se estaría facultando al Presidente de la República a dictar un decreto que habilitaría a las Fuerzas Armadas a tomar el control de redes o sistemas informáticos privados del país, lo que conlleva un importante riesgo, afectación de derechos y pugna con la Política Nacional de Ciberseguridad.

En la misma línea, estima inadmisible que el proyecto de reforma constitucional disponga que la infraestructura crítica comprende también las instalaciones, sistemas o componentes de “b) el Gobierno, el Congreso Nacional, el Poder Judicial y los órganos de la Administración del Estado”, ya que se volvería a producir la situación antes descrita, es decir, que el Presidente de la República, mediante un decreto, pudiera habilitar a las Fuerzas Armadas a fin de que tomaran control de los sistemas informáticos de dichas instituciones.

Finalmente, de acuerdo a la experiencia comparada, afirma que la necesidad de proteger la infraestructura crítica es transversal, todas las sociedades desarrolladas poseen sistemas de protección pero lo efectúan a través de una ley, y con el reconocimiento de una institucionalidad, procesos y responsabilidades.

Sostiene que luego de revisar ocho legislaciones comparadas, sólo la alemana considera expresamente la participación de la fuerza militar en la protección de la infraestructura crítica en hipótesis muy específicas.

En conclusión, en virtud de las múltiples falencias descritas, sugiere rechazar la iniciativa e iniciar un debate con mayor profundidad sobre qué se requiere para proteger la infraestructura crítica física y tecnológica.

El profesor Patricio Zapata inicia su exposición reflexionando en torno a lo complejo o polémico que pudiera ser que un profesor de derecho constitucional efectúe un juicio sobre una reforma a la Constitución Política de la República, ya que, precisamente, se está proponiendo modificar el parámetro que utiliza para juzgarla. Ante ello, el análisis podría versar sobre si una determinada reforma constitucional es coherente con la historia constitucional chilena o con el desarrollo constitucional comparado contemporáneo. Aclara que su exposición se ceñirá a ese marco.

Sostiene que hay que distinguir dos situaciones diferentes.

Por un lado, que en un determinado momento, se concluya que sea indispensable restringir los derechos fundamentales de las personas (derecho a reunión, de opinión), a través de los estados de excepción. Sobre este punto, valora que la normativa se encuentre recogida en una misma parte del texto constitucional y no en forma desperdigada como ocurría en el siglo XIX.

Por otro lado, que en un orden constitucional, se quiera dar a una autoridad un poder extraordinario, y como tal, que debe ir acompañado de diversos resguardos, como lo serían los quórum de aprobación.

El proyecto de reforma constitucional no busca limitar los derechos de las personas (como ocurre en los estados de excepción) sino que busca conceder un poder “extraordinario” al Presidente de la República.

Se pregunta ¿Es este el primer “poder extraordinario” que se le confiere? ¿Es el único? Responde que en el artículo 32 N° 20 de la Constitución Política de la República se establece que el Presidente de la República, por decreto, podrá gastar hasta un 2% el equivalente al Presupuesto de la Nación, sin autorización parlamentaria (sin necesidad de un estado de excepción), facultad súper extraordinaria, un “pecado mortal” desde la perspectiva del constitucionalismo, pero plenamente vigente desde su incorporación por don Juan Antonio Ríos, en 1943, a cuatro años del terremoto de 1939.

La decisión del Senado de radicar esta atribución en el contexto de las facultades presidenciales y no en el capítulo de los estados de excepción, a su juicio, busca enfatizar este punto: no se trata de limitar los derechos de las personas.

Señala que el propósito de la reforma constitucional es hacerse cargo de esta situación excepcional, y desde esa perspectiva, evaluar si cuenta con suficientes garantías de excepcionalidad, cuáles otras se podrían adicionar, establecer plazos más estrictos, más controles, por ejemplo, requerir que el decreto sea firmado por todos los ministros, depurar el lenguaje utilizado, entre otros.

Sobre este último punto, hace presente la oportunidad de reemplazar el concepto de “seguridad nacional”, contenido en el artículo 32 N° 17 de la Constitución Política de la República por el “seguridad de la Nación”, para dejar atrás la lógica del “enemigo interno”, contenida en la vieja doctrina de seguridad nacional.

Estima que esta facultad presidencial busca resguardar ciertos elementos importantes para el bien común, provisión de agua potable, electricidad.

Expresa comprender las razones históricas y doctrinarias de quienes buscan para analizar esta facultad desde la perspectiva de las Fuerzas Armadas, y las dudas sobre sus eventuales actuaciones. Pero, desde du visión, la propuesta busca entregarle a la Primera Autoridad de la Nación una herramienta para cumplir con su deber, de preservar la seguridad, la integridad del orden público, por cuyo incumplimiento incluso puede ser destituido.

En materia de derecho comparado, manifiesta que si bien es un tema complejo, en casi todas las democracias del mundo, las Fuerzas Armadas están prestando ayuda en diversos ámbitos, no solo al combate del terrorismo, sino en asegurar la tranquilidad y servicios de utilidad pública en la organización de juegos olímpicos, encuentro internacional en tiempos de paz.

Hace presente que desde hace 80 años el país ha conferido a la Fuerzas Armadas el resguardo del orden público durante las elecciones, ello se origina porque era habitual la práctica de robo de urnas.

En conclusión, sostiene esta propuesta de reforma constitucional confiere una atribución que no es anómala en la historia constitucional ni respecto al derecho comparado.

El profesor Claudio Troncoso expone su visión sobre la reforma constitucional en discusión, la que tiene por objeto facultar al Presidente de la República para disponer que las Fuerzas Armadas se hagan cargo del resguardo de la infraestructura crítica del país cuando exista peligro grave para ella. Postula que, en el marco constitucional y legal vigente, la regla general es que la misión de garantizar el orden público y la seguridad pública interior le corresponde a Carabineros e Investigaciones y no a las Fuerzas Armadas; solo, en forma excepcional y acotada, se establece la intervención de las Fuerzas Armadas en el resguardo del orden público. A continuación reseña aquellas habilitaciones específicas y excepcionales: resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios, en el marco de estados de excepción constitucional, policía marítima, seguridad aeronáutica, control de armas, en casos de catástrofes naturales y apoyo a las policías en la lucha contra el narcotráfico en zonas de frontera, según normativa específica.

Efectúa un análisis pormenorizado del texto.

El proyecto aprobado por el Senado optó por agregar 5 párrafos nuevos a las facultades especiales del Presidente de la República que se contemplan en el artículo 32 N° 17 que señala que "Son atribuciones especiales del Presidente de la República: N° 17 Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional.

a. Causal para decretar el empleo de las Fuerzas Armadas en la protección de infraestructura crítica:

El primer párrafo que se añade señala "Asimismo, cuando exista peligro grave para la infraestructura crítica del país podrá decretar que las Fuerzas Armadas se hagan cargo de su resguardo"

Comentario: El que el peligro sea grave es ya una exigencia más estricta que el mero peligro. Sin embargo, para acotar más la causal podría añadirse luego del términos "Asimismo" los términos "en casos calificados" y exigir que el peligro no sea grave sino también inminente.

b. Qué comprende la infraestructura crítica

El proyecto aprobado por el Senado dispone que la infraestructura crítica comprende las instalaciones, sistemas o componentes de: a) empresas o servicios, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública, cuya perturbación en su funcionamiento o su destrucción tendría un grave impacto sobre la población y b) el Gobierno, el Congreso Nacional, el Poder Judicial y los órganos de la Administración del Estado. La ley determinará los órganos, empresas y servicios que quedarán comprendidos en esta categoría.

Comentario:

La hipótesis a) parece bastante más acotada que la b) ya que se refiere a los casos de servicios de utilidad pública cuya perturbación en su funcionamiento o destrucción tendrían un grave impacto sobre la población. Estas exigencias no se requieren en la hipótesis de la letra b). En todo caso persiste la necesidad de acotar más la hipótesis de la letra a).

Por ejemplo, en torno a definir qué instalaciones concretas se quiere resguardar: aeropuertos, puertos, reactores nucleares y otras instalaciones específicas, que se encuentren fuera del radio urbano, y que estén bien delimitados con seguridad perimetral, que eviten el contacto de los militares con la población.

También cabe preguntarse a qué reglas de uso de la fuerza van a estar sometidas estas fuerzas que están desplegadas en el resguardo de infraestructura crítica. En este sentido podría pensarse en reglas análogas a la que rigen a las Fuerzas Armadas en los actos electorales y plebiscitarios a que alude el artículo 18 de la Constitución.

El hecho que se establezca la reserva legal para determinar los órganos, empresas y servicios que queden comprendidos en dicha categoría parece razonable.

En este sentido resulta compleja la disposición establecida en el artículo transitorio que dispone que, en tanto no se apruebe la ley a la que recién se alude, la determinación de los órganos, empresas o servicios que forman parte de la infraestructura crítica se realizará mediante un decreto supremo que será suscrito, además, por los Ministros encargados de la Seguridad Pública y de la Defensa Nacional. Distinto sería el caso de la determinación de una planta específica ubicada en un lugar concreto que claramente sería una materia propia de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

c. Acto administrativo mediante el cual se ordena

El párrafo que se añade a este respecto señala “el referido decreto, debidamente fundado, será suscrito, además, por los Ministros encargados de la Seguridad Pública y de la Defensa Nacional”

Comentario:

Que se contempla la exigencia de decreto fundado resulta razonable en relación al carácter excepcional y acotado del despliegue de las Fuerzas Armadas en resguardo de la infraestructura crítica.

Tal vez se podría exigir que el decreto contase también con las firmas de las carteras sectoriales vinculadas a infraestructura crítica que va a ser protegida.

d. Duración de la medida

El proyecto aprobado por el Senado señala que "Esta medida no podrá extenderse por más de treinta días corridos y sólo se podrá prorrogar por una vez con el acuerdo del Congreso Nacional".

Comentario:

La extensión de la medida es debatible. Una alternativa sería alinearlo con la extensión del Estado de Emergencia que es de 15 días que el Presidente puede prorrogar por otros 15 días.

Por un tema de redacción cabría aclarar la referencia a la prórroga, una vez culminados los 30 primeros días, señalando que se podrá prorrogar solo por una vez más, hasta 30 días, contando para ello previamente con el acuerdo del Congreso Nacional.

e. Prohibición de suspensión, restricción o privación de derechos

La disposición aprobada en el Senado señala que "en ningún caso el ejercicio de esta atribución presidencial podrá implicar la suspensión, restricción o privación de los derechos y garantías que establece esta Constitución o disponer el empleo de las Fuerzas Armadas para restablecer el orden o la seguridad pública o afectar las facultades correspondientes a las Fuerzas de Orden y Seguridad."

Comentario:

La primera parte de esta disposición no parece resultar estrictamente necesaria pues si se está facultado a las Fuerzas Armadas para operar fuera de los casos de Estado de Excepción Constitucional resulta claro que no se pueden suspender, restringir o privar derechos y garantías constitucionales.

En todo caso no debiera utilizarse el verbo "privar" ya que en ningún caso, ni aun en los casos más graves de estados de excepción constitucional corno serían los casos de Estado de Asamblea o de Sitio, una autoridad pública puede privar a una persona de sus derechos constitucionales, sólo puede suspenderlos o restringirlos, en su caso.

f. Información al Congreso

La disposición aprobada por el Senado señala que "El Presidente de la República deberá informar a la brevedad al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud de esta atribución".

Comentario:

La disposición no señala plazo para la información al Congreso Nacional. Creemos que se podría informar al Senado y a la Cámara de Diputados en el mismo momento en que se expida el decreto supremo, periódicamente durante el despliegue de las Fuerzas Armadas y al finalizar el mismo.

Acompaña minuta de observaciones donde consta su argumentación en detalle. (Ver documento).

El profesor Alex Van Weezel expresa que suscribe prácticamente en su integridad lo señalado por los profesores Patricio Zapata y Claudio Troncoso en cuanto a que no se trata de una reforma que vaya a incidir en los estados de excepción constitucional ni de limitar o restringir ciertos derechos constitucionales, sino que está destinada a aprobar una atribución extraordinaria del Presidente de la República, tal como otras en la Constitución Política, conforme al derecho comparado y a la historia constitucional chilena.

Es evidente que una facultad extraordinaria como ésta presenta riesgos que deben ser abordados, especialmente, respecto de un uso arbitrario de la facultad o del peligro de roces en la interacción de las Fuerzas Armadas con la población civil. Para tratar de ponderar esos riesgos con la necesidad de contar con una autorización como esta, el primer camino, de índole sustantivo, es definir -de la manera más restrictiva- cuál es la infraestructura que se trata de proteger.

En una revisión del derecho chileno y comparado, el principal desarrollo jurídico y teórico en la materia probablemente se relaciona con el concepto de servicio de utilidad pública que el proyecto de reforma pretende utilizar y que se encuentra presente en el artículo 19 número 16 de la Constitución.

Sobre este punto, existe desarrollo en la teoría constitucional y en la normativa administrativa, ya que cada dos años el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo dicta una resolución exenta que establece cuáles son las empresas que prestan servicios de utilidad pública respecto de cuyos trabajadores está prohibido el derecho a huelga, mediante un procedimiento regulado en la ley, y que debe ser fundando expresamente. Si se revisa la última resolución (N° 173 del año 2019) hay un listado de 72 empresas (varias eléctricas, algunas de gas, algunas sociedades que prestan servicios relacionados con la salud, terminales portuarios, empresas de infraestructura y suministros, empresas y servicios relacionados con la conectividad en sus distintas formas, servicios de relevancia social (centro de diálisis, por ejemplo).

Desde su perspectiva, y después de revisar la normativa, observa que sería virtualmente imposible definir en forma precisa qué es un servicio o empresa de utilidad pública, es un análisis que se hace ponderando caso a caso.

Por ello, sostiene que una ley -como la que el proyecto propone- que defina cuáles son los servicios y empresas de utilidad pública podría convertirse en la ley imposible. Ve con escepticismo la posibilidad de definir de una manera vinculante y ex ante qué es un servicio de utilidad pública, concepto que es clave a su vez para definir la infraestructura crítica.

Ante esta dificultad de carácter sustantiva, la alternativa sería acordar una limitación procesal, es decir, fijar un procedimiento para su determinación. Sin embargo, hace presente que para que la atribución sea eficaz tiene que ser ejercida con prontitud, por ello, el procedimiento operaría a posteriori, es decir, que una vez que se ha hecho uso de la facultad el Presidente de la República deberá informar en un plazo breve -más breve que el que está previsto en el proyecto- y sólo pueda renovarse la facultad en la medida en que se cuente con el apoyo con la aprobación de otra instancia que se estime correspondiente.

Al efecto, sugiere dos modificaciones: la primera, que el plazo máximo de duración de la medida sea de 15 días (podría ser menos pero habría que considerar aspectos operativos de movilización de la fuerza militar) y la segunda, que la renovación sólo proceda con acuerdo del Senado, en el cual la Constitución Política suele radicar estas decisiones de prudencia política, tal como consta en el artículo 53 números 5 y 10.

Sugiere renunciar al intento de regular con mayor o menor precisión los presupuestos sustantivos de la medida, es decir, la definición de qué es infraestructura crítica. Sin perjuicio de ello, indica que al parecer el proyecto pretendería convertir en copulativos los requisitos para el limitar el derecho a huelga dispuestos -de forma alternativa- en el artículo 19 número 16 de la Constitución (cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional). Por tanto, propone considerar el tenor literal del artículo 19 número 16 y no innovar en el lenguaje porque el uso de las palabras en derecho tiene una historia, una tradición, una dogmática, una ciencia que se realiza en torno a ellas y que ayuda también a precisar su sentido y alcance, y cambiarlo puede generar espacios de incertidumbre.

Comparte la ubicación normativa de esta reforma en el numeral 17 del artículo 32 de la Constitución y no en la parte de los estados de excepción constitucional.

Ofrece una propuesta de redacción del articulado:

“Artículo único. Introdúcense las siguientes modificaciones en el número 17° del artículo 32 de la Constitución Política de la República [considero adecuado el lugar: no entre los estados de excepción, pues aquí no se suspende ejercicio de derechos en forma alguna]:

Uno) Sustitúyese el punto y coma por un punto y aparte.

Dos) Agréganse los siguientes párrafos segundo, tercero, cuarto, quinto y sextos, nuevos:

“Asimismo, cuando exista peligro grave para la infraestructura crítica del país podrá decretar que las Fuerzas Armadas se hagan cargo de su resguardo.

El referido decreto, debidamente fundado, será suscrito, además, por los Ministros encargados de la Seguridad Pública y de la Defensa Nacional. Esta medida no podrá extenderse por más de quince[/diez] días corridos y sólo se podrá prorrogar (por una vez) con el acuerdo del Senado (Congreso Nacional).

La infraestructura crítica comprende las instalaciones, sistemas o componentes de: a) corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública y cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad de la Nación, y b) el Gobierno, el Congreso Nacional, el Poder Judicial y los órganos de la Administración del Estado en cuanto sean indispensables para su adecuado funcionamiento. (La ley determinará los órganos, empresas y servicios que quedarán comprendidos en esta categoría. )

[cláusulas interpretativamente valiosas] En ningún caso el ejercicio de esta atribución presidencial podrá implicar la suspensión, restricción o limitación privación de los derechos y garantías que establece esta Constitución o disponer el empleo de las Fuerzas Armadas para reestablecer el orden o la seguridad pública o afectar las facultades correspondientes a las Fuerzas de Orden y Seguridad.

El Presidente de la República deberá informar a la brevedad al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud de esta atribución”.

El profesor Miguel Navarro inicia su exposición señalando que suscribe lo planteado anteriormente en relación con que el proyecto de reforma constitucional no es una modificación a los regímenes de estados de excepción constitucional, sino el otorgamiento de una facultad especial, extraordinaria al Presidente de la República que favorece y facilita el cumplimiento de sus deberes, particularmente, el de la conservación del orden público en el interior, conforme al artículo 24 de la Constitución Política.

Se incrementa las facultades del Presidente de la República sobre las Fuerzas Armadas, asegura un mayor liderazgo civil del Presidente en esta materia. Esto es importante y se condice con la experiencia comparada. En muchos países, las Fuerzas Armadas asumen labores de resguardo del orden público, de vigilancia y no necesariamente en situaciones de emergencia. En Estados Unidos, por ejemplo, se observa con ocasión de juegos olímpicos u otros tipos de espectáculos masivos en que puede exceder las capacidades de la policía.

Si se efectúa una cierta gradación y sistematización de la experiencia comparada, se puede concluir que en distintas legislaciones las hipótesis se caracterizan por ser situaciones de emergencia, que sobrepasan la capacidad de la policía o que alternativamente puedan liberar a la policía de modo de poder enfocarse en el orden público, bajo dirección permanente de la autoridad política, tienen temporalidad, excepcionalidad y un elemento político importante: normalmente no generan o generan muy pocos cuestionamientos ciudadanos; es cierto que, en algunos casos, como en Francia, con ocasión del episodio de los chalecos amarillos, hubo un cuestionamiento político pero fue relativamente acotado.

La función de defensa ha ido evolucionando considerablemente en los últimos años no solamente en relación con los fenómenos terroristas sino que una serie de factores. La misión de las Fuerzas Armadas que recoge el artículo 101 de la Constitución responde a sus orígenes (Comisión Ortúzar) y a la visión clásica de los expertos de la época.

Actualmente, las Fuerzas Armadas tienen misiones internas, tales como, las de Directemar, considerada policía, fuerza pública para todos los efectos legales, con reconocimiento expreso de la Corte Suprema; la Fuerza Aérea cumple la misión de control y vigilancia el espacio de aire de Chile; el control del orden público que efectúa las Fuerzas Armadas durante los actos eleccionarios. Destaca este último caso, por cuanto se trata del control del orden público, lo que en el proyecto se encuentra expresamente excluido

En síntesis, este proyecto satisface una necesidad, la que será evaluada por el Presidente de la República en un momento determinado, va en una dirección correcta en el sentido de los roles y misiones de las Fuerzas Armadas y su adaptación a la realidad actual; no va en contra de la tradición constitucional chilena. Se inscribe en procesos en los cuales progresivamente las Fuerzas Armadas fueron asumiendo otros roles y misiones incluso más allá de aquellos que están contemplados en la Constitución, por último, en el Libro de la Defensa del año 2017, se consagra un nuevo concepto: las Áreas de Misión, por las cuales se ha expandido la participación de las Fuerzas Armadas en labores que tienen un fuerte componente interno, como el apoyo a la autoridad en el desarrollo nacional y otra serie de factores, lo que no generó ningún cuestionamiento y se hizo con amplio acuerdo de la sociedad política y civil.

Sostiene que el proyecto constituye un paso muy importante, que puede ser mejorado tanto en su redacción como en controles (acotar tiempo de extensión y requerir acuerdo del Senado, en concordancia con la lógica constitucional en esta materia).

Destaca que las instituciones de la defensa hoy día tienen una capacidad polivalente muy desarrollada y su capacidad de adaptación a esta nueva realidad hay que tomarla en consideración y no solamente su capacidad técnica, su doctrina, también su preparación en términos de trato con civiles, por ejemplo.

Específicamente, el proyecto de Reforma Constitucional agrega una faculta más al Presidente de la República respecto de las Fuerzas Armadas, al modificar el N° 17 del artículo 32, extendiendo su posibilidad “disponer” de las mismas si se dan los presupuestos de hecho que motivan su accionar. Es decir el proyecto está incrementando la esfera de acción del Presidente respecto de los militares lo que a su turno, está en plena consonancia con la supremacía civil que los sucesivos ordenamientos constitucionales han radicado en el Jefe del Estado.

En segundo término, el proyecto no otorga una nueva misión de carácter permanente a las Fuerzas Armadas, sino solo la posibilidad de ser dispuestas por el Presidente para asumir el resguardo de la infraestructura crítica. Esto se condice con las tendencias actuales en la materia en los sistemas comparados.

En tercer lugar, el proyecto cumple con otras dos condiciones propias de los sistemas comparados: otorga atribuciones al Presidente en situaciones de emergencia (“peligro grave para la infraestructura crítica”...) y temporalidad (“no podrá extenderse por más de treinta días corridos”)...y en definitiva, no podría exceder de 60 días.

En cuarto término y en lo que refiere a los elementos materiales que componen la infraestructura crítica, estos son dos: instalaciones, sistemas o componentes de empresas o servicios de cualquier naturaleza, que atiendan servicios de utilidad pública y cuya perturbación o destrucción tendría un grave impacto sobre la población y, además, el Gobierno, el Congreso, los Tribunales y los órganos de la administración del Estado. Desde luego, los componentes materiales que serán protegidos se condicen con la experiencia comparada. Además, apuntan, por una parte a la protección de la población (deber del estado establecido en el artículo 1° de la Constitución) y en segundo lugar, a permitir físicamente el funcionamiento del Estado, asegurado así su continuidad. Este último alcance del proyecto tiene un contenido material, físico pero también tiene un componente simbólico: impedir que se destruyan construcciones que representan la vigencia del Estado y del sistema político.

Finalmente, cabe citar las dos características comparativamente más relevantes del proyecto: no radica en las FF AA facultades de control de orden público; es más prohíbe que durante el cumplimento del cometido de resguardar la infraestructura crítica cumplan funciones de tal naturaleza. En segundo término, el Presidente al hacer uso de la facultad de disponer que las FF AA asuman el resguardo de la infraestructura crítica, no pude imponer restricciones a las libertades públicas.

En síntesis, el proyecto de reforma constitucional merece ser aprobado en su idea de legislar, sin perjuicio de efectuarle modificaciones tanto en sus aspectos procedimentales cuanto en algunos de sus contenidos sustanciales. Deja a disposición una minuta, con mayores antecedentes (Ver documento).

El Profesor Ricardo Montero hace un análisis del concepto de seguridad nacional en la Constitución Política de la República, particularmente, en las funciones de las Fuerzas Armadas y de Orden y seguridad (artículo 101); en las atribuciones especiales del Presidente de la República (artículo 32 N° 17) y en estados de excepción constitucional (artículos 39 al 45).

A su juicio, esta reforma constitucional se debiera radicar en el artículo 101 del capítulo XI de la Carta Fundamental, de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, ya que confiere una nueva función en un estado de normalidad constitucional.

La discusión de fondo es si se permite que las Fuerzas Armadas ejecuten nuevas funciones de seguridad interior o no.

Desde otra perspectiva, agrega que los componentes del proyecto son demasiado amplios, interpretables o contradictorios: “infraestructura crítica”; “peligro grave”; “sin alterar las funciones y facultades de las FFAA y de Orden y Seguridad”.

Sostiene que el Presidente de la República cuenta con las herramientas constitucionales para proteger infraestructura crítica, conforme a los artículos 39 y siguientes, sobre estados de excepción constitucional.

Por otro lado, menciona que un argumento que se ha esgrimido en la discusión es el de “liberar a más Carabineros”. Al respecto, observa no contar con información que permita asociar un mayor contingente con una mejor labor policial, ejemplifica con la estrategia de “copamiento” utilizada por la Intendencia Metropolitana la que catalogó como “un desastre”. A ello, agrega que se “liberarían” entre 500 y 2000 carabineros, lo que equivaldría a un 3% de su fuerza policial.

Sobre el artículo transitorio, manifiesta que el decreto supremo es un “cheque en blanco” y termina de abrir la puerta para que los militares participen de actividades de seguridad interior. Es indispensable que una ley defina qué se entiende por infraestructura crítica, las reglas del uso de la fuerza en estas situaciones, en una estructura general de Estado, más allá de una atribución particular.

Para garantizar el respeto a los derechos fundamentales y contar con la legitimidad necesaria, las competencias del ejercicio de la fuerza estatal primero deben ser normadas claramente y luego ejercidas.

Desde la perspectiva de las capacidades de las FF.AA. y orden público, por ley se pueden entregar nuevas funciones, pero no se generan nuevas competencias o capacidades. Hoy las FFAA no cuentan con esas capacidades, competencias y equipamiento para realizar dicha labor.

El llamado “resguardo” de la infraestructura crítica debe considerar dos acciones: seguridad, marcar presencia respecto de la infraestructura crítica en cuestión, y protección, en caso de eventuales ataques. ¿Qué se va a hacer en caso de una manifestación en este caso? ¿Cuáles serán las labores de protección que llevarán a cabo las FFAA que han sido preparadas para la defensa pero no para asegurar el orden público? Por la naturaleza de la respuesta para la que son preparadas, este nuevo rol sería exponer a la población a violaciones a los derechos humanos y exponer a las propias FFAA a que no puedan cumplir la labor que se les encomienda y que, además, eventualmente se expongan innecesariamente.

Señala que se ha hablado bastante de los bienes a proteger (infraestructura crítica) pero poco del tipo de amenaza a la que se busca hacer frente. La naturaleza de la amenaza debería entregar la naturaleza de la respuesta: terrorismo internacional, crimen organizado trasnacional, insurgencia ¿protestas sociales?

El Ejecutivo debería ser capaz de definir con precisión bajo qué tipo de amenaza procedería esta medida.

Consigna que durante la tramitación del proyecto, el Ejecutivo se ha referido a “actos de violencia, vandalismo, saqueos y una grave alteración del orden público” (todas de responsabilidad de las policías). A la fecha no constan antecedentes que permitan afirmar responsablemente que existan grupos organizados o ataques coordinados que persigan causar daño a la infraestructura crítica en cuanto tal.

Cuando se habla de peligro grave para la seguridad interior, asociado a violencia, necesariamente se habla de un grupo organizado, esa es la naturaleza del problema, el grupo organizado y sus motivaciones.

Si es que efectivamente existe un peligro grave respecto de la infraestructura crítica del país, que no puede ser resguardado por las policías; corresponde un estado de excepción constitucional.

El problema actual de Chile es un problema político/social que requiere soluciones estructurales, de fondo. Los actos de violencia, el vandalismo, y los saqueos son un problema de orden público.

En relación con la experiencia comparada:

- Francia, “Operación Sentinelle” en 2015. Naturaleza de la principal amenaza: terrorismo trasnacional.

- España y Reino Unido de gran Bretaña e Irlanda del Norte, cuenta con una institucionalidad integral y planes en la materia. Naturaleza de la principal amenaza: terrorismo trasnacional.

- Países nórdicos y Países Bajos. Naturaleza de la principal amenaza: terrorismo trasnacional.

- Brasil, México, Colombia. Naturaleza de la principal amenaza: crimen organizado trasnacional asociados principalmente al narcotráfico y movimientos insurgentes internos en Colombia.

Los casos relacionados con Juegos Olímpicos o similares han tenido como primera amenaza el terrorismo.

Latinoamérica tiene un triste récord intentando resolver problemas políticos y sociales con militares. Integrar a las FFAA en tareas de seguridad interior es relativamente fácil. El problema es intentar retirarlas. La experiencia latinoamericana es desastrosa (Colombia, México, Brasil, Triángulo Norte, etc.).

Los problemas sociales no se resuelven con militarización. Primero porque se terminan violando derecho humanos; segundo, porque no funciona.

La experiencia de FFAA chilena en el extranjero (Haití, Bosnia Herzegovina) no es aplicable para esta discusión.

Concluye los siguientes aspectos:

- La Constitución Política de la República distingue funciones de defensa y de seguridad interior, particularmente respecto de orden público.

- El proyecto no es claro respecto de la amenaza a la que busca responder.

- Se debe definir por ley que se entiende por infraestructura crítica y las reglas de uso de la fuerza.

- La naturaleza del problema debe entregar la naturaleza de la respuesta.

- La experiencia regional de militares en orden público es desastrosa. Integrar a militares a labores de seguridad interior es fácil, retirarlos no.

Por regla general no es bueno legislar en base a la contingencia, menos respecto de reformas constitucionales y mucho menos respecto del uso de la fuerza estatal.

Este no es un proyecto neutro, no es parte de una planificación estratégica de nuevos riesgos o amenazas, ni está pensado desde una aproximación sistémica del sector de seguridad, tampoco se basa en una institucionalidad específica. Este es un proyecto que pretende responder por vía militar a una situación política y social particular por la que atraviesa país.

La profesora Nancy Yáñez efectúa su exposición y acompaña un documento que la complementa: (ver documento).

El proyecto modifica el numeral 17 del artículo 32 de la Constitución Política, atribuciones del Presidente de la República: “... cuando exista peligro grave para la infraestructura crítica del país podrá decretar que las Fuerzas Armadas se hagan cargo de su resguardo”.

Las preguntas que cabe hacerse desde la perspectiva de los derechos humanos son: ¿Cuáles son las circunstancias que justifican la medida y que están consideradas en el proyecto como “peligro grave para la infraestructura crítica”? ¿Qué se entiende por infraestructura crítica, de modo de perseguir un objetivo legítimo en una sociedad democrática y no instrumentalizar la medida como estrategia de control del orden público? ¿Qué atribuciones se confiere a las Fuerzas Armadas para el ejercicio de estas funciones excepcionales, de modo que no se atribuyan facultades correspondientes a las Fuerzas de Orden y Seguridad, y qué límites deben concurrir para el uso de la fuerza en estos contextos?

Estas preguntas derivan de las expresiones formuladas por el Ministro de Defensa, 4 marzo pasado en el marco de esta discusión: “antecedentes que justifican riesgo real y objetivo de que servicios básicos puedan verse afectados”. Continúa la cita: “... y que resultan necesarios proteger pues la legislación chilena no tiene etapa intermedia entre el período de normalidad y los estados de emergencia.”

Manifiesta que la descripción de hechos –que sirven de fundamento al proyecto- refiere a los daños a propiedad pública y privada generados como consecuencia del estallido social. Ninguno de los hechos descritos se asocia al crimen organizado, al terrorismo internacional como en el derecho comparado o a otro que requiera de una institucionalidad adicional en el Estado de Derecho. En estado de normalidad corresponde a las Fuerzas de Orden y Seguridad controlar el orden público y la seguridad nacional y fuera de este, concurren los estados de excepción. Se estaría abriendo un área de ambigüedad precisamente para la militarización y la criminalización del movimiento social.

Asevera que los hechos relevados como afectación a infraestructura crítica (servicios públicos) –en el relato del Ministro- son aislados o no cuentan con información de respaldo. Por ejemplo, cita: “Copiapó, turba atacó Compañía General de Electricidad” (fin fecha); “queman cableado y antena troncal ubicada en un cerro sin servicio de telefonía móvil a más de 20.000 personas (sin fecha, sin región).

El ámbito aplicación es muy amplio. El Ministro Espina habría indicado que incluso puede considerar a Comisarías de Carabineros, según se da cuenta en la siguiente extensión:

https://www.biobiochile.cl/noticias/nacional/chile/2019/11/25/que-se-considera-infraestructura-critica-y-por-que-el-gobierno-considera-clave-su-proteccion.shtml

El proyecto podría implicar modificar otras normas constitucionales.

1. Las Fuerzas de Orden y Seguridad están constituidas sólo por Carabineros y la Policía de investigaciones, “constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior”. Constitución Política de la República. Capítulo XI “Fuerzas Armadas, de orden y seguridad pública”. Artículo 101.

2. Estados de excepción constitucional, Constitución Política de la República, en particular, los artículos 39 y 42.

Coincide con lo expuesto precedentemente en cuanto a que los estados de excepción constitucional permitirían resolver esta situación de manera más garantista, por sobre las amplias atribuciones que se busca conferir al Presidente de la República (sin el control necesario del órgano de deliberación política) y a las atribuciones específicas a las Fuerzas Armadas.

Se debe analizar la naturaleza de las facultades y la idoneidad de las FFAA para llevarlas a cabo, y la coyuntura desde la que surge esta iniciativa.

Las Fuerzas de Orden y Seguridad, autorizadas al uso de la fuerza, son llamadas especialmente a hacer uso de ésta conforme principios que apuntan a la excepcionalidad y la responsabilidad: el uso de la fuerza es restringido y debe ser ponderado conforme la reunión de específicas condiciones habilitantes. Asimismo, el uso de la fuerza debe ser asimismo siempre dirigido a la protección de la vida e integridad física de las personas, incluido aquel afectado por la misma fuerza ejercida.

En cambio, las Fuerzas Armadas están definidas para contener cuestiones de seguridad fundamentalmente externa y, por lo tanto, buscan liquidar al enemigo y no responden -en sus principios estructurantes- a estas normas de excepcionalidad y responsabilidad en el uso de la fuerza porque las funciones que deben desempeñar son otras.

Sobre el marco regulatorio uso de la fuerza en Chile, destaca los principios generales aplicables al trabajo de Carabineros de Chile, como Fuerzas de Orden y Seguridad por mandato constitucional, los que se hayan contenidos en la circular Nº 1832, de marzo de 2019, y en el decreto N° 8, de febrero de 2020, Ministerio de Defensa Nacional, que establece las reglas de uso de la fuerza para las Fuerzas Armadas en los estados de excepción constitucional.

Los principios que regulan el uso de la fuerza, recogidos por la normativa interna disponible señalan:

El uso de la fuerza debe acogerse a los principios de legalidad (sólo cuando la ley lo autoriza, sólo mediante el dispositivo normado, usado del modo prescrito por el personal debidamente capacitado), necesidad (debe ajustar a los supuestos estrictos de último recurso prescritos), y de proporcionalidad (involucrando una apropiada ponderación de los hechos de modo de ajustar a su gravedad la respuesta del funcionario, dirigida al cumplimiento de un objetivo legítimo). El uso de armas de fuego está restringido para situaciones excepcionales con riesgo de vida propia o de terceros, o para evitar delitos especialmente graves que involucren la amenaza seria a la vida, cuando otros medios menos peligrosos resulten insuficientes. Estas consideraciones se tendrán especialmente presentes cuando se trate del uso de la fuerza en contextos de manifestaciones públicas.

El uso legal, necesario y proporcional de la fuerza se traduce en que el funcionario debe adecuar su respuesta a la situación de hecho que se le representa como resistencia, pudiendo enfrentarse a diversos grados de amenaza que lo autorizan a un uso incremental de la fuerza disponible. Así, los grados de resistencia previstos son:

a) Cooperación (existe cumplimiento de indicaciones, se privilegia el diálogo y otros medios de prevención, sólo se autoriza la verbalización);

b) Resistencia pasiva (no se acatan instrucciones, hay actitud indolente, indiferente o displicente, con negaciones verbales o corporales, se privilegia la negociación y el mandato perentorio, sólo autorizándose la verbalización);

c) Resistencia activa (se presenta oposición al actuar policial y a la fiscalización, hay inmovilidad absoluta o fuga, autorizándose aquí el control físico para la reducción y la inmovilización);

d) Agresión activa (la resistencia o fuga incluye agresión sin puesta en riesgo vital, autorizando el uso de técnicas defensivas y reactivas para controlar la agresión, pudiendo usarse asimismo armas no letales);

e) Agresión activa letal (hay uso de tácticas o armas de grave lesividad o potencialmente letales, autorizándose el uso reactivo de fuerza potencialmente letal, incluidas armas de fuego, para defender la vida y controlar al agresor).

Por último, cabe mencionar que el uso de arma de fuego contempla una secuencia a la que ceñirse en caso de verse en situación de hacer uso de ella, exigiéndose identificación del funcionario como tal, la advertencia previa y orden perentoria de desarmarse, prever un escenario seguro para sí y terceros (parapeto y disparos selectivos), la provisión de asistencia inmediata al o los afectados, el deber de informar a parientes y familiares de víctimas o afectados y la obligación de dar cuenta inmediata al superior e informar detalladamente el incidente.

Las fuerzas policiales disponen de facultades autónomas respecto de la persecución de delitos bajo ciertas condiciones, las que fundamentalmente están referidas a la represión de delitos en contexto de flagrancia. Lo anterior dice relación principalmente con lo dispuesto en el artículo 83 del Código procesal penal, “actuaciones de la policía sin orden previa”, que dice, en lo pertinente, que “corresponderá a los funcionarios de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile realizar las siguientes actuaciones, sin necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales: a) prestar auxilio a la víctima; b) practicar la detención en los casos de flagrancia, conforme la ley; c) resguardar el sitio del suceso (...); d) identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos prestaren voluntariamente, tratándose de los casos a que se alude en las letras b) y c) precedentes; e) recibir las denuncias del público; f) efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales”.

El Código Procesal Penal, en su artículo 130, define aquellas hipótesis de hecho que constituirán delito flagrante: a) el que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) el que acabare de cometerlo; c) el que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; d) el que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquel o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) el que las personas asaltadas, heridas, o víctimas de un robo o hurto que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse. En relación con el artículo 4, letra a) decreto N° 8/20 del Ministerio de Defensa.

La pregunta que cabe plantearse es qué funciones van a cumplir, qué pueden hacer las Fuerzas Armadas en el resguardo del orden público para custodiar infraestructura crítica sin alterar de modo sustancial nuestro ordenamiento jurídico. En estricto rigor, sólo pueden estar autorizados a tomar las medidas a las que las policías están utilizando en el contexto de la flagrancia y si hubiera una situación específica que pusiera en riesgo la integridad física o psíquica de las Fuerzas Armadas, podrán ejercer el derecho que le permite la legítima defensa.

Por lo tanto, se está dando cuenta de un proyecto de reforma que además de alterar la institucionalidad constitucional, otorgaría facultades que resultarían finalmente ineficaces para salvaguardar la infraestructura crítica, según la normativa vigente.

Por último, manifiesta que los estándares internacionales son explícitos en señalar que el Estado debe abstenerse de confiar a las Fuerzas Armadas el control de disturbios internos.

Conforme el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación del uso de la fuerza respecto del actuar de funcionarios llamados a intervenir para resguardar y restablecer el orden público, se encuentra en el “Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 34/160 de 17 de diciembre de 1979, las “Directrices para la aplicación efectiva del código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” adoptada por resolución 1989/61 de 24 de mayo de 1989 del Consejo económico y social, conjuntamente con los “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, adoptados por el 8º Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente realizado entre el 7 de agosto al 27 de septiembre de 1990 en La Habana, Cuba.

En ellos se consagran los principios de legalidad en todo actuar policía, se salvaguarda la protección de la dignidad humana y los derechos humanos y del uso excepcional sólo cuando sea estrictamente necesario de la fuerza, debiendo ésta ser siempre proporcional. El uso de armas de fuego está reservado a situaciones extremas de peligro para la vida, debiendo su uso ser siempre objeto de reporte y control.

En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos demarcó las tareas de defensa y seguridad, instando a los Estados a limitar el uso de las Fuerzas Armadas para el control de disturbios internos, considerando “[que] el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales” (2006)

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado este criterio (2009 y 2015) y precisa que por lo irreversible de las consecuencias que podrían derivarse del uso de la fuerza en contextos de protesta social, éste es un recurso de ultima ratio, limitado cualitativa y cuantitativamente, destinado a impedir un hecho de mayor gravedad que el que provoca la reacción estatal.

Dentro de ese marco, caracterizado por la excepcionalidad, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecen que el uso de la fuerza por agentes del Estado debe satisfacer los principios de legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad. (CIDH, Informe Anual 2015, cap. 4A, párr. 7.)

El profesor Claudio Nash expresa que este proyecto de reforma constitucional es probablemente uno de los más relevantes que se ha discutido sobre derechos humanos y orden público en democracia.

Su exposición se refiere a tres aspectos, la oportunidad del proyecto, la adecuación para lograr los objetivos que se plantea y su compatibilidad con las obligaciones que tiene el Estado en materia de derechos humanos.

En primer lugar, afirma que la oportunidad debe ser evaluada en el contexto que vive el país, es decir, este proyecto no se está discutiendo “en el aire”, en abstracto, sino que se discute en un contexto político y social que tiene características particulares. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que Chile vive una grave crisis en materia de derechos humanos.

Indica que la aprobación de este proyecto generaría un riesgo evidente desde el punto de vista de la reconfiguración del rol de las Fuerzas Armadas en Chile en materia de seguridad nacional. A su juicio, el proyecto no sería oportuno.

En segundo lugar, se ha expresado públicamente que sus objetivos apuntan a mejorar la seguridad nacional. El proyecto original señala: “el concepto de seguridad de la nación ha transitado desde una visión restrictiva en que se consideraba únicamente la seguridad exterior a una más amplia a partir de la propia concepción de la seguridad incluyendo nociones de soberanía, estabilidad institucional y enfrentamiento de riesgos”. Sin embargo, el contexto de esta discusión se enmarca en una idea de seguridad nacional que se ha trabajado insistentemente en restringir, en limitar el rol de las Fuerzas Armadas en democracia, y en un contexto social relativo al orden público. En consecuencia, no sería adecuado para alcanzar el fin porque reformula el objeto mismo de la seguridad y lo transforma en un debate de orden público.

En tercer lugar, existen serias objeciones al proyecto en términos de la obligación que tiene el Estado de prevenir violaciones de derechos humanos. Utilizar a las Fuerzas Armadas en labores de orden público genera un problema de fondo. Los principios que rigen a las Fuerzas Armadas son los de necesidad militar y de humanidad, ambos deben ser compatibles. La proporcionalidad para las Fuerzas Armadas consiste en no provocar daños excesivos frente a la ventaja militar que se quiere obtener, esto es, doblegar al enemigo, eso lo dice la Cruz Roja Internacional. Cuando el enemigo se transforma en él “enemigo interno” es lo propio de la doctrina de la seguridad nacional que venimos 30 años intentando dejar en el pasado.

La Corte Interamericana de derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos coinciden en que utilizar a las Fuerzas Armadas para actividades de seguridad y orden público es un error. Así se ha dicho en materia de derechos humanos y protesta social

En cuanto a la experiencia comparada, afirma que se utiliza pero en contextos distintos. La experiencia en Colombia, México, Brasil en Centroamérica ha sido un desastre. A su vez, la experiencia nacional para resolver conflictos sociales en Chile ha sido altamente compleja. Hace tres meses atrás cuando las Fuerzas Armadas volvieron a entrar en contacto directo con la población para cumplir funciones de seguridad, en 10 días, se presentaron 70 querellas en materia de torturas, violencia sexual, homicidio frustrado, homicidio y uso excesivo de la fuerza.

Por último, la adecuación desde el punto de vista de derechos humanos también dice relación con la base normativa de las Fuerzas Armadas. En las reglas de uso de la fuerza aprobadas el 22 de febrero pasado, el artículo 3 regla 9 hace expresa mención a la protección de instalaciones, sistemas, componentes para justificar el uso de la fuerza a través de armas de fuego.

En conclusión, se está frente a un proyecto que redefine el rol de las Fuerzas Armadas en pos de redefinir qué significa seguridad nacional; no es oportuno por el contexto en que se presenta; no es adecuado para alcanzar el fin que se propone y además es un proyecto que genera graves riesgos en materia de derechos humanos. Llama a asumir la responsabilidad de lo que puede suceder en este país si se aprueba este proyecto de reforma constitucional.

Una vez concluidas las intervenciones, el Ministro de Defensa reitera su disponibilidad para perfeccionar la iniciativa legal en discusión.

Cuestiona que se diga en la discusión que las Fuerzas Armadas están preparadas para “liquidar al enemigo” pero que no se haga mención a las miles de vidas que han salvado en casos de desastres naturales donde se han declarado estados de excepción y han tenido el control del orden público. Agrega que en los nueve días en que las Fuerzas Armadas estuvieron a cargo del orden público, por el estado de emergencia, con 90 mil hombres en las calles, en los hechos, hay un militar formalizado por cuasidelito de homicidio, otro formalizado por homicidio y dos militares, por lesiones. Reitera que las Fuerzas Armadas están debidamente preparadas para enfrentar las catástrofes y emergencias porque es una de sus cinco misiones, como también para las operaciones de paz y acciones de colaboración en zonas extremas.

El proyecto tiene el propósito de establecer una etapa intermedia, en la que, en caso de existir un riesgo grave a la infraestructura crítica del país, el Presidente de la República pueda contar con una herramienta para requerir el adecuado resguardo de los servicios de utilidad pública, sin que las Fuerzas Armadas se hagan cargo del control del orden público ya que este proyecto dice expresamente que las Fuerzas Armadas no hacen control del orden público.

Manifiesta que se genera una suerte de una contradicción porque quienes no quieren que las Fuerzas Armadas tengan a cargo el orden público (porque creen que esa es una función exclusiva de Carabineros e Investigaciones) tampoco permiten que -sin hacerse cargo del orden público- las Fuerzas Armadas se hagan cargo de resguardar los servicios de utilidad pública cuando existan antecedentes fundados de que puedan ser objeto de un ataque.

Reitera su disponibilidad para efectuar las modificaciones que sean necesarias: incorporar elementos que exijan mayor control político o de entrega de información, o para acotar el plazo para la dictación de la ley de infraestructura crítica –precisa que ello no pudiera limitar la posibilidad de que el Presidente la República que tenga la atribución (antes de que se dicte la ley) para hacer frente a una situación en que existan antecedentes fundados (y existen -sostiene), de que eventualmente pudieren verse afectadas las centrales de luz, agua, electricidad, telecomunicaciones, para que el país pueda desenvolver sus actividad normalmente, sin que las Fuerzas Armadas tengan que entrar a controlar el orden público.

Trae a la discusión el rol fundamental de las Fuerzas Armadas en los procesos eleccionarios, que se ejerce hace más de 80- 90 años, y que permitirán el desarrollo adecuado del Plebiscito. Pide que este proyecto no se mire desde una lógica Gobierno- oposición, o controversia sino cómo hacerse cargo de situaciones complejas en múltiples frentes: lo social –desde una perspectiva política; la violencia –con una policía encargada de resguardar el orden público, y la infraestructura crítica: servicios de luz, agua, gas, electricidad -vitales para que el país pueda desenvolverse normalmente en el itinerario de muchas elecciones y actividades durante este año.

Hace un llamado a la colaboración para sacar adelante esta iniciativa con todos los resguardos que sean necesarios, ya que de no tener esta alternativa, no se podría contar con esta fundamental herramienta, lo que estima sería un profundo error.

El diputado Walker (Presidente) aclara que se ha convocado a votar en general al término de la sesión fruto del acuerdo unánime de la Comisión durante la sesión anterior y que ello no responde a presión de urgencia alguna dispuesta en su tramitación. De todas formas, somete a consideración de los presentes solicitud del diputado Ilabaca de revisar el acuerdo, sin embargo, no hay unanimidad para ello.

El Ministro de Defensa cuestiona los emplazamientos que se han hecho respecto al desempeño de militares en misiones de paz y reitera que no ampara abusos ni violación de derechos humanos durante la gestión que realiza en representación del Presidente de la República. Cualquier caso de abuso, deberá juzgarse de acuerdo de la ley.

Enfatiza que las Fuerzas Armadas solo van a actuar de acuerdo a las normas del Código Penal y al artículo 208 del Código de Justicia Militar. Si hay manifestaciones fuera de una infraestructura crítica será un problema de orden público, pero si es intencionalmente atacada (por ejemplo, oleoducto Punta Arenas Cabo Negro) o de forma preventiva para impedir un ataque. Será el Presidente de la República quien calificará la información, a través de un decreto fundado, que además, deberá contar con la toma de razón de la Contraloría General de la República.

¿Cómo actúan las Fuerzas Armadas? Cuando se producen las hipótesis del artículo 10, números 4, 5 y 6 del Código Penal: El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera.-Agresión Ilegítima. Segunda.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera.-Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Además, conforme al Código de Justicia Militar, de acuerdo al cumplimiento y defensa de la consigna con la racionalidad adecuada, uso racional de la fuerza dependiendo de la gravedad del ataque y circunstancias, con las mismas normas con que resguardan las elecciones.

Por último, señala que existe una hipótesis de trabajo sobre eventuales ataques a infraestructura crítica para desestabilizar la situación política social, incluido el normal desarrollo del Plebiscito. Este proyecto se enmarca como una medida preventiva.

Se somete a votación general el proyecto de reforma constitucional, el cual fue aprobado por mayoría de votos (7-6-0).

Votaron a favor los diputados/as: Alessandri, Coloma, Cruz-Coke, Flores, Fuenzalida, Núñez doña Paulina y Walker (Presidente).

Votaron en contra los diputados/as: Boric, Ilabaca, Gutiérrez, Hirsch, Saffirio y Soto don Leonardo.

No hubo abstenciones.

Sesión N° 211 (19.05.20)

Se deja constancia de la presentación de indicaciones al articulado del proyecto por parte del señor Soto y cuyo texto se reproduce a continuación (nuevo comparado):

1) Para reemplazar el párrafo segundo del artículo único, por el siguiente; “Asimismo, cuando se acredite efectivamente la existencia de amenazas o riesgos naturales o antrópicos, que pongan en peligro inminente y verificable la infraestructura crítica del país, podrá decretar, con el acuerdo del Congreso Nacional, que las Fuerzas Armadas se hagan cargo de su resguardo”.

2) En el párrafo tercero del artículo único, para sustituir el guarismo “treinta” por el guarismo “quince”; y eliminar entre las expresiones “prorrogar” y “con” la expresión “por una vez”.

3) En el párrafo quinto, inciso primero, para intercalar entre expresión “constitución” y “o”, anteponiendo una “coma” y seguida por una coma, la expresión “ni de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscritos y vigentes en Chile”;

4) En el párrafo quinto, para agregar a continuación del punto aparte, que pasa a ser punto seguido, la expresión, “la ley determinara la forma en que las fuerzas armadas ejercerán esta atribución.”

5) En numeral quinto, para agregar el siguiente inciso final: “La infracción a esta disposición, hará directamente responsable al Presidente de la Republica, pudiendo hacerse valer su responsabilidad política, y de quienes corresponda, en los términos de la artículo 52 de la Constitución Política Republica.

6) En el Artículo transitorio, para sustituirlo por el siguiente: “En tanto no se aprueben las leyes a que se refieren los párrafos cuarto y quinto del N° 17 del artículo 32 de esta Constitución, no se podrá hacer efectiva esta facultad presidencial”.

A continuación recordó el objetivo del proyecto de ley, esto es que el presente proyecto de ley reconoce al Presidente de la República una nueva atribución exclusiva, en orden a autorizar mediante decreto supremo el resguardo de la infraestructura crítica por parte de las Fuerzas Armadas, las que, recalca no tendrán atribuciones de Orden Público para el ejercicio de dicha función. Señala que por infraestructura crítica se entiende los servicios básicos fundamentales para el funcionamiento del país.

Agrega que el proyecto en estudio logró un consenso tanto en la votación general y particular en el Senado y en esta Comisión cuando fue votado en general.

Luego se refiere a la necesidad del proyecto en estudio. Expresa que nuestro ordenamiento jurídico adolece de un vacío si se observan las legislaciones comparadas. Explica que en Chile existen los estados de normalidad constitucional y los estados de excepción constitucional que restringen los derechos de las personas. Al día de hoy existe un estado de emergencia frente a la calamidad producto del COVID-19. Expresa que esos estados de excepción constitucional son respecto de hechos ya acontecidos y agrega que en la legislación comparada se otorga al Presidente de la República la atribución, debidamente controlada en su ejercicio, para prevenir situaciones donde existan antecedentes fundados de eventuales daños a la infraestructura crítica del país.

Luego señala que hay casos en que las FFAA tienen atribuciones complementarias a aquellas otorgadas por la Constitución y del mismo modo, aquellas de origen legal, las cuales han sido declaradas conforme al ordenamiento jurídico por parte de la Contraloría General de la República. Cita como ejemplo el rol que juegan las FFAA el resguardo de los actos electorales, artículo 101 de la CPR; lo mismo tratándose de DIRECTEMAR, que le corresponde la custodia y policía marítima. Señala que la Contraloría General de la República en la colaboración logística, de infraestructura, transporte y tecnología en materia de narcotráfico y tráfico de personas en las fronteras.

Expresa que el proyecto permite que en circunstancias graves debidamente fundadas el Presidente pueda en un momento determinado por un periodo acotado de tiempo, que las FFAA sin facultades de restricción de los derechos de las personas, puedan ayudar en el resguardo de la infraestructura crítica.

Señala que a juicio del Ejecutivo, se trata de un proyecto necesario y conveniente y que cumple con los estándares internacionales sobre la materia.

Luego recuerda que durante la discusión general algunos parlamentarios manifestaron sus aprehensiones frente a esta atribución de las FFAA en el resguardo del Orden Público y hace presente que hace 63 días nuestro país está en estado de catástrofe, en los cuales 32.000 integrantes de las FFAA han salido a la calle y han realizado en total 13.824.000 controles en todo el país. Agrega que se han realizado 4.000.000 de controles de aduanas sanitarias; 2.181.000 controles de automóviles; 1.900.000 controles de personas en cuarentena total; 573.000 personas en toque de queda y se ha procedido a la detención de 3.500 personas en cuarentena total para ponerlas a disposición de la Fiscalía.

Explica que da a conocer estas cifras porque en el marco de estas actuaciones no ha habido ningún reproche al actuar de los efectivos de las FFAA en relación con los derechos de las personas. Solicita la colaboración de la Comisión para avanzar con el proyecto que considera importante puesto que la población podrá ver protegida su infraestructura crítica sin tener que caer en un estado de excepción constitucional que redundará en la restricción de los derechos de las personas.

El señor Walker (Presidente) manifiesta que en tanto Presidente de la Comisión debe respetar las urgencias que presenta el Ejecutivo y reitera que por sus gestiones se logró que el Ejecutivo quitara la urgencia a este proyecto. Luego, explica que durante esta semana se ha tratado el proyecto referido a delitos económicos que sí tiene mucho que ver con la pandemia, pues si hay colusión en productos médicos o básicos sí tiene relación con la agenda anti abuso. Por último, enfatiza que los temas de infancia siempre han sido una prioridad para la Comisión y por eso también figura el proyecto respectivo en la tabla de esta semana y que colocará el proyecto señalado por el señor Soto en tabla, relativo a la Teoría de la Imprevisión.

El señor Espina señala que no duda que los integrantes de la Comisión valoran la actuación ejemplar de las FFAA durante el periodo de catástrofe, sin posibilidad de hacer videoconferencia y estar resguardados en sus casas, sino patrullando y en terreno, todos los días. Expresa que están trabajando para salvar vidas y recuerda que el traslado de pacientes de una región a otra es realizado por las FFAA. En síntesis, expresa que no le cabe duda el sentido reconocimiento de todos los chilenos a la función de las FFAA.

Luego aclara que el periodo de catástrofe puede ser decretado por el Presidente de la República por 180 días, 90 prorrogable por otros 90 días. Sea cual sea el momento en que éste terminó, se debe contar con la opción de cubrir el supuesto de un estado de normalidad en donde se quiera custodiar la infraestructura crítica sin restringir los derechos de las personas. Declara que su intención es persuadir a quienes ven la intervención de las FFAA como una obstrucción puesto que él está muy orgulloso de su función.

Sobre las indicaciones agradece su presentación y formula votos para llegar a un consenso en la tramitación del presente proyecto.

Sesión N° 216 (03.06.20).

El diputado Walker (Presidente) informa que la tabla de las sesiones se elabora según las urgencias que dispone el Ejecutivo, y a este proyecto de reforma constitucional se le ha hecho presente la urgencia calificada de “Discusión Inmediata”.

El Ministro de Defensa, señor Alberto Espina, manifiesta que a juicio del Gobierno esta reforma es muy importante porque permite contar con una herramienta adecuada, fuera de un estado de excepción, para enfrentar -una vez superada la pandemia- el próximo proceso electoral y un plebiscito de forma pacífica.

Esta iniciativa colabora en disipar temores existentes en la ciudadanía y para brindar una mayor tranquilidad, lo que comienza, con asegurar los servicios básicos por parte de las Fuerzas Armadas, por un período de tiempo acotado, tal como ocurre en muchos países.

Sobre la reforma constitucional en discusión, enfatiza algunas características relevantes:

Primero, no incorpora ninguna medida represiva (contra el movimiento social, los cuales son legítimos y se deben respetar); contiene únicamente una medida preventiva destinada a evitar que se tenga que declarar, por alguna circunstancia, un estado de excepción constitucional. Manifiesta que existe un vacío en nuestra legislación, pues se pasa de la absoluta normalidad a un estado de excepción constitucional.

Hace hincapié en que a diferencia de los estados de excepción constitucional –en los que se restringen ciertos derechos de las personas-, esta atribución constituye un instrumento para que el Presidente de la República pueda disponer esta medida preventiva, en un plazo acotado y con un objetivo definido, frente a ciertas amenazas (valora que se agregue que sean “inminentes”) a la infraestructura crítica.

Segundo, el proyecto no establece ninguna facultad de orden público, al contrario, se señala expresamente que todo lo relativo a orden público es de competencia exclusiva de las policías.

Tercero, para que esta facultad pueda ser ejercida se requiere que el Presidente de la República dicte un decreto supremo, del cual deberá tomar razón la Contraloría General de la República, cumpliendo con el debido control de legalidad ex ante.

Cuarto, este decreto supremo dictado debe ser fundado.

Quinto, se debe informar, en el más breve plazo, al Congreso Nacional las razones que justifican el decreto.

Junto con lo anterior, el proyecto de reforma constitucional contiene una definición de qué se entiende por infraestructura crítica, acotada fundamentalmente a la infraestructura básica, subestaciones eléctricas, plantas generadoras de combustibles, las centrales de telecomunicaciones, plantas de distribución de agua, instalaciones de salud, centros de distribución logística (por ejemplo, Cenabast), puertos, aeropuertos.

Sobre la acción de las Fuerzas Armadas, hace presente que actualmente el país se encuentra hace 78 días en estado de catástrofe, con 30.000 militares desplegados por todo el país, con facultades de orden público, sin existir cuestionamientos a su actuar ni acusaciones de violaciones de derechos humanos.

Recuerda que esta reforma fue aprobada, por una amplia mayoría, transversal, en el Senado y que fue aprobado en general por esta Comisión luego de escuchar a expertos.

Discusión Particular

“Artículo único. Introdúcense las siguientes modificaciones en el número 17° del artículo 32 de la Constitución Política de la República:

Uno) Sustitúyese el punto y coma por un punto y aparte.

Dos) Agréganse los siguientes párrafos segundo, tercero, cuarto, quinto y sextos, nuevos:

“Asimismo, cuando exista peligro grave para la infraestructura crítica del país podrá decretar que las Fuerzas Armadas se hagan cargo de su resguardo.

El referido decreto, debidamente fundado, será suscrito, además, por los Ministros encargados de la Seguridad Pública y de la Defensa Nacional. Esta medida no podrá extenderse por más de treinta días corridos y sólo se podrá prorrogar por una vez con el acuerdo del Congreso Nacional.

La infraestructura crítica comprende las instalaciones, sistemas o componentes de: a) empresas o servicios, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública, cuya perturbación en su funcionamiento o su destrucción tendría un grave impacto sobre la población y b) el Gobierno, el Congreso Nacional, el Poder Judicial y los órganos de la Administración del Estado. La ley determinará los órganos, empresas y servicios que quedarán comprendidos en esta categoría.

En ningún caso el ejercicio de esta atribución presidencial podrá implicar la suspensión, restricción o privación de los derechos y garantías que establece esta Constitución o disponer el empleo de las Fuerzas Armadas para reestablecer el orden o la seguridad pública o afectar las facultades correspondientes a las Fuerzas de Orden y Seguridad.

El Presidente de la República deberá informar a la brevedad al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud de esta atribución;”.

*****

Numeral Dos)

“Agréganse los siguientes párrafos segundo, tercero, cuarto, quinto y sextos, nuevos:

Para un mejor desarrollo del debate y votación del articulado, la Comisión procede a analizar cada párrafo separadamente, en la forma que a continuación se indica:

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*****

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Se designa diputado informante al señor Jorge Alessandri.

El señor Espina (Ministro de Defensa Nacional) agradece el despacho del proyecto y agrega que es un buen proyecto. Expresa que cada vez que escucha las críticas no logra entender la contradicción porque es de sentido común crear un estado intermedio entre el estado de normalidad y la necesidad de dictar un estado de excepción constitucional, que restringe los derechos de los ciudadanos, para resguardar los servicios básicos de la ciudadanía ante amenaza de destrucción.

Destaca los resguardos que se toman para el ejercicio de esta facultad y el plazo acotado en que este estado de alerta regirá. Insta a no acusar intenciones escondidas, en orden a que la intención es reprimir el movimiento social. Señala que aquello es una declaración injuriosa. Agrega que entiende que haya algunos que digan que es una iniciativa necesaria pero rechaza las opiniones que imputan malas intenciones. Hace un llamado a opinar con respeto porque él ha respetado las reglas democráticas y la opinión de cada uno de los diputados, sin descalificaciones.

Por otra parte destaca la labor de las FFAA durante el estado de excepción actualmente vigente y el ejercicio de las demás funciones que ejercen. Finalmente reitera sus agradecimientos por la votación a la Comisión.

El señor Espina expresa que es un proyecto que requiere de los tres quintos para su aprobación, al tenor del artículo 127 de la Constitución Política de la República, ya que no está dentro de las excepciones de reformas constitucionales que requieren de dos tercios. Destaca que tres quintos es una votación extraordinariamente alta que significa votos que la coalición de Gobierno actualmente no tiene.

Solicitada la prórroga por parte del Presidente de la Comisión para debatir el punto, el señor Díaz se opone.

Por haberse cumplido con su objeto, siendo las 12:38 horas, el Presidente levantó la sesión.

La Secretaría de la Comisión deja constancia que se entiende rechazada la indicación sustitutiva presentada por los señores Walker y Cruz-Coke en la sesión de 3 de junio en curso, por la aprobación de las enmiendas introducidas por indicaciones al proyecto, a que se refiere este informe.

IV. ARTÍCULOS E INDICACIONES RECHAZADAS O DECLARADAS INADMISIBLES POR LA COMISIÓN.

No hubo declaraciones de inadmisibilidad.

Fueron rechazadas las siguientes indicaciones del diputado señor Leonardo Soto:

Para reemplazar el párrafo segundo del artículo único, por el siguiente: “Asimismo, cuando se acredite efectivamente la existencia de amenazas o riesgos naturales o antrópicos, que pongan en peligro inminente, grave y verificable la infraestructura crítica del país, podrá decretar, con el acuerdo del Congreso Nacional, que las Fuerzas Armadas se hagan cargo de su resguardo”.

En el párrafo tercero del artículo único, para sustituir el guarismo “treinta” por el guarismo “quince”.

En el párrafo quinto, para agregar a continuación del punto aparte, que pasa a ser punto seguido, la expresión, “la ley determinara la forma en que las fuerzas armadas ejercerán esta atribución.”

En el párrafo quinto, para agregar el siguiente inciso final: “La infracción a esta disposición, hará directamente responsable al Presidente de la Republica, pudiendo hacerse valer su responsabilidad política, y de quienes corresponda, en los términos de la artículo 52 de la Constitución Política Republica.”

En el Artículo transitorio, para sustituirlo por el siguiente:

“VIGESIMONOVENA. En tanto no se aprueben las leyes a que se refieren los párrafos cuarto y quinto del N° 17 del artículo 32 de esta Constitución, no se podrá hacer efectiva esta facultad presidencial”.

Fue rechazada indicación sustitutiva de los señores Matías Walker y Luciano Cruz-Coke:

“Modifíquese el artículo único que introduce modificaciones al número 17° del artículo 32 de la Constitución Política de la República:

Uno) Sustitúyese el punto y coma (;) por un punto aparte (.).

Dos) Agréganse los siguientes párrafos segundo, tercero, cuarto, quinto y sextos, nuevos:

“Asimismo, cuando exista peligro grave e inminente, para la infraestructura crítica del país, previo informe de la Agencia Nacional de Inteligencia, podrá decretar que las Fuerzas Armadas se hagan cargo de su resguardo.

El referido decreto, debidamente fundado, será suscrito, además, por los Ministros encargados de la Seguridad Pública y de la Defensa Nacional. Esta medida no podrá extenderse por más de 15 días, sin perjuicio de que pueda prorrogarse por igual período. Sin embargo, para sucesivas prórrogas, el Presidente requerirá siempre el acuerdo del Congreso Nacional.

La infraestructura crítica comprende las instalaciones, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública, cuya perturbación en su funcionamiento o su destrucción tendría un grave impacto sobre la población. Se entienden comprendidos en dicho concepto la infraestructura energética, de redes y sistemas de telecomunicaciones, infraestructura de servicios sanitarios, hospitales, centros de abastecimiento, puertos, aeropuertos e infraestructura de transporte. La ley determinará los órganos y servicios que quedarán comprendidos en esta categoría.

En ningún caso el ejercicio de esta atribución presidencial podrá implicar la suspensión, restricción o privación de los derechos y garantías que establece esta Constitución, ni de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscritos y ratificados por Chile o disponer el empleo de las Fuerzas Armadas para reestablecer el orden o la seguridad pública o afectar las facultades correspondientes a las Fuerzas de Orden y Seguridad.

El Presidente de la República deberá informar, dentro del plazo de cinco días, al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud de esta atribución;”.

Artículo transitorio. Agrégase la siguiente disposición transitoria, nueva, a la Constitución Política de la República:

“VIGESIMONOVENA. Dentro de los 45 días siguientes a la publicación de la presente reforma constitucional, el Presidente de la República deberá enviar al Congreso Nacional un proyecto de ley que regule la determinación de los órganos o servicios que forman parte de la infraestructura crítica, referida en el párrafo cuarto del N° 17 del artículo 32 de esta Constitución.

En tanto no se apruebe la referida ley, la determinación de los órganos o servicios que forman parte de la infraestructura crítica se realizará mediante un decreto supremo que será suscrito, además, por los Ministros encargados de la Seguridad Pública y de la Defensa Nacional. En ningún caso dicho decreto podrá tener una vigencia superior a un año desde la publicación de esta reforma constitucional”.”.

V.- ADICIONES Y ENMIENDAS QUE LA COMISIÓN APROBÓ EN LA DISCUSIÓN PARTICULAR.

Se acogieron las siguientes indicaciones del diputado señor Matías Walker:

1. Modifíquese el numeral dos) del artículo único en el siguiente sentido:

a) Sustitúyase el párrafo segundo, nuevo, por el siguiente texto que a continuación de señala:

“Asimismo, cuando exista peligro grave e inminente, para la infraestructura crítica del país, previo informe de la Agencia Nacional de Inteligencia, podrá decretar que las Fuerzas Armadas se hagan cargo de su resguardo.”.

b) Reemplázase en el párrafo tercero, nuevo, el texto que se inicia luego del punto seguido (.), por el nuevo texto que a continuación se señala:

“Esta medida no podrá extenderse por más de 15 días, sin perjuicio de que pueda prorrogarse por igual período.”

c) Sustitúyase el párrafo cuarto, nuevo, por el siguiente texto que a continuación se señala:

La infraestructura crítica comprende las instalaciones, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública, cuya perturbación en su funcionamiento o su destrucción tendría un grave impacto sobre la población. Se entienden comprendidos en dicho concepto la infraestructura energética, de redes y sistemas de telecomunicaciones, infraestructura de servicios sanitarios, hospitales, centros de abastecimiento, puertos, aeropuertos e infraestructura de transporte. La ley determinará los órganos y servicios que quedarán comprendidos en esta categoría.

d) Reemplázase en el párrafo sexto nuevo el texto “a la brevedad” por el del siguiente tenor: “, dentro del plazo de cinco días,”

2. Reemplázase la disposición transitoria, nueva, por la que a continuación se indica:

“VIGESIMONOVENA. Dentro de los 45 días siguientes a la publicación de la presente reforma constitucional, el Presidente de la República deberá enviar al Congreso Nacional un proyecto de ley que regule la determinación de los órganos o servicios que forman parte de la infraestructura crítica, referida en el párrafo cuarto del N° 17 del artículo 32 de esta Constitución.

En tanto no se apruebe la referida ley, la determinación de los órganos o servicios que forman parte de la infraestructura crítica se realizará mediante un decreto supremo que será suscrito, además, por los Ministros encargados de la Seguridad Pública y de la Defensa Nacional. En ningún caso dicho decreto supremo podrá tener una vigencia superior a un año desde la publicación de esta reforma constitucional”.

Se acogió la siguiente indicación del diputado señor Leonardo Soto:

Al párrafo quinto, inciso primero, para intercalar entre expresión “Constitución” y “o”, anteponiendo una “coma” y seguida por una coma, la expresión “y los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

VI.- PERSONAS ESCUCHADAS O RECIBIDAS POR LA COMISIÓN Y DOCUMENTOS RECIBIDOS.

El Ministro de Defensa Nacional, señor Alberto Espina; el Subsecretario de Interior, don Juan Francisco Galli; el Subsecretario Secretaría General de la Presidencia, señor Juan José Ossa; el jefe de gabinete del Ministerio de Defensa Nacional; señor Pablo Urquízar; la asesora jurídica del gabinete, señora Pamela Mardones, y la asesora legislativa Fernanda Maldonado.

Asimismo, se escucharon las exposiciones de los académicos señora Nancy Yáñez y señores Patricio Zapata, Francisco Zúñiga, Daniel Álvarez, Claudio Troncoso, Alex Van Weezel, Miguel Navarro, Ricardo Montero y Claudio Nash.

VI. TEXTO DEL PROYECTO TAL COMO QUEDARÍA EN VIRTUD DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS POR LA COMISIÓN.

Por las razones señaladas y por las que expondrá oportunamente el señor diputado informante, esta Comisión recomienda aprobar el proyecto de conformidad al siguiente texto:

PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL:

“Artículo único.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el número 17° del artículo 32 de la Constitución Política de la República:

Uno) Sustitúyese el punto y coma (;) por un punto y aparte (.).

Dos) Agréganse los siguientes párrafos segundo, tercero, cuarto, quinto y sextos, nuevos:

“Asimismo, cuando exista peligro grave e inminente para la infraestructura crítica del país, previo informe de la Agencia Nacional de Inteligencia, podrá decretar que las Fuerzas Armadas se hagan cargo de su resguardo.

El referido decreto, debidamente fundado, será suscrito, además, por los Ministros encargados de la Seguridad Pública y de la Defensa Nacional. Esta medida no podrá extenderse por más de 15 días, sin perjuicio de que pueda prorrogarse por igual período.

La infraestructura crítica comprende las instalaciones, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública, cuya perturbación en su funcionamiento o su destrucción tendría un grave impacto sobre la población. Se entienden comprendidos en dicho concepto la infraestructura energética, de redes y sistemas de telecomunicaciones, infraestructura de servicios sanitarios, hospitales, centros de abastecimiento, puertos, aeropuertos e infraestructura de transporte. La ley determinará los órganos y servicios que quedarán comprendidos en esta categoría.

En ningún caso el ejercicio de esta atribución presidencial podrá implicar la suspensión, restricción o privación de los derechos y garantías que establece esta Constitución ni de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentre vigentes o disponer el empleo de las Fuerzas Armadas para reestablecer el orden o la seguridad pública o afectar las facultades correspondientes a las Fuerzas de Orden y Seguridad.

El Presidente de la República deberá informar, dentro del plazo de cinco días, al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud de esta atribución;”.

Artículo transitorio.- Agrégase la siguiente disposición transitoria, nueva, en la Constitución Política de la República:

“Vigésima novena. Dentro de los 45 días siguientes a la publicación de la presente reforma constitucional, el Presidente de la República deberá enviar al Congreso Nacional un proyecto de ley que regule la determinación de los órganos o servicios que forman parte de la infraestructura crítica, referida en el párrafo cuarto del N° 17 del artículo 32 de esta Constitución.

En tanto no se apruebe la referida ley, la determinación de los órganos o servicios que forman parte de la infraestructura crítica se realizará mediante un decreto supremo que será suscrito, además, por los Ministros encargados de la Seguridad Pública y de la Defensa Nacional. En ningún caso dicho decreto supremo podrá tener una vigencia superior a un año desde la publicación de esta reforma constitucional”.”.

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PATRICIO VELÁSQUEZ WEISSE

Abogado Secretario de la Comisión