Labor Parlamentaria

Honorable Senado:

El artículo 1568 del Código Civil define el pago efectivo como la prestación de lo que se debe. Es el cumplimiento idóneo de una obligación y el modo natural de extinguirla.

El incumplimiento, sea que un deudor no lleve a cabo dentro de plazo una obligación de dar o hacer o realice la conducta impedida por una obligación de no hacer, es un hecho antijurídico contra lo cual el acreedor puede ejercer las tutelas que la ley le permite siendo éstas de carácter individual, principalmente las acciones ordinarias, las ejecutivas, los derechos auxiliares del acreedor, las medidas conservativas, además de la indemnización de perjuicios.

Las tutelas individuales patrimoniales protegen la hacienda del acreedor, el bien jurídico amparado interesa sólo a éste y su concreción se obtiene a través de la ejecución forzosa singular. En síntesis, el mero incumplimiento de una obligación se satisface por la acción particular y exclusiva del acreedor como titular legítimo.

En cambio, si es insuficiente el patrimonio para cubrir sus obligaciones del deudor y su desequilibrio económico le impide el cumplimiento cabal, íntegro y oportuno del total de sus deudas, los derechos del conjunto de los acreedores se resguardan a través de las tutelas colectivas, que velan por el principio de la igualdad entre ellos salvo las excepciones legales, amparan el interés general, tienden a impedir los fraudes en contra del concierto de acreedores y actúan, incluso preventivamente, ante indicios evidentes de una crisis económica del deudor.

Allí la solución apta es la ejecución forzosa colectiva, no la vía individual, que se aplica sobre la base de una doble universalidad: el total de los acreedores actuando sobre el total de los bienes no inembargables del deudor, amparando el principio de la par conditio creditorum, establecido en el artículo 2.469 del Código Civil, fundamento de todo el sistema de las quiebras y de los demás procedimientos concursales. (Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue),

Así, mientras el incumplimiento de una obligación es un hecho antijurídico, la quiebra como tutela colectiva es una defensa contra el hecho antijurídico, consistente en un estado patrimonial deficitario de un deudor imposibilitado de solventar el total de sus obligaciones.

A través de los estatutos italianos medievales, cuyas raíces venían del derecho romano, se perfeccionaron figuras propias del Derecho Comercial que hasta hoy nos rige, incluyendo la moderna concepción jurídica del derecho de quiebras.

Por tratarse de un remedio contra un deudor incapaz de pagar sus obligaciones, la legislación estatutaria (Venecia, Bolonia, Siena, Florencia y Papua) aplicó el procedimiento concursal a todo deudor insolvente, comerciante o no, por lo que en sus orígenes la quiebra fue una institución de derecho común, solución lógica: para el problema de la concurrencia de los acreedores en un patrimonio negativo, no importando la actividad, profesión u oficio de su titular.

El Código de Comercio Napoleónico, en cambio, aplicó el procedimiento de la quiebra sólo a los comerciantes, reservando el concurso para los no comerciantes. El Código de Comercio español lo siguió en el mismo sentido y el Código de Comercio chileno, heredero de éste continuó en tal doctrina, por lo que en nuestro país desde antes de la vigencia del Código nacional, la quiebra sólo alcanza a los comerciantes, reservándose a los insolventes civiles las normas del concurso.

Esta legislación consideró como causal exclusiva de la quiebra a “la cesación de pagos”, que desde siempre fue interpretada por la jurisprudencia chilena en su concepción restringida, esto es, como sinónimo de interrupción de pagos, no importando ni el número ni monto de su ocurrencia, ni requiriendo que necesariamente se acredite un estado patrimonial crítico para dictar la quiebra, que era la tesis original.

Esta aplicación es contraria, incluso, a otras normas que permiten la declaratoria de quiebra, aun cuando no hayan incumplimientos pero sí existan señales de crisis patrimonial: v.gr., la fuga del deudor o la quiebra consecuencial de los socios solidarios que componen una sociedad colectiva o en comandita fallidas.

La ley 4558, en el marco de la crisis bursátil de 1929 y basada en que la labor del comerciante debía contener un estatuto mas estricto que los demás, por radicar en ellos la fe pública de la buena conducción de los múltiples actos de comercio, distinguió entre deudores comerciantes y los denominados deudores civiles, fue más severa con los primeros, sea respecto de las causales de quiebra, sea de la carga de solicitar su propia quiebra antes de 15 días desde la fecha en que hubiera cesado en el pago de una obligación mercantil, sea de mayores requisitos para el otorgamiento de alimentos para él y su familia, y ordenó que la administración de las quiebras fuera practicada por una repartición pública que se creó al efecto; la Sindicatura General de Quiebras que posteriormente se denominó Sindicatura Nacional de Quiebras.

Todo ello explica que dicha regulación da cuenta solamente de un bien jurídicamente protegido en un determinado momento histórico y no de un dogma de fe. En este marco, dicha ley contempló la siguiente causal de declaración de quiebra:

“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:

1.- Cuando el deudor comerciante cese en el pago de una obligación mercantil;

Pese a que el legislador fue severo con el comerciante moroso, también le entregó defensas y oportunidades procesales para impedir o revertir el estado de quiebra, a saber:

1.- el deudor podía incidentar la demanda en un procedimiento en que se oía a ambas partes sus argumentos, se abría término probatorio y en definitiva se aplicaban todas las normas que daban cuenta de un debido proceso en forma previa a la sentencia, lo que no ocurre con la actual normativa;

2.- existía la institución denominada alzamiento de la quiebra, en virtud de la cual el fallido tenía 5 días luego de declarada la quiebra para alzarla, pagando la obligación por la cual había sido solicitada.

3.- Tratándose de solicitudes de quiebra a sociedades anónimas, en forma previa a la declaratoria el Tribunal solicitaba informe a la respectiva superintendencia para que esta evacuara un informe sobre si aquella se encontraba o no en insolvencia y si el informe señalaba que pese al incumplimiento de la obligación que fundaba la solicitud de quiebra la sociedad era solvente, el tribunal se abstenía de declararla.

La ley 18.175 que modificó a la ley 4.558, actual Nº 1º del artículo 43 del Libro Cuarto “De las Quiebras” del Código de Comercio, mantuvo la causal de petición de quiebra con el sólo mérito del incumplimiento de una obligación mercantil por el demandado, ampliado el espectro de deudor calificado a deudor que ejerce una actividad mercantil, industrial minera o agrícola, exigiendo que el título sea ejecutivo, con el siguiente tenor:

“Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos:

1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo;

Esta modificación acarrea las siguientes consecuencias:

a)El legislador es más severo con aquellas personas que ejercen una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, y

b)la causal de quiebra del deudor calificado debe consistir en el cese del pago de obligación vencida, en cambio en las demás causales la obligación que sirve de base a la solicitud de quiebra no necesariamente debe cumplir con tal requisito.

c)la disposición sirvió en muchos casos como un mecanismo de indebida presión para el pago de un crédito discutible, contra un título ejecutivo al que podían oponerse excepciones susceptibles de ser acogidas, por lo cual el acreedor solicitaba la quiebra sabiendo que respecto de ella no son oponibles las excepciones contenidas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, dado el criterio jurisprudencial que asimiló la cesación de pagos al incumplimiento de las obligaciones, ya que el pago de la obligación es la única excepción que puede oponer el deudor cuya quiebra se solicita, pero no da opción de defensa ni permite la bilatelaridad de la audiencia, lo que resulta claramente inconstitucional y arbitrario, denegando el principio del debido proceso.

En el afán de acelerar los procesos concursales, la ley 18.175 creó un procedimiento breve y sumario que sólo fija la citación a una audiencia informativa para declarar la quiebra, pero que dentro de su plazo permite el pago de la obligación. Precisamente en ello se encuentra la ausencia de debido proceso.A su vez, este mecanismo puede utilizarse como arbitrio ruinoso por quien, encontrándose en estado de insolvencia, se concierta con un acreedor para que le solicite la quiebra con el solo objeto de legitimar el pago mediante la respectiva consignación en la audiencia respectiva, y de esta forma validar un pago que, hecho de otra manera, implicaría la causal de quiebra culpable establecida en el Nº 1 del artículo 219 de la ley.

Es cierto que al día de hoy el número de quiebras ha caído sustancialmente, dado el auge económico del país y que la exigencia del depósito de 100 Unidades de Fomento al solicitar la declaratoria constituye una traba al cobro de montos pequeños. Sin embargo, nada asegura que la bonanza económica seguirá eternamente y que esta causal no vuelva a ser usada como un chantaje contra un deudor que, de no ser solicitada su quiebra, podría oponer excepciones a un título ejecutivo que lo obliga, o que se utilice como un fraude contra el resto de los acreedores, burlando la “par conditio creditorum”.

Más aún, la causal es en sí misma contradictoria y altamente peligrosa. Ya no sólo es aplicable a los comerciantes, sino que son titulares pasivos de esta causal quienes ejerzan la actividad agrícola y minera, giros económicos de naturaleza civil, por obligaciones mercantiles contenidas en un título ejecutivo.

Se produce así el absurdo que no podría ser declarado en bancarrota un agricultor o un minero por el incumplimiento de una obligación derivada de su actividad por tratarse de una obligación civil, aunque estuviese contenida en un título ejecutivo, y en cambio sí podría serlo por una obligación mercantil contenida en un título ejecutivo que no derivara de su giro.

Por ello, tanto en cuanto la causal de quiebra citada no se condice con la institución de la quiebra ya que no es demostrativa de un estado crítico de un patrimonio, porque carece de fundamento jurídico histórico y teórico, porque hoy tampoco es aplicable exclusivamente a los comerciantes y porque viola el principio del debido proceso, vengo en proponer el siguiente

PROYECTO DE LEY

Artículo único.- “Derógase el Nº 1 del artículo 43 del Libro IV “De las Quiebras” del Código de Comercio, pasando sus números 2 y 3 a ser, respectivamente, 1 y 2”.

(Fdo.):Guillermo Vásquez Úbeda, José Antonio Gómez Urrutia SenadorSenador Roberto Muñoz BarraAlejandro Navarro Brain SenadorSenador