Labor Parlamentaria

Moción de los señores Navarro y Leal.

Sanciona determinadas conductas relacionadas con actividades de selección, reclutamiento, financiamiento, entrenamiento y envío de mercenarios al extranjero. (boletín N° 3616-02)

I. FUNDAMENTACIÓN.

1. Hechos.

El mundo político y la opinión pública han sufrido una verdadera convulsión al enterarse que Estados Unidos no ha dudado en recurrir a las Corporaciones Militares Privadas durante la ocupación de Irak. Estas empresas están suplantando las funciones del Ejército norteamericano hasta límites alarmantes. Se calcula que en Irak puede haber hasta 20.000 hombres de este 'ejército invisible' y paralelo que trabaja para el Pentágono. Más de 20 contratistas han muerto desde que arrancó la guerra. Todos ellos trabajaban para alguna de esas empresas de nuevo cuño, las Corporaciones Militares Privadas (CMP), que están suplantando poco a poco a los soldados. Ellos defienden su labor en aras de la “eficiencia” y de los requisitos de las guerras modernas. Muchos les ven simplemente como los mercenarios del siglo XXI. Se calcula que en Irak puede haber de 10.000 a 20.000 en estos momentos, aunque el secretismo del Pentágono y de sus compañías hermanas tienen a todos los expertos haciendo cábalas. Se sabe, por ejemplo, que una sola compañía, Global Risk, tiene a 1.100 hombres y ocupa el sexto lugar entre las potencias de la coalición, justo entre Italia y España. Entre los guerreros privadísimos de Global Risk hay decenas de ex soldados gurkas, conocidos precisamente por su fiereza en la batalla. Irak se está convirtiendo en el campo de batalla de las Corporaciones Militares Privadas, con su particular ejército paralelo, nutridos por miles de ex militares. Hoy por hoy, una tercera parte de las funciones del Ejército norteamericano está en manos privadas (incluido el mantenimiento y el manejo del Air Force One). La Administración Bush confía en seguir regalando pedazos de la tarta bélica a los contratistas, hasta dejar la proporción en mitad y mitad.

Las Corporaciones Militares Privadas, en plena “guerra contra el terror”, son uno de los sectores industriales más boyantes en Estados Unidos y están creciendo más deprisa incluso que las empresas de Internet o de biotecnología. Según Peter Singer, analista del centro de estudios Brookings Institution y autor del libro Corporate Warriors (Guerreros empresariales), las CMP ya generan en todo el mundo una cifra de negocio de 100.000 millones de dólares. Las Corporaciones Militares Privadas no ocultan su afán de lucro, aunque rechazan la acusación de mercenarios. Gran parte de los contratistas, sin embargo, son ex militares que deciden incluso abandonar el Ejército de su país para ponerse el uniforme de guerrero empresarial. Un miembro del cuerpo de elite SAS, del Ejército británico, recibirá el doble de salario si cuelga el uniforme y se va a una empresa privada. Un gurka especializado en misiones de alto riesgo será también una pieza codiciada de las empresas que se ofrecen para “operaciones tácticas”.

La opinión pública norteamericana ha empezado a contraatacar con campañas como Stop the War Profiteers (Para a los que se benefician de las guerras), pero el tema sigue siendo tabú en los grandes medios y en el Capitolio. La congresista demócrata Jan Schakowsky ha sido la única en levantar la voz contra la privatización de la guerra. “No existe ningún modo de controlar a estas empresas que actúan por cuenta propia”, ha denunciado Schakowsky. “Por un lado son empresas civiles, y por otra parte empresas militares, pero sus empleados no están sometidos al código militar y funcionan en una especie de limbo legal”. La prensa informa que la misma preocupación transmite Laura Peterson, analista del Centro por la Integridad Pública y autora del informe Making a Killing: the Business of War (Haciendo un asesinato: el negocio de la guerra). “No hay ninguna agencia del Gobierno ni ningún organismo internacional que vigile a estas empresas”, denuncia Peterson. Es imposible tener una idea exacta de ellas, saber cómo funcionan, cómo son los mecanismos de licitación y cuáles son las condiciones impuestas a los contratistas militares”.

Hay constantes reclamos acerca de la falta de transparencia y leyes que pongan coto de alguna manera a estas empresas, que hoy por hoy se mueven en un terreno muy ambiguo y cruzan la frontera de la ética con bastante frecuencia. La situación sobre el terreno es complicada”, ha explicado un ex soldado americano que trabaja a tiempo parcial en Saic (Science Aplications International Company), otra de estas empresas. Ahora estamos entrenando a policías en Irak. Eso implica salir con ellos de patrulla. Y entonces, podemos ser atacados.

Así que tenemos que tomar medidas para defendernos”.

Por su parte, en nuestro país, José Miguel Pizarro Ovalle, ciudadano chilenonorteamericano, ex capitán de ejército que fue dado de baja por problemas mentales, que adquirió la nacionalidad norteamericana y que según antecedentes fundados cumpliria funciones como agente de la CIA, montó una empresa virtual, sin personalidad jurídica, denominada Redtactica, la que cuenta con página web (www.redtactica.cl), la que se dedicó al rubro de seleccionar, entrenar, y enviar a Irak, entre otros destinos, ex militares chilenos para realizar labores militares y de vigilancia en recintos militares y privados.

Cabe señalar que los mercenarios chilenos que ha llevado Redtactica a Irak, se han envuelto en una guerra ilegal, condenada por Resoluciones de las Naciones Unidas. La comunidad internacional ha denostado y rechazado categóricamente el inicio de esta guerra. La labor de Chile en el Consejo de Seguridad Nacional, ha dado suficiente cuenta de ello, pues como país, nos negamos a votar a favor de una guerra ilegal a la luz del Derecho Internacional. El concepto de guerra preventiva defendido por los ocupantes de Irak, ha suscitado la condena del organismo internacional más importante y ha sido considerado por ella como contrario al espíritu de la Declaración Universal de Derechos Humanos, al Derecho Humanitario, y a la paz y seguridad internacional.

El entrenamiento de tropas mercenarias de ciudadanos chilenos se realizó en Malloco, y actualmente continúa realizándose en la V región. José Miguel Pizarro fue declarado Reo, no notificado, por la Fiscalía Militar, en la causa rol 1229-2003 que instruyó la Cuarta Fiscalía Militar de Santiago, y que estaba en sumario desde 10 de noviembre del 2003. La denuncia la efectuó la Dirección General de Movilización Nacional (Dgmn) por instrucción de la Sra. ministra de Defensa Nacional. Pizarro fue declarado reo por infracciones al Decreto Ley N° 3.607, sobre Vigilantes Privados, de 1981; en particular el artículo 5° bis del D. L. 3.607. La disposición infringida señala: “Las personas naturales o jurídicas que realicen o tengan por objeto desarrollar labores de asesoría o de prestación de servicios en materias inherentes a seguridad o de capacitación de vigilantes privados, deberán contar con la autorización previa de la Prefectura de Carabineros respectiva. Por exigirlo el interés nacional, prohibe a toda persona natural o jurídica proporcionar u ofrecer bajo cualquier forma o denominación vigilantes privados. Esta prohibición se extiende a las convenciones destinadas a proporcionar personal para cumplir labores de vigilantes privados”. Si finalmente es encontrado culpable, la pena puede ser de 61 días a 5 años y un día. Después de esta sentencia en primera instancia, el proceso pasó a la Justicia civil, al 17 Juzgado. Junto con Pizarro se encuentran procesados Gonzálo Samuel Guzmán Cánepa y Marcia Alejandra González Miranda; también parte de la empresa virtual “Red Táctica” con sede en Washington.

Sin perjuicio de ello, el Diputado que impulsa este proyecto denunció, junto al diputado Antonio Leal, a los procesados por la comisión del delito de asociación ilícita, dado que se vulnera lo establecido en los artículos 292 y siguientes del Código Penal, el que sanciona, por el sólo hecho de organizarse, a toda asociación formada para atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas, y contra las propiedades, debido a que formaron una agrupación que tiene por el objeto la comisión de delitos, por uno de los cuales ya se encuentran procesados.

Estos hechos han planteado la necesidad de prohibir y sancionar la actividad del mercenario, toda vez que lesionaría bienes jurídicos del derecho nacional e internacional, tal como se fundamentará en las páginas que siguen.

2. El Derecho Internacional Humanitario.

a) El Derecho Humanitario y su desarrollo en el siglo XX. lus ad bellum-tus in bello A lo largo de toda la historia de la humanidad se puede comprobar que el recurso a la guerra era admitido como un medio de solución lícito de los conflictos existentes entre los Estados. Sin embargo, la situación descrita cambió a partir de 1945 cuando el uso de la fuerza fue proscrito por una norma imperativa del derecho internacional (artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas).? Así, en el derecho internacional contemporáneo rige el principio de prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, y por esto cabe armar categóricamente que está vigente una norma fundamental del derecho internacional general según la cual está prohibido que los Estados utilicen la fuerza armada para la solución de sus controversias. Tal norma es además imperativa en el sentido de que ha sido aceptada y reconocida como tal por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, no admitiendo acuerdo en contrario y no pudiendo ser modificada o derogada más que por otra que tenga idéntica naturaleza.

Sin embargo, a pesar de esta prohibición, los conflictos armados siguen existiendo en nuestros días y, por esto, una parte del derecho internacional público, denominado derecho internacional humanitario, aparece centrado en la protección de la persona en caso de guerra, y en él se contienen una serie de disposiciones encaminadas a aliviar los sufrimientos y horrores propios de la guerra; es decir, el derecho internacional humanitario viene referido a los límites a la violencia de la guerra establecidos mediante la regulación del comportamiento de las partes beligerantes durante el desarrollo de las hostilidades. i. La prohibición del uso de la fuerza

Históricamente, el derecho internacional ha intentado limitar el uso de la fuerza mediante el establecimiento de los supuestos en que los Estados tenían un derecho a recurrir a la guerra (ius ad bellum) y de las modalidades que debían presidir la conducta de los Estados beligerantes en el desarrollo de las hostilidades (ius in bello). En el ámbito del derecho internacional clásico era admitido el ius ad bellum con carácter prácticamente ilimitado, ya que la guerra se configuraba como la última ratio en la protección de los intereses y derechos del Estado. La guerra se configuraba como medio de autoprotección.

El Pacto de la Sociedad de Naciones de 1919, tras indicar en su Preámbulo que las partes declarasen “aceptar ciertas obligaciones de no recurrir a la guerra”, disponía en su artículo 10 que los miembros de dicha organización “se comprometen a respetar y a mantener contra toda agresión exterior la integridad territorial y la independencia política presente de todos los miembros de la Sociedad. En caso de agresión, de amenaza o de peligro de agresión, el Consejo determinará los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligación”. Seguidamente, el artículo 12.1 estipula que los miembros de la organización “Convienen que si surge entre ellos algún desacuerdo capaz de ocasionar una ruptura, lo someterán al procedimiento de arbitraje o arreglo judicial, o al examen del Consejo. Convienen además, en que en ningún caso deberán recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de tres meses después de la sentencia de los árbitros o de la decisión judicial o del dictamen del Consejo”.

Se trata, pues, de una renuncia parcial al uso de la guerra. Como puede advertirse, los instrumentos indicados se limitan a disponer una serie de limitaciones al uso de la fuerza en las relaciones internacionales y no es hasta la celebración en París, el 27 de agosto de 1928, del Pacto Briand-Kellogg (tratado general de renuncia a la guerra) cuando un tratado establece la prohibición jurídica de la guerra. En el artículo 1 o. del citado tratado se disponía que las partes contratantes declaraban solemnemente que condenaban la guerra como medio de solución de las controversias internacionales y que renunciaban a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones recíprocas. En consecuencia, se contemplaba el arreglo pacífico de las diferencias, por un lado, y la prohibición del recurso a la guerra para solventar las mismas, por otro.

Tras la Segunda Guerra Mundial, en el momento de elaborar la Carta de las Naciones Unidas, sus redactores incluyeron en el Preámbulo de la misma la resolución de “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra, que por dos veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles”. Este principio fue confirmado y desarrollado mediante la adopción de la resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, relativa a la declaración sobre los principios referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, que afirma el principio de que en las relaciones internacionales los Estados deben abstenerse de recurrir ala amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o independencia política de cualquier Estado.

El Tribunal Internacional de Justicia, en la sentencia relativa al Asunto del Estrecho de Corfú, rechazó la posibilidad de legitimar el recurso a la fuerza en el derecho internacional.17 Posteriormente, en la sentencia de 27 de junio de 1986, el mismo tribunal afirmó el principio de prohibición del uso de la fuerza como un principio de derecho internacional consuetudinario en función de la actitud de los Estados en relación con ciertos actos de la Asamblea General e instrumentos específicos como la declaración contenida en la resolución 2625 (XXV) y por las frecuentes manifestaciones de los representantes estatales sobre el citado principio, en el sentido de que lo mencionan a menudo, no sólo como un principio de derecho internacional consuetudinario, sino incluso como un principio fundamental o esencial de ese derecho.

La Resolución 2625 dispone asimismo, que todo Estado tiene el deber de abstenerse de: recurrir a cualquier medida de fuerza que prive de su derecho a la libre determinación y a la libertad y a la independencia a los pueblos aludidos en la formulación del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación; organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otro Estado; organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace referencia en el presente párrafo impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza.

El principio de “prohibición del uso de la fuerza” debe ser complementado con el concepto de agresión contenido en el anexo de la resolución 3314 (XXIX) de 14 de diciembre de 1974, que establece un régimen especial para el uso de la fuerza caracterizado por determinadas circunstancias agravantes. Como cuestión previa debe indicarse que el contexto en el cual debe situarse la definición de agresión contenida en la resolución 3314 (XXIX) es el relativo al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, pues, en el preámbulo de la indicada resolución, las alusiones a tal fin son constantes. Una vez establecido el contexto en el que debe analizarse la agresión, el artículo 1° la define como “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia de otro Estado o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal como se enuncia en la presente definición”. En el concepto de agresión se establece expresamente que constituirá tal, “el envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado” (articulo 3° letra g).

Finalmente, cabe señalar que el artículo 5.1 dispone que “ninguna consideración, cualquiera que sea su índole... podrá servir de justificación de una agresión”. Seguidamente, el apartado segundo de este mismo precepto establece que “la guerra de agresión es un crimen contra la paz internacional. La agresión origina responsabilidad internacional”. Y, por último, el apartado tercero determina que “ninguna adquisición territorial o ventaja especial resultante de una agresión es lícita ni será reconocida como tal”. La agresión armada se presenta como la expresión más grave y caracterizada del empleo de la fuerza y, sería considerada como “objeto de una prohibición de ius cogens”, de la más típica e indiscutible prohibición de ius cogens tanto en el derecho internacional general como en el derecho del sistema de las Naciones Unidas. En este contexto existe una presunción de que el primer Estado en cometer alguno de los actos anteriormente indicados -invadir, ocupar, anexionar, atacar a las fuerzas armadas, etcétera- es responsable de la comisión de una acto de agresión, y por lo tanto la guerra de agresión es un crimen contra la paz internacional que origina responsabilidad internacional, y la adquisición territorial resultante de un acto de agresión será condenada ilícita. Por tanto, el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la norma relativa a la prohibición del uso de la fuerza puede implicar la comisión de un crimen internacional.

ii. La reglamentación internacional de los conflictos armados

El hecho de que la guerra haya sido proscrita, mediante la prohibición del uso de la fuerza como medio de solucionar los conflictos entre Estados, no implica que no existan en la actualidad enfrentamientos armados, pues, desde el fin de la Segunda Guerra Mundial los conflictos armados internacionales e internos y las denominadas guerras de liberación han sido un fenómeno constante. Por ello, junto al referido principio de prohibición del uso de la fuerza, no es de extrañar que el derecho internacional contenga una serie de disposiciones encargadas no sólo de regular la conducta a observar durante el desarrollo de enfrentamientos armados, sino también de proteger tanto a las posibles víctimas (heridos, enfermos, náufragos y población civil) como a los bienes de carácter civil, sin olvidar el medio ambiente, inmersos en un conflicto armado.

En la actualidad, el uso de la fuerza armada está prohibido en el ámbito de las relaciones internacionales, pero dicha prohibición no excluye la posibilidad de confrontaciones armadas y, por ello, una parte del derecho internacional público, denominado derecho internacional humanitario, aparece inspirado en el sentimiento de humanidad y centrado en la protección de la persona en caso de guerra, y en él se contienen una serie de disposiciones encaminadas a aliviar los sufrimientos y horrores propios de la guerra; es decir, el derecho internacional humanitario se refiere a los límites a la violencia de la guerra establecidos mediante la regulación del comportamiento de las partes beligerantes durante el desarrollo de las hostilidades. Así pues, este derecho se presenta como la respuesta a la necesidad de conciliar las exigencias militares con la humanidad indispensable en tiempo de guerra. Conciliación que debe realizarse sobre la base de los principios de proporcionalidad y racionalidad de los medios empleados, ya que la capacidad de los beligerantes para utilizar los mismos no es ilimitada, sino que viene delimitada por los principios enunciados.

El derecho internacional humanitario, en tanto que integrado por normas internacionales relativas a los conflictos armados y destinadas a proteger tanto a las víctimas de éstos como a los bienes culturales, se encuentra dividido entre el derecho de Ginebra, tendente a proteger y salvaguardar a las víctimas de los conflictos armados (tanto militares fuera de combate, como a las personas ajenas a las hostilidades), y el derecho de La Haya, determinante de los derechos y deberes de los beligerantes en la conducción de las operaciones militares. El derecho de Ginebra está integrado por los Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, es decir, por el Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; el Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar; el Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra; y el Convenio relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra. Estos convenios son complementados por los protocolos 1 y 11 adicionales a los Convenios de Ginebra, de 8 de junio de 1977,31 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales y a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.

Este Derecho incluso aplica a las fuerzas multinacionales que participan de las operaciones de paz de las Naciones Unidas. La finalidad de las operaciones de mantenimiento de la paz, que dimanan del capítulo VI de la Carta de las Naciones Unidas, es hacer respetar los alto el fuego y las líneas de demarcación, o concertar acuerdos de retirada de las tropas. Estos últimos años, se han añadido otras tareas, como son supervisión de elecciones, envío de socorros humanitarios y asistencia en el proceso de reconciliación nacional. El uso de la fuerza sólo está autorizado en caso de legítima defensa. Dichas operaciones se llevan a cabo con el consentimiento de las partes contendientes. Las operaciones de restablecimiento de la paz, que dimanan del capítulo VII de la Carta, corren a cargo de fuerzas de la ONU o de Estados, grupos de Estados u organizaciones nacionales, sobre la base de la invitación del Estado concemido, o de la autorización del Consejo de Seguridad. Se asigna una misión de combate a esas fuerzas, que pueden recurrir a medidas coercitivas para desempeñar su cometido. No necesariamente se requiere el consentimiento de las partes.La ONU mantiene que sólo los “principios y el espíritu”“ del DIH son aplicables a dichas fuerzas. En cuanto a los expertos, han trazado un proyecto de líneas de conducta en las que se define el contenido de esos “principios” y del “espíritu” que la ONU se ha comprometido a respetar en el marco de las operaciones de mantenimiento o de restablecimiento de la paz, cuando el uso de la fuerza está autorizado por razones de legítima defensa, o para desempeñar un cometido específico del Consejo de Seguridad. No obstante, cabe destacar que los cascos azules siguen obligados, en virtud de su legislación nacional, a respetar los instrumentos del Derecho Internacional Humanitario por los que está obligado el respectivo país de origen. En consecuencia, si violan el derecho, podrían ser enjuiciados por sus tribunales nacionales. b) Definición de Mercenarios

En el Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados-Letra M (por Pietro Verri. Publicación Cicr, Cruz Roja Internacional), por Mercenario se entiende el “individuo que se enrola voluntariamente en las fuerzas armadas combatientes de un Estado beligerante del que no es nacional, impulsado por el deseo de obtener un provecho personal”. Según esta obra, el mercenario “no tiene derecho al estatuto de combatiente y, si es capturado por la Parte adversa, tampoco tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra (...). El mercenario no debe confundirse con el voluntario.[1]

Lamentablemente, como veremos, el artículo 47 del Protocolo Adicional 1 a los Convenios de Ginebra de 1949 contiene una definición de mercenario que tiene por objeto excluir al mercenario de los derechos del combatiente y del prisionero de guerra. En realidad, por la naturaleza misma de un instrumento de derecho internacional humanitario, no legisla propiamente sobre el mercenario sino sobre la eventualidad de su aparición en un conflicto armado. Se limita a regular una situación concreta. Dispone sobre lo que para tales efectos se entenderá por mercenario, señalando un conjunto de elementos que deberán concurrir, acumulativamente, para determinar quién es mercenario y quién no. A los vacíos y deficiencias de la legislación internacional se une el hecho que la mayor parte de los Estados no tipifican en su legislación interna las actividades mercenarias como delito. Un mercenario puede ser socialmente rechazado, pero legalmente no es perseguido.

Esto, hasta la llegada de la Convención de Naciones Unidas de 1989, que ya analizaremos.

c) Convenciones de Ginebra y otros instrumentos del Derecho Internacional Humanitario y Mercenarios

En el Derecho Internacional Humanitario, se definen los estatutos de los actores envueltos en un conflicto bélico o lucha armada. [2] El mercenario tiene un estatuto de protección mínima, pues su actividad es considerada inmoral, y por tanto, no goza del estatuto de combatiente, no forma parte de las fuerzas armadas, y no puede jamás ser considerado prisionero de guerra. Veamos esto con más detalle:

Se consideran combatientes a los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, con excepción del personal sanitario y religioso y del personal militar de la protección civil (Reglamento de La Haya, art. 1 y 3; Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, Protocolo 1, del 8 de junio de 1977, en adelante P. I, art. 43, 67). Sólo los miembros de las fuerzas armadas son combatientes. Los combatientes tienen derecho a participar directamente en las hostilidades (P. I, art. 43), es decir, a realizar actos de guerra que por su naturaleza o su finalidad están dirigidos directamente contra los combatientes o los otros objetivos militares de las fuerzas armadas adversas. Todo combatiente que caiga en poder de una Parte adversa es prisionero de guerra (C. lll, art. 4; P. I, art. 44).

Las fuerzas armadas de una Parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa Parte, aun cuando ésta esté representada por un Gobierno o por una autoridad no reconocidos por una Parte adversa. Tales fuerzas armadas deberán estar sometidas a un régimen de disciplina interna que haga cumplir, ínter alía, las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados (P. 1, art. 43).

Están comprendidos en la definición de las fuerzas armadas y por lo tanto son combatientes:

-el ejército de una Parte en conflicto (Reglamento de La Haya, art. 1; Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, 111 Convenio, en adelante, C. III, art. 4; P. 1, art. 43, 44);

-las milicias y cuerpos de voluntarios que formen parte del ejército o que lo constituyan

(Reglamento de La Haya, art. 1; C. III, art. 4; P. 1, art. 43);

-los marinos mercantes organizados para participar directamente en las hostilidades

(C. 111, art. 4) y que participan, de hecho, en ellas;

-los miembros de una insurrección en masa, es decir, la población de un territorio no ocupado que tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras, si lleva las armas a la vista y respeta las leyes y costumbres de la guerra (Reglamento de La Haya, art. 2; C. 111, art. 4);

-las fuerzas policiales (organización paramilitar o servicio armado encargado de hacer respetar el orden), siempre y cuando se haya notificado a las otras Partes en conflicto (P. I, art. 43).

Sólo los combatientes tienen derecho a atacar al adversario (Reglamento de La Haya, art. 1, P. I, art. 43). Cuando son capturados, deben ser considerados prisioneros de guerra, lo que significa que no pueden ser castigados por haber cometido actos de hostilidad (P. I, art. 44).

No son combatientes:

-el mercenario, si no es miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, no tiene derecho al estatuto de combatiente (ni de prisionero de guerra) (P. 1, art. 47); -el espía cogido en flagrante delito de espionaje, no tiene derecho, incluso si es miembro de las fuerzas armadas al estatuto de combatiente (ni de prisionero de guerra) (P. I, art. 46);

Por lo tanto, el mercenario, como el espía, no tienen el estatuto de prisionero de guerra. Es considerado un simple civil, protegido por el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (IV Convenio), con toda la desprotección que eso pueda irrogarle a su especial situación. ¿Por qué ocurre esto?, por que las fuerzas armadas, que gozan del estatuto de las leyes de la guerra, tienen la exigencia de respetar las normas del derecho internacional aplicables en caso de conflicto armado (P. 1, art. 43), pero el mercenario no. El mercenario es un inmoral, un sujeto sin Dios ni ley para el Derecho Humanitario Internacional.

d) Convenio Internacional para la prohibición Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios (4-12-1989) Luego de nueve años de negociaciones, la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 4 de diciembre de 1989, aprobó la Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios. El Presidente de la Asamblea en ese período de sesiones, el Sr. Joseph N. Garba, de Nigeria, observó que la aprobación de la Convención simbolizaba “la voluntad política de la comunidad internacional, pese a las diferencias iniciales, de proscribir de una vez por todas las actividades de estos mercenarios que no sólo han contribuido a la desestabilización de los Estados afectados sino que también han saqueado pueblos y granjas en Africa, América Latina y Asia”.

El asunto fue examinado por primera vez en la Asamblea General en 1979, por iniciativa de Nigeria, después de la aprobación del Protocolo de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 sobre el derecho humanitario en los conflictos armados, que quitó a los mercenarios toda condición de combatientes o prisioneros de guerra. No obstante, sus actividades todavía no eran consideradas ilegales según el derecho internacional. En 1980, la Asamblea estableció un Comité Especial para la redacción de una convención internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios, formado por 35 miembros, que negoció el texto en ocho períodos de sesiones, celebrados entre 1981 y 1989, año en que presentó el proyecto de convención a la Sexta Comisión (jurídica) de la Asamblea para la negociación final y la transmisión a la Asamblea para que ésta la aprobara.

La Convención declara a las actividades señaladas como “delitos” (incluso la del mercenario mismo), y asume su preocupación por “las nuevas actividades internacionales ilícitas que vinculan a traficantes de drogas y a mercenarios en la perpetración de actos de violencia que socavan el orden constitucional de los Estados”. Los bienes jurídicos que protege el convenio son la libre determinación de los pueblos, la integridad territorial y la independencia e igualdad de las Estados.

Según el artículo 1° de la Convención, se entenderá por mercenario a toda persona: “a) Que haya sido especialmente reclutada, localmente o en el extranjero, para combatir en un conflicto armado; b) Que tome parte en las hostilidades animada esencialmente por el deseo de obtener un provecho personal y a la que se haga efectivamente la promesa, por una Parte en conflicto o en nombre de ella, de una retribución material considerablemente superior a la prometida o abonada a los combatientes de grado y funciones similares en las fuerzas armadas de esa Parte; c) Que no sea nacional de una Parte en conflicto ni residente en un territorio controlado por una Parte en conflicto; d) Que no sea miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto; y e) Que no haya sido enviada en misión oficial como miembro de sus fuerzas armadas por un Estado que no sea Parte en conflicto.

2. Se entenderá también por “mercenario” toda persona en cualquier otra situación: a) Que haya sido especialmente reclutada, localmente o en el extranjero, para participar en un acto concertado de violencia con el propósito de: i) Derrocar a un gobierno o socavar de alguna otra manera el orden constitucional de un Estado, o de, ü) Socavar la integridad territorial de un Estado; b) Que tome parte en ese acto animada esencialmente por el deseo de obtener un provecho personal significativo y la incite a ello la promesa o el pago de una retribución material; c) Que no sea nacional o residente del Estado contra el que se perpetre ese acto; d) Que no haya sido enviada por un Estado en misión oficial; y e) Que no sea miembro de las fuerzas armadas del Estado en cuyo territorio se perpetre el acto”. La Convención obliga a los Estados partes a no recurrir al reclutamiento, la utilización, la financiación o el entrenamiento de mercenarios [3] y a prohibir tales actividades, como medida de prevención. [4] La Convención los obliga a extraditar o a procesar a los mercenarios que encuentre en su territorio, independientemente de que el delito se haya cometido allí o en otra parte [5] y a notificar a los Estados de los que tenga noticia que en su territorio se estén cometiendo los delitos establecidos en el tratado, o que pueden ser atacados por mercenarios.[6] El Estado que procesa al mercenario debe notificar al Secretario General de las Naciones Unidas el resultado del proceso. [7] El Secretario General debe transmitir la información a los demás Estados interesados.

La Convención Internacional entró en vigor el 20 de octubre de 2001, al depositarse en la Secretaría General de la Organización el 22.° instrumento de ratificación o adhesión. Un total de 25 Estados han culminado ya los procesos formales conducentes a la expresión de su consentimiento en obligarse por la Convención Internacional. Dichos Estados son la Arabia Saudita, Azerbaiyán, Barbados, Belarús, Bélgica, el Camerún, Chipre, Costa Rica, Croacia, Georgia, Guinea, Italia, la Jamahiriya Arabe Libia, Maldivas, Malí, Mauritania, Qatar, el Senegal, Seychelles, Suriname, el Togo, Turkmenistán, Ucrania, el Uruguay y Uzbekistán. Otros nueve Estados han suscrito la Convención Internacional, pero todavía no la han ratificado. Se trata de Alemania, Angola, el Congo, Marruecos, Nigeria, Polonia, la República Democrática del Congo, Rumania y Yugoslavia.

En el curso de sus trabajos, el Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos acerca delas actividades de los mercenarios, ha verificado que uno de los mayores problemas en el combate a las actividades mercenarias es la ausencia de una adecuada, inequívoca y comprehensiva definición jurídica de mercenario. El Convenio, desde la perspectiva del Relator, presenta vacíos respecto del requisito de la nacionalidad, la residencia, las mutaciones en la nacionalidad para disfrazar la condición mercenaria; la participación de mercenarios en tráficos ilícitos o en el crimen organizado; finalmente, su participación en actos terroristas. El Relator Especial ha elaborado una propuesta de nueva definición jurídica de mercenario. En su propuesta destacan los siguientes aspectos:

a) La evidencia empírica señala que la actividad mercenaria no está adecuadamente tratada por la legislación internacional, lo que ha facilitado la ampliación de actividades mercenarias. En los casos de juicios a mercenarios por la comisión de delitos tales como terrorismo u homicidio calificado, por ejemplo, no se ha considerado, siquiera como agravante, la condición de mercenario del perpetrador;

b) Las actividades mercenarias afectan gravemente a uno o a varios bienes jurídicos. La ló-gica con la que actúa un mercenario es siempre un riesgo de afectación a derechos fundamentales como la vida, la integridad física o la libertad de las personas. Su actividad también representa un daño a la paz, a la estabilidad politica, el orden jurídico y la racional explotación de los recursos naturales;

c) La actividad mercenaria debe ser considerada como un delito autónomo, perseguible in-ternacionalmente, tanto porque viola los derechos humanos, como porque afecta la libre determinación de los pueblos. En este delito deberá considerarse como perpetrador con responsabilidad criminal directa al mercenario que actúa directamente en la comisión del delito. Del mismo modo, deberá considerarse que se trata de un delito complejo en el que tienen responsabilidad penal quienes reclutaron, contrataron, entrenaron y financiaron al o los agentes mercenarios. Los que planificaron y dispusieron la actividad criminal del mercenario;

d) Deberá considerarse un delito encubierto cuando se prueba que la actividad mercenaria surge por decisión de una tercera potencia que usa ese recurso para producir un acto de intervención en otro Estado. La contratación de mercenarios para evitar una acción directa, no podría ser considerada como un atenuante. Ambas formas son una intervención no tolerada por la ley internacional. El Estado que emplea mercenarios para agredir a otro o cometer acción ilícita contra personas, debe ser sancionado;

e) En cuanto al agente mercenario, éste usa un conocimiento profesional calificado y lo ven-de a cambio de la comisión de un delito que tiene doble motivación: la del que paga y la del que, por el pago, se vende;

f) El sentido y la aplicación del apelativo mercenario identifica a personas con oficio militar de referencia, que ofrecen servicios profesionales pagados para participar en una actividad criminal. Generalmente la actividad mercenaria se ha orientado a la intervención en un conflicto armado en un país diferente al suyo;

g) La presencia de mercenarios se ha constatado en actividades tales como el tráfico de armas, el narcotráfico; los tráficos ilícitos en general, el terrorismo, los actos de desestabilización de gobiernos legítimos, los actos vinculados al control por la fuerza de recursos naturales valiosos, los asesinatos selectivos, los secuestros y otras actividades del crimen organizado. Se trata pues de una actividad de posibilidades múltiples, todas criminales y donde la profesionalidad altamente calificada del agente es lo que se prioriza y se paga;

h) La nueva definición jurídica de mercenario propuesta incluye el empleo de mercenarios por empresas privadas que ofertan internacionalmente servicios de asesoría, asistencia y seguridad militar y les emplean en países generalmente afectados por conflictos armados. De esta forma se habría encontrado el modo jurídico internacional de prohibir a estas empresas recurrir a la contratación de mercenarios y a cualquier tipo de injerencia que signifique su actuación directa en operaciones bélicas en conflictos armados internacionales o internos;

i) El que sea un gobierno quien contrata mercenarios o empresas que a su vez reclutan mer-cenarios, para su propia defensa y acción política dentro de su país o para fortalecer posiciones en conflictos armados, no modifica la naturaleza del acto ni su ilegitimidad. La tesis que debe recogerse para la elaboración de la nueva definición jurídica de mercenario es que el Estado no está autorizada para contratar y emplear mercenarios. El derecho internacional y el constitucional de cada Estado refiere tos conceptos de seguridad, orden y defensa a los aparatos militares y policiales regulares en virtud del concepto de soberanía; j) La propuesta para una nueva definición jurídica de mercenario considera que, en su versión actual, las normas de derecho internacional y consuetudinario que se refieren al mercenario y a sus actividades condenan al acto mercenario en el sentido amplio de compraventa de servicios militares no sujetos a las normas humanitarias vigentes en conflictos armados, servicios que suelen culminar en la comisión de crímenes de guerra y de violaciones a los derechos humanos;

k) Las disposiciones al uso consideran un requisito la condición de “extranjero” al país que se afecta, en adición de otros requisitos acumulativos para que una persona involucrada en tales actos tenga el calificativo de mercenario. Este requisito de extranjero debe ser revisado, de manera que el peso de la definición recaiga principalmente en la naturaleza y finalidad del acta ilícita al que un agente se liga por una paga. A la pregunta si un nacional que ataca su propio país y comete crímenes puede ser calificado coma mercenario, la respuesta tendría que ser afirmativa si ese nacional, por una paga, se ha vinculado a otro Estado o a una organización de otro Estado para intervenir y cometer acciones delictivas contra el país del cual es nacional. Este acto criminal pagado, sería, por su naturaleza y finalidad, un acto mercenario. El concepto de mercenario debe ser inclusivo; es decir, se debe considerar su participación en conflictos armados internacionales, pero también en conflictos armados internos. Lo segundo, y para sobrepasar definitivamente al artículo 47 del Protocolo Adicional I, incluir en la definición al mercenario como agente individual, pero también al mercenarismo como concepto que se refiere a las responsabilidades del Estado y organizaciones concemidas en la planificación y la ejecución de actos mercenarios. En tercer lugar, considerar la actividad mercenaria en relación a la libre determinación de los pueblos, pero también en la amplia gama de acciones que van desde la desestabilización de gobiernos constitucionales, tráficos ilícitos, terrorismo y violación de derechos fundamentales.

El principal sustenta para la propuesta del Relatar es el consenso hallado en el sentido de establecer una nueva definición; que ésta considere o sea aplicable a todas las modalidades de actividades mercenarias; que sea una definición que evite una acumulación sistemática de requisitos concurrentes, lo que siempre impediría la identificación de un agente mercenario; finalmente, que la modificación se proponga como una enmienda a la Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios. Esta propuesta no debiera afectar la situación, el trato a las obligaciones de los mercenarios y los contendientes dimanantes del derecho internacional humanitario; es decir, que la modificación se procesaría y aprobaría en el texto de la Convención y sin mengua de lo dispuesto en el artículo 47 del Protocolo Adicional I a las Convenciones de Ginebra de 1949. El Relator Especial ha propuesto la siguiente modificación de los tres primeros artículos de la Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios, de 1989:

“A los efectos de la presente Convención

Articulo 1

1. Se entenderá por mercenario toda persona que:

a) Haya sido especialmente reclutada localmente o en el extranjero, con el fin de partici-par en un conflicto armado o en un acto delictivo de los señalados en el artículo 3 de esta Convención;

b) No sea nacional de una parte en conflicto ni residente en un territorio controlado por una parte en conflicto, ni en el país donde cometerá la acción delictiva. Se exceptúa la condición de nacional del país afectado por el delito, cuando el nacional es contratado para la comisión del delito en el país de su nacionalidad y oculta tras su condición de nacional un uso mercenario de su persona por el Estado u organización que le contrata.

No se considera la nacionalidad obtenida mediante fraude a la ley;

c) Sea motivada al aceptar el encargo para participar en un conflicto armado el lucro o el deseo de provecho material;

d) No forme parte de las fuerzas armadas regulares ni policiales al lado de la cual comba-te o del Estado en cuyo territorio se perpetra el acto delictivo concertado. Asimismo, que no haya sido enviado en misión oficial como miembro de sus fuerzas armadas, por un Estado que no sea parte en conflicto;

2. Se entenderá también por mercenario, en las mismas características del numeral 1 de este artículo, toda persona en cualquier otra situación que:

a) Haya sido especialmente reclutada y contratada, localmente o en el extranjero, para participar en un acto concertado de violencia, con el propósito de:

i) Derrocar a un gobierno o socavar de alguna otra manera el orden constitucional, jurídico, económico, financiero o los recursos naturales valiosos de un Estado; o ii) Socavar la integridad territorial y las instalaciones básicas del territorio de un Estado; iii) Atentar contra la vida, integridad y seguridad de las personas o cometer actos terroristas; iv)

Negar la libre determinación o mantener regímenes racistas o la ocupación extranjera;

b) No sea nacional de una parte en conflicto ni residente en un territorio controlado por una parte en conflicto, ni en el país donde cometerá la acción delictiva. Se exceptúa la condición de nacional del país afectado por el delito, cuando el nacional es contratado para la comisión del delito en el país de su nacionalidad y oculta tras su condición de nacional un uso mercenario de su persona por el Estado u organización que le contrata.

No se considera la nacionalidad obtenida mediante fraude a la ley;

c) Sea motivada al aceptar el encargo en un acto concertado de violencia por el lucro o el deseo de provecho material;

d) No forme parte de las fuerzas armadas regulares ni policiales al lado de la cual comba-te o del Estado en cuyo territorio se perpetra el acto delictivo concertado. Asimismo, que no haya sido enviado en misión oficial como miembro de sus fuerzas armadas, por un Estado que no sea parte en conflicto.

Artículo 2

A los efectos de la presente Convención, cometerá delito de asociación mercenaria, toda persona incluyendo funcionarios públicos, que reclute, utilice, emplee, financie o entrene mercenarios o planifique actividades en las que participan mercenarios, según la definición del artículo 1 de la Convención.

Artículo 3

1) A los efectos de la presente Convención, cometerá un delito internacional todo mercenario según la definición del artículo primero, que participe directamente en hostilidades o en un acto de violencia concertado, según sea en su caso. Igualmente un mercenario que participe en los siguientes actos: desestabilización de gobiernos legítimos, terrorismo, tráfico de personas, drogas y de armas y cualquier otro tipo de tráfico ilícito, sabotaje, asesinatos selectivos, delito transnacional organizado, control por la fuerza de recursos naturales valiosos, posesión ilegal de material nuclear o bacteriológico, cometerá un delito perseguible internacionalmente.

2) Ninguna de las disposiciones del presente artículo limitará el ámbito de aplicación del artículo 4 de la presente Convención.

3) Cuando una persona sea condenada por un delito en virtud del artículo 1 de la Convención, la condena deberá tener en cuenta el móvil dominante del autor del delito.”

e) Los mercenarios y las violaciones a los derechos humanos, y al derecho a la libre determinación de los pueblos. Resoluciones de las Naciones Unidas.

Diversas Resoluciones de Naciones Unidas se han pronunciado en contra de las actividades de los mercenarios, como una amenaza a la libre determinación de los pueblos, a la integridad e igualdad de los Estados, a su derecho a la integridad territorial, a los derechos humanos, y a la paz y seguridad internacional.

Es así, por ejemplo, que la Resolución de la Asamblea General 48/92 de las Naciones Unidas, del 20 de diciembre de 1993, sobre Utilización de mercenarios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación,[8] asume todos esos bienes jurídicos de derecho internacional, aclarando su apoyo a “la legitimidad de la lucha que libran los pueblos y sus movimientos de liberación por la independencia, la integridad territorial, la unidad nacional, y la liberación de la dominación colonial, el apartheid y la intervención y ocupación extranjeras, y que su legítima lucha no puede en modo alguno considerarse una actividad mercenaria ni equipararse con una actividad de esa índole”.

Los mercenarios no sólo constituyen una conducta ilegal en sí misma, pues la Resolución denuncia “la persistencia de las actividades delictivas internacionales que llevan a cabo los mercenarios en colusión con los traficantes de drogas”, y “la vinculación cada vez mayor que se observa entre las actividades mercenarias y las prácticas terroristas”. La actividad de los mercenarios no es legítima “por la pérdida de vidas, los graves daños materiales y los efectos negativos a corto y largo plazo sobre la economía de los países del Africa meridional provocados por las agresiones mercenarias”, por lo que “es necesario fomentar la cooperación internacional entre los Estados para la prevención, el encausamiento y el castigo de esos delitos (...) que preocupan profundamente a todos los Estados y violan los propósitos y principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas”.

Si insta “a todos los Estados a que adopten las medidas necesarias y ejerzan el máximo de vigilancia contra la amenaza que entrañan las actividades de los mercenarios y a que, mediante medidas administrativas y legislativas, garanticen que su territorio y otros territorios bajo su control, así como sus nacionales, no se utilicen en el reclutamiento, la concentración, la financiación, el entrenamiento y el tránsito de mercenarios, para planificar actividades encaminadas a desestabilizar o derrocar al gobierno de ningún Estado ni para combatir a los movimientos de liberación nacional que luchan contra el racismo, el apartheid, la dominación colonial y la intervención u ocupación extranjeras”. Por el contrario, los Estados deben prestar “asistencia humanitaria a las víctimas de las situaciones producidas por la utilización de mercenarios, así como por la dominación colonial o foránea o la ocupación extranjera” y a “firmar o ratificar la Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios”.

Asimismo Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas N° 54/151, sobre Utilización de mercenarios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, de fecha 29 de febrero de 2000, señala que “todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de procurar su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar ese derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta” . A su vez reconoce que “las actividades de los mercenarios siguen en aumento en muchas partes del mundo y adoptan nuevas formas que permiten a los mercenarios funcionar de forma mejor organizada, con una recompensa mayor, y que su número está creciendo y cada vez más personas están dispuestas a hacerse mercenarios”.

Paralelamente afirma que “los conflictos armados, el terrorismo, el tráfico de armas y las operaciones encubiertas de terceras Potencias, entre otras cosas, fomentan la demanda de mercenarios en el mercado mundial”, e insta a los Estados a que “ejerzan el máximo de vigilancia contra la amenaza que entrañan las actividades de los mercenarios y a que, mediante medidas legislativas apropiadas, se aseguren de que su territorio y otros territorios bajo su control, así como sus nacionales, no sean utilizados en el reclutamiento, la concentración, la financiación, el entrenamiento y el tránsito de mercenarios, para planificar actividades encaminadas a desestabilizar o derrocar al gobierno o amenazar la integridad territorial y la unidad política de los Estados soberanos ni para promover la secesión o combatir a los movimientos de liberación nacional que luchan contra la dominación colonial u otras formas de dominación u ocupación extranjeras”. Sin perjuicio de ello, solicita al Secretario General que invite a los gobiernos “a presentar propuestas para una definición jurídica más clara de mercenario, y a este respecto, pide a la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos que convoque reuniones de expertos, como lo ha solicitado en anteriores resoluciones de la Asamblea General, para estudiar y actualizar la legislación internacional en vigor y para presentar recomendaciones con respecto a una definición jurídica más clara de mercenario que permita prevenir y reprimir con mayor eficiencia sus actividades”.

Como puede verse, no obstante la gravedad de las actividades de mercenario no sólo no se cuenta con una definición cierta del mercenario, sino que la actividad mercenaria sigue creciendo en el mundo, con muchos más recursos y mucho más remunerada que antes, y ligada al terrorismo, al tráfico de drogas, a actividades ilegales, y a la lesión de importantes bienes jurídicos internacionales que instan a la sanción penal de las conductas señaladas.

f) Relatoría de las Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre la “Utilización de mercenarios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación”.

Desde hace 17 años la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas cuenta con un Relator especial sobre las actividades de los mercenarios, de la cual es titular don Enrique Bernales Ballesteros. El 24 de diciembre de 2003, el Sr. Bemales presentó a la Comisión de Derechos Humanos un informe titulado El derecho de los pueblos a la libre determinación y su aplicación a los pueblos sometidos a dominación colonial o extranjera o a ocupación extranjera. Utilización de mercenarios como medio de violarlos derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, en el cual se muestra un panorama actual de cosas en la materia.

1. Evolución del mandadlo del Relator Bernales. Una experiencia de 17 año sobre las actividades de los mercenarios.

El mandato sobre la utilización de mercenarios fue creado en 1987 en un contexto en que era necesario reafirmar el derecho de los pueblos a la libre determinación, particularmente amenazado por actividades de mercenarios en África. Sin embargo, el Relator Especial debió pronto ocuparse de la presencia de mercenarios en América Central, otro foco de conflictos en aquellos años. Guatemala y El Salvador sufrían conflictos armados internos y en Nicaragua el Frente Sandinista de Liberación Nacional, que había logrado liberar al país de la sangrienta dictadura de Somoza, debía confrontar la acción de la Contra. El escándalo Irán-Contra demostró la presencia de agentes mercenarios en dicho conflicto. El Relator Especial recibió numerosas denuncias durante su visita a los Estados Unidos de América y Nicaragua en 1989 e investigó las llamadas operaciones encubiertas.

A comienzos de los años 90 el Relator Especial debió realizar una visita a Maldivas, luego de un intento de golpe de Estado perpetrado por mercenarios y jóvenes srilanqueses de la etnia tamil. El Relator Especial pudo así estudiar la situación de riesgo particular de los Estados en desarrollo pequeños y archipelágicos, confrontados a la posibilidad de sufrir ataques desde el exterior, donde el componente mercenario está ligado a la agresión. Pudo también observar que para llevar a cabo políticas expansivas o ambiciones de poder, algún Estado, alguna organización o algún político aventurero y acaudalado, puede con relativa facilidad armar grupos de mercenarios, convocando a jóvenes inexpertos por una paga.

La desaparición de la tensa bipolaridad y el fin de la guerra fría dio lugar ala esperanza que podrían darse condiciones más favorables para un mayor respeto a la libre determinación de los pueblos y para una progresiva disminución de los conflictos armados. Lamentablemente eso no pasó. Al contrario, durante ese periodo han aparecido nuevos focos de tensión alimentados por diversos intereses dominadores. La apelación pragmática a los mercenarios ha crecido y también su utilización en la comisión de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. La desaparición de la Unión Soviética generó la aparición de fricciones entre algunos de los Estados soberanos e independientes que surgieron en su antiguo territorio. En la Antigua Yugoslavia aparecieron los “mercenarios de fin de semana” y tanto en Bosnia y Herzegovina como en Afganistán se comprobó la presencia de “muyahídes” o “combatientes islámicos'“, quienes combatían más por una causa que por razones crematísticas. El Relator Especial visitó Croacia y la entonces República Federativa de Yugoslavia en septiembre de 1994.

Posteriormente, señala el Relator Especial que debió examinar el nuevo problema que significaba la utilización, el reclutamiento y el entrenamiento de mercenarios por empresas privadas de seguridad militar que ofertan sus servicios en el mercado internacional. Analizó la acción de Executives Outcomes en Angola y Sierra Leona y la de Sandline Intemational en Sierra Leona y Papua Nueva Guinea. Hoy han surgido centenares de nuevas empresas que han desarrollado el modelo de prestación internacional de servicios de seguridad militar y que se encuentran actuando en los cinco continentes. La disminución en número de los integrantes de diversos ejércitos nacionales ha generado una abundante oferta de profesionales militares bien entrenados que perdieron repentinamente sus trabajos.

Dice el Relator Bernales que sea actuando en forma individual, o al servicio de modernas empresas multipropósito de seguridad, el mercenario suele aparecer como violador de los derechos humanos. En ocasiones, actúa como el agente profesional de operaciones terroristas; participa en tráficos ilícitos; comete acciones de sabotaje, entre otras acciones. Es funcional a todo tipo de operación encubierta; barato, si se le compara con lo que cuesta movilizar ejércitos para las operaciones que se le encarga, y está a disposición de gobiernos; empresas transnacionales, organizaciones, sectas y grupos, simplemente por una paga. Se le contrata porque no tiene escrúpulos en ignorar las normas del derecho internacional humanitario e incluso en cometer graves crímenes y violaciones de derechos humanos. El Relator Especial estudió en profundidad el tema de las empresas de seguridad militar durante la visita que realizó al Reino Unido en enero de 1999 por invitación del Gobierno británico. A propuesta del Relator Especial el tema de las empresas de seguridad militar fue incluido en las dos reuniones de expertos sobre mercenarios organizadas por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en 2001 y 2002. Continúan denunciándose crímenes y delitos cometidos por miembros de estas empresas, incluyendo asesinatos, violaciones y secuestros de niñas y niños que suelen quedar totalmente impunes. La ley internacional y la legislación interna de los Estados deben regular las actividades de estas empresas y establecer mecanismos de supervisión y control que delimiten claramente la asesoría militar, de la participación activa en conflictos armados y de todo aquello que podría considerarse como una invasión en asuntos de orden público y seguridad que corresponden exclusivamente a la soberanía del Estado.

El Relator Especial recibió denuncias en varias oportunidades sobre la presencia de mercenarios en el conflicto armado que afecta a Colombia, principalmente en vinculación con los cárteles del narcotráfico pero también con grupos paramilitares de autodefensa y al servicio de empresas privadas petroleras. También se denunció la presencia de mercenarios en relación con algunas actividades de bandas de narcotraficantes y de paramilitares que operaron en el Perú en conexión con el Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) durante el gobierno de Alberto Fujimori.

Cuba sufrió también las actividades de los mercenarios. En 1997 comenzaron a producirse atentados en serie contra instalaciones turísticas en La Habana, en circunstancias en que la economía de ese país priorizaba las inversiones en turismo como un medio de obtener divisas internacionales para contrarrestar el bloqueo que sufre por parte de los Estados Unidos de

América. Con ocasión de la participación del Presidente Fidel Castro en la Décima Cumbre Iberoamericana reunida en Panamá, se pusieron al descubierto evidencias de una tentativa de asesinato del Presidente cubano. El Relator Especial visitó Cuba en misión oficial en 1999. Tuvo la oportunidad de visitar en prisión a los extranjeros que participaron en algunos atentados y que causaron la muerte de un ciudadano italiano. Mercenarios de origen centroamericano fueron reclutados, contratados, entrenados y pagados para realizar actos terroristas en Cuba.

El Relator Especial fue invitado a visitar en 2002 El Salvador y Panamá. En este último país entrevistó en prisión a los acusados de haber participado en la conspiración contra la vida del Presidente Fidel Castro. Las investigaciones llevadas a cabo por el Ministerio Público panameño parecen concluyentes en cuanto a las intenciones delictivas de este grupo de extranjeros. ii.- Mercenarios y terrorismo.

El Relator Especial ha solicitado en reiteradas oportunidades que la conexión entre terrorismo y actividades mercenarias fuese incluida como asunto de sus investigaciones. Nada, señala el Relator, impide al mercenario, por motivaciones de lucro, prestarse para la comisión de un acto terrorista, entendido como un acto criminal inspirado ideológicamente y con pretensiones de legitimación política, y cometido con el objetivo de generar una reacción colectiva de terror. El acto terrorista no tiene que ser necesariamente cometido por un miembro de la organización clandestina. Ésta puede recurrir a mercenarios con sólida experiencia en las ciencias militares; pilotaje de aviones, manejo de armas sofisticadas; preparación de explosivos de gran poder, etc. No se trata sin embargo de una relación orgánica ni constante. Pero no siempre quienes planifican el terror confían en los militantes fanatizados de la causa. Esta conexión ha sido olvidada en la reciente y frondosa legislación internacional que se ocupa de la represión al terrorismo. La presencia de mercenarios en la comisión de actos terroristas debe siempre ser investigada. La impunidad de los mercenarios no debe continuar, finaliza.

Señala el relator Bernales que la Federación Rusa mira como su amenaza más importante a las organizaciones radicales de corte fundamentalista que operan en los países del Oriente Próximo y Medio. Una de las principales actividades de esas organizaciones es la captación de voluntarios para participar en la yihad en Chechenia y otras regiones de la Federación de Rusia. Una vez terminado el curso de preparación militar e ideológica, los mercenarios son asignados a distintas unidades, desde donde se les envía a los lugares en que deben realizar actividades subversivas, en particular actividades terroristas; el envío de los mercenarios a los denominados “puntos críticos”, en particular al norte del Cáucaso, se realiza, por lo general, por canales legales. Los extremistas islámicos realizan la financiación del entrenamiento y de las actividades mercenarias por conducto de organizaciones de beneficencia y gracias a fondos provenientes de distintas regiones del mundo. Los representantes de las formaciones extremistas tratan de reforzar su presencia en Europa con el fin de reclutar a nuevos partidarios y combatientes y establecer nuevas redes de financiación de los terroristas. Según los expertos, actualmente en las bandas chechenas participan alrededor de 300 mercenarios extranjeros;

El Informe del Relator reafirma que en los últimos años el problema de los mercenarios está indisolublemente vinculado con el terrorismo internacional. Su importancia está determinada por el amplio alcance y el carácter mundial de las actividades de los grupos combatientes extremistas, que cuentan con importantes recursos financieros. En la actualidad los procedimientos típicos de la táctica de reclutamiento de mercenarios por las formaciones radicales son el trato personal y el estudio preliminar exhaustivo de la persona reclutada con el fin de garantizar la seguridad y detectar sus posibles relaciones con los órganos antiterroristas. ii. Mercenarios, colonialismo, apartheid e inestabilidad social en Africa.

Asimismo, el conflicto armado en Angola sobrevino con posterioridad a la independencia de ese país en 1975 y fue una secuela de la antigua dominación colonial. La organización de una Angola soberana, democrática y abocada al uso racional de sus recursos naturales fue interferida por la aparición de la Unión Nacional para la Independencia Total de Angola (Unita), un movimiento rebelde que, bajo la conducción de su líder, Jonathan Savimbi, desconoció al gobierno del Presidente Eduardo dos Santos, logrando implantarse en ciertos puntos neurálgicos del territorio angoleño. El conflicto armado fue largo y cruento. Se prolongó a lo largo de la década de 1990, a pesar de varios acuerdos de paz firmados entre las partes, bajo el auspicio de las Naciones Unidas. En la actualidad no hay mayor presencia de mercenarios en Angola, el conflicto ha quedado atrás y es legítimo aspirar a que la paz en ese país sea un factor que contribuya a la estabilidad política y al progreso económico del continente. La actividad desestabilizadora del apartheid afectó a toda el África meridional. En Sudáfrica y fuera del territorio sudafricano, militantes del Congreso Nacional Africano (ANC) eran perseguidos y en más de un caso fueron asesinados por mercenarios. En el transcurso de los años 90 Sudáfrica se liberó de dicho régimen, el mismo que fue sustituido por una democracia multirracial, respetuosa de sus diversas vertientes étnicas y con una posición de firme defensa de los derechos humanos.

Particular preocupación mereció al Relator Especial la situación en África occidental. La presencia de mercenarios fue detectada en el conflicto armado que afectó a Siena Leona desde las elecciones de 1996, particularmente durante la llamada “operación de exterminio total” de 1998 y durante la invasión de Freetown en enero de 1999. El Tribunal Especial, reunido en Londres, ha enjuiciado a los dirigentes del Frente Revolucionario Unido (FRU) y del Consejo Revolucionario de las Fuerzas Armadas (Crfa), Augustine Gbao, Johnny Paul Koroma, Sam Bockarie, Issa Hassan Sesay, Alex Tamba Brimay, Morris Callón, así como al Jefe de las Fuerzas de Defensa Civil (FDC) Sam Hinga Norman. El 4 de junio de 2003, el

Tribunal hizo pública la acusación contra el ex Presidente de Liberia, Charles Taylor. Sam Bockarie y Johnny Paul Koroma murieron en Liberia. Foday Sankoh murió en julio de 2003. Siena Leona se encamina hoy seriamente hacia la paz y hacia la mejora de la situación de los derechos humanos en el país. Sin embargo subsisten acciones de violencia en algunas zonas, particularmente en la frontera con Liberia. En enero de 2003, una aldea del distrito de Kailahun fue atacada por grupos armados irregulares liberianos. También es preocupante la situación en las zonas productoras de diamantes, donde no logra consolidarse la autoridad del Estado y sigue observándose la presencia de mercenarios en la custodia de las instalaciones. En Guinea-Bissau un golpe de Estado el 14 de septiembre de 2003, motivado, se produjo entre otras cosas por el hecho que el Gobierno de Kumba Kobde Yala tenía un atraso de nueve meses en el pago de los salarios de las fuerzas armadas. En Cóte d'lvoire, las Forces Nouvelles y el partido Rassemblement des Républicains, anunciaron el 23 de septiembre de 2003 que suspendían su participación en el Gobierno de Reconciliación Nacional, retirando sus ocho Ministros del Gabinete. Diversas milicias continúan actuando en el país, tal como el Groupement des patriotes pour la paix, que fomenta acciones violentas en Abidjan. En las provincias del norte, diferentes grupos armados continúan imponiéndose sin que las autoridades del Estado los confronten. Algunos de estos grupos saquean poblaciones y se dedican al robo, al pillaje y a la extorsión. Otros cobran derechos de paso en las carreteras. La situación es particularmente grave en Bovaké, Korhogo y Man. En el oeste del país continúa la presencia de grupos armados irregulares procedentes de Liberia. Las fuerzas del Grupo Militar de la Cedeao (Ecomog) se limitan a supervisar la línea de cese el fuego, trazada entre los territorios controlados por las Fuerzas Armadas del país y las Forces Nouvelles. Esta situación no permite retornar a la situación de normalidad existente antes de la crisis de septiembre de 2002. Todavía están pendientes de ejecución importantes provisiones de los Acuerdos Linos-Marcoussis.

El Relator Especial fue informado de que a fines de agosto de 2003, un grupo de mercenarios que se disponía a viajar a Cóte d'Ivoire fue detenido por la policía francesa en un aeropuerto de París. El grupo habría sido reclutado por el Sargento Mayor Ibrahim Coulibaly. Durante los últimos meses de 2003 ha podido observarse un recrudecimiento de las tensiones en el país. En noviembre de 2003, 200 granjeros de Gagnoa fueron expulsados de sus tierras por razón de su pertenencia étnica. Liberia, devastada por las guerras civiles de 1997 y 2003, alcanzó un acuerdo de paz en agosto de 2003 y la conformación de un gobierno multipartidario. Sin embargo, esporádicas luchas continúan en el sureste del país entre partidarios de Charles Taylor y antiguos rebeldes, particularmente en el Condado de Grand Bassa. Puede verse que según el Informe del Relator los conflictos sociales de África son un caldo de cultivo para las actividades de los mercenarios. iii.- Imaginario colectivo favorable al mercenario. La mentalidad criminal del mercenario. Señala el Relator Bernales que la imaginación popular ha sido alimentada con la creencia de que el mercenario es un héroe salvador, un ser que mata sin ninguna limitación a malvados opresores y cuyo paradigma es la libertad. Se oculta la naturaleza criminal de las actividades mercenarias. Estas difundidas creencias afectaron el trabajo del Sr. Bernales, que en algunas visitas en misión sufrió de incomprensiones y ataques ideologizados a su trabajo. En entrevistas que el Relator Especial sostuvo con jóvenes detenidos en establecimientos penales bajo acusación de ser mercenarios, pudo constatar el daño creado por la propaganda heroica en favor del mercenario, alimentada por alguna literatura de baja calidad en países occidentales. Esos jóvenes declaraban haberse sentido super-héroes de 1a libertad. Su conciencia estaba generalmente obnubilada en los momentos en que actuaron como agentes criminales. Aceptaban haber recibido dinero por la comisión de sus crímenes, pero no la condición de mercenario.

Recurren a mercenarios los cárteles de la droga; organizaciones terroristas, grupos del crimen organizado y organizaciones dedicadas a tráficos de personas, de armas, de diamantes y piedras preciosas, etc. Pero también empresas privadas legalmente constituidas que ofrecen servicios de asistencia y seguridad militar en el mercado internacional. El Relator Especial pudo observar el crecimiento y diversificación de estas empresas que hoy actúan en los cinco continentes. Sus servicios de publicidad y propaganda las presentan incluso como alternativa a las fuerzas armadas regulares y el Relator Especial ha tenido conocimiento de trabajos académicos que incluso proponen que dichas empresas privadas sustituyan a las fuerzas gubernamentales en operaciones internacionales de mantenimiento de la paz. iv. Conclusiones y Recomendaciones del Relator Bernales.

En el curso de su mandato el Relator Especial constató, como señaláramos anteriormente, que los instrumentos jurídicos internacionales que se refieren a mercenarios contienen deficiencias y vacíos que dificultan su aplicación. Por esta razón el Relator Especial considera que se impone una revisión de la legislación internacional sobre la materia y ha propuesto una nueva definición jurídica más precisa de la condición de mercenario. La definición que propone el Relator Especial responde a las características delictivas multipropósito de las nuevas actividades mercenarias. Está ligada a su participación en conflictos armados y a los atentados contra la libre determinación de los pueblos. Comprende otros actos ilícitos como la trata de personas, de migrantes; el tráfico de armas y municiones; el narcotráfico; el terrorismo; la desestabilización de gobiernos legítimos; el control por la fuerza de recursos naturales valiosos y los crímenes organizados. Por otra parte, la definición considera con responsabilidad penal al mercenario que actúa directamente en el hecho criminal e incluye en la actividad delictiva al que reclute, financie, emplee o entrene mercenarios para hacerlos participar en una actividad definida como delito.

3. El Derecho Interno.

La solución para los problemas evidentes que genera la actividad de los mercenarios puede solucionarse, desde el Derecho Interno o nacional a través de la prohibición del financiamiento, selección, reclutamiento, entrenamiento envío de tropas de mercenarios desde el territorio nacional. Esta prohibición debe estar acompañada de sanciones jurídicas de naturaleza a determinar (pueden ser constitucionales, civiles, administrativas, infraccionales, o penales). No obstante, la intervención jurídica en este asunto, no es simple, toda vez que existen determinados derechos constitucionales que pueden, aparentemente, obstar a la prohibición y sanción de las conductas descritas. Creemos que ocurre todo lo contrario, como pasaremos a argumentar.

a) El derecho de asociación.

La Constitución Política de la República reconoce en el artículo 19 N° 15 el “derecho de asociarse sin permiso previo”, prohibiéndose las asociaciones contrarias a la moral, al orden público, y a la seguridad del Estado.

Puede verse que la actividad colectiva de selección, reclutamiento, entrenamiento, financiamiento, y paga del mercenario, atenta contra la moral. El mercenario es un soldado que no se rige por ley alguna. Esa es la razón por la cual es requerido: que sus acciones quedan impunes a la luz de las leyes de la guerra. Esa es la razón por la cual el Derecho Internacional Humanitario no le concede al mercenario el estatuto de combatiente, ni le favorece con la calidad de prisionero de guerra.

A su vez, las actividades en las que se envuelve el mercenario, sea para organismos públicos o privados, han sido condenadas por diversas Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, como tuvimos oportunidad de analizar. Incluso, los chilenos actualmente en Irak, insistimos, se han envuelto en una guerra ilegal, también condenada por las Naciones Unidas. La comunidad internacional ha denostado y rechazado categóricamente el inicio de esta guerra. La labor de Chile como miembro del Consejo de Seguridad Nacional, ha dado suficiente cuenta de ello, pues como país, nos negamos a votar a favor de una guerra ilegal a la luz del Derecho Internacional. El concepto de guerra preventiva defendido por los ocupantes de Irak, ha suscitado la condena del organismo internacional más importante y ha sido considerado por ella como contrario al espíritu de la Declaración Universal de Derechos Humanos, al Derecho Humanitario, y a la paz y seguridad internacional. Con ello queda acreditado la antijuridicidad de la guerra en Irak, y la violación al orden público internacional que la misma ha provocado.

Sin perjuicio de ello, la actividad del mercenario atenta contra la seguridad del Estado, toda vez que ella se encuentra cada vez más ligada al narcotráfico, a las violaciones a los derechos humanos, y lo que es peor, al terrorismo. La actual lucha contra el terrorismo pone a Chile en un gran peligro, ante las represalias de los grupos terroristas, cuya venganza ya se ha cernido sobre los Estados Unidos, España, y contra ciudadanos japoneses e italianos en Irak. Que nacionales se envuelvan en estas actividades, y que Chile sirva de plataforma de reclutamiento, financiamiento, entrenamiento o envío de mercenarios, es un verdadero peligro para la seguridad del Estado.

Por lo tanto, prohibir y sancionar la constitución de personas jurídicas dedicadas al rubro señalado, no atenta contra la cláusula constitucional analizada. b) La libertad de trabajo y sus limitaciones.

El artículo 19 N° 16 de la CPR reconoce la “libertad de trabajo y su protección”. Establece la cláusula constitucional que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad y salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así”.

Ya vimos como la actividad del mercenario atenta contra la seguridad pública, y la moral. Conjuntamente a ello, la actividad del mercenario, así como su selección, reclutamiento, entrenamiento, financiamiento, paga y envío, pueden ser prohibidas en virtud de exigirlo el interés nacional, pues es una actividad que trae más costos que beneficios, sean ellos de índole política como ética, viola el espíritu de una serie de tratados internacionales de derechos humanos, atenta contra la convivencia pacífica entre los Estados, y ha traído consecuencias nefastas en los países donde ha operado. No prohibir este trabajo traerá costos internacionales evidentes, y el cuestionamiento de la comunidad internacional. c) El derecho a desarrollar cualquier actividad económica

El artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de Chile reconoce el derecho a desarrollar cualquier actividad económica “que no sea contraria a “ la moral, al orden público y a la seguridad nacional, respetando las normas que la regulen”.

En tanto el derecho de asociación tiene las mismas limitaciones, nos remitimos a ellas, no sin señalar que ello permite prohibir tales actividades empresariales, y sancionar ala empresa o al “emprendedor” de las guerras.

d) Disposiciones constitucionales sobre las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas. Los artículos 90 y ss. de la CPR instituyen a las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas como aquellas que detentan el monopolio de la defensa nacional. Las Fuerzas Armadas están compuestas por el Ejército, la Armada, y la Fuerza Aérea, que existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y garantes del orden institucional. Por su parte, las Fuerzas de Seguridad Públicas están compuestas por Carabineros de Chile e Investigaciones, constituyen la fuerza pública, y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior. Las Fuerzas Armadas y Carabineros como cuerpos armados son “esencialmente obedientes y no deliberantes”. Todos estos cuerpos son profesionales, jerarquizados, y disciplinados.

Las disposiciones constitucionales señaladas señalan que sólo y exclusivamente a las Fuerzas de Orden y Seguridad les corresponde las funciones de defensa nacional. Estos son cuerpos reconocidos internacionalmente por el Derecho Humanitario, y que en Chile se rigen por el Código de Justicia Militar. Su cultura es una cultura de honor y de servicio público, se encuentran sometidos a sanciones y delitos de guerra, sirviendo al interés público o nacional. Los mercenarios son todo lo contrario. Son cuerpos no jerarquizados, que venden sus servicios al mejor postor, no sometidos a ley alguna, sin cultura de honor militar, requeridos para los trabajos más sucios en el mundo de la guerra, violadores de derechos humanos básicos, y de los derechos a la libre determinación de los pueblos, serviles a intereses comerciales, coloniales, imperialistas, y hostiles.

La crasa oposición e inmoralidad de estas fuerzas, en comparación a las Fuerzas de Orden y Seguridad regulares, mira por proteger a estas de aquellas, mediante sanciones especiales a quienes, perteneciendo o habiendo pertenecido a estas fuerzas regulares, participen en la actividad de mercenarios, o en su selección, financiamiento, reclutamiento, entrenamiento, paga y envío a territorio extranjero.

4. Bienes jurídicos comprometidos.

a) Naturaleza internacional e interna de los bienes jurídicos comprometidos.

Debe señalarse que los bienes jurídicos comprometidos son de naturaleza nacional e internacional. Por lo tanto, la sanción del delito es algo que interesa no sólo al interés nacional, sino al interés de la comunidad internacional, y podría llegar a decirse, de la humanidad.

Los bienes jurídicos de derecho internacional son:

-La libre determinación de los pueblos

-La integridad territorial

-La independencia de los Estados

-La unidad nacional

-La soberanía sobre los recursos naturales -La paz y seguridad internacionales

Los bienes jurídicos de derecho interno son:

-La moral

-La seguridad nacional

-El orden público

-El interés nacional

Estos bienes jurídicos son manifestación de intereses supraindividuales, vale decir, de derechos humanos de tercera generación para el derecho internacional, o de intereses difusos y derechos colectivos para el derecho interno. Estos derechos humanos de tercera generación o intereses difusos son de difícil tutela en el derecho interno, por lo que su correcta eficacia requiere de medidas especiales. Todo ello viene refrendado por el hecho de que los derechos humanos de tercera generación, como la soberanía sobre los recursos naturales, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho a la seguridad internacional, o la libre determinación de los pueblos, carecen de una verdadera garantía a nivel internacional e interno. La satisfacción de estos vacíos en la norma jurídica a nivel interno, no es sólo una necesidad que repercute a nivel internacional (costumbre jurídica, uniformización progresiva de la legislación), sino que viene a llenar un vacío en el derecho como sistema que vela por la garantía y mantención de relaciones sociales justas. El Derecho será tanto más justo o legítimo, si deja cada vez menos conductas lesivas en la impunidad, o sea, si otorga cada vez, más garantías a los intereses jurídicos, derechos, o bienes jurídicos emergentes, y que serán la base del nuevo orden internacional, como lo son los ya mencionados.

Los Derechos humanos de primera generación y de segunda generación, tienen ya cierta garantía en el Derecho Humanitario y en el Derecho Militar interno de muchos países. Así, respecto a los derechos de primera generación (derechos civiles y políticos) se disponen prohibiciones y sanciones penales ante la muerte, la tortura, el genocidio, la desaparición de personas, y otros crímenes de guerra (la prohibición de ejecuciones sumarias y arbitrarias del articulo 3o. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del artículo 6o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la prohibición de torturas y tratos inhumanos de los artículos 27, 31 y 32 del Convenio de Ginebra de 1949 sobre la Protección de Personas Civiles en Tiempo de Guerra; la prohibición de detenciones, prisión y deportaciones arbitrarias de los artículos 41, 42, 43, 48, 68 y 78 del Convenio de Ginebra sobre Trato relativo a la Protección de las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, y artículo 9o. de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; el derecho a salir libremente del país del artículo 35 del Convenio de Ginebra y artículo 12.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la libertad religiosa, de expresión y de reunión de los artículos 18, 19 y 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y la protección especial de mujeres y niños de los artículos 14, 27, 68 y 76 del convenio, y articulo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los que eventualmente se pueden convertir en crímenes de lesa humanidad.

Respecto a los derechos de segunda generación (económicos, sociales y culturales), los artículos 56 y 57 del Convenio de Ginebra protegen el derecho a la salud; y los artículos 13.1, 15 y 50 el derecho a la educación. Asimismo, el Convenio para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, que entró en vigor el día 7 de agosto de 1956, y el artículo 53 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, otorgan protección a los bienes culturales en caso de guerra. Incluso en el Código de Justicia Militar Chileno se sanciona la destrucción de objetos de arte, su saqueo en museos y otros recintos.

Los derechos de tercera generación todavía carecen de una tutela efectiva a nivel internacional e interno. El derecho internacional ya ha dado sus primeros pasos para esa correcta tutela. El derecho interno continúa con una deuda sin saldar, que es el desafío que este proyecto de ley pretende enfrentar.

b) Relevancia penal de lesión a los bienes jurídicos.

El Articulo 1 inciso 5° de la Constitución Política de la República, señala que “Es deber del estado resguardar la seguridad nacional”. Asimismo, la moral y el orden público subyacen a diversas disposiciones constitucionales limitando tanto derecho como prerrogativas de la autoridad.

Ahora bien, este deber de resguardo o protección no necesariamente debe desembocar en una protección penal del bien jurídico. El derecho penal es ultima ratio, vale decir, sólo aplica a los actos más aberrantes y a las conductas que irroguen lesiones más intensas a los bienes jurídicos comprometidos. La doctrina no se cansa en alegar, con razón, contra la hipertrofia de los remedios penales, contra el abuso punitivo del legislador, ante la lógica economicista de que “a mayor pena, menor delito”.

Nosotros creemos que las violaciones a los bienes jurídicos producidas con motivo de la actividad de tos mercenarios son de tal magnitud que no queda más que considerar que la única manera de castigar justamente esta actividad, es a través de la norma penal. La mera prohibición de la actividad no parece ser la manera más afectiva de resguardar los bienes jurídicos comprometidos. Las sanciones administrativas, funcionarias, o infraccionales, parecen castigos leves frente a las atrocidades e injusticias que suelen cometerse con motivo de la actividad de los mercenarios. La sanción penal parece proporcionada de aplicarse aún preventivamente (antes de que se produzca la actividad reprochable, que es la prestar servicios a fuerzas militares extranjeras, sean ellas regulares o irregulares a la luz del Derecho Internacional). Es por ello que el Preámbulo de la Convención internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios de Naciones Unidas de 1989, señala que “debe considerarse que el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios constituyen delitos que preocupan profundamente a todos los Estadas y que las personas que cometan cualquiera de esos delitos han de ser sometidas a juicio o ser objeto de extradición”. Asimismo, el artículo 5 N° 3 del mismo tratado ordena que: “ 3. Los Estados Partes establecerán penas adecuadas para los delitos previstos en la presente Convención en las que se tenga en cuenta su carácter grave”.

El derecho comparado nos entrega ejemplos de la punición de tales conductas. Por ejemplo, el artículo 359 del Código Penal de la Federación de Rusia establece responsabilidad penal por las actividades relacionadas con el mercenarismo. El reclutamiento, el entrenamiento, la financiación y la prestación de cualquier otra ayuda material al mercenario, así cauro su utilización en un conflicto armado o en operaciones militares se castigan can pena de privación de libertad de cuatro a ocho años. La participación del mercenario en un conflicto armado o en operaciones militares se castiga con pena de privación de libertad de tres a siete añal. A tenor de lo dispuesto en el artículo 3 del Acta Constitucional de la Federación de Rusia sobre la situación militar, el envío de mercenarias por un Estado extranjero puede considerarse coma una agresión contra la Federación de Rusia. En la Ley Federal de lucha contra el terrorismo, de 25 de julio de 1998, se examinan algunos aspectos del fenómeno del mercenarismo. Se reconoce como mercenario a una persona que actúa con el fin de obtener una recompensa material y que no es ciudadano del Estado que participa en el conflicto armada a en las operaciones militares, que no tiene residencia permanente en su territorio ni es una persona enviada para desempeñar funciones oficiales.

Asimismo Uruguay, en el marco legal contemplado por el Código Penal, castiga como delitos de máxima gravedad aquellos que involucren actividades de sedición u otros que impliquen derrocar al Gobierno de un Estado o afectar en cualquier forma la integridad o soberanía territorial de un Estado; en particular cuando ellos se ejecutan a partir de la utilización de mercenarios, nacionales o extranjeros.

Hoy, Sudáfrica tiene una interesante legislación que prohíbe todo tipo de actividad mercenaria, habiendo dado un paso adelante en materia de regulación y supervisión de las empresas privadas que ofertan internacionalmente seguridad, para evitar que recurran al empleo de mercenarios.

La Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas N° 54/151, sobre Utilización de mercenarios como medio de violarlos derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, de fecha 29 de febrero de 2000, reconoce que “las actividades de los mercenarios siguen en aumento en muchas partes del mundo y adoptan nuevas formas que permiten a tos mercenarios funcionar de forma mejor organizada, con una recompensa mayor, y que su número está creciendo y cada vez más personas están dispuestas a hacerse mercenarias”. Ello hace más urgente aún la necesidad de contar con sanciones ejemplares para detener la ola de empresas de mercenarios y de personas dispuestas a cometer las atrocidades requeridas por ellas.

El presente proyecto de ley pretende ser un avance ante este vacío, y nos enorgullecemos de que sea nuestro país el llamado a satisfacer ese urgente vacío jurídico y ético.

5. Técnica legal para prohibir y sancionar las actividades del mercenario, así como la selección, reclutamiento, financiamiento, entrenamiento, reclutamiento y envío de mercenarios al extranjero.

a) Prohibición material de la conducta

Creemos que debe existir una norma sustantiva que prohíba toda actividad privada que prohíba la selección, financiamiento, entrenamiento, reclutamiento y envío de tropas con instrucción militar al extranjera, declarando estas actividades cama monopolio estatal absoluto, sin posibilidades de delegación alguna, como concesiones, y otras. Con ello el Estado de Chile asegura aún más la imposibilidad del empleo de mercenarios en tiempo de paz o de guerra.

Consecuentemente, se debe prohibir toda actividad privada que entrañe la selección, reclutamiento, entrenamiento o envía mercenarias desde el territorio nacional. Para lograr la amplitud normativa necesaria, pensamos que no debería definirse el vocablo “mercenario”, toda vez que ello podría implicar una dificultad para la aplicación de la norma. Por lo mismo sólo debe aludirse a la prohibición del desempeño de actividades propiamente militares o que reemplacen las que ordinariamente realizan las fuerzas militares nacionales o extranjeras, inclusive las de mera vigilancia en recintos privados o personas, en favor de otros distintas agrupaciones, o personas colectivas formales, enumerándose entre ellas, para la más amplia comprensividad de la norma tanto a países, organismos internacionales, fuerzas beligerantes, guerrillas, grupos militares regulares, irregulares, o no reconocidas a la luz del Derecho Internacional, como empresas o asociaciones privadas que rindan o requieran tales servicios. Paralelamente, esta norma sustantiva debería prohibir a todo nacional, prestar los servicios mencionados, o postular para rendirlos para las mismas personas, sea en territorio chileno, o en territorio nacional. La prohibición legal no alude a que las actividades deban ser remuneradas para que estén prohibidas, pues parece irrelevante el elemento pecuniario, si aquí lo importante es la realización de una actividad que si fuese realizada de manera gratuita, seria igualmente Ilegal, inmoral, y atentatoria contra el orden público, la seguridad nacional, la paz y la seguridad internacional, criminológicamente incentivadora de crímenes contra la paz y seguridad internacional, etc.

Esta norma debe estar en la Ley de Reclutamiento, D. L. 2306, de 1978, Ley sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas, que es el cuerpo legal donde resulta más coherente la inclusión de esta norma. b) Sanción penal de la conducta

Podría pensarse que la relevancia penal de la norma amerita su tipificación preferente en el Código Penal, sin más. No obstante ello, creemos que este no es el cuerpo normativo más indicado para obtener una norma coherente en un espectro temático del ordenamiento jurídico chileno. Las normas del Código Penal son normas penales generales, que aplican a los ciudadanos sin distinción alguna. Los bienes jurídicos que contempla reflejan esta generalidad, como son la vida, la integridad física, la propiedad, la salud y la fe pública, entre muchos otros.

En las conductas a sancionar con este proyecto de ley, ocurre todo lo contrario. La naturaleza misma de las conductas sancionadas es especial y no general, no sólo por los bienes jurídicos afectados por ellas, como la paz y seguridad internacionales, la libre determinación de los pueblos, entre otros, desde la perspectiva internacional; o la seguridad nacional, la moral y el orden público, entre otros, desde la perspectiva del derecho interno.

Es por ello que la primera tipificación penal debe ser la de la infracción a la prohibición establecida en el apartado anterior. Esta prohibición, en tanto se ubica en la Ley de Reclutamiento, es tramitada por la Jurisdicción Militar, por las normas del Código de Justicia Militar. Paralelamente a ello, los sujetos comprometidos en las actividades sea del mercenario o de quien lo entrena, recluta, financia, etc., que son generalmente militares en retiro o reservistas, hacen de las conductas a sancionar, en caso de ser tipificadas, de manera preferente pero no exclusiva, “delitos militares”, los que en el Derecho Interno Chileno, son los contemplados en el Código de Justicia Militar, conocidos por la Jurisdicción Militar, y penados por el mismo cuerpo legal (artículo 5 N° 1 del Código de Justicia Militar). Por ello, deberían consagrarse ilícitos militares referidos al mercenarismo, cometidos por militares en servicio activo o en retiro, así como contra el que sedujere a militares a abandonar el servicio para desempeñar tales actividades.

Podría pensarse que con este proyecto de ley se refuerza la jurisdicción militar, cuestionada en Chile por su excesivo ámbito de competencias, la que aplica, a veces injustificadamente, a civiles por delitos de naturaleza general y no delitos militares propiamente tales. Por el contrario, creemos que estos delitos son de la naturaleza precisa para ser conocidos por la jurisdicción militar, incluso en el caso de no ser cometidos por militares, por el hecho de que lesionan bienes jurídicos que exceden la generalidad que caracteriza a los bienes jurídicos sometidos al conocimiento de la jurisdicción penal común. Enviar tropas al extranjero para que realicen actividades muchas veces ilegales, trayendo, en el contexto nuevo de la “lucha contra el terrorismo”, la participación de nacionales en “guerras sucias”, sin la menor sujeción a las normas internacionales del derecho de la guerra, sin posibilidad de que se juzgue con los instrumentos del derecho interno a violadores de derechos humanos, y esperando la investigación y requerimiento de los tribunales internacionales especiales o generales para la sanción de delitos de lesa humanidad cometidos contra la población civil por ciudadanos chilenos, o por extranjeros reclutados y entrenados en Chile, violenta el sentimiento más mínimo de moralidad en la comunidad internacional, y violenta la paz, la seguridad internacional, pero lo peor, atenta contra la seguridad nacional ante las posibles represalias que ya se concretaron contra los Estados Unidos y España, el 11 de septiembre de 2001, y el 11 de marzo de 2003. La especialidad de las conductas, de quienes las cometen, y de los bienes jurídicos comprometidos, son argumentos suficientes para que las conductas señaladas sean tipificadas y sancionadas en leyes especiales, como el Código de Justicia Militar, o la Ley de Reclutamiento, y no en otro cuerpo legal, siendo irrelevante si estas conductas son cometidas por militares o por civiles, sin perjuicio de la variabilidad de la pena en cada caso.

Las conductas sancionadas, que justifican la participación de los tribunales militares y las normas especiales de la jurisdicción militar, se ven beneficiadas por determinadas normas de procedimiento que velan por la correcta garantía y protección de los bienes jurídicos afectados por la norma penal. Así, por ejemplo, el artículo 131 del Código de Justicia Militar, dispone que los delitos comprendidos en la jurisdicción son de denuncia obligatoria para los empleados públicos y miembros de las Fuerzas Armadas.

Los bienes jurídicos protegidos por las normas del Código de Justicia Militar son los siguientes:

-Delitos contra la soberanía y seguridad exterior del Estado

-Delitos contra el Derecho Internacional

-Delitos contra la seguridad interior del Estado

-Delitos contra el orden y seguridad del Ejército

-Delitos contra los deberes y el honor militares

-Delitos de insubordinación

-Delitos contra los intereses del Ejército

-Delitos contra la propiedad

-Delitos de falsedad

-Disposiciones especiales en tiempo de guerra

Creemos que si estamos buscando sancionar penalmente al mercenario, a quien lo seleccione, entrene, reclute, etc. y contra quien seduzca a un militar para desarrollar tales conductas, el delito penal debería estar establecido como Delito contra el Derecho Internacional. De la más simple lectura de los tipos, la naturaleza de la conducta punible no parece ajustarse al tenor de los delitos que protegen los otros bienes jurídicos. El mercenarismo está prohibido y sancionado en un tratado internacional, y es regulado por el Derecho Internacional Humanitario, por lo que su ubicación en ese bien jurídico es dogmáticamente correcta.

Paralelamente, la prueba de la remuneración como requisito para la punición de la conducta es un elemento que podría dificultar la prueba del delito. Parece innecesario entonces agregar este elemento si no aumenta ni aminora la reprochabilidad penal de la conducta y a la par, atenta contra las posibilidades de efectiva aplicación de la sanción penal.

Como sabemos, Carabineros de Chile, la Armada y la Fuerza Aérea se somete a las normas penales del Código de Justicia Militar, por lo que todo lo dicho hasta aquí de las delitos militares también se aplicará a los funcionarios de todas estas instituciones (artículo 6° del Código de Justicia Militar).

No obstante ello, una sanción penal similar debería aplicar a los funcionarios de Investigaciones de Chile, para abarcar a todas las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

Así las cosas, el panorama sería el siguiente:

-Una norma general dentro de este subsistema punitivo sancionador del mercenarismo, que se encuentra en la Ley de Reclutamiento.

-Normas especiales, de aplicación preferente para el caso de militares, Carabineros y Policía de Investigaciones.

Todos estos delitos tendrán una agravante: el desarrollar las conductas sancionadas con miras a la desestabilización de gobiernos legítimos, terrorismo, tráfico de personas, drogas y de armas y cualquier otro tipo de tráfico ilícito, sabotaje, asesinatos selectivos, delito transnacional organizado, control por la fuerza de recursos naturales valiosos, posesión ilegal de material nuclear o bacteriológico. Esta agravante es necesaria para ajustar el tipo a la nueva realidad del mercenarismo, y lograr una efectiva protección de los bienes jurídicos que ella vulnera, hasta hoy, en la más completa impunidad.

Por tanto, propongo a la honorable Cámara de Diputados el siguiente

PROYECTO DE LEY

Artículo 1°: Agrégase el siguiente artículo 69 bis, bajo el Título VII, capítulo I: “La violación de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 1° será sancionado con las penas de presidio mayor en su grado mínimo “.

“La violación de lo dispuesto en el inciso 3° del articulo 1 ° será sancionado con las penas de presidio menor en su grado máximo'“.

“Constituye agravante el desarrollar las conductas sancionadas con miras a la desestabilización de gobiernos legítimos, terrorismo, tráfico de personas, drogas y de armas y cualquier otro tipo de tráfico ilícito, sabotaje, asesinatos selectivos, delito transnacional organizado, control por la fuerza de recursos naturales valiosos, o posesión ilegal de material nuclear o bacteriológico”.

Artículo 2°: Agrégase el siguiente artículo 264 bis al Código de Justicia Militar:

“El que en tiempo de paz intentare seducir a algún militar para abandonar o renunciar a su cargo, y desarrollar actividades propiamente militares o que reemplacen las que ordinariamente realizan las fuerzas militares nacionales o extranjeras, inclusive las de mera vigilancia en recintos privados o personas, en favor de otros países, organismos internacionales, fuerzas beligerantes, guerrillas, grupos militares regulares, irregulares, o no reconocidas a la luz del Derecho Internacional, empresas o asociaciones privadas que rindan o requieran tales servicios en territorio extranjero; o para que participe en la selección, reclutamiento, entrenamiento, financiamiento y envío de personas que presten tales servicios en territorio extranjero, será sancionado con la pena de presidio o reclusión mayor en su grado medio, si es civil; y con la pena de presidio o reclusión mayor en su grado máximo si ha sido o es militar.

“El militar que en tiempo de paz abandonare o renunciare a sus funciones para desarrollar actividades propiamente militares o que reemplacen las que ordinariamente realizan las fuerzas militares nacionales o extranjeras, inclusive las de mera vigilancia en recintos privados o personas, en favor de otros países, organismos internacionales, fuerzas beligerantes, guerrillas, grupos militares regulares, irregulares, o no reconocidas a la luz del Derecho Internacional, empresas o asociaciones privadas que rindan o requieran tales servicios, en territorio extranjero, será sancionado con la pena de presidio o reclusión mayor en su grado medio”. “En caso que abandonare o renunciare a sus funciones para realizar o participar en la selección, reclutamiento, entrenamiento, financiamiento y envío de personas para prestar tales servicios en territorio extranjero, será sancionado con la pena de presidio o reclusión mayor en su grado medio”

“Constituye agravante el desarrollar las conductas sancionadas con miras a la desestabilización de gobiernos legítimos, terrorismo, tráfico de personas, drogas y de armas y cualquier otro tipo de tráfico ilícito, sabotaje, asesinatos selectivos, delito transnacional organizado, control por la fuerza de recursos naturales valiosos, o posesión ilegal de material nuclear o bacteriológico”.

Artículo 3°: Agrégase el siguiente artículo Artículo 19 bis a la Ley Orgánica Constitucional de Policía de Investigaciones de Chile.

“El que intentare seducir a algún miembro del personal de planta de Investigaciones de Chile para renunciar a su cargo y desarrollar actividades propiamente militares o que reemplacen las que ordinariamente realizan las fuerzas militares nacionales o extranjeras, inclusive las de mera vigilancia en recintos privados o personas, en favor de otros países, organismos internacionales, fuerzas beligerantes, guerrillas, grupos militares regulares, irregulares, o no reconocidas a la luz del Derecho Internacional, empresas o asociaciones privadas que rindan o requieran tales servicios en territorio extranjero; o para que participe en la selección, reclutamiento, entrenamiento, financiamiento y envío de personas que presten tales servicios en territorio extranjero, será sancionado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo si es civil; y con la pena de presido mayor en su grado medio, si es o ha sido funcionario de planta de Investigaciones de Chile”.

“El funcionario de planta de Investigaciones de Chile que abandonare o renunciare a sus funciones para desarrollar actividades propiamente militares o que reemplacen las que ordinariamente realizan las fuerzas militares nacionales o extranjeras, inclusive las de mera vigilancia en recintos privados o personas, en favor de otros países, organismos internacionales, fuerzas beligerantes, guerrillas, grupos militares regulares, irregulares, o no reconocidas a la luz del Derecho Internacional, empresas o asociaciones privadas que rindan o requieran tales servicios, en territorio extranjero, será sancionado con las penas de presidio mayor en su grado medio”.

“En caso que abandonare o renunciare a sus funciones para realizar o participar en la selección, reclutamiento, entrenamiento, financiamiento o envío de personas para prestar tales servicios en territorio extranjero, será sancionado con la pena de presidio mayor en su grado medio”.

“Constituye agravante el desarrollar las conductas sancionadas con miras a la desestabilización de gobiernos legítimos, terrorismo, tráfico de personas, drogas y de armas y cualquier otra tipo de tráfico ilícito, sabotaje, asesinatos selectivos, delito transnacional organizado, control por la fuerza de recursos naturales valiosos, o posesión ilegal de material nuclear a bacteriológico.”.