Labor Parlamentaria

HONORABLE CÁMARA:

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento viene en informar, en segundo trámite constitucional y primero reglamentario, con urgencia suma, el proyecto de la referencia, iniciado en mensaje de S.E. el Presidente de la República.

CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS PREVIAS

1) La idea matriz o fundamental del proyecto es modificar el Código Civil y otros cuerpos legales para permitir el matrimonio de parejas del mismo sexo y regular los derechos y obligaciones que adquirirán quienes lo celebren.

2) Normas de quórum especial.

Los artículos 6º y 7º deben ser aprobados como norma de quórum calificado, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 19 número 18, y 66, inciso tercero, de la Constitución Política de la República.

3) Normas que requieren trámite de Hacienda.

Los artículos 6°, 7° y 9° del proyecto de ley.

4) Aprobación en general del proyecto.

Sometido a votación en general el proyecto, es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (presidente de la Comisión); Karol Cariola; Luciano Cruz-Coke; Gonzalo Fuenzalida; Diego Ibáñez; Pamela Jiles; Paulina Núñez; René Saffirio; Leonardo Soto, y Matías Walker. (10-0-0).

5) Designación de diputado (a) informante.

Se designa al señor Luciano Cruz-Coke.

I. FUNDAMENTOS DEL PROYECTO.

En su mensaje, la ex Primera Mandataria, señora Michelle Bachelet, hizo presente que si se observa la evolución del derecho de familia chileno de las últimas tres décadas se constata que la igualdad ha sido un valor de primera importancia, que ha inspirado las reformas más significativas que se han producido en este ámbito. Agrega que en las postrimerías de la dictadura militar, se promulgó la ley N° 18.802 que, entre sus normas más importantes, puso fin a la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal; cinco años después, en 1994, por medio de la dictación de la ley N° 19.335, se creó el régimen patrimonial de participación en los gananciales. Con la introducción de este régimen se reconocía la posibilidad de los cónyuges de compartir su vida en plena igualdad de condiciones, ofreciendo a su vez la protección que no otorgaba el régimen de separación de bienes.

Añade que en 1998, por medio de la dictación de la ley N° 19.585, se puso fin a la discriminación entre hijos legítimos e ilegítimos, reconociendo así la plena igualdad entre todos los niños, niñas y adolescentes. Este cambio reflejaba los avances que en estas materias había experimentado el derecho comparado y el derecho internacional de los derechos humanos. Asimismo, esta ley reconocía las técnicas de reproducción humana asistida, incorporando significativos avances tecnológicos a nuestro ordenamiento jurídico.

Hace presente que en el año 1999, la ley N° 19.617 despenalizó la sodomía consentida entre dos personas adultas, resaltando el valor de la autonomía en una esfera tan íntima como la del ejercicio de la sexualidad.

Acota que en el año 2004, se publicó la ley N° 19.947, que introdujo una nueva regulación del matrimonio civil y que, entre otras materias, permitió el divorcio, ya fuera por voluntad conjunta de los cónyuges o bien por causa imputable a uno de ellos. Se reconocía así la fragilidad del vínculo matrimonial y la necesidad de dar una nueva oportunidad a quienes habían decidido compartir su suerte. De esta manera, en una realidad social caracterizada por una ampliación progresiva de la libertad, por el derribamiento de antiguos prejuicios, por la creciente legitimidad de una moral que aceptaba como válidos los distintos ideales de vida, el derecho permitía que las personas pudieran celebrar nuevos vínculos matrimoniales.

Refiere que la igualdad entre hombres y mujeres vivió un significativo avance el año 2013, con la entrada en vigencia de la ley N° 20.620, que reconocía la corresponsabilidad parental, esto es, la atribución de iguales derechos y responsabilidades al padre y la madre para participar en la crianza de sus hijos e hijas.

Indica que estos cambios se relacionan también con la publicación, en mayo de 2015, de la ley N° 20.830, que creó el Acuerdo de Unión Civil. Mediante esta normativa se reconoció y dotó de protección a las uniones afectivas en convivencia, entre las que se incluyó a parejas del mismo sexo. Dichas parejas gozan ahora de la titularidad de derechos de carácter patrimonial y, por último, de reconocimiento público de su proyecto común frente a toda la comunidad.

El Mensaje señala que este proyecto de ley es un paso más en este largo y difícil camino hacia la consecución de la igualdad al interior de las familias. Con él se da el mismo nivel de reconocimiento a todos los proyectos familiares, realzando el valor de la autonomía personal y del derecho fundamental de cada ciudadano y ciudadana de este país a decidir cómo vivir su vida.

Agrega que el Congreso Nacional ya está conociendo iniciativas que amplían el reconocimiento al pleno desarrollo personal en materia familiar, tales como el proyecto que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género (Boletín 8924-07), de reforma al sistema de adopción (Boletín 9119-18-07), de regulación de filiación de hijos e hijas de parejas del mismo sexo (Boletín 10.626-07) y de modificación al régimen patrimonial de sociedad conyugal (Boletín 1707-18).

Expresa que también es necesario mencionar aquella moción que pretendía introducir diversas modificaciones normativas con el propósito de posibilitar el matrimonio igualitario a parejas del mismo sexo (Boletín 9.778-18, patrocinada por los señores diputados Víctor Torres, Matías Walker, Gabriel Silber, Roberto León, Aldo Cornejo, Viado Mirosevic, Daniel Farcas, Marco Antonio Núñez, Hugo Gutiérrez, y Joaquín Godoy), que previene que "la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana si se tiene edad para ello", de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2° de la actual Ley de Matrimonio Civil.

Refiere que este proyecto de ley busca terminar con discriminaciones que, sustentadas en prejuicios y arbitrariedades, impiden a personas del mismo sexo adquirir el vínculo matrimonial.

Enfatiza que con esta iniciativa se cumple un compromiso asumido en el programa de Gobierno, donde se señaló que “(…) convocaremos a un debate abierto, con participación amplia para la elaboración y posterior envío de un proyecto de ley de matrimonio igualitario" (pp. 109 y 186).

Explica que este proyecto de ley se enmarca en el cumplimiento de obligaciones internacionales surgidas, por ejemplo, en el caso “Atala Riffo y niñas vs. Chile”, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que Chile incumplió sus obligaciones relativas a la no discriminación, la protección de la vida privada y la familia. En esta materia se determinó que "sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación" (párrafo N° 79). Dicha sentencia es un referente a nivel global sobre no discriminación por orientación sexual, reconociendo nuevas formas de hacer familia y de cuidado de niños y niñas por parte de personas homosexuales.

Relata que el Estado de Chile suscribió un "Acuerdo de Solución Amistosa" (ASA), (P-946-12), con los peticionarios, don César Peralta Wetzel, don Hans Arias Montero, don Víctor Arce García, don José Miguel Lillo Isla, don Stephane Abran, don Jorge Monardes Godoy, y el Movimiento de Integración y Liberación Homosexual, MOVILH. Dicho acuerdo puso término al caso planteado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, reconociendo "los hechos que dieron origen a la denuncia" y comprometiéndose a velar para que la legislación promueva la dignidad de todas las personas sin distinción por su orientación sexual e identidad de género. De ello se sigue que el compromiso primordial del ASA se traduzca en ingresar a tramitación legislativa un proyecto de ley de matrimonio igualitario. Es decir, uno que aplique el estatuto matrimonial chileno, sin distinciones arbitrarias relativas al sexo de los contrayentes. Lo anterior, sin perjuicio de los demás compromisos adquiridos.

Considera que todas las personas buscamos relaciones afectivas plenas, cualquiera sea nuestra orientación sexual. El primer espacio donde tales relaciones de afecto se dan es en la familia. Por ello la Constitución Política de la República la considera como núcleo fundamental de la sociedad. Esta situación justifica que se reconozca al matrimonio como un estatuto especial, preferente y de protección. Por lo mismo, el presente proyecto de ley busca reconocer el derecho de todas las personas a la valiosa institución del matrimonio, sin discriminaciones odiosas.

Sostiene que la visión de la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, entendido como espacio de afecto, crecimiento, contención y proyección de la vida, es de reciente data. Hasta hace poco, la igualdad dentro de las familias no era evidente para todos. Nuestra legislación contenía diferencias inaceptables entre hombres y mujeres e hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, y no se reconocía ningún estatuto para la regular las relaciones de parejas del mismo sexo.

Agrega que la libertad y la igualdad han inspirado reformas a antiguas instituciones, el resultado ha sido una regulación legal capaz de dar cuenta de forma más adecuada de la realidad social existente.

Considera que no es distinto el caso del matrimonio. Su historia, tanto en Chile como en el mundo, es una historia de adaptación. Sustantivas diferencias existen alrededor del mundo entre la configuración institucional actual del matrimonio y los rasgos con que siglos atrás fue concebido. Tal como los otros cambios legislativos recientes en derecho de familia, este proyecto de ley busca reconocer la familia en su amplia diversidad, sin discriminaciones, propendiendo a su protección y fortalecimiento.

Refiere que la existencia de una ley de matrimonio igualitario busca terminar con la discriminación estructural que sufren las familias formadas por parejas homosexuales, y que afecta todas sus interacciones con la sociedad: el matrimonio no es, ni ha sido jamás, una simple regulación de la propiedad, la herencia y la procreación. Por el contrario, la elección de una pareja con la cual se desea convivir hasta la muerte no puede sino ser el resultado de una de las demostraciones más grandes de fidelidad, respeto y afecto. La normativa actual que regula el Matrimonio Civil ignora que esa unión se pueda dar entre diversas personas y condena a las personas homosexuales a un trato desigual, donde el Estado les señala que ese amor y ese compromiso no son iguales al de las parejas heterosexuales.

Hace presente que en un reciente fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos se ha señalado que: "[n]inguna unión es más profunda que el matrimonio, ya que encarna los más altos ideales de amor, fidelidad, dedicación, sacrificio y familia. En la formación de una unión matrimonial, dos personas se convierten en algo más grande de lo que eran. Como algunos de los peticionarios en estos casos demuestran, el matrimonio representa un amor que puede durar incluso pasada la muerte. Decir que estos hombres y mujeres le faltan el respeto a la idea del matrimonio sería no comprenderles. Su reclamo es que sí la respetan, y la respetan tan profundamente que tratan de encontrar su cumplimiento por sí mismos. Su esperanza es no ser condenados a vivir en soledad, excluidos de una de las instituciones más antiguas de la civilización. Ellos piden igual dignidad ante los ojos de la ley. La Constitución les otorga ese derecho".

Releva que esta comunidad de personas no se distingue de otras formas de asociatividad humana que se genera por vínculos afectivos, y está destinada a obtener para sus miembros el máximo desarrollo material y espiritual.

Sostiene que para cumplir con el deber moral, jurídico y a la vez mandato constitucional, se debe extender a las parejas del mismo sexo la más alta forma jurídica de protección a la familia, como es el matrimonio y su estatuto. Negar la igualdad de derechos y libertades para todas las personas, cualquiera sea su sexo, su raza, nacionalidad, orientación sexual o su identidad de género, carece de justificación razonable. En razón de ello, el presente proyecto de ley busca dar a las parejas del mismo sexo un acceso igualitario al estatuto del matrimonio civil. Del mismo modo, busca dar reconocimiento en materia filiativa (sea por adopción o por técnicas de reproducción humana asistida) a las familias homoparentales. Además, el proyecto regula los regímenes patrimoniales que regularán las relaciones económicas de las parejas del mismo sexo entre sí y para con terceros.

Explica el contenido del proyecto. En este sentido, precisa que éste comprende modificaciones al Código Civil y a la ley N° 19.947 que establece Nueva Ley de Matrimonio Civil, a efectos de dar acceso al estatuto matrimonial a personas del mismo sexo. Modifica además, el Código del Trabajo, las leyes N° 14.908, 20.830, 4.800, 16.620 y 16.744; así como también al decreto con fuerza de ley N° 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de las normas sobre Sistema Único de Prestaciones Familiares y Sistema de Subsidios de Cesantía para los Trabajadores de los Sectores Privado y Público.

Agrega esta iniciativa tiene dos artículos transitorios. El primero establece que las parejas del mismo sexo podrán acceder al régimen de sociedad conyugal una vez efectuadas las adecuaciones a este régimen, y el segundo, estatuye un periodo de vacancia de la ley, a efectos de poder realizar las adecuaciones y capacitaciones que las instituciones públicas requieran para implementar las nuevas disposiciones.

Señala que con el fin de reforzar el objetivo de esta iniciativa, se modifica el lenguaje de la institución dándole un carácter más igualitario, superando la distinción sexuada de los miembros de la unión matrimonial, reemplazando términos como “el marido y “la mujer” por “el cónyuge” y “la cónyuge”.

Acota que, atendiendo a que parejas del mismo sexo podrán acceder a roles parentales se modifica la referencia a "los padres", utilizándose en su reemplazo la expresión "progenitores", la cual se define en el título preliminar del Código Civil.

En cuanto al matrimonio civil, el Mensaje precisa que no se modifica ni la presunción de paternidad del marido ni el impedimento para pasar a segundas nupcias de la mujer, en tanto las hipótesis de ampliación de dichas normas sólo pueden darse entre parejas de distinto sexo.

En lo que se refiere a la adopción, asegura que este proyecto permitirá que todo tipo de matrimonios accedan a la adopción, ya sea por integración o mediante la adopción propiamente tal. En todo caso, el Gobierno precisa que esta iniciativa no pretende modificar las normas que regulan la adopción en Chile, por cuanto existe otra iniciativa relativa a esta materia en discusión parlamentaria. La única modificación que se introduce en este ámbito se vincula con el orden de los apellidos que deberá llevar el menor que sea adoptado.

Expresa que en materia de filiación se innova respecto de la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), que son una especial modalidad de filiación biológica, puesto que actualmente estas sólo producen efectos filiativos cuando son aplicadas a parejas compuestas por un hombre y una mujer, dejando fuera a parejas de mujeres que se someten a dichos tratamientos, pues la ley, si bien les permite el acceso, sólo reconoce a una como madre.

Señala que en cuanto a este tipo de técnicas de reproducción humana asistida, se avanza en el mismo sentido que lo hace un proyecto de ley presentado por un grupo de Senadores (Boletín 10.626-07), el cual en la parte pertinente de su fundamentación señala que la actual "legislación chilena permite que parejas de mujeres lesbianas se sometan a técnicas de reproducción humana asistida, dando origen a un tipo de familias cuyos hijos o hijas solo cuentan con vínculo de filiación respecto de la madre que los dio a luz, pero carecen de todo reconocimiento al vínculo que tienen con su otra madre” y para superar aquello, se propone una modificación al artículo 182 del Código Civil, el que una vez aprobado, permitirá que ambas sean madres, una de ellas a través del parto, y la otra a través de la institución del reconocimiento.

Añade que no se aborda en este proyecto la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, pues su complejidad técnica y los problemas bioéticos que plantean, requieren de una regulación especial y exhaustiva.

Explica que, atendido a que una de las funciones de la familia es la económica, el presente proyecto incorpora a las parejas conformadas por personas del mismo sexo a la aplicación de los regímenes patrimoniales del matrimonio, de forma que se fijará como régimen supletorio el de separación total de bienes, pudiendo ser sustituido por el de participación en los gananciales, tanto al momento de las capitulaciones matrimoniales, como durante la vigencia del matrimonio.

Sostiene que no se extiende a estas parejas el régimen de sociedad conyugal, pues no sólo existe una dificultad en cambiar la asignación de los roles diferenciados en la relación económica al hombre y a la mujer, sino porque modificar las atribuciones y derechos en dicho régimen comunitario plantea el desafío de que dichos roles no se asignen de manera sexista y no repliquen asimetrías patrimoniales entre los miembros de la pareja matrimonial.

Indica que el objetivo de modificar la sociedad conyugal a efectos de que no sea discriminatoria y de hacerla aplicable a parejas del mismo sexo, se aborda actualmente en un proyecto de ley que, una vez aprobado, posibilitará el acceso a éste régimen a personas del mismo sexo que celebren un matrimonio.

II. RESUMEN DEL CONTENIDO DEL PROYECTO APROBADO POR EL SENADO.

El proyecto contiene 10 artículos permanentes y dos normas transitorias. Mediante ellas se realizan diversas modificaciones el Código Civil y a la ley N° 19.947 que establece Nueva Ley de Matrimonio. Además, se introducen enmiendas al Código del Trabajo, a las leyes N° 14.908, 20.830, 4.800, 16.620 y 16.744; así como también al decreto con fuerza de ley N° 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de las normas sobre Sistema Único de Prestaciones Familiares y Sistema de Subsidios de Cesantía para los Trabajadores de los Sectores Privado y Público.

Asimismo, el proyecto contiene dos artículos transitorios. El primero establece que las parejas del mismo sexo podrán acceder al régimen de sociedad conyugal una vez efectuadas las adecuaciones a éste, y el segundo, estatuye un periodo de vacancia de la ley, a efectos de poder realizar las adecuaciones para implementar las nuevas disposiciones.

III. SÍNTESIS DE LA DISCUSIÓN EN GENERAL Y PARTICULAR

Sesión N° 382 de 19 de agosto de 2021.

Entrando en el orden del día, corresponde dar inicio a la tramitación del proyecto de ley iniciado en mensaje, que “Modifica diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio de parejas del mismo sexo.

En primer lugar, la Comisión recibió a la señora Isabel Amor, directora ejecutiva de la fundación Iguales. Manifestó el profundo orgullo que experimenta al participar en el inicio de la tramitación de este proyecto de ley, que viene a resolver una profunda discriminación que actualmente pesa sobre muchas personas, que las penaliza por su forma de amar. Expresó su esperanza porque este proyecto marque el inicio de un reconocimiento cabal de las parejas homosexuales, que llegue incluso a posibilitar la adopción homoparental. Llamó a la Comisión a ser exhaustiva en el análisis de esta iniciativa legal que fue presentada por la Presidente Bachelet e impulsada ahora por el Presidente Piñera. Puso a disposición toda la información que ha recabado la fundación Iguales, que sea atingente a la materia.

A continuación, expuso el ministro de Justicia y Derechos Humanos, señor Hernán Larraín. Recordó que este proyecto de ley fue retomado por el Presidente Piñera el 1 de junio, cuando realizó su cuenta pública frente al Congreso Pleno. Agregó que esta iniciativa es impulsada por cuatro ministerios: el de Desarrollo Social y Familia, la Secretaría General de la Presidencia, la Secretaría General de Gobierno y el de Justicia y Derechos Humanos. Por tal razón, se han coordinado internamente a través de la subsecretaría de Derechos Humanos, de forma que exista una sola voz sobre este tema.

La señora Lorena Recabarren, subsecretaria de Derechos Humanos, continuó con la presentación del Ejecutivo, señalando que desde el Gobierno tienen gran interés en que esta iniciativa legislativa avance en su tramitación, estableciendo una regulación en igualdad de condiciones para que todas las parejas que así lo deseen, independiente de su orientación sexual, puedan decidir y acceder a contraer matrimonio.

Señaló que, desde el anuncio de su Excelencia, el Presidente de la República, el 1 de junio del presente año, se les ha encomendado realizar todas las gestiones para que el proyecto avance en su tramitación y se convierta en ley lo antes posible. Para ello, han realizado un trabajo de coordinación entre el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, el Ministerio Secretaría General de Gobierno, el Ministerio Secretaría General de la Presidencia y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. De este modo, a través de esta intervención, desde el Ejecutivo quieren reafirmar el compromiso con esta iniciativa y presentar ante esta Honorable Comisión las razones por las que consideran que este proyecto debería ser aprobado.

La presente iniciativa busca continuar con la profunda evolución que ha experimentado el derecho de familia en Chile, en donde la igualdad ha sido el valor primordial que ha inspirado grandes reformas jurídicas en las últimas décadas. Ejemplo de ello, fue que, ad portas del inicio de la década de los 90’, se pusiera fin a la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal y que luego, se creara el régimen de participación en los gananciales como una alternativa a los regímenes existentes. Luego, ya en la década del 2000, entró en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley N° 19.947, la cual incorporó el divorcio como causal de término de éste, reconociendo que en Chile era una realidad el hecho que las personas decidían que era mejor no continuar con el vínculo matrimonial y, por ende, se les otorgó una salida jurídica para regular sus relaciones personales y con las hijas e hijos en común.

Posteriormente, en el 2005, se creó el Acuerdo de Unión Civil mediante la promulgación de la Ley N° 20.830, lo que evidenció los profundos cambios que se encontraba experimentando la sociedad chilena y que debían ser reconocidos, permitiendo así dar protección jurídica a las uniones afectivas en convivencia o «parejas de hecho».

Estos avances son parte de una amplia gama de reformas al ordenamiento jurídico nacional, encaminadas a conseguir la igualdad al interior de las familias. Entre otras modificaciones importantes se encuentra también: la eliminación de las distinciones entre hijos legítimos e ilegítimos, la despenalización de las relaciones sexuales consentidas entre dos adultos del mismo sexo, la corresponsabilidad parental, la ley de identidad de género, la ley de determinación del orden de los apellidos por acuerdo de los padres y la recientemente publicada ley que suprime la causal de conducta homosexual en el divorcio por culpa.

Por ello, a través de este proyecto de ley, se está dando un nuevo paso por la igualdad, dando el mismo nivel de reconocimiento a todos los proyectos familiares y garantizando el derecho de todas las personas a la institución del matrimonio.

En este sentido, el objetivo del proyecto de ley es terminar con la discriminación estructural que sufren las familias formadas por parejas del mismo sexo, otorgando un acceso igualitario al matrimonio civil.

Respecto a los estándares internacionales de derechos humanos sobre los que se funda esta propuesta, destacó que la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Los derechos reconocidos en instrumentos internacionales de derechos humanos y ratificados por Chile, están estrechamente vinculados con el principio de igualdad y no discriminación, el que constituye un pilar fundamental de los sistemas jurídicos nacionales e internacionales y de los Estados democráticos. Además, el principio de igualdad y no discriminación forma parte de las normas de ius cogens. Es decir, es una norma imperativa del derecho internacional general, siendo aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario.

El acceso a los derechos sin distinción alguna ha sido reconocido, a modo de ejemplo, en los siguientes instrumentos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; Convención sobre los Derechos del niño; Convención Americana sobre Derechos Humanos y; Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer «Convención de Belém do Pará».

La Corte IDH, ha señalado que la igualdad es inseparable de la dignidad esencial de la persona, siendo incompatible con ella, toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. Por lo anterior, los Estados deben abstenerse de adoptar acciones que vayan dirigidas directa o indirectamente a crear situaciones de discriminación de iure o de facto.

Asimismo, la Corte IDH estableció en la sentencia del caso Atala Riffo contra Chile y luego lo ratificó en la opinión consultiva OC 24/17 de 2017, que los Estados se encuentran obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Cabe agregar que la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género son categorías protegidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Este marco internacional de derechos humanos nos da cuenta que el Estado chileno tiene la obligación de promover la igualdad y el ejercicio de los derechos de todas las personas sin distinción, teniendo en cuenta, que la orientación sexual y la identidad y expresión de género también forman parte de las categorías de protección.

Sobre los vínculos familiares de las parejas del mismo sexo, la Corte IDH ha determinado que la Convención Americana les otorga protección a partir del artículo 11.2 (protección de la vida privada y familiar) y del artículo 17 (protección de la familia). También ha determinado la protección de los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar entre parejas del mismo sexo y de todos los derechos humanos que tanto en el ámbito internacional como nacional, han sido reconocidos en cada Estado, a partir de los artículos 1.1 y 24 de la Convención (derecho a la igualdad y a la no discriminación) .

En el mismo sentido, la CIDH ha considerado expresamente que los Estados tienen la obligación de reconocer legalmente las uniones o el matrimonio de personas del mismo sexo, otorgando los mismos derechos conferidos a las parejas de sexos diferentes, incluidos los derechos patrimoniales, y todos los demás que deriven de esa relación, sin distinción por motivos de orientación sexual o identidad de género, so pena de configurar violaciones a los derechos de igualdad y no discriminación, entre otros derechos . Por ende, adelantamos que es inviable - desde el punto de vista de los estándares internacionales de derechos humanos - sostener que el Acuerdo de Unión Civil (en adelante, AUC) es suficiente para consagrar las relaciones entre parejas del mismo sexo, puesto que, por ejemplo, se impediría el acceso a la adopción y a la opción de someterse a las técnicas de reproducción humana asistida.

Recordó que en el reciente Examen Periódico Universal a Chile en el 2019, algunos países instaron al Estado a avanzar en una regulación que reconozca el acceso al matrimonio de las parejas del mismo sexo.

Llamó a tener presente que, además del sistema normativo internacional de derechos humanos, el sistema interno también mandata a dar cumplimiento al principio de igualdad y no discriminación. Para ello, el artículo 1° de la Constitución Política de la República dispone que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Asimismo, establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y reconoce como deber del Estado, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

A su vez, el artículo 19 N º 2 asegura a todas las personas la igualdad ante la ley y dispone que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. Esto implica que «lo mandado, prohibido o permitido por las leyes sea igual para todos, o desigual si así corresponde, sobre la base o en función, exclusivamente, de la justicia. Lo contrario es formular privilegios o imponer perjuicios arbitrarios».

Indicó que, en efecto, existe un andamiaje jurídico nacional e internacional que dotan de fundamento a esta iniciativa legislativa.

Posteriormente, se refirió al contenido del proyecto de ley. Este se estructura en 10 artículos permanentes y dos artículos transitorios, modificando diversos cuerpos normativos.

Las principales modificaciones que propone el proyecto de ley son tres:

a) Cambio en la terminología usada en la normativa nacional, principalmente en el Código Civil, reemplazando los términos «padre» y «madre» por el concepto unívoco y neutro de «progenitor». Del mismo modo, se reemplazan, a lo largo de la iniciativa, los términos de «marido» y «mujer» por el concepto unívoco y neutro de «cónyuges». Con todo, no se modifica la terminología de las normas propias de la sociedad conyugal, por cuanto dicho régimen matrimonial no será aplicable a los cónyuges del mismo sexo.

b) El proyecto de ley establece que los cónyuges del mismo sexo, se entenderán casados en separación total de bienes y podrán pactar, vía capitulación matrimonial o durante la vigencia del matrimonio la participación en los gananciales. En consecuencia, no se aplicará la sociedad conyugal.

c) En materia de filiación, el proyecto de ley no modifica integralmente las normas relativas a la filiación (por ejemplo, efectos de la filiación: cuidado personal, relación directa y regular, alimentos, entre otras), sin embargo, se introducen modificaciones al sistema de filiación, que son indispensables para hacerlo compatible con los matrimonios entre personas del mismo sexo.

Respecto a la adopción, no es necesaria modificación legal, por cuanto la Ley N° 19.620 ya da titularidad para ser adoptantes a los «cónyuges», sin distinción de sexo (artículo 20).

Por último, el proyecto de ley tiene costo financiero que fue debidamente fundado a través del Informe Financiero Nº 107 de 4 de septiembre de 2017, actualizado mediante Informe Nº 89 de 2 de julio de 2021, ambos elaborados por la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda. El mayor gasto fiscal anual que irroga el proyecto de ley es de 94,86 (MM $ de 2021) y a su vez, el proyecto contempla como gasto por una sola vez el equivalente a $334, 8 millones de pesos.

Las normas vinculadas al costo financiero del proyecto de ley, a saber, los artículos 7, 8 y 10 del proyecto de ley, fueron debidamente conocidas y aprobadas por la Comisión de Hacienda.

Durante la tramitación del proyecto de ley, las principales modificaciones que éste propone, además de otras materias, fueron discutidas en profundidad por la respectiva Comisión, escuchando a distintos académicos. Al respecto, consideramos pertinente explicar aquellas materias analizadas a fin de reafirmar que el proyecto de ley se ajusta a derecho y constituye un avance sustancial en la igualdad de derechos, en particular, de la comunidad LGBTIQ+.

a) La regulación del AUC es insuficiente para lograr el objetivo de este proyecto de ley.

La Ley N° 20.830 constituye un avance relevante que ha permitido a diversas uniones de hecho que mantienen una vida afectiva en común, regular los efectos jurídicos de ese vínculo afectivo, sin distinción de sexo o de la orientación sexual, pero que está principalmente enfocado en dar certeza jurídica en materias patrimoniales. Asimismo, otorga un estado civil distinto para quienes firman el AUC, que es el de conviviente civil y no cónyuges y, finalmente, si las parejas de orientación heterosexual lo desean, pueden contraer matrimonio, es decir, el AUC no es lo mismo que el matrimonio civil.

Las principales diferencias entre el AUC y el matrimonio civil se pueden identificar en los efectos. Por una parte, el AUC establece que los convivientes civiles están obligados a la ayuda mutua y a solventar los gastos generados de la vida en común y además, tienen derechos sucesorios. En cambio, en el matrimonio se reconocen efectos en cuanto a las relaciones personales entre los cónyuges (guardarse fe, socorrerse mutuamente, fidelidad), al régimen patrimonial, a la filiación y a los derechos hereditarios.

De igual modo, si se sostuviera que ambas instituciones tienen el mismo fundamento y la misma finalidad, no tendría justificación alguna mantener en vigencia a ambas, en este sentido, la Corte IDH ha señalado que, «no es admisible la existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, ya que se configuraría una distinción fundada en la orientación sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y por tanto incompatible con la Convención Americana» .

En consecuencia, no se trata de las mismas instituciones y tampoco cumplen las mismas finalidades, por lo que sostener que el AUC es suficiente para reconocer derechos a las parejas del mismo sexo, reservando el matrimonio sólo a parejas de distinto sexo, significa establecer una diferencia por razones de orientación sexual, lo que es abiertamente discriminatorio.

Insistimos que el proyecto de ley busca de buena fe adecuar la regulación jurídica del matrimonio civil para permitir que accedan a esta institución las parejas del mismo sexo, por ello, sería contrario al objetivo del proyecto pretender que el AUC es suficiente, puesto que es una institución con otra finalidad, que regula las relaciones patrimoniales de las uniones de hecho y que no genera todos los efectos que genera el matrimonio civil.

b) Sobre el cambio de lenguaje a uno de carácter neutro y el concepto de progenitor.

La propuesta de cambio en la terminología por el concepto unívoco y neutro de «progenitor» sugiere incorporar en el título preliminar del Código Civil, un nuevo artículo 34 que define al «progenitor» y, además, se dispone que las normas que no se modifican y que siguen refiriéndose a «padre» y «madre», se entenderán referidas a todos los progenitores, sin distinción de sexo, salvo disposición expresa en contrario.

Sobre este concepto, surgió la inquietud en parte de los integrantes de la Comisión, respecto a si dicho concepto se utilizaría más bien para referirse a los padres/madres biológicas, no siendo posible utilizarlo para, por ejemplo, los matrimonios del mismo sexo que adopten a un hijo/a, tal y como lo propone el proyecto. Al respecto, desde el Ejecutivo consideramos que - como se ha utilizado en la legislación comparada (España, Argentina y Uruguay) - el término «progenitor» es un concepto neutro y genérico que puede incluir tanto a los padres/madres biológicas como a aquellos padres/madres cuya relación de filiación ha sido determinada por reconocimiento o por haberse sometido a técnicas de reproducción humana asistida.

Con esto se da respuesta a la discusión, estableciéndose de forma expresa en la ley que esta es una definición omnicomprensiva de las dos acepciones explicadas, despejando así toda duda.

c) Sobre los regímenes patrimoniales aplicables.

El proyecto de ley establece que los cónyuges del mismo sexo se entenderán casados en separación total de bienes (artículo 1° N° 14 y N° 15) y podrán pactar, vía capitulación matrimonial o durante la vigencia del matrimonio, la participación en los gananciales. En consecuencia, no se aplicará la sociedad conyugal.

La razón de esta exclusión es práctica, por un lado, la sociedad conyugal se estructura en base a la diversidad de sexo al reglar diversas materias, en especial la administración de la sociedad conyugal, adjudicando dicha administración (ordinaria) al marido y generando mecanismos tendientes a «equilibrar» la posición de la mujer a través de institutos como el patrimonio reservado del artículo 150 del Código Civil, el beneficio de emolumento establecido a su favor en la fase de liquidación de la sociedad conyugal y la facultad de solicitar la separación total de bienes en caso de larga ausencia del marido, entre otros. Por otro lado, pretende que no se repliquen asimetrías patrimoniales entre los miembros de la pareja matrimonial.

Asimismo, las materias relacionadas con la regulación de la sociedad conyugal requieren de un estudio más exhaustivo, que excede los propósitos de esta iniciativa y, por lo demás, está siendo estudiada en otra iniciativa legislativa que se encuentra en tramitación paralela (boletín 7567-07, refundido con 5970-18 y 7727-18).

Con todo, el proyecto contempla - en el artículo primero transitorio - que las normas relativas a la sociedad conyugal les serán aplicables a los cónyuges del mismo sexo cuando se adecúe el estatuto de dicho régimen matrimonial.

d) Sobre la filiación para parejas del mismo sexo.

Sobre esta materia, reiteramos que el proyecto de ley no modifica integralmente las normas relativas a la filiación, sino que adecúa aquellas normas que son indispensables para hacerlo compatible con los efectos propios del matrimonio que también se generarán entre personas del mismo sexo. De esta forma, se establece que los cónyuges del mismo sexo podrán determinar vínculos filiativos ya sea por técnicas de reproducción humana asistida (artículo 1° N° 17) como por acto jurídico de reconocimiento (artículo 1° N° 20 y 21). Como ya señalamos, respecto a la adopción, no es necesaria modificación legal, por cuanto la Ley N° 19.620, en su actual redacción, da titularidad para ser adoptantes a los «cónyuges», sin distinción de sexo (artículo 20).

Al respecto, destacó que estas modificaciones en ningún caso generan una afectación en los derechos de las niñas y niños, por cuanto precisamente esta nueva adecuación, lo que hace es reconocer a las distintas maneras de formar familia. En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño, en la Observación general Nº 7 «Realización de los derechos del niño en la primera infancia» ha señalado que «[e]l Comité reconoce que “familia” aquí se refiere a una variedad de estructuras que pueden ocuparse de la atención, el cuidado y el desarrollo de los niños pequeños y que incluyen a la familia nuclear, la familia ampliada y otras modalidades tradicionales y modernas de base comunitaria, siempre que sean acordes con los derechos y el interés superior del niño» . La relevancia está en que debe existir un entorno que otorgue los cuidados, el afecto y el acompañamiento que requieren las niñas y niños y en ningún caso está sujeto al sexo o a la orientación sexual de las personas a cargo de su cuidado.

En este mismo sentido, la Corte Interamericana ha sido clara y tajante al señalar que la Convención Americana no protege a un único y determinado modelo de familia, debido a que la definición de esta no puede ser interpretada como aquella integrada exclusivamente por parejas heterosexuales, considerando así que la Convención también protege a las familias en que el vínculo deriva de la relación de una pareja del mismo sexo.

Asimismo, recordó que el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho a la no discriminación y establece el deber de los Estados de adoptar medidas para proteger a los niños contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

En un sentido similar, pero aplicando la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la sentencia que condenó a Chile en el caso Atala Riffo y niñas, la Corte IDH argumentó que, «para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados […] deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición.» Es decir, el miedo a que los niños/as con dos madres o dos padres puedan ser discriminados por tal hecho, no es razón suficiente para no realizar este cambio, toda vez que de no suceder, se continuará perpetuando dichas discriminaciones, debiendo el Estado propender a enfrentar y superar estas conductas discriminatorias y no a mantenerlas.

Concluyendo, manifestó que este proyecto es un paso para alcanzar una sociedad más inclusiva, realzando el valor de la autonomía personal y el derecho de cada persona a decidir cómo vivir su vida, poniendo fin a las relaciones de pareja de primera y segunda categoría y a los prejuicios y arbitrariedades que impiden a las parejas del mismo sexo acceder al vínculo matrimonial.

Finalmente, sugirió a la Comisión aprobar este proyecto de ley, que adecúa la normativa nacional al mandato del derecho internacional de los derechos humanos, convirtiéndose en un avance concreto a favor de la igualdad y la no discriminación en el país.

A continuación, expuso el señor Rolando Jiménez, director del Área Legislativa, Jurídica y de Política Pública del Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (MOVILH). Señaló que este proyecto constituye un avance civilizatorio, consistente en la regulación y reconocimiento de estos derechos.

Continuó la presentación del MOVILH, el señor Ramón Gómez, director del Área Derechos Humanos. Comenzó señalando que los derechos humanos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans, intersex, queer, asexuales y otros (LGBTIQA+), de las familias homoparentales y de las parejas del mismo sexo son cotidianamente vulnerados exclusivamente en razón de la orientación sexual, la identidad o expresión de género. La situación es más grave cuando las personas LGBTIQA+ pertenecen a estratos socio-económicos bajos o viven otras vulnerabilidades en razón de su edad, nacionalidad, etnia, raza, enfermedad o capacidades diversas, entre otras. En 2020 las denuncias basadas en la orientación sexual o la identidad de género subieron un 14,7%, sumando 1.266 abusos, la cifra más alta conocida hasta ahora y que, por sí sola, concentra el 22,9% del total de atropellos ocurridos en 19 años. Las vulneraciones en 2020 se dividieron en 6 asesinatos; 132 agresiones físicas o verbales perpetradas por civiles; 16 abusos policiales; 110 casos de discriminación laboral y 33 de tipo educacional; 60 movilizaciones o campañas de odio; 379 episodios de marginación institucional; 64 exclusiones en el espacio público o privado; 253 casos de homo/transfobia comunitaria (“familia, amigos/as, vecinos/as”); 209 discursos que incitan a la violencia y 4 hechos de discriminación en la cultura, medios o espectáculos. Lo anterior, en un contexto donde apenas el 8% de las personas LGBTI denuncia.

Recordó que en 1999 Chile despenalizó las relaciones sexuales entre homosexuales mayores de 18 años; en 2005 la Cámara de Diputados aprobó su primer proyecto de acuerdo sobre los derechos LGBTIQA+ donde instó al cese de las hostilidades hacia la diversidad sexual y de género y al impulso de la Ley Antidiscriminatoria; en 2012 fue promulgada la Ley 20.609 que Establece Medidas contra la Discriminación, incorporando a la orientación sexual y a la identidad de género como categorías protegidas y tres años más tarde corrió igual suerte la ley 20.830 sobre el Acuerdo de Unión Civil, reconociéndose a las parejas de igual y distinto sexo como familia, a lo que sumó en diciembre del 2019 la entrada en vigencia de la Ley de Identidad de Género.

Destacó que actualmente el problema es el excesivo e injustificado retraso del matrimonio igualitario El Estado de Chile ha demorado de manera excesiva, injustificada e indolente la aprobación del matrimonio igualitario, por cuanto:

-El Código Civil vigente estigmatiza a las parejas del mismo sexo y niega derechos básicos de protección familiar. Esta situación explicita desigualdades para homosexuales y privilegios para heterosexuales, en tanto se determina el acceso a derechos exclusivamente por la orientación sexual de las personas.

-La prohibición del matrimonio igualitario legaliza la discriminación en razón de la orientación sexual, y, como consecuencia, valida y acepta la vulnerabilidad de las personas LGBTIQA+ en un contexto donde tener orientaciones sexuales o identidades de género diversas siguen costando la vida en Chile.

-Las autoridades estatales han desoído el negativo impacto que tiene en la calidad de vida de las personas la prohibición del matrimonio igualitario, de la misma manera que no han internalizado lo maduro del debate en el país: la gran mayoría aprueba y respalda esta legislación hace años y, en el discurso, más de la mitad de los/as congresistas se viene manifestando a favor desde hace unos 5 años, sin que ello tenga traducción en la práctica.

-La indiferencia estatal y de sus autoridades ha llegado a tal nivel que tampoco se han escuchado las recomendaciones de organismos internacionales, no se ha tomado nota de los cambios en nuestros tribunales; que han resultado ser mucho menos conservadores que el Congreso Nacional en temas LGBTIQ+; y peor aún, el Parlamento no ha asumido la responsabilidad que le compete en el acuerdo pro- matrimonio igualitario asumido por Chile ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

Tras una demanda internacional (petición P946-12 ) interpuesta en 2012 por el Movilh, el Estado de Chile firmó en 2016 un Acuerdo de Solución Amistosa (ASA) ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), donde reconoció por primera vez que la negación del matrimonio igualitario constituye una violación a los derechos humanos y se comprometió a impulsar todos los cambios legislativos y de políticas públicas necesarios para erradicar cualquier exclusión basada en la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de género. Entre las medidas a impulsar se cuentan el matrimonio igualitario, incluyendo la filiación y adopción homoparental.

Los compromisos asumidos por el Estado ante la CIDH involucran a sus tres Poderes en el campo de sus respectivas competencias.

Al analizar el ASA la Contraloría General de la República estableció en el dictamen número 006823N18 que dicho acuerdo es legal y vinculante.

En el marco del cumplimiento del ASA, la presidenta Bachelet presentó en agosto del 2017 el proyecto de ley que regula en igualdad de condiciones el matrimonio de las parejas del mismo sexo (Boletín N° 11.422-07).

Sin embargo, desde ese año el proyecto experimentó entre escasos y nulos avances en el Congreso Nacional, poniéndose el acelerador de manera decidida solo en junio del 2021 cuando el presidente Sebastián Piñera le dio suma urgencia a la tramitación.

El injustificado retraso en la tramitación del matrimonio igualitario, queda en evidencia al considerar las múltiples voces nacionales e internacionales favorables a la normativa que, desde hace años, no han sido escuchadas. O si se quiere, han sido escuchadas, pero ello no se traduce aún en la aprobación del matrimonio igualitario

Expresó que el Consejo de Representantes de la Asociación Americana de Psiquiatría (APA) aprobó en agosto del 2011 la “Resolución sobre la igualdad de matrimonio para parejas del mismo sexo”, donde instó a los Estados a terminar con las leyes que impiden a las uniones del mismo sexo acceder a ese vínculo.

Por su parte, en su opinión consultiva del 24 de noviembre del 2017 (OC-24/17) la Corte Interamericana de Derechos Humanos instó a los Estados a avanzar en el matrimonio igualitario. Afirmó que tal derecho está protegido por la Convención Americana de Derechos Humanos.

Respecto a las voces internacionales que se han expresado en la materia, destacó que el 9 de marzo del 2018 el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (Cedaw) llamó a Chile a “aprobar el proyecto de ley sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo (Boletín Nº 11422-07) y asegurar la filiación y la patria potestad que están protegidas”. (CEDAW/C/CHL/CO/7). En 2 de abril 2019, y en el marco de la rendición del Examen Periódico Universal (EPU), el Consejo de Derechos Humanos de la ONU pidió a Chile aprobar el matrimonio igualitario (A/HRC/41/6). En junio del 2020 la OCDE formuló una serie de observaciones y recomendaciones a Chile como son la aprobación del matrimonio igualitario con adopción homoparental incluida.

En cuanto a las voces nacionales, señaló que el 3 de noviembre del 2011 el Tribunal Constitucional sentenció (Rol 1881-10-INA) que extender el matrimonio a parejas del mismo sexo es decisión del Congreso Nacional. Si bien en el mismo proceso el TC rechazó que la prohibición del matrimonio igualitario fuese inconstitucional, estableció que su legalización tampoco vulneraba la Carta Magna. En el oficio N° 173-2017 del 4 de octubre del 2017 la Corte Suprema se manifestó a favor del proyecto de Ley de matrimonio igualitario presentado por la presidenta Bachelet. El 26 de noviembre del 2018, la Corte Suprema emitió un fallo (Rol N° 6109-2018) sobre los derechos de una ciudadana dominicana y un chileno. Si bien no se refiere a una pareja del mismo sexo, la sentencia señala que el matrimonio es un derecho humano.

La totalidad de las últimas encuestas sobre matrimonio igualitario aplicadas en Chile, arrojan que la mayoría del país es favorable a esa legislación. Entre los sondeos más recientes destaca el de la Consultora Internacional Ipsos denominado “Encuesta Global Orgullo LGBT+ 2021”. Aplicado en 27 países, el estudio arrojó que la ciudadanía chilena figura como una de las más aperturistas de Latinoamérica. El 65% de los/as chilenos/as apoya el matrimonio igualitario; porcentaje que en América Latina solo supera Argentina, con el 73%. El respaldo en Chile es mayor al promedio de los 27 países donde se aplicó el estudio, el cual asciende al 53%. El resultado refleja un cambio cultural impresionante en nuestro país, en especial al considerar que Argentina aprobó el matrimonio igualitario hace 11 años y su nivel de adhesión ciudadana a la ley es ocho puntos porcentuales mayor al de Chile

La Primera Encuesta Nacional sobre Familias Homoparentales aplicada por madres y padres LGBTIQ+ arrojó diversos resultados que dan cuenta de las desigualdades legales que afectan su desarrollo, a un punto que la mayoría (54.5%) reporta haber sufrido discriminación y denuncia al Registro Civil como la entidad donde enfrentan más problemas.

Aplicada entre el 13 de julio y el 19 de agosto del 2020 a 219 familias, el pionero sondeo arrojó que hay más madres (86,1%) que padres (13,3%) LGBTIQ+, mientras la mayoría (57%) tuvo sus hijos/as mediante coito heterosexual, pero si pudiera ser nuevamente padre o madre, la mayoría preferiría la reproducción asistida o la adopción. Igual de relevante, es que un número importante (14,6%), se ha convertido en padre o madre solo porque asumió la crianza, sin coito, adopción o fertilización asistida de por medio. La mayoría de los hijos/as es criado, educado y vive con una pareja del mismo sexo (61,5%) y reconoce tener dos padres o dos madres (77.3%). Sin embargo, la custodia en la mayoría de las ocasiones (87,7%) solo la tiene un padre o madre biológica y/o la comparte con otras personas, que no son su pareja, ni tampoco con quien los niños o niñas reconocen como su padre o madre Para el 94% en tal sentido es “muy importante” que se apruebe el matrimonio igualitario”, en tanto, se entiende que con esta ley superarán sus problemas actuales como familia, muy en especial al considerar que el Acuerdo de Unión Civil no regula la filiación ni permite la adopción, además e negar diversos derechos sociales, como son los subsidios, aportes o bonos familiares que otorga el Estado.

Respecto al proyecto en concreto, indicó que este es idéntico al ingresado por la presidenta Michelle Bachelet en el 2017, en el marco del cumplimiento del ASA. Si bien la iniciativa legal fue redactada con el concurso de organizaciones LGBTIQ+ de todo el país y se trata de una muy buena propuesta, se requiere introducir algunas indicaciones en el marco de las nuevas realidades y legislaciones que se han ido aprobando en Chile en los últimos años. Así por ejemplo, resulta necesario profundizar en la filiación homoparental, garantizando igualdad de derechos en todos los planos, incluidos los de fertilización asistida y los laborales; además terminar con la discriminación a personas trans, obligadas a divorciarse para rectificar su partida de nacimiento, entre otros temas. Al respecto, y mediante parlamentarios/as, propondremos próximamente indicaciones a esta Comisión.

Atendido lo expuesto, y muy especialmente a las graves consecuencias de la excesiva e injustificada demora del Congreso Nacional en la tramitación del matrimonio igualitario; pese a lo maduro del debate en Chile; el gran aporte que pueden hacer los/as congresistas es aprobar con la mayor celeridad el proyecto de ley, sin más demoras, solicitó a la Comisión dar por aprobado en una sola sesión el texto despachado por el Senado, abrir hasta la primera semana de septiembre el período para presentar indicaciones y debatir en particular solo las indicaciones, votarlas en una sola sesión y despacharlas a sala a más tardar el 23 de septiembre para que se vote en Sala antes de finalizar ese mes.

A continuación, la Comisión recibió a la señora Elisa Walker, presidente de la Comisión de Igualdad e Inclusión del Colegio de Abogados de Santiago de Chile. Consideró que la imposibilidad de que parejas del mismo sexo contraigan matrimonio constituye una discriminación que impide la realización individual de esas personas. Asimismo, se vulnera la disposición constitucional que garantiza la igualdad ante la ley, así como aquélla que exige al Estado amparar a los grupos intermedios de la sociedad, dentro de los cuales se encuentran las familias constituidas por parejas del mismo sexo que quieren contraer matrimonio o que han contraído matrimonio en el extranjero y exigen el reconocimiento de su vínculo matrimonial en Chile, todas las cuales, por lo demás, tienen el derecho a ser reconocidas como tales, en atención a que la propia Constitución Política establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

Actualmente, la institución del matrimonio heteronormado y con hijos es insuficiente para proteger a otras familias que sí existen y no quedan al amparo explícito de la normativa. El matrimonio igualitario es una necesidad para consolidar el derecho a la igualdad.

Hoy en día se tramitan ante los tribunales de familia varias causas cuyo problema principal radica en la ausencia de una regulación sobre matrimonio igualitario en el país. Hay parejas del mismo sexo que tienen un vínculo matrimonial en el extranjero, pero que al vivir en Chile ese vínculo se les desconoce, generando inestabilidad jurídica para la pareja y una vulneración a los derechos de sus hijos, ya que en el extranjero pueden tener la protección legal por el vínculo jurídico con ambas madres o ambos padres, pero en Chile solo se les reconoce a uno de ellos. Asimismo, existen parejas chilenas a quienes se les niega contraer el matrimonio en nuestro país, impidiéndoles acceder a esa institución y negando que los hijos que nacen en esas familias reciban plena protección legal de ambas madres o padres. A esas parejas se les niega el acceso al vínculo familiar de mayor compromiso en nuestro país.

En particular, queremos destacar como consideraciones jurídicas la importancia de la familia, la evolución de dicha institución, el derecho a la identidad y el interés superior del niño.

La protección de la familia es importante en nuestro derecho. El artículo 1º inciso segundo de la Constitución señala que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.

Asimismo, el derecho a la protección de la familia está consagrado en los artículos 11.2 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Igualmente, el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño garantiza el derecho del niño a la vida familiar.

El proyecto de ley sobre matrimonio igualitario reafirma la importancia de que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, permitiendo que todas las personas, independiente de su orientación sexual e identidad de género, tengan la posibilidad de acceder a la protección legal de la familia.

Compartiendo la importancia de la familia y de darle primacía en cuanto a su protección, llamó a tener presente que el concepto de familia ha estado en constante evolución, de modo que resulta inconstitucional y vulneratorio de la igualdad ante la ley, la falta de reconocimiento de dicha evolución y su protección. Los cambios legales de los últimos años en la regulación de familia han tenido por principal propósito de fortalecer un régimen de protección entorno al derecho a la igualdad en materia de familia. Destacan las siguientes leyes:

- ley Nº 18.802 que pone fin a la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal;

- ley Nº 19.585 que pone fin a la discriminación de hijos legítimos e ilegítimos;

- ley Nº 19.617 que despenaliza la sodomía entre personas adultas;

- ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil que permitió el divorcio;

- ley Nº 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil;

- ley N° 20.530 que crea el año 2019 el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, y define la familia en los siguientes términos: “núcleo fundamental de la sociedad compuesto por personas unidas por vínculos afectivos, de parentesco o de pareja, en que existen relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un mismo hogar y tienen lazos de protección, cuidado y sustento entre ellos.”

El fortalecimiento de la igualdad a través de normas que impactan la protección de la familia también ha tenido desarrollo en las obligaciones internacionales. Destacan la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile y el Acuerdo de Solución Amistosa entre don César Peralta Wetzel, don Hans Arias Montero, don Víctor Arce García, don José Miguel Lillo Isla, don Stephane Abran, don Jorge Monardes Godoy, el Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (MOVILH) y Chile.

A su vez, la evolución de la protección a la familia también se basa en la labor jurisprudencial de nuestros tribunales de justicia, que han reconocido y buscado proteger tal evolución. Destacan principalmente las últimas sentencias que han permitido la inscripción de dos madres o dos padres en el certificado de nacimiento de sus respectivos hijos.

Asimismo, el trato actual que se le da a los niños nacidos en el seno de un hogar homoparental es semejante a la antigua distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, si pensamos como estos últimos quedaban desprovistos de derechos. La ley no debe discriminar entre niños, niñas y adolescentes, y promoverse siempre un igualitario entre éstos, y un normal tratamiento respecto de los miembros de su familia.

Esta evolución normativa sobre la noción de familia todavía tiene desafíos pendientes para lograr el fortalecimiento de la de igualdad, siendo la actual configuración del matrimonio uno de dichos desafíos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido el derecho a la identidad como “el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez”.

La posibilidad de ser reconocidos legalmente como una familia que se constituye sobre la base de un vínculo matrimonial forma parte del derecho a la identidad porque hacen referencia a los vínculos familiares y sociales que constituyen a una persona.

Asimismo, el derecho a la identidad también es relevante para los niños, niñas y adolescentes. Se encuentra expresamente consagrado en el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), en el cual se señala que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que este derecho “debe ser respetado y tenido en cuenta al evaluar el interés superior del niño”.

Del mismo modo, la jurisprudencia ha sostenido que el interés superior de un niño “debe ser determinado teniendo en cuenta su derecho a la identidad, es decir, de manera que el elemento dinámico de su identidad - dado por el ejercicio de la maternidad afectiva y social de la demandada - se vea reflejado en la filiación legal de él, pues solo así se satisface tal derecho a la identidad.”

Este proyecto de ley no está promoviendo ninguna situación innovadora respecto de lo que ya se encuentra regulado en distintos países. Ello conduce a que los ciudadanos en un mundo globalizado y pluralista, requieran de un reconocimiento continuo de su identidad, especialmente, en relación al estado civil particular y en relación con los miembros de su familia.

En este sentido, el matrimonio forma parte de uno de los elementos que configuran el derecho a la identidad de las personas, con especial relevancia para los niños, niñas y adolescentes. La negación del matrimonio de parejas del mismo sexo implica la negación del derecho de identidad.

Respecto al interés superior del niño, manifestó que este ha sido definido como el respeto pleno de los derechos del niño, como sujeto de derecho, como persona digna de respeto y consideración. Este principio ha sido recogido tanto en el derecho nacional como internacional. Por ejemplo, en el Código Civil, en el artículo 242, inciso segundo y en el artículo 222 inciso segundo, entre otros. Igualmente, el artículo 16 de la ley N° 19.968 establece que el interés superior del niño es el principio rector que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.

En el mismo sentido, el artículo 3 N°1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

La tramitación del proyecto de ley de matrimonio igualitario es una actividad del órgano legislativo que representa una medida que resguarda el interés superior del niño. La posibilidad de aplicar la institución del matrimonio a parejas del mismo sexo, permite que los niños que son concebidos bajo la vigencia de dichos matrimonios, se beneficien con regulaciones específicas como la presunción de filiación matrimonial regulada en el artículo 184 del Código Civil, así como también de toda la normativa que rige a los matrimonios (beneficiarse de la regulación de herencia, derechos de seguridad social, relación directa y regular, entre tantos otros).

Tratándose de aspectos del proyecto que podrían ser mejorados, indicó que desde la fecha de la presentación de este proyecto de ley han existido importantes avances normativos y jurisprudenciales que exigen actualizar ciertos aspectos de este mensaje presidencial. Destacan especialmente la creación de la ley Nº 21.120 sobre identidad de género, el desarrollo jurisprudencial que ha reconocido a las parejas del mismo sexo tener la posibilidad de ser reconocidas legalmente como padres y madres de sus hijos e hijas, y también la reciente ley Nº 21.367 que deroga la homosexualidad como causal de divorcio culposo.

Los ajustes que sugirió hacer al proyecto de ley son los siguientes:

a. Modificar la ley de matrimonio civil

El artículo 42 numerando 5 de la ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil establece que el matrimonio termina “[p]or sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y nombre por razón de identidad de género.”

Esta disposición se incorporó durante la tramitación de la ley de identidad de género como mecanismo de resguardo a la figura del matrimonio como un contrato celebrado entre un hombre y una mujer. Esta causal debe ser eliminada porque la razón por la cual se crea ya no tendría vigencia en el entendido de que parejas del mismo sexo serían libres de contraer un vínculo matrimonial.

b. Modificar ley sobre orden de apellidos

El 14 de mayo del presente año se publicó la ley Nª 21.334 sobre la determinación del orden de los apellidos por acuerdo de los padres.

El nuevo artículo 58 ter del Código Civil establece que padre y madre pueden acordar en forma conjunta el orden de los apellidos de sus hijos comunes, pero se agrega una norma supletoria que indica que “[e]n caso de no manifestarse acuerdo al momento de inscribir al primero de los hijos comunes, se entenderá su voluntad de que el primer apellido del padre anteceda al primer apellido de la madre en las partidas de nacimiento de todos sus hijos comunes.”

Esta norma supletoria fue creada bajo parámetros de una familia heteronormada y su aplicación exige la existencia de un padre y una madre. El proyecto de ley de matrimonio igualitario tiene efectos filiativos, por lo que permite que el Servicio del Registro Civil inscriba a dos madres o dos padres, lo que hace que esta norma supletoria sea inaplicable a esos casos.

Este es un problema que se ha presentado en el derecho comparado y existen diversas formas de abordarlo. Una alternativa es que la norma supletoria sobre el orden de los apellidos exija que el orden se defina según orden alfabético (regulación en Francia). Otra alternativa es que el orden se defina por sorteo (regulación en Argentina). Finalmente, otras regulaciones permiten que sea el Oficial del Registro Civil que por aplicación del interés superior del niño defina el orden de los apellidos (regulación de España). Nosotros sugerimos que la norma supletoria sea el orden de alfabético de los apellidos. Consideramos que el oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación no cuenta con la suficiente información para adoptar una decisión en función del interés superior del niño y que el orden alfabético es objetivo en cuanto a sus resultados.

Es importante destacar que en el oficio N° 173-2017 presentado por la Corte Suprema, el año 2017, los Ministros Sergio Muñoz Gajardo y Jorge Dahm Oyarzún advirtieron que el proyecto de ley de matrimonio igualitario podía generar un problema de igualdad ante la ley porque para los hijos de las parejas del mismo sexo podrían acordar el orden de los apellidos del primer hijo en común en cambio a los hijos habidos por parejas de distinto sexo se les obligaría ordenar sus apellidos comenzando por el del padre y a continuación el de la madre. Sugirieron en ese momento ver la tramitación del proyecto de ley que abordaba el orden de los apellidos y que ahora en la ley Nº 21.334. El problema originalmente advertido por la Corte Suprema quedó superado por la aprobación de la ley que le permite al padre y a la madre elegir el orden de sus apellidos, pero se generó un problema nuevo por la imposibilidad de aplicar la norma supletoria a las parejas del mismo sexo.

c. Normas sobre filiación

Este proyecto de ley permite que parejas del mismo sexo puedan contraer matrimonio y beneficiarse de las normas sobre filiación que se contemplan en favor del matrimonio, en especial de la presunción de filiación matrimonial regulada en el artículo 184 del Código Civil. Esa presunción establece que “[s]e presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.”

Estimó que esto es un gran avance y que representa una forma de resguardo del derecho a la igualdad ante la ley.

A pesar de lo anterior, consideró que es importante seguir avanzando en otras iniciativas legales que aborden la regulación sobre filiación desde una mirada completa, ya que hay otro tipo de familias que no tienen normas legales expresas que les permita aplicar las normas de filiación a su caso concreto. En especial, está el Acuerdo de Unión Civil, institución cuyos efectos son únicamente patrimoniales y que habría que ampliarlos para que pudiera generar efectos filiativos. También está presente la regulación sobre adopción. Para resolver algunos de estos problemas promovemos la tramitación del proyecto de ley Boletín N° 10.626-07.

Finalmente, todavía está pendiente que en el país se regule en forma íntegra los distintos aspectos jurídicos que se generan de los tratamientos de reproducción asistida. La única norma vigente es el artículo 182 del Código Civil que regula los efectos filiativos de un hombre y una mujer que optan por someterse a este tipo de tratamiento. Sobre esta materia, promovemos el anteproyecto de ley que ha sido desarrollado por el doctor Fernando Zegers en conjunto con destacados juristas, en las que incluimos a Fabiola Lathrop, quien es integrante de la Comisión de Diversidad e Inclusión del Colegio de Abogados. La ausencia de normas sobre técnicas de reproducción asistida impacta en particular a las parejas del mismo sexo ya que con frecuencia recurren a las mismas para procrear y el matrimonio igualitario, en la forma en que está concebido el proyecto, no les daría toda la protección que necesitan al respecto.

La señora Amor indicó que es importante recalcar que la propuesta indicación va en contra de las ideas matrices del proyecto, en tanto este habilita el acceso de las parejas del mismo sexo al matrimonio civil, y no al religioso. Por otra parte, expresó que, en su experiencia de activismo, muchas veces se utilizan argumentos religiosos para limitar el acceso a derechos por parte de personas de la diversidad sexual. Sin perjuicio de ello, destacó que cada vez hay más personas religiosas que están a favor de la promoción de los derechos de la diversidad sexual.

El señor Gómez coincidió en lo innecesaria que resulta la propuesta de indicación. Enfatizó que una indicación de tal calibre tiene concepciones ideológicas que apuntan a la estigmatización, tal como ocurre con la causal de divorcio culposo por conducta homosexual. Explicó que sólo tiene por objeto estigmatizar, porque de aprobarse tal propuesta, no tendría ningún efecto práctico. Agregó que muchas personas LGTB profesan una fe, y, en consecuencia, no es pertinente trasladar el debate hacia la decisión sobre quién tiene o no una determinada creencia religiosa, o quién tiene derecho a acceder a un determinado sacramento o rito religioso.

La señora Walker compartió que el proyecto regula el matrimonio en el ámbito civil y no en el religioso, por lo que la propuesta no debería generar efecto alguno. Sin perjuicio de ello, podría generar una tensión en el ordenamiento jurídico, en tanto, por ejemplo, en la regulación del matrimonio civil, nada se dice sobre la aplicación de la figura del divorcio en el ámbito religioso. Si a raíz del matrimonio igualitario se hace una mención a que este no tiene efectos en el ámbito religioso, podría entenderse que el divorcio sí será exigible en este contexto.

El señor Jiménez indicó que es necesario seguir profundizando el estado laico, pretensión que resulta opuesta a la idea de indicación. Señaló que la propuesta sólo constituye una maniobra dilatoria.

Sesión N° 386 de 2 de septiembre de 2021.

La jueza señora Karen Atala, directora de la Fundación Iguales expone y acompaña minuta que se inserta a continuación:

Estimadas y estimados Honorables, tienen ante sí el proyecto de ley que amplía el matrimonio a las parejas del mismo sexo, además regula los derechos de su descendencia, dándole a los hijos e hijas de dichas parejas los mismos derechos que aquellos nacidos en el seno de una pareja heterosexual.

La Constitución Política de la República señala que la familia es la base fundamental de la sociedad, a su turno la ley de matrimonio civil señala que el matrimonio es la base principal de la familia y el Código Civil dice que el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer.

Como podrán apreciar Honorables, esta legislación vigente es a esta altura arcaica, y no da respuestas a las uniones afectivas y con proyección en las parejas del mismo sexo, ni a las familias diversas del S. XXI. La definición de matrimonio actual presenta una concepción estrecha limitada que no se adecúa con el carácter evolutivo de los Derechos Humanos consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana.

Permítanme explicarles por qué se trata de una concepción arcaica y contraria a los DDHH.

El Art. 102 del Código Civil dice: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

¿La diferencia de sexos para suscribir este contrato es necesaria?

¿Es esta norma discriminatoria? Para estar en posición de justificar esta afirmación, se examina la medida impugnada a la luz del principio de igualdad y no discriminación.

En este sentido, para desentrañar si estamos ante una ley discriminatoria debemos pensar en si la exigencia de ser de sexos diferentes para contraer el contrato de matrimonio se apoya en una “categoría sospechosa”, es decir cuando se utiliza alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1º de la convención Americana de DDHH: 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. La utilización de estas categorías debe examinarse con mayor rigor precisamente porque sobre ellas pesa la sospecha de ser inconstitucionales.

En estos casos, se debe realizar un escrutinio estricto para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad y no discriminación.

Las personas homosexuales sabemos que, con base al artículo 102 del Código Civil, no nos es reconocido el derecho y la posibilidad de acceder a la figura del matrimonio, contrario a lo que sucede con las personas heterosexuales. El Pacto de Unión Civil solo otorga un piso básico y mínimo de derechos básicos para la pareja del mismo sexo y ninguno para su descendencia.

Aunque se concede el poder normativo para casarse a cualquier persona, ese poder únicamente puede ejercitarse para casarse con alguien del sexo opuesto, por ende, efectúa una distinción basada en la orientación sexual.

Es importante recordar, en primer lugar, que no toda diferencia en el trato hacia una persona o grupo de personas es discriminatoria, puesto que efectuar distinciones, estas constituyen “diferencias que deben ser razonables y objetivas, (y) las discriminaciones constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos. Luego, para saber si una norma es discriminatoria, corresponde hacer un escrutinio estricto de las distinciones basadas en categorías sospechosas (sexo) de tal manera que se garantice que sólo serán constitucionales aquellas que tengan una justificación muy robusta.

Entonces, corresponde realizar un escrutinio estricto del artículo 102 del Código Civil “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente” y para ello se debe analizar si esta norma persigue una finalidad imperiosa.

Una luz nos la da el artículo 1º de nuestra Constitución Política, que impone al Estado estar al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común”. La protección de la familia no sólo es una finalidad legítima para el legislador, sino una finalidad constitucionalmente ordenada.

Luego, ¿por qué se prohíbe a las parejas del mismo sexo acceder a la institución matrimonial? La razón por la cual las parejas del mismo sexo no han gozado de la misma protección que las parejas heterosexuales es producto del legado de severos prejuicios que han existido tradicionalmente en su contra. En efecto, es una consecuencia directa de la discriminación histórica que ha existido hacia las parejas homosexuales por razón solamente de su orientación sexual.

Históricamente, no solo han sufrido la discriminación las parejas homosexuales cuando se les niega el acceso al matrimonio, sino que se produce una analogía con la discriminación que en otro momento sufrieron las parejas interraciales. Traigo a colación el caso Loving v. Virginia en 1967, la Corte Suprema estadounidense argumentó que “[r]estringir el derecho al matrimonio sólo por pertenecer a una o a otra raza es incompatible con la cláusula de protección equitativa” prevista en la Constitución norteamericana. Hoy nos parece aberrante prohibir el matrimonio interracial, que fue justificada en su momento por razones morales y religiosas.

Es más, puede decirse que el poder normativo para contraer matrimonio sirve de poco si no otorga la posibilidad de casarse con la persona que uno elige.

Citaré los argumentos de la Suprema Corte de la Nación Mexicana a propósito de recursos de amparo por negarse el matrimonio a las personas del mismo sexo:

“Pero el derecho a casarse no sólo comporta el derecho a tener acceso a los beneficios expresivos asociados al matrimonio, sino también el derecho a los beneficios materiales que las leyes adscriben a la institución.”

En este sentido, acceder al matrimonio comporta en realidad “un derecho a otros derechos”.

En el orden jurídico mexicano existen una gran cantidad de beneficios económicos y no económicos asociados al matrimonio. Entre éstos destacan los siguientes: (1) beneficios fiscales; (2) beneficios de solidaridad; (3) beneficios por causa de muerte de uno de los cónyuges; (4) beneficios de propiedad; (5) beneficios en la toma subrogada de decisiones médicas; y (6) beneficios migratorios para los cónyuges extranjeros y acceso a la nacionalidad (7)”. Estos mismos beneficios son lo que se dan en Chile.

Además, uno de los fines del matrimonio es el auxilio mutuo, es decir, los deberes de solidaridad en el matrimonio, en este aspecto la desprotección de los miembros de la pareja del mismo sexo queda de manifiesto en muchos aspectos jurídicos (a modo meramente enunciativo); la Ley de accidentes laborales, derechos derivados dela seguridad social, los beneficios que se conceden al cónyuge de funcionarios de las FFAA y del Orden y Seguridad; demandar alimentos mayores; el ser curador ante la incapacidad de uno de los cónyuges; la toma de varias decisiones médicas, el destino del cuerpo del cónyuge fallecido, etc.

Estos ejemplos nos demuestran en qué medida la privación de beneficios materiales afecta la calidad de vida de las parejas homosexuales.

Vemos como efectivamente el matrimonio otorga a los cónyuges una gran cantidad de derechos. En este sentido, negar a las parejas homosexuales los beneficios tangibles e intangibles que son accesibles a las personas heterosexuales a través del matrimonio implica tratar a los homosexuales como si fuéramos “ciudadanos de segunda clase”.

No existe ninguna justificación racional -solo religiosas- para reconocer a los homosexuales todos los derechos fundamentales que les corresponden como individuos en el acceso al matrimonio. Solo se nos concede un mínimo de derechos para nuestra vida en pareja a través de un acuerdo de unión civil, que sólo otorga un piso mínimo de derechos. Los convivientes civiles heterosexuales puedan subir un peldaño más y casarse, pero solo por nuestra orientación sexual se nos impide.

La exclusión de las lesbianas y gays de la institución matrimonial perpetúa la noción de que las parejas del mismo sexo son menos merecedoras de reconocimiento que las heterosexuales, ofendiendo con ello su dignidad como personas y su integridad.

En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala Riffo y niñas v. Chile, destacó la “discriminación histórica y estructural” que las minorías sexuales han sufrido y señaló que:

“[…] los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, además de estar obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.”

De La Familia a Las Familias:

El artículo 1º de nuestra Constitución al señalar que la familia es la base fundamental de la sociedad, puede interpretarse prima facie aludiendo a un “modelo de familia ideal” que tenga como presupuesto al matrimonio heterosexual con padre, madre e hijos biológicos. Sin embargo, la jurisprudencia se ha encargado de darle una interpretación amplia. Y acorde a ser la familia una realidad social que se debe a su época, la Ley 20.530 del año 2019 abre el concepto de familia para adecuarla a estos tiempos: “es el núcleo fundamental de la sociedad compuesto por personas unidas por vínculos afectivos, de parentesco o de pareja, en que existen relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un mismo hogar y tienen lazos de protección, cuidado y sustento ente ellos.”

La protección estatal traduce en que esa protección debe cubrir todas sus formas y manifestaciones existentes en la sociedad: familias nucleares compuestas por padres e hijos (biológicos o adoptivos) que se constituyan a través del matrimonio o uniones de hecho; familias monoparentales; familias extensas o consanguíneas que se extienden a varias generaciones, y también familias lesbomaternales y gay parentales con hijos (biológicos o adoptivos) o sin ellos. En virtud de dicha realidad y dado que la diversidad sustenta el principio de igualdad y no discriminación, que es básico para el derecho internacional de los derechos humanos, se establece que el término familia debe entenderse en plural: ―las Familias.

Sobre la procreación como fin del matrimonio, en este Siglo XXI, queda de manifiesto la desvinculación entre matrimonio y procreación. Quedarían fuera de los fines del matrimonio todas aquellas parejas heterosexuales que no pueden serlo por su edad, infertilidad o el deseo de no serlo y una serie de eventos.

Evidentemente estas parejas pueden suscribir el contrato matrimonial aunque no cumplan con la finalidad de procrear.

Por otro lado, se procrean hijos fuera del matrimonio y en Chile ello no es ajeno; más del 70% de los hijos nacidos en Chile lo hacen fuera del matrimonio.

Luego, no es un fin esencial del matrimonio la procreación.

Y a medida de los avances de la ciencia y la medicina, la procreación no necesita del coito como vía biológica “natural” para ser padres. Desde el desarrollo de las técnicas de fertilización humana asistida se cambió el paradigma de la concepción “natural” para concebir la descendencia.

Mientras la ciencia médica que permite acceder a la fertilización a parejas de lesbianas, nuestra ley de filiación permanece anclada en paradigmas ajenos a los avances tecnológicos y culturales. En esta lógica histórica pre científica tecnológica, se excluyen a los niños que han nacido por deseo de sus madres de formar una familia. Las madres lesbianas conscientes de su voluntad procreacional se someten a las técnicas de fertilización humana asistida o recurren a la adopción monoparental, dado que su vínculo matrimonial no es reconocido legalmente. Por otro parte, las parejas homosexuales, si recurren a la adopción, solo puede hacerlo un miembro de la pareja como soltero. En ambos caso, tratándose de madres lesbiana o padres gays, los hijos quedan absolutamente desprotegidos de sus derechos filiativos respecto de aquel progenitor al cual la ley vigente invisibiliza absolutamente. Es duro decirlo, pero el concepto social tan arraigado en nuestro país de ser un hijo “huacho”, a pesar de haberse equiparado los derechos de los hijos nacidos fuera del matrimonio con los matrimoniales, aún persiste; son estos niños, nuestros hijos.

A modo enunciativo, para que vuestros Honorables vean la absoluta desprotección de estos hijos de familias lesbomaternales:

Respecto de su madre no gestante ese hijo o hija no tiene derechos a de:

- ser heredero de su madre y de la familia de ella;

- a ser beneficiario en el sistema de salud privada o pública;

- a ser carga de su madre en el sistema de previsión social;

- a la sala cuna financiada por el empleador;

- a ser beneficiario del sistema de bienestar social del estado como carga;

- a ser cuidado por su madre no gestante en caso de discapacidad o muerte de su madre biológica;

- a ser considerado alimentario en los casos establecidos en la ley n°20.680;

- a mantener contacto directo y frecuente en los casos establecidos en la ley 20.680;

- a ser reconocido como hijo en los servicios de urgencia hospitalaria, con el riesgo de ser separado de ella;

- a ser reconocido como hijo en el sistema escolar;

- a que su madre no biológica autorice – o no - sus viajes de estudio, o cualquier actividad extra programática en el colegio;

- a que sus tíos y/o abuelos de parte de su madre no gestante puedan tener su cuidado personal en caso de fallecimiento de ambas madres, aun siendo este el deseo registrado de las madres;

- a ser represente ante la justicia siendo menor de edad; a que su madre autorice – o no – tratamientos médicos;

- a que su madre no gestante autorice – o no – su ingreso a una organización juvenil como scout, club deportivo u otras de índole religiosa y/o comunitaria

Se han logrado reconocimientos filiativos para ambas madres; la gestante como la no gestante de la filiación de sus hijos por sentencias judiciales. Esto evidencia una doble discriminación hacia esos niños. En primer lugar, hay una discriminación económica ya que solo quienes tienen recursos para iniciar un proceso pueden eventualmente gozar del reconocimiento filiativo. Luego, están los avatares que este proceso conlleva, pudiéndose obtener una sentencia desfavorable que les niegue ese derecho a reconocimiento legal y por extensión prive a ese niño a su identidad.

Los padres tienen el derecho preferente a educar a sus hijos y escuchamos la consigna “Con mis hijos no te metas”. Estas consignan están dejando fuera a todos los hijos/as nacidos en parejas de lesbianas y de gays.

Entonces me pregunto ¿Dónde quedan esos derechos a los cientos de niños y niñas que han nacido y viven en el seno de una pareja del mismo sexo?

No hablamos de ficción, hablamos de Maximiliano, Laura, Alma, Isidora, Ignacio, Héctor, Lourdes, Pedro y su hermano José Miguel, los mellizos Diego y Lucas y así tantos cientos de niños más que ya viven y los que vendrán a este mundo. La primacía de la realidad está presente en cada uno de ellos.

En conclusiones:

1. Es un hecho innegable que la secularización de la sociedad y del propio matrimonio, así como la transformación de las relaciones humanas, han llevado paulatinamente a diversas formas de relación afectiva, sexual y de solidaridad mutua y, de ahí, a modificaciones legales en cuanto a la institución del matrimonio. Esto ha derivado en la redefinición del concepto tradicional que del mismo se ha tenido en cada época y a su desvinculación de una función procreativa, como fin de este.

2. En la actualidad la institución matrimonial se sostiene primordialmente “en los lazos afectivos, sexuales, de identidad, solidaridad y de compromiso mutuos de quienes desean tener una vida en común.

3. No hacer extensivo el matrimonio a las parejas homosexuales que están situadas en condiciones similares a las parejas que sí están comprendidas en la definición del artículo 102 del Código Civil, constituye una distinción en razón de “sexo” que a estas alturas de la evolución humana es discriminatoria, porque las orientación sexual no constituyen un aspecto relevante para auxiliarse en todas las circunstancias de la vida en pareja y fundar una familia. Y en último evento, la vida de dos personas homosexuales no se limita sólo a la vida en pareja, sino que, como cualquier pareja heterosexual, se puede extender, de así desearlo, a la procreación y la crianza de niños y niñas.

4. En esta línea, el Artículo 102 del Código Civil se traduce también en un trato discriminatorio por parte de la ley hacia las hijas e hijos de las parejas homosexuales, que los colocan en un plano de desventaja respecto de las hijas e hijos de parejas heterosexuales.

Palabras finales:

Nuestros legisladores deben entender que no están en el Congreso para perpetuar sus creencias personales o religiosas, como tampoco para reforzar los intereses o privilegios de la mayoría, ni perpetuar las discriminaciones históricas que sufren una importante población de nacionales, sino que su obligación, según el art.1 de la Constitución Política de la República, es concurrir a la dictación de las leyes de la nación, teniendo como Norte estar al servicio de la persona humana y promover el bien común.

No puedo no citar las palabras del ex presidente de España, José Luis Rodriguez Zapatero, allá en el 2005, hace 16 años ya, ante la Cámara a propósito del matrimonio igualitario:

“Reconocemos hoy en España el derecho de las personas a contraer matrimonio con otras de su mismo sexo. (…) Se trata de un pequeño cambio en el texto legal: se agrega apenas un escueto párrafo en el que se establece que el matrimonio tendrá los mismos requisitos y los mismos efectos cuando los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo; un pequeño cambio en la letra que acarrea un cambio inmenso en las vidas de miles de compatriotas.

No estamos legislando, Señorías, para gentes remotas y extrañas. Estamos ampliando las oportunidades de felicidad para nuestros vecinos, para nuestros compañeros de trabajo, para nuestros amigos y para nuestros familiares, y a la vez estamos construyendo un país más decente, porque una sociedad decente es aquella que no humilla a sus miembros.”

De haberse aprobado el matrimonio igualitario y los derechos filiativos hace 10 años atrás, ni mis hijas ni yo habríamos sufrido la discriminación del Estado que alteró nuestra familia ¡Cuánto dolor sufrido que pudo haberse evitado! Ese es el daño que causa a las familias LGTBI actuales y futuras y eso es algo que no se lo deseo a nadie. Impedirnos el derecho al matrimonio, no darnos reconocimiento legal a nuestros hijos es negar nuestra humanidad y dignidad.”.

El señor Eduardo Court, profesor de Derecho Civil de la Universidad Adolfo Ibáñez, expone y acompaña minuta que se inserta a continuación.

I.- INTRODUCCIÓN AL TEMA

En Chile la regla de heterosexualidad para acceder al matrimonio establecida en los arts. 102 del Código Civil (CC) y 80 de Ley Matrimonio Civil (LMC), de 2004, impide casarse a las parejas del mismo sexo.

Si bien estas parejas pueden celebrar un Acuerdo de Unión Civil (AUC), lo cierto es que las uniones homosexuales reclaman que se les reconozca el derecho a contraer matrimonio, tal como se les reconoce a las parejas de diferente sexo.

No se trata en consecuencia de que supuestas deficiencias en la regulación del AUC hagan necesario abrir el matrimonio a parejas homosexuales.

El tema de fondo es reivindicar un derecho (a casarse) por entenderse que según el ordenamiento constitucional –incluidas las reglas de diversos tratados sobre derechos humanos- el Estado de Chile se encuentra obligado a acceder a tal reclamación.

II.- EN CUANTO A LA FUNDAMENTACIÓN DEL PROYECTO

Hay antecedentes posteriores a tener en cuenta.

En el plano internacional; la opinión consultiva oc-24/17, de 24 de noviembre de 2017, emitida por la CIDH, solicitada por la república de Costa Rica, sobre diversos aspectos.

Sentencia N° 10-18, sobre matrimonio igualitario, de 12 de junio de 2019, la Corte Constitucional de Ecuador, resolvió: La Corte Constitucional de Ecuador declaró la inconstitucionalidad del art. 81 del Código Civil y el art. 52 de la Ley de Gestión de la Identidad y Datos Civiles (caso 10-18-CN).

Como indica la CIDH en la Opinión consultiva OC-24/17, de 24 de noviembre de 2017, crear una institución que produzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de cualquier sentido y genera el efecto de menoscabar o estigmatizar socialmente a las parejas del mismo sexo, dando a entender que existiría el matrimonio para quienes son “normales”, y otra institución de idénticos efectos pero con otro nombre, para quienes fuesen considerados “anormales”, es una distinción que la Corte estima inaceptable.

Los argumentos esgrimidos para mantener la regla de exclusión referida a la heterosexualidad, han sido desvirtuados en diversos países de distintos continentes en casi todo el mundo occidental. En todos estos países los principios y derechos constitucionales invocados para la ampliación del matrimonio a personas del igual sexo han sido –principalmente- el respeto de la dignidad humana, el reconocimiento de la libertad de las personas y el principio de igualdad y no discriminación por razones de orientación sexual, principios que también se encuentran formulados en la actual Constitución de Chile.

Para constatar esto basta examinar el contenido del art. 1° inciso 1° Constitución Política de la República (CPR), según el cual “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Esta formulación general, en que confluyen las nociones de dignidad, libertad e igualdad, es complementada por otras disposiciones.

Parece ser que la heterosexualidad como regla de acceso al matrimonio no resulta conciliable con los valores y principios recién mencionados, consagrados también en los tratados internacionales ratificados por Chile, que los órganos del Estado deben respetar y promover (art. 5 inciso 2° CPR); sin perjuicio de que ciertos motivos para mantenerla son contrarios al principio democrático (art. 4° CPR) y al carácter laico del Estado chileno derivado de la libertad de conciencia que la CPR consagra (art. 19 N° 6).

III.- EN CUANTO A LAS DISPOSICIONES DEL PROYECTO:

El proyecto de ley iniciado en mensaje nº 130-365/ el 28 de agosto de 2017 realiza adecuaciones en varios artículos del CC, LMC y otras, sustituyendo las expresiones “marido y mujer” por “cónyuges” y las referencias al padre o madre por “progenitores”, tal como lo hacen actualmente los códigos de España, Argentina y Uruguay; y en la definición de matrimonio del art. 102 CC el proyecto reemplaza la referencia a un “hombre” y una “mujer” por “dos personas”.

En materia de adopción: el proyecto no propone mayores cambios, porque “existe una iniciativa en discusión parlamentaria en la actualidad” (proyecto de ley sobre reforma integral al sistema de adopción en Chile, correspondiente al boletín N° 9.119-18, actualmente en segundo trámite constitucional).

En materia de reproducción asistida: tampoco, porque “su complejidad técnica y los problemas bioéticos que plantean, requieren de una regulación especial y exhaustiva”, sin perjuicio de permitir, en caso de parejas de mujeres, que la filiación del hijo quede determinada por el parto respecto de una madre y por reconocimiento respecto de la otra.

Sociedad conyugal:

Además, el proyecto indica que no extiende a las parejas del mismo sexo el régimen de sociedad conyugal, atendida la dificultad en cambiar la asignación de los roles diferenciados en la relación económica al hombre y a la mujer.

Esta limitación me parece grave: deja a estas parejas dos opciones, (a) la separación total de bienes, que no permite la formación de un “patrimonio familiar” y perjudica al cónyuge que no genera ingresos propios y (b) el régimen de participación crediticia que existe en Chile desde 1994 (ley 19.335) y cuya aplicación ha sido muy marginal (2%).

El proyecto confía en que la sociedad conyugal podrá ser aplicable a los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo “una vez que entren en vigencia las normas que adecúen el régimen, para hacerlo congruente con las disposiciones reguladas en esta ley” (Artículo primero transitorio).

En esta parte, el proyecto –de manera bastante optimista- supone (a) que habrá una sociedad conyugal que (b) modificada, a efectos de que no sea discriminatoria, será posible aplicarla a parejas del mismo sexo.

Entendiendo que el tema es complejo porque la actual sociedad conyugal asigna roles diferenciados al marido y a la mujer (el marido es “jefe” y administrador de la sociedad conyugal) y ello no es posible si ambos miembros de la pareja son de igual sexo.

Pero estimo que antes que vedarla a estos matrimonios sería mejor solución facultar a los contrayentes para que al momento de casarse pudieran pactar cuál de ellos ejercerá tal rol de jefe de la sociedad y aplicar a este las reglas actualmente vigentes para el marido y al otro las de la mujer, mientras se tramitan las adecuaciones o se sustituye este régimen.

IV.- OMISIONES

Por último, echo de menos algunas reformas que el proyecto omite.

1.- Definición del matrimonio:

En primer lugar, en cuanto a la definición de matrimonio del art. 102 CC, no es suficiente cambiar las expresiones hombre y mujer por personas. Debería también eliminarse de ella la alusión a la indisolubilidad del matrimonio, porque en conformidad con el art. 42 n. 4° de la LMC de 2004, el matrimonio “termina” por sentencia firme de divorcio.

También debería suprimirse la mención al fin de procreación, porque la ley 19.947, de 2004, suprimió el impedimento dirimente absoluto que contenía la anterior LMC, de 1884, según el cual no podían casar los que padecieran de impotencia perpetua e incurable. En la actualidad, la procreación no es un fin “esencial” del matrimonio.

A este respecto, cabe tener presente que la Corte Constitucional de Ecuador en Sentencia N° 10-18-CN/19, sobre matrimonio entre personas del mismo sexo, de 12 de junio de 2019, concluyó que la Constitución de ese país reconoce el derecho de las parejas del mismo sexo a que el legislador regule para ellas el matrimonio, otorgándoles el derecho a casarse y resuelve que son inconstitucionales las expresiones “un hombre y una mujer” y “procrear” contenidas en el art. 81 CC, equivalente al art. 102 de nuestro CC.

2.- Causales de término del matrimonio:

En segundo lugar, debe tenerse presente que con posterioridad al ingreso al Senado de este proyecto (28 de agosto de 2017) se aprobó la Ley 21.129, de 2019, que reconoce y da protección a la identidad de género y agregó un numeral 5° al art. 42 LMC, según el cual el matrimonio termina por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y nombre por razón de identidad de género. Aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo, la causal de término pierde su sentido y debiera eliminarse.

3.- Ley 21.334 sobre determinación del orden de los apellidos por acuerdo de los padres

También habrá que modificar, en cuanto se refiere al orden de los apellidos del padre y madre de los hijos, la Ley 21.334 sobre determinación del orden de los apellidos por acuerdo de los padres. Esta ley, publicada el 14 de mayo de 2021, entrará en vigencia al día siguiente de la publicación del reglamento a que alude el art. 6 de la misma, reglamento que debe dictarse en el término de cuatro meses contado desde la publicación de la ley.

El señor Mauricio Tapia, profesor de Derecho Civil de la U. de Chile, expone y acompaña minuta de su intervención, la que se inserta a continuación:

En esta intervención me referiré a tres materias: I. A responder a la pregunta de si el contrato matrimonial ha tenido una determinada naturaleza inmutable en el tiempo; II. A la indicación que intenta, a propósito de este proyecto, referirse al matrimonio religioso; y, III. A algunas adecuaciones, relevantes e imprescindibles, que requiere el proyecto en comento.

I. ¿El contrato matrimonial ha tenido una determinada naturaleza inmutable en el tiempo?

La pregunta de fondo es si el matrimonio tiene o no una determinada naturaleza, si posee fines permanentes que le son propios, esto es, si dicha noción es inmutable y no podría transformarse ahora para hacerla extensiva a las parejas del mismo sexo.

Al respecto, puede concluirse que el matrimonio ha sido objeto de una constante mutación en la historia de la humanidad. Esto porque las instituciones familiares evolucionan conforme a las costumbres y de acuerdo a la organización social, y la ley no puede impedir ese cambio ni tampoco provocarlo. Simplemente, lo reconoce. Específicamente, las leyes familiares dan cuenta del cambio social ocurrido a través del tiempo por medio de actualizaciones regulatorias cuando existen consensos de que ellas son convenientes y justas. En tal sentido, la manera de constituir la familia ha estado en permanente mutación.

Por esto, no ha existido nunca una sola regulación del matrimonio, “inscrita en el mármol”. Desde la noche de los tiempos fue una institución en constante metamorfosis. Y el último paso en esa línea es el reconocimiento del matrimonio igualitario.

Para acreditar lo anterior, basta referirse a la regulación del matrimonio en Chile: en el período precolombino, existían costumbres y rituales relativos al matrimonio en todos los pueblos que habitaban el territorio. En el pueblo mapuche, por ejemplo, existió el matrimonio monogámico y bajo ciertas circunstancias, también la poligamia. En el pueblo aymará, existió la monogamia, pero con una reducción fuerte del rol de la mujer. En cambio, en el pueblo yagán hubo una valoración de la incorporación al tronco de la familia materna mediante el matrimonio y la extensión del clan. Lo anterior, sin perjuicio de otros ritos y realidades de nuestro país como, por ejemplo, los rituales matrimoniales en Rapa Nui.

Durante el período de dominación española, rigieron en Chile los principios matrimoniales canónicos expresados en el Concilio de Trento del año 1545, estructurado sobre un matrimonio sacramental, que a la vez era un contrato entre un nombre y una mujer, de carácter indisoluble y sujeto a la celebración en un rito eclesiástico. La jurisdicción sobre la institución matrimonial la tenía la Iglesia Católica, la que daba singular importancia al consentimiento parental para celebrar el matrimonio, esto es, a la autorización de los padres como forma de control social, con la idea de evitar con esto los matrimonios clandestinos. En Chile, un antecedente importante fue la “Pragmática sobre matrimonio de los hijos de familia” dictada en 1776 para las Indias, y aplicada a todo el territorio americano. Esta se refería a la conveniencia de celebrar un contrato matrimonial con el consentimiento paterno, con el fin de cautelar la unión de personas de la misma clase y condición social, y así evitar el mestizaje.

En este modelo de matrimonio existió un amplio y absoluto dominio de la Iglesia Católica sobre los casos judiciales, en un contexto de unión entre esa institución y el Estado. En paralelo, en la época colonial existió siempre una amplia realidad social desregulada de convivencia fuera del matrimonio (y mestizaje), la que como sabemos, perdura hasta nuestros días. Así lo han expuesto estudios célebres, como los de la antropóloga y Premio Nacional de Humanidades y Ciencias Sociales, Sonia Montecino.

A continuación, es necesario referirse a la primera regulación del matrimonio en Chile y que data del año 1820. Bernardo O’Higgins, nuevamente a través de una “Pragmática de matrimonio”, puso acento en regular la edad y el consentimiento de los padres, radicando la competencia de dicha institución conyugal también en Iglesia Católica. Solo en 1844 se permitió el matrimonio de “disidentes” (que puede calificarse como una de las transformaciones relevantes del matrimonio en el siglo XIX), pero siempre bajo el alero eclesiástico, frente a un sacerdote católico, y conforme a los requisitos del matrimonio canónico. Así llegó la regulación matrimonial al Código Civil del año 1855 el que, a diferencia de su par francés, no consagró la secularización del matrimonio, y dejó entregada la constitución del mismo y la prueba del estado civil a las leyes canónicas de la Iglesia Católica.

El jurista Andrés Bello, autor del citado código, lo decía así, en estos términos, en el Código Civil: “esto es una transacción en homenaje a las ideas dominantes”. De esta forma, el antiguo artículo 117 del Código Civil de 1855, establecía que el matrimonio se sometía a las solemnidades de la Iglesia Católica, la que se encargaba de velar por su cumplimiento, y el artículo 118 extendía el valor al matrimonio de disidentes, siempre ante un sacerdote católico conforme a los requisitos de la Iglesia Católica. Posteriormente, una nueva transformación del contrato matrimonial fue operada mediante una circular del Ministerio de Justicia del año 1872, que extendió por vía de interpretación legal esta figura a los “ateos”, esto es, ya no era necesario declarar la profesión de una religión para acceder al matrimonio.

Como se dijo, las instituciones de derecho familiar, como son el matrimonio y la filiación, dependen directamente de la organización social, particularmente la económica. En una sociedad organizada sobre la base de una economía agrícola y más bien doméstica, impregnada de una visión católica y patriarcal de las relaciones familiares, el Código Civil de 1855 no innovó, y reconoció así un modelo normativo de familia que provenía del derecho castellano y de inspiración canónica.

A pesar de que quedó entregado a la Iglesia Católica el rito matrimonial, así como su registro, el Código Civil de 1855 recogió ciertas normas y principios -algunos de ellos que duran hasta nuestros días-, y que están inspirados en parte en el derecho canónico. Ellos establecen cuestiones tales como: la autorización de los padres, que reitera el modelo de contrato matrimonial vigilado por los padres; la cuestión de las segundas nupcias; los esponsales o promesa de matrimonio, que da cuenta aún de matrimonios por conveniencia o arreglados por la familia; y, finalmente, derechos y obligaciones entre cónyuges. Varias de estas figuras han caído en desuso, y otras probablemente requieren nuevas adaptaciones (por ejemplo, las promesas de matrimonio, la autorización de los padres o la existencia de un deber de “cohabitar”).

Resulta curioso observar que esas disposiciones originales del Código Civil dan cuenta de un arquetipo único de familia, que reconocía el derecho matrimonial de la época, con una visión bastante intolerante frente a otras formas familiares. Así, el matrimonio era la única forma de constituir familia en el Código Civil original. El marido, que se estimaba el príncipe de la familia, la gobernaba como monarca absoluto y el matrimonio era siempre religioso. De igual forma, la mujer debía obediencia al marido y éste le debía protección. En realidad, la potestad marital, hoy derogada, le otorgaba amplias facultades sobre la persona y bienes de la mujer. La sociedad conyugal era el único régimen de bienes y por tanto la mujer casada inevitablemente terminaba siendo incapaz relativa. Las relaciones de filiación sólo tenían su origen en el matrimonio, y en el reconocimiento voluntario en algunos casos. Los hijos debían obediencia al padre, quien incluso podía ordenar su reclusión en establecimientos correccionales. De igual manera, se podía desheredar al menor de 25 años que contraía matrimonio sin su acuerdo. El padre ejercía la patria potestad absoluta sobre todos los hijos, pasando a un curador en ausencia del padre y, finalmente, los hijos naturales e ilegítimos eran excluidos totalmente de la sucesión. Tal era el modelo matrimonial de 1855.

La evolución de las costumbres condujo a una progresiva obsolescencia de ese modelo único de familia y a una transformación radical de la ley, que ya no es la misma de 1855. Varios fenómenos sociales fueron promotores de estos cambios. En particular, la concentración de la población en la ciudad produjo, progresivamente, que la familia dejase de ser un soporte orgánico y económico para un importante grupo de individuos. Luego vinieron los fenómenos de la incorporación masiva de la mujer al trabajo remunerado y, posteriormente, en el siglo XX, el control de la mortalidad infantil, el aumento de la esperanza de vida y el surgimiento progresivo del reconocimiento social de las nuevas formas de familia, cuyos ejemplos elocuentes son las familias monoparentales, las familias recompuestas (surgidas luego de quiebres matrimoniales) y, finalmente, las familias homoparentales.

En igual sentido, el siglo XX fue testigo de una relajación de la permanencia del vínculo matrimonial, ese supuesto carácter “indisoluble y para toda la vida”. A contar del año 1925, se desarrolló por la jurisprudencia un camino para disolver el vínculo conyugal través de las denominadas “nulidades simuladas”. Ya en esa época el matrimonio había mutado, jurisprudencialmente, en un vínculo soluble por acuerdo de los cónyuges, a pesar de que la ley sostenía lo contrario. Y esto a pesar de que el divorcio vincular solo se reconoció formalmente en 2004. A su vez, la familia homoparental fue reconocida directamente el año 2015, por medio de la ley N° 20.830 que consagró el Acuerdo de Unión Civil, y que se inserta en una realidad mucho más plural, que tolera y reconoce diferentes formas de constituir una familia.

Efectivamente, todos estos cambios sociales se reflejaron en la ley de forma algo tardía a través de sucesivas transformaciones en el siglo XX y XXI. En primer lugar, hay que tener en cuenta que la secularización del matrimonio se produjo por la ley laica de 1884, que fue la primera ley de matrimonio civil. Y luego, las reformas más importantes comenzaron a incorporarse al interior de la regulación matrimonial a partir del año 1934. Todas estas modificaciones sustituyeron una visión unívoca y normativa de la familia, por una regulación que no busca establecer modelos familiares, sino que pretende abrir espacios para diferentes proyectos de vida y disímiles convicciones morales.

La familia, de esta forma, pasa a tener un carácter funcional a los proyectos familiares. El derecho civil, por su parte, dejó de trazar normativamente un modelo de vida y pasó simplemente a preocuparse de remediar los conflictos patrimoniales y personales que surgen cuando se fracasa en tales proyectos. Las leyes de familia pasaron a ser esencialmente importantes frente al fracaso o crisis familiar. En la armonía conyugal son poco relevantes, pues no hay conflictos que resolver por medio de ellas. Es en la experiencia del conflicto cuando cobran particular importancia. Esa es la perspectiva que tiene el derecho familiar a través de las sucesivas reformas. Prueba de ello es que se crearon los tribunales especializados de familia, poniendo acento, precisamente, en la resolución de los conflictos originados al interior del grupo familiar. Esta es una evolución que ha marcado un aumento de espacios de autodeterminación, lo que ha significado un repliegue de los ordenamientos jurídicos, que puede ser completado con las convicciones morales, filosóficas y personales de cada individuo. Desde esta perspectiva, hemos sido testigos de una evolución rotundamente más igualitaria y pluralista de las relaciones familiares, que nuevamente ha ido transformando el contrato matrimonial.

En efecto, el matrimonio reconocido en la ley civil del año 1855 cambió radicalmente durante el siglo veinte. En primer lugar, por ley del año 1884 que, como se dijo, secularizó el matrimonio pero recogió el derecho canónico vigente a la época y, en definitiva, siguió estructurando a la familia sobre una pirámide dónde se encontraba el marido con plenos poderes sobre los hijos y la mujer, cuestión que sólo fue cambiando desde el año 1934, otorgando un espacio mayor al interior del matrimonio a la mujer y restituyendo la igualdad al interior de la unión conyugal, proceso que aún no termina. Fue en dicho año que se incorporó la posibilidad de pactar el régimen de separación de bienes, el que hacía escapar a la mujer de la incapacidad relativa, la posibilidad de contar con un patrimonio reservado para la administración de sus bienes, patrimonio que provenía de lo generado por su trabajo separado del marido. De igual forma, hay que mencionar la derogación de la incapacidad relativa de la mujer en el año 1989 y, por último, la reforma de la sociedad conyugal en cuanto a la administración de los bienes, la que todavía está en discusión en la Comisión Especial encargada de conocer iniciativas y tramitar proyectos de ley relacionados con la mujer y la igualdad de género del Senado.

En cuanto a los hijos y la familia, también la ley ha evolucionado, cuestión que a su vez ha ido transformando los contornos del matrimonio y su función. Poco a poco se comenzó a restituir la igualdad entre los nacidos fuera y los nacidos dentro del matrimonio (lo que permite sostener que el matrimonio comenzó a dejar de ser la única forma de constituir formalmente la familia), para primero otorgándosele un 50% los derechos hereditarios correspondientes al matrimonial en el año 1952, y luego en 1998 la igualdad plena. Asimismo, la relación equilibrada de los derechos y obligaciones entre padres e hijos que se hizo por sucesivas reformas hasta la importante modificación del año 2013, que estableció una distribución equitativa entre los derechos y obligaciones de los padres y respecto de los hijos (corresponsabilidad y cuidado compartido).

Por otra parte, en el año 2004 se dio un paso trascendental, en materia de tolerancia y pluralismo al aprobar la Nueva Ley de Matrimonio Civil. Esta constituyó un nuevo estatuto de compromiso que creo que es de relevancia resaltar a propósito de esta discusión, pues a solicitud esencialmente de la Iglesia Católica se incorporaron dos cuestiones muy relevantes en favor de aquellos que creen que el matrimonio es un sacramento, precisamente como gesto de tolerancia e inclusión. Estas reformas, una vez más, transformaron la naturaleza del matrimonio.

En primer lugar, el matrimonio religioso volvió a tener efectos civiles en Chile. Basta una ceremonia ante el sacerdote que luego se ratifica ante el oficial civil, el que solo debe comprobar el cumplimiento de los requisitos legales, en particular, la capacidad. Así, cualquier iglesia con personalidad jurídica de derecho público en Chile puede celebrar una ceremonia ante el sacerdote, con absoluta validez legal. Esto es un gesto de tolerancia a la religión católica y en favor de otras religiones que creen que el matrimonio tiene determinadas características transcendentales. Quienes profesen una religión, pueden celebrar el matrimonio ante su fe y luego tendrá efectos civiles. Naturalmente, eso no significa que la ley civil se pronuncie sobre la naturaleza del matrimonio religioso, en respeto de la garantía constitucional de libertad de culto.

En segundo lugar, también a solicitud de la Iglesia Católica se incorporaron en la ley civil (vigente hasta hoy) nuevas causales de nulidad, inspiradas en del Código de Derecho Canónico de 1983 referidas, en esencia, al error en las cualidades personales y a la incapacidad de comprender y comprometerse con los deberes y obligaciones del matrimonio. Estas causales de nulidad matrimonial canónicas permiten hoy que una pareja católica se case frente al sacerdote, que este tenga efectos civiles, y luego se anule conforme a la misma causal de nulidad ante la ley canónica y la ley civil. Evidentemente, quienes no profesen alguna religión, pueden casarse y divorciarse únicamente por la ley civil. En otros términos, el matrimonio, por esta reforma, mutó en una figura tan flexible que permite a creyentes y ateos el encontrar una regulación adaptada en la legislación

Cabe agregar que un aspecto de singular importancia fue que en esta reforma de 2004 se derogó la causal de invalidez del matrimonio vinculada a la impotencia perpetua e incurable, lo que da cuenta de que la procreación dejó de ser un fin del matrimonio en la ley, cuestión que también es relevante para los efectos de la discusión del matrimonio igualitario.

Asimismo, debe señalarse que Acuerdo de Unión Civil (2015), si bien es un primer reconocimiento de las familias homoparentales, no otorga una protección patrimonial adecuada a los convivientes, porque les está negado el acceso a la sociedad conyugal, y tampoco cuenta con una protección de los hijos, respecto de los cuales ni siquiera se pronuncia. El Acuerdo Unión Civil constituye así un matrimonio de segunda categoría, sin hijos.

Cabe mencionar que una última modificación del matrimonio atiende a la derogación de la causal de divorcio culpable por conducta homosexual (Ley Nº21.367 de 2021).

Como se demuestra de lo expuesto, el matrimonio nunca ha tenido una naturaleza inmutable en Chile (ni en el mundo), sino que todo lo contrario es un contrato que ha sufrido múltiples reformas directas o indirectas, en consonancia con la evolución social, presentándose hoy como una institución del derecho familiar flexible, de contornos abiertos y en constante mutación, siendo completamente entendible que ahora pretenda extenderse a las parejas del mismo sexo.

En efecto, resulta lógico que se busque hoy en Chile un reconocimiento simbólico por parte de las familias homoparentales, simbolismo consistente en la intervención del Estado a través de la celebración de un acto ante testigos, y que otorgue los mismos derechos y obligaciones que emanan del matrimonio para las parejas del mismo sexo.

Por lo demás, las familias homoparentales están buscando legalmente un reconocimiento de aquello que ya existe en la práctica, porque hoy existen innúmeros núcleos familiares homoparentales, esto es, dos madres o dos padres a cargo de hijos.

Incluso esa realidad ya ha sido reconocido por la jurisprudencia chilena. En efecto, al menos cuatro sentencias recientes han reconcido a familias homoparentales y han obligado al Registro Civil a inscribir hijos con dos padres o dos madres. Por tanto, lo que hoy se regula en este proyecto, con efectos generales, ya existe en la práctica a través de sentencias judiciales. Así, una sentencia del 7º Juzgado Civil de Santiago, del año 2017 (Rol V-248-2016), reconoció expresamente el vínculo filiativo de dos hombres casados en el extranjero y dos niños adoptados también en el extranjero. El fallo de 8 de junio de 2020, del Segundo Juzgado Familia de Santiago (Rol C-10028-2019), que reconoció un doble vínculo de filiación materna respecto de un hijo. La sentencia del Juzgado de Familia de Antofagasta del año 2021 (Rol C-2061-2020), que también reconoció un doble vínculo filiativo entre dos mujeres respecto a un hijo. Finalmente, la sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Iquique del año 2020 (Rol 117-2020), en la que se reconoce una identidad de género a la segunda madre y se ordenó la rectificación de la partida de nacimiento del Registro Civil.

Asimismo, la aprobación del matrimonio igualitario es consistente con el Acuerdo de Solución Amistosa (Caso P-946-12), relativo al reconocimiento del matrimonio igualitario y la concesión de derechos a las familias homoparentales, suscrito por Chile ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2016). En ese acuerdo, el Estado chileno reconoció los hechos que originaron esta denuncia, es decir, la violación de los derechos fundamentales de la población LGTBI. Además, se declaró la voluntad de perfeccionar las bases institucionales de nuestro país para evitar esa discriminación, en particular, a través del proyecto de ley en comento.

En síntesis, y como he querido demostrar, las leyes civiles están hechas para las personas, y no las personas para las leyes civiles. Ellas son tributarias de las costumbres e instrumentos de tolerancia. La idea de la ley civil es que todas y todos se puedan encontrar en las normas del Código. Es por eso, que debe existir un reconocimiento a un matrimonio civil aplicable para todos; debe abrirse para que todos tengan un espacio, para que quepan tanto aquellos que creen que el matrimonio es un sacramento entre un hombre y una mujer, como quienes no lo piensan así. Todos tienen derecho a determinar cómo constituyen su familia, pero, al mismo tiempo, aquellas familias homoparentales deben tener derecho a acceder en condiciones igualitarias a una regulación estatal que garantice una efectiva protección patrimonial y personal.

II. Indicación que intenta, a propósito de este proyecto, referirse a las condiciones de validez del matrimonio religioso

A continuación me parece necesario referirme a una indicación presentada a este proyecto y que intenta agregar un nuevo inciso en el artículo 102 del Código Civil del siguiente tenor: “Las iglesias, cualquiera sea la fe que profesen, no estarán obligadas a celebrar matrimonios entre parejas de igual sexo, conforme lo dispuesto en este artículo” (H. Diputados, Gustavo Sanhueza, Juan Antonio Coloma y Juan Manuel Fuenzalida).

La indicación, por las razones que se mencionarán, resulta atentatoria contra la garantía constitucional de la libertad de conciencia y de culto, y escapa de las ideas matrices del proyecto:

(i) En primer lugar, la indicación tiene un alcance que excede absolutamente esta discusión. Este proyecto de ley se refiere al matrimonio civil ante el oficial civil y no al matrimonio religioso ante el ministro de culto. Lo que pretende es autorizar que el matrimonio civil pueda suscribirse por dos personas del mismo sexo, pero en caso alguno siquiera menciona -y no podría hacerlo- la figura del matrimonio religioso. Desde esa perspectiva, se presenta como una indicación que escapa absolutamente a las ideas matrices del proyecto.

(ii) En segundo lugar, la indicación parte de un supuesto erróneo. En efecto, ella propone una norma referida al matrimonio religioso para ser incorporada en el Código Civil, el que, sin embargo, no se refiere en ninguna de sus disposiciones al matrimonio religioso. Es la Nueva Ley de Matrimonio Civil del año 2004 la que, en su artículo 20, señala que el matrimonio celebrado ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirá los mismos efectos que el matrimonio civil.

Pero, y sobre todo, debe considerarse que ese artículo 20 solo otorga valor civil al matrimonio religioso, si cumple con los requisitos contemplados en la ley, pero evidentemente no se refiere ni regula -porque no puede hacerlo- la naturaleza de ese matrimonio religioso, su ritualidad, forma de celebración, rol del ministro de culto, personas que pueden contraerlo, etc., cuestiones que son determinadas autónomamente por cada entidad religiosa.

La indicación pretende así introducir una especie de “objeción de conciencia” para las entidades religiosas, mediante esta norma permisiva que les autorizaría negarse a celebrar un matrimonio entre personas del mismo sexo, “objeción” que en la práctica ya existe y está asegurada para todas las religiones. En efecto, cada entidad religiosa es libre de determinar autónomamente quiénes podrán contraer el vínculo ante su ministro de culto, con el único límite del respeto de los mínimos legales (por ejemplo, no podrían celebrar un matrimonio con menores de edad). En el fondo, hoy legítimamente cualquier entidad religiosa puede negarse a celebrar un matrimonio entre personas del mismo sexo o puede decidir celebrarlo

(iii) En tercer lugar, y este es el aspecto de mayor gravedad de esta indicación, se trata de una proposición abiertamente inconstitucional y contraria a tratados internacionales, por vulnerar la garantía constitucional de la liberad de culto.

En efecto, el artículo 19 Nº6 de la Constitución asegura a todas las personas: “La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”.

La libertad de culto, como se sabe, comprende el derecho individual de profesar una fe religiosa o de no hacerlo, así como asociarse para formar comunidades religiosas o integrarse a entidades religiosas existentes, gozando en todo caso plena libertad y autonomía para ejercer su ministerio y practicar su culto.

En tal sentido, una disposición de esta naturaleza agrede precisamente la autonomía de las entidades religiosas para determinar el ejercicio de su culto, en particular, en el sacramento del matrimonio. Al supuestamente “autorizar” a que se nieguen a celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo (objeción que, como se dijo, ya existe en la práctica), en definitiva se está intentando inmiscuirse en aquello que pueden o no pueden hacer en el rito matrimonial.

Tal deriva es absolutamente peligrosa y atentatoria contra la libertad de conciencia y de culto, pues sobre esa misma lógica podría alguien luego plantear, por ejemplo, que la ley debería señalar que las personas no estén obligadas a bautizarse para profesar una fe, que no es necesario que contribuyan con el diezmo a su iglesia, que no están obligadas a seguir los mandamientos de su religión, etcétera.

En definitiva, si con esta indicación se quiere defender la autonomía de las iglesias, el resultado es precisamente el contrario: de aprobarse esta indicación se abre la puerta para la intromisión del Estado en la conciencia de las personas y en la libertad de las iglesias para el ejercicio de su culto.

III. Algunas adecuaciones, relevantes e imprescindibles, que requiere el proyecto en comento.

Por último, sin perjuicio de otras adaptaciones de coordinación, lenguaje y en normas previsionales, me refiero a tres adecuaciones que estimo fundamentales y que están pendientes en el proyecto:

(i) Filiación homoparental extramatrimonial. El proyecto de ley abre la filiación homoparental tanto para las parejas del mismo sexo casadas como para los que no lo están, en particular, modificando para la filiación no matrimonial el artículo 187 del Código Civil. No obstante, el proyecto no modifica el artículo 186 de ese Código, que establece la norma de principio en la materia. Ella debería modificarse, para sustituir las expresiones “padre y madre” por “progenitores”, en el siguiente tenor: “La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento de uno de los progenitores, o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación''.

(ii) Ley de cambio de orden de apellidos. El 14 de mayo de 2021 fue publicada en Chile la Ley Nº21.334, sobre determinación del orden de los apellidos por acuerdo de los padres. Se trata de una reforma relevante, que modifica, en particular, el Código Civil, la Ley del Registro Civil y la Ley Nº17.344, que autoriza el cambio de nombres y apellidos. Sin duda la novedad más significativa es la facultad de asignar de común acuerdo a los hijos un orden de apellidos que revierta la tradicional prioridad del apellido paterno, en respeto del principio de igualdad constitucional: los hijos podrán llevar primero el apellido materno y así perpetuarlo. Según esta reforma, si al momento de la inscripción del hijo se determina la filiación tanto materna como paterna (matrimonial o no), ellos deber elegir de común acuerdo el orden de transmisión de sus respectivos apellidos. Ahora bien, se establece que en caso de “no manifestarse acuerdo”, se entiende supletoriamente que la “voluntad” de los padres es que el primer apellido paterno anteceda al primer apellido materno, y así regirá para todos los hijos comunes. Como se entiende, esta regla supletoria es absolutamente inaplicable si se llega a aprobar este proyecto de ley de matrimonio igualitario y, por su intermedio, la homoparentalidad. Frente a un hijo con dos madres o con dos padres, evidentemente, no es viable este criterio de selección supletorio. Esta encrucijada se ha planteado en otros países. Sería extenso de explicar en detalle, pero en situaciones como éstas, donde no existen criterios para discernir una elección racional, parece aconsejable resolver conforme al azar. Por ejemplo, asignarlo conforme al orden alfabético de los apellidos de los padres, tal como se hizo en el caso francés, por una reforma de 2013, que fue la misma que introdujo el matrimonio igualitario. Podría objetarse en tal caso que existirá una ventaja preestablecida para aquel de los padres cuyo apellido anteceda alfabéticamente al del otro, pues tendrá pocos incentivos para abrirse a consensuar un orden diferente. Si se quiere escapar de tal reproche, no quedaría más que una elección por simple sorteo ante el oficial civil, tal como lo establece el derecho argentino.

(iii) Causal de disolución de matrimonio- Ley de identidad de género. La Ley Nº21.120, que reconoce y da protección al derecho de la identidad de género, establece una causal de disolución del vínculo matrimonial por la circunstancia de solicitar el cambio del nombre y sexo registral (arts. 18 y 19, en relación con la causal Nº5 del artículo 42 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil). Como es evidente, tal disolución se justificaba por la inexistencia de la figura del matrimonio entre personas del mismo sexo. Mantenerla, luego de ser aprobada esta ley de matrimonio igualitario, es completamente injustificado y, además, resultaría atentatorio contra la dignidad humana.

El señor Vladimir Urrutia, representante de la Fundación Vanguardista Divergente relata su experiencia personal sobre ser viudo gay y la invisibilidad que ha debido padecer frente al Estado, la ley y las instituciones en general; por ejemplo, no pudo retirar el cuerpo de su pareja fallecida del Servicio Médico Legal o requerir a su nombre un documento en el Registro Civil, entre muchas otras situaciones.

Manifiesta que ha debido enfrentar judicialmente a la familia de su pareja fallecida, ha recibido un trato vejatorio como viudo homosexual porque ante la ley no “son nadie” y, permanentemente, están expuestos a agresiones por discriminación.

El “matrimonio igualitario” no es un antojo, buscan los mismos derechos, sin diferencia.

Sobre los derechos filiativos, hace presente que las discusiones se enfrascan en aspectos semánticos e insta a avanzar frente a la lentitud de las reformas.

El diputado Ilabaca agradece las exposiciones y recuerda que próxima sesión se procederá a la votación general y se iniciará la discusión particular.

Sesión N° 389 de 9 de septiembre de 2021.

El señor Álvaro Ferrer, director ejecutivo de la Corporación Comunidad y Justicia expone y acompaña minuta de su intervención, la que se inserta a continuación:

“1. Decía Cicerón que rara vez los hombres aciertan sobre la cuestión sobre la que discuten. La discusión que nos convoca no es sobre la reparación de una supuesta injusticia, el pago de una deuda, el reconocimiento de la diversidad ni la igualdad ante la ley. Tampoco es sobre con quién es lícito contraer matrimonio. Es, ante todo, sobre qué es el matrimonio y, en razón de ello, sobre el bien público que la ley debe proteger y promover en razón del bien común.

2. Diré algo obvio pero curiosamente pasado por alto: se denomina “matrimonio igualitario” al resultado de extender la unión matrimonial a las personas del mismo sexo. En ello consistiría lo igualitario: en igualar el trato permitiendo a las personas con orientación sexual de tipo homosexual contraer lo mismo que contraen las personas heterosexuales: el mismo contrato con los mismos derechos y obligaciones. Se trataría, así, de ampliar el matrimonio derribando una frontera que se estima arbitrariamente discriminatoria.

3. Sin embargo, la frontera que se pretende derribar es nada menos que un requisito de existencia del matrimonio, como lo es la diversidad de sexo entre los contrayentes, evidentemente requerida y justificada en los fines inherentes de la misma institución. Por ello aquí no se está ampliando el matrimonio, se lo está reformando. Y dado que la reforma consiste en eliminar una condición esencial para su existencia, la verdad es que la reforma, en la realidad, determina que el matrimonio deja de existir como tal. Se lo deroga.

4. Esta reforma crea algo nuevo: un contrato novedoso, una nueva institución que se seguirá llamando matrimonio, pero que será inevitablemente otra cosa. Esto no es trivial: lo que pertenece a la esencia de una cosa le acompaña de modo necesario, como la circularidad al círculo. Sin ella no existe. Como tampoco habrá círculo si lo dibujamos cuadrado. El círculo cuadrado no existe, es imposible. En derecho las cosas son lo que son, y no lo que se dice que son. Por ello cada contrato, según sus fines propios, tiene requisitos de existencia conforme a los cuales se constituye como eso y no otra cosa. La transmisión de la vida y la cultura, y la unión personal integral y oblativa requieren la diferencia sexual. Los fines –y la institución que por y para ellos existe– son imposibles sin las condiciones esenciales para alcanzarlos. Sin diferencia sexual no existe matrimonio. El matrimonio “igualitario” es otra cosa. Lo reafirma el nuevo fin por y para el cual se crearía esta nueva institución: la regulación de los afectos, la eliminación de supuestos prejuicios, la tolerancia, la afirmación y protección de la diversidad, la satisfacción de intereses o deseos, el cumplimiento de una solución “amistosa” no vinculante, etc. Es, sencillamente, otro derecho de familia.

5. Por ello es que el profesor Corral ha dicho con toda razón que este proyecto de ley pretende la reforma más radical en toda la historia del derecho de familia, aquel ámbito del derecho privado en que las normas son de interés público –con todo lo que ello implica– pues la familia es la base fundamental de la sociedad.

6. Con lo dicho resulta evidente el sofisma de abordar esta discusión en base al principio de igualdad. Por de pronto, nadie discute sobre la igual dignidad de las personas, cualquiera sea su orientación sexual. Aquí, por tanto, no hay homofobia (y toda etiqueta semejante debiese ser desechada por impertinente, en tanto prime la honestidad intelectual). El principio de igualdad exige tratar igual a quienes se encuentran en la misma situación. Existiría discriminación arbitraria si se prohibiera contraer matrimonio a quienes cumplen las condiciones para su existencia y validez. Paradojalmente, el que personas del mismo sexo no puedan contraer matrimonio se explica por aplicación de ese principio: tratar diferente a quienes se hayan en diferente situación. Eso es lo justo.

7. Así, esta ley no aplica el principio de igualdad sino que lo vulnera. Pretende tratar igual a quienes se hayan objetivamente en una situación distinta. Eso es injusto. Pero en realidad va mucho más allá: lo que se hace no es permitir que personas del mismo sexo accedan a lo mismo que un hombre y una mujer. Ese “lo mismo” no es real, cualquiera sea el afán prometeico del legislador. Por ello es que –otra paradoja– el “matrimonio igualitario” es un imposible.

8. Se pensará que esto no es así, o no es tan así, porque la ley igualmente permitirá que un hombre y una mujer se sigan casando, contrayendo los derechos y deberes de siempre. La ley daría a otros sin quitarles nada a los que ya lo tienen, sin imponer nada. Cada cual, sea heterosexual u homosexual, podrá casarse, o no hacerlo. Cada uno podrá hacer lo que quiera, sin distinción, sin discriminación, así de simple. Pero eso no es más que una sobre simplificación que no logra disfrazar el individualismo subyacente. Esa ley ya no persigue el bien común sino el bien particular. O, si se quiere, para esa ley el bien común no sería más que la suma de bienes individuales. Vive y deja vivir...

9. Pero la familia es el lugar donde por antonomasia no aplica ni debe regir o primar la lógica del interés particular. Tampoco en el derecho de familia. Esta verdad la sabe y cumple todo el que considera que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad” es algo más que un lugar común.

10. ¿Cuál es, entonces, el bien público que se promueve mediante esta reforma derogatoria del matrimonio? ¿De qué manera con ello se fortalece la familia? ¿Reconociendo familias de composición diversa? Podría ser. Pero dentro de esa innegable e inevitable diversidad –que bien puede ser objeto de múltiples iniciativas de protección, particularmente en aquellas situaciones de mayor desamparo– ¿acaso no existe un modelo que por su misma naturaleza, por su intrínseca relación con la transmisión de la vida, por su fundamento en la complementariedad total y radical entre el hombre y la mujer, por su constitución necesariamente paritaria –como tanto gusta hoy– merezca especial protección y fortalecimiento preferente? ¿No hay en esa unión un bien público preferente? ¿Cuál es el tesoro al final del arcoiris que se sobrepone a la desprejuiciada primacía histórica y natural de la unión y donación oblativa en la que descansa toda la cultura, cuya condición de posibilidad es la diferencia sexual? ¿O el adjetivo –porque no es sustantivo– “diversidad” enceguece a tal punto que ya no es posible reparar sin complejos en la necesidad pública de reconocer esta objetiva diferencia? ¿De qué manera se promueve el bien común ignorando esta realidad?

11. Y hablando de realidad, mirémosla completa. Esta discusión no se reduce al reconocimiento y respeto de los deseos y anhelos de los adultos. El matrimonio es base de la familia en razón de la transmisión de la vida y las responsabilidades que de ello se siguen. Es irresponsable reducir la cuestión a que los adultos hagan lo que quieran en la esfera de su propia autonomía. No se trata sólo de ellos. Este proyecto pretende también igualar a los hijos. Pero esto es otro imposible.

12. Los hijos jamás podrán ser concebidos mediante la unión sexual entre personas del mismo sexo. Sobra literatura según la cual los hijos criados y educados por parejas homosexuales no experimentan diferencias respecto a los criados y educados por un padre y una madre. Y sobra literatura que concluye lo contrario. Con todo, no me parece correcto ese reduccionismo empírico-sociológico que compara en función de males –quiénes incurren en conductas de riesgo, o en delitos, o se deprimen más o menos, etc.– porque el interés superior de un niño no consiste en que no padezca males sino, ante todo, en que goce de los mayores bienes para su mayor realización espiritual y material posible.

13. En tal sentido, y teniendo presente el deber de promover el bien común mediante la ley que siempre es general y abstracta, ¿puede decirse que para algunos niños su mayor bien implica por definición legal excluir toda presencia, en su crianza y educación, de lo masculino o de lo femenino? ¿Cómo puede ser tan relevante y necesaria la presencia de lo masculino y femenino en la conformación de la Convención Constitucional, de las listas de candidatos a elecciones parlamentarias, en la composición de un directorio, en la selección de bibliografía para un curso universitario, etc., y, sin embargo, no sea imprescindible para la crianza y educación de los futuros ciudadanos? ¿Esa carencia objetiva puede ser suplida sólo por las buenas intenciones del afecto entre dos hombres o dos mujeres? ¿El afecto entre personas del mismo sexo reemplaza y compensa esa ausencia borrando de la realidad una necesidad antropológica?

14. Se dirá que esos niños y esas familias –llamadas homoparentales– ya existen. No niego el hecho, pero de él no se sigue la consecuencia normativa que se pretende. La falacia naturalista –o automatismo legislativo– no es un argumento aceptable, aunque goce de la complacencia de la ortodoxia dominante.

15. Como se ve, este proyecto de ley no protege a los hijos sino que impone a su respecto una desigualdad enorme: les priva de un padre o de una madre, igualándolos a los deseos y anhelos de los adultos, pero en ningún caso igualándolos a los hijos que son criados y educados por su padre y su madre, no solo de facto, también de jure: este proyecto de ley priva a los hijos de su natural derecho a ser criados y educados por un padre y una madre.

16. En conclusión: por estas razones, el numeral 7 del artículo 1 del proyecto de ley vulnera el deber del Estado de fortalecer la familia, y su numeral 2 del mismo artículo vulnera el principio de igualdad, es decir, los artículos 1 y 19 Nº 2 de la Constitución, por lo cual es manifiestamente inconstitucional.”

Votación general

Sometido a votación general el proyecto de ley es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (presidente de la Comisión); Karol Cariola; Luciano Cruz-Coke; Gonzalo Fuenzalida; Diego Ibáñez; Pamela Jiles; Paulina Núñez; René Saffirio; Leonardo Soto, y Matías Walker. (10-0-0).

Se deja constancia que el voto del diputado Fuenzalida fue incorporado al término de la votación con la anuencia de los presentes.

Votación particular

Numeral 5

5. Reemplázase el artículo 43 por el siguiente:

“Artículo 43. Son representantes legales de una persona uno o ambos progenitores, el adoptante y su tutor o curador.”.

En votación, el numeral 5 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (presidente de la Comisión); Karol Cariola; Diego Ibáñez; Pamela Jiles; René Saffirio; Leonardo Soto, y Matías Walker. (7-0-0).

Numeral 6

6. Sustitúyese, en el artículo 72, la frase “paterno o materno, según el caso” por “de quien la ejerza”.

En votación, el numeral 6 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (presidente de la Comisión); Karol Cariola; Diego Ibáñez; Pamela Jiles; René Saffirio; Leonardo Soto, y Matías Walker. (7-0-0).

Numeral 7

7. Sustitúyese, en el artículo 102, entre las frases “por el cual” y “se unen actual”, la expresión “un hombre y una mujer” por “dos personas”.

Sesión N° 393 de 23 de septiembre de 2021.

- Indicación de la diputada Karol Cariola, para eliminar la expresión “, de procrear” en el artículo 102 del Código Civil.

Votación particular

- Indicación de los diputados Juan Antonio Coloma, Juan Manuel Fuenzalida, y Gustavo Sanhueza, para agregar un nuevo numeral 8, dentro del artículo 1°, pasando el actual 8 a 9, y así sucesivamente, conforme al siguiente tenor:

“8. Agréguese un nuevo inciso final dentro del artículo 102, de acuerdo al siguiente texto:

Artículo 1, continuación

“Las iglesias, cualquiera sea la fe que profesen, no estarán obligadas a celebrar matrimonios entre parejas de igual sexo, conforme lo dispuesto en este artículo.”.”.

“Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Civil:

La discusión del numeral 7, con las indicaciones presentadas, queda pendiente.

Numeral 4, pendiente

4. Reemplázase el artículo 41 por el siguiente:

“Artículo 41. Los hermanos pueden serlo de simple o doble conjunción. Los que sean por parte de ambos progenitores se llaman entonces hermanos de doble conjunción, y los que lo sean sólo por parte de uno de ellos, se llaman entonces hermanos de simple conjunción.”.

Sometido a votación, el numeral 4 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Diego Ibáñez; Pamela Jiles; Leonardo Soto y Matías Walker. (6-0-0).

Numeral 9

9. Sustitúyese, en el inciso final del artículo 111, la palabra “padres” por “progenitores”.

Conforme con lo acordado, el numeral 9 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Luciano Cruz-Coke; Diego Ibáñez; Pamela Jiles, y Matías Walker. (6-0-0).

Numeral 10

10. Sustitúyese, en el artículo 125, luego de “en poder del”, la frase “padre o madre”, por la siguiente: “cónyuge que quisiere volver a casarse”.

En votación, el numeral 10 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Luciano Cruz-Coke; Diego Ibáñez; Pamela Jiles, y Matías Walker. (6-0-0).

Numeral 11

11. Sustitúyese, en el artículo 131, luego del punto y seguido, la frase “El marido y la mujer”, por la expresión “Asimismo,”.

En votación, el numeral 11 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Luciano Cruz-Coke; Diego Ibáñez; Pamela Jiles, y Matías Walker. (6-0-0).

Numeral 13

13. Reemplázase, en el inciso primero del artículo 134, la frase “El marido y la mujer” por “Ambos cónyuges”.

En votación, el numeral 13 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Luciano Cruz-Coke; Diego Ibáñez; Pamela Jiles, y Matías Walker. (6-0-0).

Numeral 15

15. Sustitúyese, en el artículo 163, la frase “Al marido y a la mujer”, por la siguiente: “A los cónyuges”.

Puesto en votación, el numeral 15 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Luciano Cruz-Coke; Diego Ibáñez; Pamela Jiles; Leonardo Soto, y Matías Walker. (7-0-0).

Numeral 16

16. Modifícase el artículo 180 de la siguiente forma:

a. Reemplázase, en el inciso primero, la palabra “padres” por “progenitores”.

b. Reemplázase el inciso segundo por el siguiente:

“Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos progenitores contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la filiación haya estado previamente determinada por los medios que este Código establece respecto de quienes contraen matrimonio, o bien se determine por reconocimiento realizado por ambos progenitores en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.”.

Puesto en votación, el numeral 16 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Luciano Cruz-Coke; Diego Ibáñez; Pamela Jiles; Leonardo Soto, y Matías Walker. (7-0-0).

Numeral 18

Numeral 19

19. Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 185:

a. En su inciso primero:

i. Sustitúyese la palabra “padres” por “progenitores”.

ii. Sustitúyese la frase “la maternidad y la paternidad”, por la siguiente: “la maternidad o la paternidad de ambos”.

iii. Reemplázase el punto y final por una coma, y agrégase, a continuación, la frase “o conforme a lo establecido en el inciso tercero del artículo 182.”.

b. En su inciso segundo:

i. Sustitúyese la palabra “padres” por “progenitores”.

ii. Sustitúyese la frase “la maternidad y la paternidad”, por la siguiente: “la maternidad o la paternidad de ambos”.

Puesto en votación, el numeral 19 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Diego Ibáñez; Pamela Jiles, y Matías Walker. (5-0-0).

Numeral 20

20. Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 187:

a. En su inciso primero:

i. Sustitúyese, en su encabezamiento, después de la frase “determinado objeto por”, las palabras “el padre, la madre” por “alguno de sus progenitores,”.

ii. Sustitúyese, en el numeral 1°, después de la frase “matrimonio de los”, la palabra “padres” por “progenitores”.

b. Sustitúyese, en el inciso segundo, después de la frase “uno solo de los”, la palabra “padres” por “progenitores”.

Conforme con lo acordado, el numeral 20 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Diego Ibáñez; Pamela Jiles, y Matías Walker. (5-0-0).

Numeral 21

21. Reemplázase, en el artículo 188, la frase “del padre o de la madre” por “de alguno de los progenitores”.

Conforme con lo acordado, el numeral 21 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Diego Ibáñez; Pamela Jiles, y Matías Walker. (5-0-0).

Numeral 22

22. Modifícase el artículo 204, de la siguiente forma:

a. Reemplázase, en el inciso primero, la expresión “al padre o a la madre”, por la siguiente: “o a cualquiera de sus progenitores”.

b. Reemplázase, en el inciso segundo, la palabra “padres” por “progenitores”.

c. Reemplázase, en el inciso tercero, la frase “el padre o la madre, deberá el otro progenitor” por “uno de sus progenitores, el otro deberá”.

Conforme con lo acordado, el numeral 22 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Diego Ibáñez; Pamela Jiles, y Matías Walker. (5-0-0).

Numeral 23

23. Sustitúyese, en el inciso primero del artículo 205, la frase “su padre o su madre” por “alguno de sus progenitores”.

Conforme con lo acordado, el numeral 23 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Diego Ibáñez; Pamela Jiles, y Matías Walker. (5-0-0).

Numeral 24

24. Modifícase el artículo 206, de la siguiente forma:

a. Sustitúyese la palabra “padres” por "progenitores".

b. Reemplázase la expresión “padre o de la madre fallecidos”, por la frase “progenitor fallecido”.

Conforme con lo acordado, el numeral 24 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Diego Ibáñez; Pamela Jiles, y Matías Walker. (5-0-0).

Numeral 25

25. Sustitúyese, en el inciso primero del artículo 308, la palabra “padres” por “progenitores”.

Conforme con lo acordado, el numeral 25 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados (as) señores (as) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Diego Ibáñez; Pamela Jiles, y Matías Walker. (5-0-0).

Sesión N° 396 de 30 de septiembre de 2021.

Votación particular, continuación

Se consigna el acuerdo de la sesión pasada de dar por aprobadas, por la unanimidad de los presentes, todas las modificaciones que consistan en adecuaciones relativas a sustituir las expresiones “padres” o “del padre o de la madre” por “progenitores” o “alguno de sus progenitores”, respectivamente, u otras semejantes.

Asimismo, se hace presente el pareo, por esta sesión, de la diputada Pamela Jiles y el diputado Juan Antonio Coloma.

Numeral 26

26. Modifícase el artículo 310, de la siguiente forma:

a. Sustitúyese, entre las frases “haberse tratado los supuestos cónyuges como” y “en sus relaciones”, la expresión “marido y mujer”, por la palabra “tales”.

b. Sustitúyese, entre las frases “en haber sido” y “en ese carácter”, la expresión “la mujer recibida” por “uno de los cónyuges recibido”.

c. Sustitúyese, entre las frases “por los deudos y amigos” y “y por el vecindario”, la expresión “de su marido” por “del otro”.

Conforme con lo acordado, el numeral 26 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados señores Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Luciano Cruz-Coke; Diego Ibáñez; René Saffirio, y Matías Walker. (5-0-0).

Numeral 27

27. Reemplázase el inciso segundo del artículo 990 por el siguiente:

“Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán los de simple y doble conjunción, pero la porción de los primeros será la mitad que la que corresponda a los segundos.”.

La señora Lorena Recabarren, subsecretaria de Derechos Humanos, expresa que la propuesta tiene el sentido de suprimir la referencia de “padre o madre”, de carácter disyuntiva, dicotómica, y hablar de solamente de “hermanos”.

En votación, el numeral 27 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados señores Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Luciano Cruz-Coke; Diego Ibáñez; René Saffirio, y Matías Walker. (5-0-0).

Numeral 28

28. Reemplázase el inciso segundo del artículo 992 por el siguiente:

“Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de uno de los progenitores, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de ambos progenitores. El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros.”.

Sometido a votación, el numeral 28 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados señores Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Luciano Cruz-Coke; Diego Ibáñez; René Saffirio, y Matías Walker. (6-0-0).

Numeral 29

29. Modifícase el artículo 994, de la siguiente forma:

a. Sustitúyese, en el inciso primero, entre la frase “ab intestato de su” y el primer punto y seguido, las palabras “mujer o marido” por “cónyuge”.

b. Sustitúyese, en el inciso segundo, entre “abintestato los” y “del causante”, la palabra “padres” por “progenitores”.

*Ver referencia de la letra a. Debiera ser “punto aparte” y no “punto y seguido”.

Numeral 30

30. Reemplázase, en el artículo 1000, entre las expresiones “promesas” y “las cuales”, la frase “entre marido y mujer,”, por la siguiente: “entre cónyuges,”.

Numeral 31

31. Sustitúyese, en el inciso primero del artículo 1255, entre la frase “fueren por sus” y la palabra “tutores”, la expresión “maridos,” por “cónyuges,”.

Conforme con lo acordado, los numerales 29, 30 y 31 del artículo 1 son aprobados por la unanimidad de los presentes, diputados señores Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Luciano Cruz-Coke; Diego Ibáñez; René Saffirio, y Matías Walker. (6-0-0).

Numeral 32

32. Modifícase el artículo 1715, de la siguiente forma:

a. Agrégase, en el inciso segundo, luego del punto y aparte que pasa a ser punto y seguido, la oración “Tratándose de cónyuges del mismo sexo se estará a lo dispuesto en el inciso siguiente.”.

b. Agrégase el siguiente inciso tercero:

“Los esposos del mismo sexo podrán celebrar capitulaciones matrimoniales, pero en caso alguno podrán pactar el régimen de sociedad conyugal.”.

Puesto en votación, el numeral 32 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados señores Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Luciano Cruz-Coke; Diego Ibáñez; Paulina Núñez; René Saffirio; Leonardo Soto, y Matías Walker. (8-0-0).

Numeral 33

33. Reemplázase, en el inciso primero del artículo 1792-2, entre las frases “los patrimonios” y “se mantienen”, la expresión “del marido y de la mujer” por “de los cónyuges”.

Conforme con lo acordado, el numeral 33 del artículo 1 es aprobado por la unanimidad de los presentes, diputados señores Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Luciano Cruz-Coke; Diego Ibáñez; Paulina Núñez; René Saffirio; Leonardo Soto, y Matías Walker. (8-0-0).

Numeral 34

34. Sustitúyese, en el artículo 2049, la palabra “padres”, por la expresión “progenitores”.

Numeral 35

35. Sustitúyese, en el artículo 2262, la frase “los respectivos padres de familia”, por la expresión “quien tenga la patria potestad”.

Numeral 36

36. Sustitúyese, en el inciso segundo del artículo 2320, la frase “el padre y a falta de éste la madre, es responsable”, por la siguiente: “los progenitores son responsables”.

Numeral 37

37. Reemplázase, en el artículo 2321, la palabra “padres” por “progenitores”.

Conforme con lo acordado, los numerales 34, 35, 36 y 37 del artículo 1 son aprobados por la unanimidad de los presentes, diputados señores Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Karol Cariola; Luciano Cruz-Coke; Diego Ibáñez; Paulina Núñez; Leonardo Soto, y Matías Walker. (7-0-0).

Artículo 9

Artículo 9º.- Intercálase un artículo 24 bis, nuevo, en la ley N° 19.620, sobre Adopción de Menores:

“Artículo 24 bis.- En caso que se acoja la solicitud de adopción de dos personas del mismo sexo que no tuvieren hijos comunes inscritos con antelación a la dictación de la sentencia definitiva, el juez, al dictar la sentencia, dispondrá el orden de los apellidos con que se inscribirá al adoptado. Para tal efecto se estará al acuerdo manifestado por los cónyuges, que deberá constar en acta extendida ante oficial del Registro Civil, y que deberá acompañarse a la solicitud del artículo 23.”.

El abogado secretario, señor Velásquez, plantea inquietud de parte de la secretaría respecto a qué efecto produciría la eventual aprobación de una indicación al artículo 58 ter (contenido en la ley N° 21.334), relativo al orden de los apellidos, por el concepto amplio de progenitor aprobado por la Comisión.

En esa misma línea, el diputado Ilabaca (presidente) manifiesta que el artículo 9 es una propuesta que viene del Senado, y dado que trata sobre el orden de los apellidos –al igual que el numeral 1 del artículo 5- se dejará pendiente.

Se acuerda dejar pendiente el artículo 9 hasta resolver la indicación presentada a la ley N° 21.334, sobre “Determinación del orden de los apellidos por acuerdo de los padres”, con las modificaciones reseñadas por la Subsecretaria de Derechos Humanos.

Artículo 10

Artículo 10.- El mayor gasto fiscal que demande la aplicación de esta ley durante el primer año presupuestario de su entrada en vigencia, se financiará con cargo al presupuesto del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en lo referido a los gastos del Servicio de Registro Civil e Identificación, con cargo al Ministerio del Trabajo y Previsión Social en lo referido a los gastos por prestaciones previsionales y por aporte familiar permanente de marzo, y con cargo a la partida del Tesoro Público en lo referido a los gastos por asignación familiar. No obstante lo anterior, el Ministerio de Hacienda, con cargo a la partida presupuestaria del Tesoro Público, podrá suplementar dichos presupuestos en la parte del gasto que no se pudiere financiar con los referidos recursos. Para los años posteriores el gasto se financiará con cargo a los recursos que se contemplen en las respectivas leyes de Presupuestos del Sector Público.

La subsecretaria de Derechos Humanos hace hincapié que esta disposición y el Informe Financiero –sustitutivo y actualizado con fecha 2 de Julio del año 2021- se refiere únicamente a aquellas disposiciones aprobadas en primer trámite constitucional, en el Senado.

Sometido a votación, el artículo 10 es aprobado por la unanimidad de los participantes de la votación, diputados (a) señores (a) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Juan Antonio Coloma; Pamela Jiles; René Saffirio, y Matías Walker. (5-0-0).

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Artículo primero.-

Artículo primero.- La sociedad conyugal, así como las disposiciones que la regulan y las que hacen referencia a ella, serán aplicables a los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo una vez que entren en vigencia las normas que adecúen el régimen, para hacerlo congruente con las disposiciones reguladas en esta ley. Sin perjuicio de lo anterior, los matrimonios entre personas del mismo sexo podrán celebrar los pactos a que se refiere el Párrafo 1° del Título XXII del Libro IV del Código Civil, con las restricciones y limitaciones dispuestas en la presente ley.

En votación, el artículo primero transitorio es aprobado por los votos mayoritarios de los (a) diputados (a) señores (a) Marcos Ilabaca (Presidente de la Comisión); Diego Ibáñez; Pamela Jiles; René Saffirio, y Matías Walker. Vota en contra el señor Juan Antonio Coloma. (5-1-0).

Artículo segundo.-

Sesión N° 400 de 12 de octubre de 2021.

Artículos pendientes:

- Artículo 5, numeral 1

Artículo 5º.- Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley N° 4.808, sobre Registro Civil:

1. Intercálase un nuevo artículo 30 bis, del siguiente tenor:

“Artículo 30 bis. Todos los hijos comunes de personas del mismo sexo deberán llevar el orden de los apellidos que se haya acordado para el primero de ellos.

Para efectos de determinar el orden de los apellidos en la inscripción de un hijo que sea requerida por dos personas del mismo sexo que no tuvieren hijos comunes inscritos con antelación, se estará al acuerdo de los progenitores conforme a las reglas siguientes:

a) Tratándose de inscripción ordenada por resolución de adopción, se estará al orden decretado en la sentencia de término, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 bis de la ley N° 19.620, que Dicta Normas sobre Adopción de Menores. El oficial del Registro Civil, antes de proceder a la inscripción, verificará si ha sido inscrito otro hijo común con posterioridad a la dictación de la sentencia de adopción y antes de que ésta se inscriba. Si existiere inscrito otro hijo común, con un orden de apellidos diverso, elevará los antecedentes al Director. Éste, con el solo mérito de la comunicación, ordenará de oficio la rectificación necesaria para que ambos hijos queden inscritos con el orden de los apellidos determinado en la sentencia de adopción.

b) En los demás casos, se estará al acuerdo manifestado por los requirentes, que conste en acta extendida ante oficial del Registro Civil, y que deberá acompañarse a la solicitud.

En caso de requerirse una inscripción ordenada por sentencia firme de adopción que dispusiere un orden de apellidos diverso al del primer hijo común, el oficial del Registro Civil, antes de proceder a la inscripción, oficiará al tribunal que hubiere dictado la sentencia, para que, en conformidad a las reglas de incidentes establecidas en el artículo 26 inciso segundo de la ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, resuelva en definitiva de acuerdo a las reglas del presente artículo.”.

- Artículo 9

Artículo 9º.- Intercálase un artículo 24 bis, nuevo, en la ley N° 19.620, sobre Adopción de Menores:

“Artículo 24 bis.- En caso que se acoja la solicitud de adopción de dos personas del mismo sexo que no tuvieren hijos comunes inscritos con antelación a la dictación de la sentencia definitiva, el juez, al dictar la sentencia, dispondrá el orden de los apellidos con que se inscribirá al adoptado. Para tal efecto se estará al acuerdo manifestado por los cónyuges, que deberá constar en acta extendida ante oficial del Registro Civil, y que deberá acompañarse a la solicitud del artículo 23.”.

Se designa diputado informante al señor Luciano Cruz-Coke Carvallo.

IV. PERSONAS U AUTORIDADES RECIBIDAS POR LA COMISIÓN.

El Ministro de Justicia y Derechos Humanos, señor Hernán Larraín; la señora Lorena Recabarren, subsecretaria de Derechos Humanos, acompañada por el señor Mario Bustos, jefe del Dpto. de Análisis Normativo de la Subsecretaría, y la señora Bernardita Vega, jefa de gabinete; la señora Blanquita Honorato, subsecretaria de la Niñez; la señora Isabel Amor, directora ejecutiva de la Fundación Iguales, y la jueza señora Karen Atala, directora de la Fundación Iguales; el señor Rolando Jiménez, director del Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (Movilh); el señor Ramón Gómez, encargado de Derechos Humanos del Movilh; el señor Eduardo Court, profesor de Derecho Civil de la UAI; el señor Mauricio Tapia, profesor de Derecho Civil de la U. de Chile; el señor Vladimir Urrutia, representante de la Fundación Vanguardista Divergente; la señora Elisa Walker, presidenta de la Comisión de Igualdad e Inclusión del Colegio de Abogados de Santiago de Chile; el señor Álvaro Ferrer, Director Ejecutivo Corporación Comunidad y Justicia.

V. ARTÍCULOS E INDICACIONES RECHAZADAS O DECLARADAS INADMISIBLES POR LA COMISIÓN.

Artículos rechazados:

- Artículo 1° N° 17. Agrégase, en el artículo 182, un inciso tercero, nuevo, del siguiente tenor:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, tratándose de una pareja de mujeres, la filiación del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida se determinará conforme a lo dispuesto en los artículos 183, 187 y 188.”.

- Artículo 2º.- Sustitúyese, en el inciso cuarto del artículo 1° de la ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, la frase inicial “La madre”, por la siguiente: “El padre o la madre”.

- Artículo 5º.- Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley N° 4.808, sobre Registro Civil:

1. Intercálase un nuevo artículo 30 bis, del siguiente tenor:

“Artículo 30 bis. Todos los hijos comunes de personas del mismo sexo deberán llevar el orden de los apellidos que se haya acordado para el primero de ellos.

Para efectos de determinar el orden de los apellidos en la inscripción de un hijo que sea requerida por dos personas del mismo sexo que no tuvieren hijos comunes inscritos con antelación, se estará al acuerdo de los progenitores conforme a las reglas siguientes:

a) Tratándose de inscripción ordenada por resolución de adopción, se estará al orden decretado en la sentencia de término, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 bis de la ley N° 19.620, que Dicta Normas sobre Adopción de Menores. El oficial del Registro Civil, antes de proceder a la inscripción, verificará si ha sido inscrito otro hijo común con posterioridad a la dictación de la sentencia de adopción y antes de que ésta se inscriba. Si existiere inscrito otro hijo común, con un orden de apellidos diverso, elevará los antecedentes al Director. Éste, con el solo mérito de la comunicación, ordenará de oficio la rectificación necesaria para que ambos hijos queden inscritos con el orden de los apellidos determinado en la sentencia de adopción.

b) En los demás casos, se estará al acuerdo manifestado por los requirentes, que conste en acta extendida ante oficial del Registro Civil, y que deberá acompañarse a la solicitud.

En caso de requerirse una inscripción ordenada por sentencia firme de adopción que dispusiere un orden de apellidos diverso al del primer hijo común, el oficial del Registro Civil, antes de proceder a la inscripción, oficiará al tribunal que hubiere dictado la sentencia, para que, en conformidad a las reglas de incidentes establecidas en el artículo 26 inciso segundo de la ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, resuelva en definitiva de acuerdo a las reglas del presente artículo.”.

- Artículo 9º.- Intercálase un artículo 24 bis, nuevo, en la ley N° 19.620, sobre Adopción de Menores:

“Artículo 24 bis.- En caso que se acoja la solicitud de adopción de dos personas del mismo sexo que no tuvieren hijos comunes inscritos con antelación a la dictación de la sentencia definitiva, el juez, al dictar la sentencia, dispondrá el orden de los apellidos con que se inscribirá al adoptado. Para tal efecto se estará al acuerdo manifestado por los cónyuges, que deberá constar en acta extendida ante oficial del Registro Civil, y que deberá acompañarse a la solicitud del artículo 23.”.

Indicaciones rechazadas:

- Indicación de los señores Matías Walker, Marcos Ilabaca y Leonardo Soto, y la señora Pamela Jiles, al N° 2 del artículo 1°, para modificar el artículo 34

1. Para agregar en el inciso primero, entre las frases “es decir, su madre y padre” y “sus dos madres”, la frase “padre o madre”.

2. Para agregar en el inciso segundo, entre las frases “sin distinción de sexo” y “salvo disposición expresa en contrario”, la frase “identidad de género u orientación sexual”.

- Indicación de la diputada Karol Cariola, (artículo 1° N° 7) para eliminar la expresión “, de procrear” en el artículo 102 del Código Civil.

- Indicación del diputado Matías Walker y la diputada Karol Cariola (artículo 1° N° 12) para derogar el artículo 132 del Código Civil.

- Indicación de los diputados Matías Walker, Marcos Ilabaca, Pamela Jiles y Leonardo Soto, para modificar la Ley N° 21.334, sobre “Determinación del orden de los apellidos por acuerdo de los padres”:

Reemplácese el actual artículo 58 ter del Código Civil, por el siguiente:

“Artículo 58 ter.- El primer apellido del o los progenitores se transmitirán a sus hijos, conforme el orden que, según los casos, se determine en aplicación de las reglas siguientes:

En la inscripción de nacimiento del primero de los hijos comunes, los progenitores determinarán, de común acuerdo, el orden de transmisión de sus respectivos primeros apellidos, que valdrá para todos sus hijos comunes. Sin embargo, los progenitores podrán acordar que el orden de los apellidos sea establecido mediante sorteo realizado por el mismo Oficial del Registro Civil que conozca de la inscripción. En caso de no manifestarse acuerdo al momento de inscribir al primero de los hijos comunes, se entenderá su voluntad de que el orden de los apellidos se determinará por el Oficial del Registro Civil mediante sorteo.

En toda inscripción de nacimiento en que al tiempo de la inscripción quede determinada la filiación de los progenitores del nacido, el oficial del Registro Civil procederá según el orden de los apellidos fijado en la inscripción de nacimiento del primero de los hijos comunes de dichas personas; y si no tuvieren más hijos comunes, según el orden que se determine al practicarse la inscripción, de conformidad a lo dispuesto en el inciso precedente.

En la inscripción de nacimiento de una hija o un hijo cuya filiación al tiempo de la inscripción quede determinada sólo respecto de uno de los progenitores, se inscribirá al nacido con el respectivo primer apellido de dicho progenitor. En este caso, cuando con posterioridad obrare determinación de la filiación no determinada al tiempo de la inscripción de nacimiento, si hubiere otro u otros hijos comunes de dichos progenitores, se estará al orden de los apellidos fijado en la inscripción de nacimiento del primero de sus hijos comunes; y si no hubiere más hijos comunes de dichos progenitores, el primer apellido del progenitor que quedó determinado al momento de la inscripción de nacimiento antecederá al otro apellido, a menos que los progenitores manifiesten, de común acuerdo, su voluntad de que se proceda con el orden inverso.

En cualquier caso, todos los hijos que los progenitores tengan en común deberán inscribirse siempre con el mismo orden de apellidos, conforme al orden que en aplicación de las disposiciones del presente artículo se hubiere fijado en la inscripción de nacimiento del primero de sus hijos comunes.

Las inscripciones de nacimiento y las manifestaciones del acuerdo de los progenitores, respecto del orden de los apellidos, se practicarán de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, y en la forma que determine el reglamento.”.

Indicaciones declaradas inadmisibles:

- Indicación de los diputados Juan Antonio Coloma, Juan Manuel Fuenzalida, y Gustavo Sanhueza, para agregar un nuevo numeral 8, dentro del artículo 1°, pasando el actual 8 a 9, y así sucesivamente, conforme al siguiente tenor:

“8. Agréguese un nuevo inciso final dentro del artículo 102, de acuerdo al siguiente texto:

“Las iglesias, cualquiera sea la fe que profesen, no estarán obligadas a celebrar matrimonios entre parejas de igual sexo, conforme lo dispuesto en este artículo.”.”.

VI.- ADICIONES Y ENMIENDAS QUE LA COMISIÓN APROBÓ EN LA DISCUSIÓN PARTICULAR.

MODIFICACIONES AL PROYECTO:

En el artículo 1º:

1. En su numeral 1 se agregó un literal c, del siguiente tenor:

“c. Agrégase un inciso final del siguiente tenor:

“Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones marido y mujer, marido o mujer, se entenderán aplicables a todos los cónyuges, sin distinción de sexo, orientación sexual o identidad de género.”.”.

2. Se sustituyó su numeral 2 por el siguiente:

“2. Intercálase un artículo 34, nuevo, del siguiente tenor:

“Artículo 34. Los padres y las madres de una persona son sus progenitores, respecto de los cuales se ha determinado una relación de filiación. Se entenderán como tales a su madre y/o padre, sus dos madres, o sus dos padres.

Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones padre y madre, o bien, padre o madre, u otras semejantes, se entenderán aplicables a todos los progenitores, sin distinción de sexo, identidad de género u orientación sexual, salvo que por el contexto o por disposición expresa se deba entender lo contrario.”.”.

3. En su numeral 3, se eliminó el inciso segundo del artículo 37 propuesto.

4. Sustituye su numeral 17 por el siguiente:

“17. Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 182:

a) Reemplázase el inciso primero por el siguiente:

“Artículo 182. La filiación quedará determinada en el caso de que dos personas se sometan a la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, respecto del hijo que nazca de ésta.”.”.

b) Incorpórase un inciso tercero nuevo del siguiente tenor:

“Ésta filiación también podrá ser determinada conforme a lo dispuesto en los artículos 183, 187 y 188.”.

5. Intercala el siguiente numeral 20, nuevo:

20. Sustitúyese el artículo 186 por el siguiente:

“Artículo 186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento de uno de los progenitores, o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.”.

6. Agrega el siguiente número 26, nuevo:

“26. Introdúcense en el artículo 225-2 las siguientes modificaciones:

1. Reemplázase, en la letra c), la palabra “padre” por “progenitor”;

2. Reemplázase, en las letras a), b), d), e), h) e i), la palabra “padres” por “progenitores”;

3. Incorpórase un nuevo inciso final en el artículo 225-2 del siguiente tenor:

“En ningún caso el establecimiento del cuidado personal discriminará en razón de la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, la orientación sexual, la identidad o expresión de género, la filiación, la apariencia personal o alguna otra categoría protegida por la ley.”.”.

7. Intercala el siguiente número 36, nuevo:

“36. Derógase el numeral 7º del artículo 1792-27.”.

8. En el artículo 3°, que ha pasado a ser 2°:

1:- Elimina su literal b.

2. Agrega el siguiente literal b, nuevo:

“b. Derógase el número 5º del artículo 42.”.

9. En el artículo 5°, que ha pasado a ser 4°, se ha eliminado su numeral 1.

10. Incorporánse en el artículo 6°, que ha pasado a ser 5°, los siguientes numerales:

2. Modifícase el artículo 195 del modo que sigue:

a) Incorpórase en el inciso segundo una nueva oración final del siguiente tenor: “Este derecho también será aplicable a la madre no gestante del hijo en el caso de que la madre gestante se haya sometido a técnicas de reproducción humana asistida y de ello resultare el nacimiento.”

b) Incorpórase un tercer inciso, pasando el actual inciso tercero a ser cuarto, y así sucesivamente:

“En el caso de progenitores del mismo sexo, el descanso regulado en el inciso primero siempre lo gozará el o la trabajadora gestante, mientras que el regulado en el segundo inciso le corresponderá al otro progenitor.”

3. Modifíquese el artículo 197 bis del modo que sigue:

a) Incorpórase en el inciso octavo una nueva oración, luego de la expresión “cualquiera de ellos,” la frase del siguiente tenor: “siempre que sean de distinto sexo,”.

b) Incorpórase un inciso noveno, pasando el actual inciso noveno ser décimo, y así sucesivamente, del siguiente tenor:

“Si ambos progenitores son trabajadores o trabajadoras de igual sexo o género, podrá gozar del permiso postnatal parental el padre o madre no gestante en los mismos términos señalados en el inciso anterior.”

4. Modifíquese el artículo 201 del modo que sigue:

a) Incorpórase en el inciso primero, luego del punto seguido y la palabra “padre”: “o progenitor no gestante”.

b) Incorpórase en el inciso primero, luego del segundo punto seguido y la palabra “padre”: “o progenitor no gestante”.

c) Incorpórase en el inciso primero una nueva oración final del siguiente tenor: “Este fuero también será aplicable a la madre no gestante del hijo en el caso de que la madre gestante se haya sometido a técnicas de reproducción humana asistida y de ello resultare el nacimiento.”.

11. Se sustituyó el artículo 9° (que ha pasado a ser 8°) por el siguiente:

Artículo 8° (9°). Reemplázase en el numeral 2 del artículo 1° de ley N° 21.334, sobre determinación del orden de los apellidos por acuerdo de los padres, el artículo 58 ter, por el siguiente:

“Artículo 58 ter. - El primer apellido del o los progenitores se transmitirán a sus hijos, conforme el orden que, según los casos, se determine en aplicación de las reglas siguientes:

1. En la inscripción de nacimiento del primero de los hijos comunes, los progenitores determinarán, de común acuerdo, el orden de transmisión de sus respectivos primeros apellidos, que valdrá para todos sus hijos comunes. En caso de no manifestarse acuerdo al momento de inscribir al primero de los hijos comunes, se entenderá su voluntad de que el orden de los apellidos sea determinado mediante sorteo ante el Oficial del Registro Civil.

2. En toda inscripción de nacimiento en que al tiempo de la inscripción quede determinada la filiación del nacido respecto de ambos progenitores, el oficial del Registro Civil procederá según el orden de los apellidos fijado en la inscripción de nacimiento del primero de los hijos comunes de dichas personas; y si no tuvieren más hijos comunes, según el orden que se determine al practicarse la inscripción, de conformidad a lo dispuesto en la regla precedente.

3. En la inscripción de nacimiento de un hijo cuya filiación al tiempo de la inscripción quede determinada sólo respecto de uno de los progenitores, se inscribirá al nacido con el respectivo primer apellido de dicho progenitor. En este caso, cuando con posterioridad obrare determinación de la filiación no determinada al tiempo de la inscripción de nacimiento, si hubiere otro u otros hijos comunes de dichos progenitores, se estará al orden de los apellidos fijado en la inscripción de nacimiento del primero de sus hijos comunes;si, por el contrario, no hubiere más hijos comunes de dichos progenitores, el primer apellido del progenitor que quedó determinado al momento de la inscripción de nacimiento antecederá al otro apellido, a menos que, no habiendo el hijo alcanzado la mayoría de edad, los progenitores manifiesten, de común acuerdo, su voluntad de que se proceda con el orden inverso.

Con todo, para aplicar las reglas señaladas en el inciso anterior, previamente el oficial del Registro Civil deberá verificar si existieren en los registros hijos inscritos a nombre de cada uno de los progenitores.

Fijado en la inscripción de nacimiento el orden de los apellidos del primero de los hijos comunes, los demás hijos que dos progenitores tengan en común deberán inscribirse siempre con el mismo orden de apellidos, conforme a las disposiciones del presente artículo.

Las inscripciones de nacimiento y las manifestaciones del acuerdo de los progenitores, respecto del orden de los apellidos, se practicarán de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, y en la forma que determine el reglamento.”.

12. Se sustituyó el artículo segundo transitorio, por el siguiente:

“Artículo segundo.- La presente ley comenzará a regir noventa días después de su publicación en el Diario Oficial.”.

13. Se agregó el siguiente artículo tercero, transitorio:

“Artículo tercero. - La modificación a la Ley N° 21.334 comenzará a regir al día siguiente de la publicación en el Diario Oficial de la reforma correspondiente al reglamento a que alude el artículo 6° de la ley N° 21.334, de conformidad a lo dispuesto por la presente ley.”.

Por las razones señaladas y por las que expondrá oportunamente el señor diputado informante, esta Comisión recomienda aprobar el proyecto, de conformidad con el siguiente texto:

PROYECTO DE LEY

“Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Civil:

1. Modifícase el artículo 31, en el siguiente sentido:

a. Sustitúyese, en su inciso primero, la expresión “marido o mujer” por “cónyuge”.

b. Reemplázase su inciso segundo por el siguiente:

“La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su cónyuge, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho cónyuge con el referido consanguíneo. Así, uno de los cónyuges está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su cónyuge en anterior matrimonio, y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su cónyuge.”.

c. Agrégase un inciso final del siguiente tenor:

“Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones marido y mujer, marido o mujer, se entenderán aplicables a todos los cónyuges, sin distinción de sexo, orientación sexual o identidad de género.”.

2. Intercálase un artículo 34, nuevo, del siguiente tenor:

“Artículo 34. Los padres y las madres de una persona son sus progenitores, respecto de los cuales se ha determinado una relación de filiación. Se entenderán como tales a su madre y/o padre, sus dos madres, o sus dos padres.

Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones padre y madre, o bien, padre o madre, u otras semejantes, se entenderán aplicables a todos los progenitores, sin distinción de sexo, identidad de género u orientación sexual, salvo que por el contexto o por disposición expresa se deba entender lo contrario.”.

3. Reemplázase el artículo 37 por el siguiente:

“Artículo 37. La filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de uno de sus progenitores, o de ambos.”.

4. Reemplázase el artículo 41 por el siguiente:

“Artículo 41. Los hermanos pueden serlo de simple o doble conjunción. Los que sean por parte de ambos progenitores se llaman entonces hermanos de doble conjunción, y los que lo sean sólo por parte de uno de ellos, se llaman entonces hermanos de simple conjunción.”.

5. Reemplázase el artículo 43 por el siguiente:

“Artículo 43. Son representantes legales de una persona uno o ambos progenitores, el adoptante y su tutor o curador.”.

6. Sustitúyese, en el artículo 72, la frase “paterno o materno, según el caso” por “de quien la ejerza”.

7. Sustitúyese, en el artículo 102, entre las frases “por el cual” y “se unen actual”, la expresión “un hombre y una mujer” por “dos personas”.

8. Modifícase el inciso primero del artículo 107, de la siguiente forma:

a. Sustitúyese, luego de la frase “el consentimiento expreso de sus”, la palabra “padres” por “progenitores”.

b. Elimínase, luego de la frase “el del otro”, las palabras “padre o madre”.

9. Sustitúyese, en el inciso final del artículo 111, la palabra “padres” por “progenitores”.

10. Sustitúyese, en el artículo 125, luego de “en poder del”, la frase “padre o madre”, por la siguiente: “cónyuge que quisiere volver a casarse”.

11. Sustitúyese, en el artículo 131, luego del punto y seguido, la frase “El marido y la mujer”, por la expresión “Asimismo,”.

12. Reemplázase el inciso segundo del artículo 132 por el siguiente:

“Comete adulterio la persona casada que yace con otra que no sea su cónyuge.”.

13. Reemplázase, en el inciso primero del artículo 134, la frase “El marido y la mujer” por “Ambos cónyuges”.

14. Modifícase el artículo 135, de la siguiente forma:

a. Agrégase el siguiente inciso segundo, pasando el actual a ser tercero:

“Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo, las que, por el hecho del matrimonio, se entenderán separadas totalmente de bienes, sin perjuicio de la facultad de optar por el régimen de participación en los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, o de sustituirlo por éste durante la vigencia del matrimonio, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.”.

b. Agrégase en el inciso segundo, que pasa a ser tercero, luego del punto y final, que pasa a ser punto y seguido, la siguiente oración: “Tratándose de matrimonios entre personas del mismo sexo casadas en país extranjero, sólo podrán pactar el régimen de participación en los gananciales.”.

15. Sustitúyese, en el artículo 163, la frase “Al marido y a la mujer”, por la siguiente: “A los cónyuges”.

16. Modifícase el artículo 180 de la siguiente forma:

a. Reemplázase, en el inciso primero, la palabra “padres” por “progenitores”.

b. Reemplázase el inciso segundo por el siguiente:

“Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos progenitores contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la filiación haya estado previamente determinada por los medios que este Código establece respecto de quienes contraen matrimonio, o bien se determine por reconocimiento realizado por ambos progenitores en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.”.

17. Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 182:

a) Reemplázase el inciso primero por el siguiente:

“Artículo 182. La filiación quedará determinada en el caso de que dos personas se sometan a la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, respecto del hijo que nazca de ésta.”.

b) Incorpórase un inciso tercero nuevo del siguiente tenor:

“Ésta filiación también podrá ser determinada conforme a lo dispuesto en los artículos 183, 187 y 188.”.

18. Sustitúyese, en el inciso primero del artículo 184, la frase “Se presumen”, por la siguiente: “Tratándose de cónyuges de distinto sexo, se presumen”.

19. Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 185:

a. En su inciso primero:

i. Sustitúyese la palabra “padres” por “progenitores”.

ii. Sustitúyese la frase “la maternidad y la paternidad”, por la siguiente: “la maternidad o la paternidad de ambos”.

iii. Reemplázase el punto y final por una coma, y agrégase, a continuación, la frase “o conforme a lo establecido en el inciso tercero del artículo 182.”.

b. En su inciso segundo:

i. Sustitúyese la palabra “padres” por “progenitores”.

ii. Sustitúyese la frase “la maternidad y la paternidad”, por la siguiente: “la maternidad o la paternidad de ambos”.

20. Sustitúyese el artículo 186 por el siguiente:

“Artículo 186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento de uno de los progenitores, o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.”.

21. Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 187:

a. En su inciso primero:

i. Sustitúyese, en su encabezamiento, después de la frase “determinado objeto por”, las palabras “el padre, la madre” por “alguno de sus progenitores,”.

ii. Sustitúyese, en el numeral 1°, después de la frase “matrimonio de los”, la palabra “padres” por “progenitores”.

b. Sustitúyese, en el inciso segundo, después de la frase “uno solo de los”, la palabra “padres” por “progenitores”.

22. Reemplázase, en el artículo 188, la frase “del padre o de la madre” por “de alguno de los progenitores”.

23. Modifícase el artículo 204, de la siguiente forma:

a. Reemplázase, en el inciso primero, la expresión “al padre o a la madre”, por la siguiente: “o a cualquiera de sus progenitores”.

b. Reemplázase, en el inciso segundo, la palabra “padres” por “progenitores”.

c. Reemplázase, en el inciso tercero, la frase “el padre o la madre, deberá el otro progenitor” por “uno de sus progenitores, el otro deberá”.

24. Sustitúyese, en el inciso primero del artículo 205, la frase “su padre o su madre” por “alguno de sus progenitores”.

25. Modifícase el artículo 206, de la siguiente forma:

a. Sustitúyese la palabra “padres” por "progenitores".

b. Reemplázase la expresión “padre o de la madre fallecidos”, por la frase “progenitor fallecido”.

26. Introdúcense en el artículo 225-2 las siguientes modificaciones:

1. Reemplázase, en la letra c), la palabra “padre” por “progenitor”;

2. Reemplázase, en las letras a), b), d), e), h) e i), la palabra “padres” por “progenitores”;

3. Incorpórase un nuevo inciso final en el artículo 225-2 del siguiente tenor:

“En ningún caso el establecimiento del cuidado personal discriminará en razón de la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, la orientación sexual, la identidad o expresión de género, la filiación, la apariencia personal o alguna otra categoría protegida por la ley.”.

27. Sustitúyese, en el inciso primero del artículo 308, la palabra “padres” por “progenitores”.

28. Modifícase el artículo 310, de la siguiente forma:

a. Sustitúyese, entre las frases “haberse tratado los supuestos cónyuges como” y “en sus relaciones”, la expresión “marido y mujer”, por la palabra “tales”.

b. Sustitúyese, entre las frases “en haber sido” y “en ese carácter”, la expresión “la mujer recibida” por “uno de los cónyuges recibido”.

c. Sustitúyese, entre las frases “por los deudos y amigos” y “y por el vecindario”, la expresión “de su marido” por “del otro”.

29. Reemplázase el inciso segundo del artículo 990 por el siguiente:

“Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán los de simple y doble conjunción, pero la porción de los primeros será la mitad que la que corresponda a los segundos.”.

30. Reemplázase el inciso segundo del artículo 992 por el siguiente:

“Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de uno de los progenitores, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de ambos progenitores. El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros.”.

31. Modifícase el artículo 994, de la siguiente forma:

a. Sustitúyese, en el inciso primero, entre la frase “ab intestato de su” y el punto aparte, las palabras “mujer o marido” por “cónyuge”.

b. Sustitúyese, en el inciso segundo, entre “abintestato los” y “del causante”, la palabra “padres” por “progenitores”.

32. Reemplázase, en el artículo 1000, entre las expresiones “promesas” y “las cuales”, la frase “entre marido y mujer,”, por la siguiente: “entre cónyuges,”.

33. Sustitúyese, en el inciso primero del artículo 1255, entre la frase “fueren por sus” y la palabra “tutores”, la expresión “maridos,” por “cónyuges,”.

34. Modifícase el artículo 1715, de la siguiente forma:

a. Agrégase, en el inciso segundo, luego del punto y aparte que pasa a ser punto y seguido, la oración “Tratándose de cónyuges del mismo sexo se estará a lo dispuesto en el inciso siguiente.”.

b. Agrégase el siguiente inciso tercero:

“Los esposos del mismo sexo podrán celebrar capitulaciones matrimoniales, pero en caso alguno podrán pactar el régimen de sociedad conyugal.”.

35. Reemplázase, en el inciso primero del artículo 1792-2, entre las frases “los patrimonios” y “se mantienen”, la expresión “del marido y de la mujer” por “de los cónyuges”.

36. Derógase el numeral 7º del artículo 1792-27.

37. Sustitúyese, en el artículo 2049, la palabra “padres”, por la expresión “progenitores”.

38. Sustitúyese, en el artículo 2262, la frase “los respectivos padres de familia”, por la expresión “quien tenga la patria potestad”.

39. Sustitúyese, en el inciso segundo del artículo 2320, la frase “el padre y a falta de éste la madre, es responsable”, por la siguiente: “los progenitores son responsables”.

40. Reemplázase, en el artículo 2321, la palabra “padres” por “progenitores”.

Artículo 2º (3°).- Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo primero de la ley N° 19.947, que establece nueva Ley de Matrimonio Civil:

a. Sustitúyese, en su artículo 7°, entre las frases “homicidio de su” y “o con quien hubiere”, la expresión “marido o mujer”, por la palabra “cónyuge”.

b. Derógase el número 5º del artículo 42.

c. Elimínase, en el inciso primero de su artículo 80, la frase “, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”.

Artículo 3° (4º).- Suprímese el inciso final del artículo 12 de la ley N° 20.830, que crea Acuerdo de Unión Civil.

Artículo 4° (5º).- Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley N° 4.808, sobre Registro Civil:

1. Suprímese, en el numeral 1° del artículo 39, la frase “paterno y materno”.

2. Suprímese, en el numeral 3° del artículo 40 bis, la frase “paterno y materno”.

Artículo 5° (6°) .- Introdúcense las siguientes modificaciones en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo.

1. Reemplázase el inciso segundo del artículo 59 por el siguiente:

“El cónyuge puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración del otro cónyuge, declarado vicioso por el respectivo Juez de Letras del Trabajo.”.

2. Modifícase el artículo 195 del modo que sigue:

a) Incorpórase en el inciso segundo una nueva oración final del siguiente tenor: “Este derecho también será aplicable a la madre no gestante del hijo en el caso de que la madre gestante se haya sometido a técnicas de reproducción humana asistida y de ello resultare el nacimiento.”

b) Incorpórase un tercer inciso, pasando el actual inciso tercero a ser cuarto, y así sucesivamente:

“En el caso de progenitores del mismo sexo, el descanso regulado en el inciso primero siempre lo gozará el o la trabajadora gestante, mientras que el regulado en el segundo inciso le corresponderá al otro progenitor.”

3. Modifíquese el artículo 197 bis. del modo que sigue:

a) Incorpórase en el inciso octavo una nueva oración, luego de la expresión “cualquiera de ellos,” la frase del siguiente tenor: “siempre que sean de distinto sexo,”.

b) Incorpórase un inciso noveno, pasando el actual inciso noveno ser décimo, y así sucesivamente, del siguiente tenor:

“Si ambos progenitores son trabajadores o trabajadoras de igual sexo o género, podrá gozar del permiso postnatal parental el padre o madre no gestante en los mismos términos señalados en el inciso anterior.”

4. Modifíquese el artículo 201 del modo que sigue:

a) Incorpórase en el inciso primero, luego del punto seguido y la palabra “padre”: “o progenitor no gestante”.

b) Incorpórase en el inciso primero, luego del segundo punto seguido y la palabra “padre”: “o progenitor no gestante”.

c) Incorpórase en el inciso primero una nueva oración final del siguiente tenor: “Este fuero también será aplicable a la madre no gestante del hijo en el caso de que la madre gestante se haya sometido a técnicas de reproducción humana asistida y de ello resultare el nacimiento.”.

Artículo 6° (7º).- Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley N° 16.744, que Establece Normas sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales:

1. Modifícase el artículo 44º, de la siguiente forma:

a. Sustitúyese, en su inciso primero, la expresión inicial “La cónyuge” por “El cónyuge”, y el vocablo “inválida” por “inválido”.

b. Intercálase, en el inciso segundo, entre las frases “la viuda” y “menor de 45 años”, la expresión “o viudo”.

c. Intercálase, en el inciso cuarto, entre las frases “la viuda” y “que disfrutare”, la expresión “o viudo”.

2. Derógase el artículo 46º.

3. Reemplázase, en el inciso incorporado por el artículo 93°, entre las frases “conjuntamente con” y “y los hijos”, la expresión “la cónyuge” por “el cónyuge sobreviviente”.

Artículo 7° (8º).- Introdúcense las siguientes modificaciones en el decreto con fuerza de ley N° 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de las normas sobre Sistema Único de Prestaciones Familiares y Sistema de Subsidios de Cesantía para los Trabajadores de los Sectores Privado y Público, contenidas en los decretos leyes N°s. 307 y 603, ambos de 1974:

1. Modifícase el artículo 7°, en el siguiente sentido:

a. Sustitúyese, en su inciso segundo, entre las frases “pagarán directamente” y “lo solicitare”, la expresión “a la madre con la cual vivan, si ésta”, por la siguiente: “al padre o madre con el que vivan, si éste”.

b. Sustitúyese, en su inciso tercero, entre las frases “pago directo” y “a los causantes”, las palabras “a la cónyuge” por “al cónyuge”.

2. Sustitúyese, en su artículo 9°, entre las frases “o por” y “cónyuge, en su caso”, el artículo “la” por “el”.

Artículo 8° (9°). Reemplázase en el numeral 2 del artículo 1° de ley N° 21.334, sobre determinación del orden de los apellidos por acuerdo de los padres, el artículo 58 ter, por el siguiente:

“Artículo 58 ter. - El primer apellido del o los progenitores se transmitirán a sus hijos, conforme el orden que, según los casos, se determine en aplicación de las reglas siguientes:

1. En la inscripción de nacimiento del primero de los hijos comunes, los progenitores determinarán, de común acuerdo, el orden de transmisión de sus respectivos primeros apellidos, que valdrá para todos sus hijos comunes. En caso de no manifestarse acuerdo al momento de inscribir al primero de los hijos comunes, se entenderá su voluntad de que el orden de los apellidos sea determinado mediante sorteo ante el Oficial del Registro Civil.

2. En toda inscripción de nacimiento en que al tiempo de la inscripción quede determinada la filiación del nacido respecto de ambos progenitores, el oficial del Registro Civil procederá según el orden de los apellidos fijado en la inscripción de nacimiento del primero de los hijos comunes de dichas personas; y si no tuvieren más hijos comunes, según el orden que se determine al practicarse la inscripción, de conformidad a lo dispuesto en la regla precedente.

3. En la inscripción de nacimiento de un hijo cuya filiación al tiempo de la inscripción quede determinada sólo respecto de uno de los progenitores, se inscribirá al nacido con el respectivo primer apellido de dicho progenitor. En este caso, cuando con posterioridad obrare determinación de la filiación no determinada al tiempo de la inscripción de nacimiento, si hubiere otro u otros hijos comunes de dichos progenitores, se estará al orden de los apellidos fijado en la inscripción de nacimiento del primero de sus hijos comunes; si, por el contrario, no hubiere más hijos comunes de dichos progenitores, el primer apellido del progenitor que quedó determinado al momento de la inscripción de nacimiento antecederá al otro apellido, a menos que, no habiendo el hijo alcanzado la mayoría de edad, los progenitores manifiesten, de común acuerdo, su voluntad de que se proceda con el orden inverso.

Con todo, para aplicar las reglas señaladas en el inciso anterior, previamente el oficial del Registro Civil deberá verificar si existieren en los registros hijos inscritos a nombre de cada uno de los progenitores.

Fijado en la inscripción de nacimiento el orden de los apellidos del primero de los hijos comunes, los demás hijos que dos progenitores tengan en común deberán inscribirse siempre con el mismo orden de apellidos, conforme a las disposiciones del presente artículo.

Las inscripciones de nacimiento y las manifestaciones del acuerdo de los progenitores, respecto del orden de los apellidos, se practicarán de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, y en la forma que determine el reglamento.”.

Artículo 9° (10).- El mayor gasto fiscal que demande la aplicación de esta ley durante el primer año presupuestario de su entrada en vigencia, se financiará con cargo al presupuesto del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en lo referido a los gastos del Servicio de Registro Civil e Identificación, con cargo al Ministerio del Trabajo y Previsión Social en lo referido a los gastos por prestaciones previsionales y por aporte familiar permanente de marzo, y con cargo a la partida del Tesoro Público en lo referido a los gastos por asignación familiar. No obstante lo anterior, el Ministerio de Hacienda, con cargo a la partida presupuestaria del Tesoro Público, podrá suplementar dichos presupuestos en la parte del gasto que no se pudiere financiar con los referidos recursos. Para los años posteriores el gasto se financiará con cargo a los recursos que se contemplen en las respectivas leyes de Presupuestos del Sector Público.

Artículo 10 (11).- Introdúcense las siguientes disposiciones en la ley N° 21.120 que Reconoce y Da Protección al Derecho a la Identidad de Género:

1. En el Título III, elimínase la frase “sin vínculo matrimonial vigente”.

2. En el artículo 10, elimínase la expresión “y no tenga vínculo matrimonial vigente”, después de la frase “mayor de edad”.

3. En el artículo 11:

a) En el inciso primero, elimínase la frase “no tenga vínculo matrimonial vigente, que” después de la frase “verificará que el solicitante”.

b) En el inciso séptimo, elimínanse las letras a y b, y reemplácese la frase “concurra una de las siguientes causales:” por “la formulare una persona que no hubiere alcanzado la mayoría de edad”.

4. Derógase el inciso segundo del artículo 12.

5. Derógase en el título IV de la ley, su párrafo 2º del título IV “De la solicitud de rectificación de las personas con vínculo matrimonial vigente”, y los artículos 18 y 19 que contiene.

6. Incorpórase en el inciso segundo del artículo 21, a continuación del punto aparte que pasaría a ser seguido, una nueva oración del siguiente tenor: “La partida de nacimiento del hijo o hija del padre o madre que haya realizado la rectificación deberá consignar dicho cambio.”.

Disposiciones transitorias

Artículo primero.- La sociedad conyugal, así como las disposiciones que la regulan y las que hacen referencia a ella, serán aplicables a los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo una vez que entren en vigencia las normas que adecúen el régimen, para hacerlo congruente con las disposiciones reguladas en esta ley. Sin perjuicio de lo anterior, los matrimonios entre personas del mismo sexo podrán celebrar los pactos a que se refiere el Párrafo 1° del Título XXII del Libro IV del Código Civil, con las restricciones y limitaciones dispuestas en la presente ley.

Artículo segundo.- La presente ley comenzará a regir noventa días después de su publicación en el Diario Oficial.

Artículo tercero. - La modificación a la Ley N° 21.334 comenzará a regir al día siguiente de la publicación en el Diario Oficial de la reforma correspondiente al reglamento a que alude el artículo 6 de la Ley 21.334, de conformidad a lo dispuesto por la presente ley.”.

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Sala de la Comisión, a 12 de octubre de 2021.

PATRICIO VELÁSQUEZ WEISSE

Abogado Secretario de la Comisión