Labor Parlamentaria

El señor BOMBAL.-

Señor Presidente , quiero fundamentar mi voto favorable al informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, que reitera el criterio con que el Senado resolvió sobre esta misma materia en otras ocasiones. De manera que, por ello, hago míos los criterios de dicho informe. Y deseo puntualizar algunos aspectos.

Me asiste la convicción de que el conflicto jurídico planteado se refiere a dos procedimientos perfectamente reglados en el Texto Constitucional. De ahí que la conclusión que debamos obtener es la que procure la armonía de sus normas y no aquella que la impide o, mucho menos, una que al generar tal superioridad en los hechos elimine a la otra.

Así las cosas, se ha dicho que el criterio que el Senado ha sustentado favorece una presunta inmunidad de jurisdicción con relación al Contralor General de la República . Sobre ello, quisiera precisar lo siguiente.

La Contraloría General de la República no ha pretendido sustraerse del orden legal en sus atribuciones. Sólo afirma que la acción de protección no puede dirigirse en su contra tratándose del ejercicio de la potestad de toma de razón, debido en lo fundamental a que en el Texto Constitucional se regularizan pormenorizadamente su definición, su naturaleza y los medios de impugnación (entre estos últimos no se contempla la acción de protección). Además, la toma de razón es un acto de características de trámite en el proceso de formación de un acto administrativo, el cual se dirige para con la Administración y no para con los administrados, por lo que sus efectos no pueden causar amenaza, perturbación o privación alguna del legítimo ejercicio de un derecho. Ello sólo lo puede hacer el acto final en sí, por lo que se desprende claramente que el señor Contralor no impide que la tutela judicial se dirija en contra de algún acto lesivo, sino que únicamente señala que el sujeto pasivo de esa pretensión no es él, sino quien personifica a la Administración.

Se agrega que este razonamiento resulta artificioso en los casos en que ha sido el Contralor quien ha rechazado el acto por algún vicio de legalidad o constitucionalidad, de manera que la abstención de la toma de razón sería el acto que causa agravio.

Ese argumento es el que aparentemente resulta de más peso. Sin embargo, el análisis del artículo 88 de la Carta Fundamental permite concluir fácilmente lo contrario. ¿Por qué? Porque el Contralor puede representar un acto del Ejecutivo por razones de legalidad o de constitucionalidad. En un caso y otro, el constituyente impuso al Presidente formas de impugnación diversas. Si ha sido por ilegalidad, el Presidente "deberá" dictar un decreto de insistencia, si desea que tal acto tenga efectos. Y si la representación ha sido por un vicio de constitucionalidad, el Presidente "deberá" recurrir al Tribunal Constitucional.

Subrayo que la disposición constitucional emplea expresamente el término imperativo "deberá" porque, de lo contrario, el Presidente de la República habrá hecho suyos los criterios con que el Contralor representó el acto, y si ello causa agravio a un particular, éste siempre podrá recurrir de protección por la omisión en contra del responsable del mismo.

Ese criterio, a mi parecer, evita que en definitiva se produzcan incongruencias en nuestro Texto Fundamental. De otro modo, si aceptamos que la protección es hábil para impugnar la toma de razón, puede ocurrir, ante un acto que la Contraloría representó por inconstitucional, que el Presidente recurra al Tribunal Constitucional y el particular recurra a la Corte de Apelaciones, y esta última ordene al Contralor tomar razón, y el Tribunal Constitucional, abstenerse.

Entonces, la pregunta es qué va a hacer el Contralor en ese caso. Porque podría darse tal situación.

Como he dicho, la Contraloría General de la República no discute que las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, en segunda instancia, sean los órganos competentes para conocer de los recursos de protección. Lo que sucede es que, a través de dichos expedientes, las Cortes no pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución y las leyes.

Se afirma por una parte que, en el conocimiento de los recursos de protección, las Cortes pueden extenderlo sobre cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, que causa perturbación, privación o amenaza a un derecho fundamental amparado por este recurso; aquello resultaría del claro tenor del artículo 20 de la Carta Política y de la historia fidedigna de su establecimiento.

La verdad de las cosas es que el texto del artículo 20 de la Constitución no determina la persona del ofensor; no lo dice. Por tanto, debe ser interpretado, procurando que tal razonamiento se apoye en elementos hermenéuticos, tales como el sistémico, que busca ante todo la armonía y racionalidad entre las diversas partes de nuestro ordenamiento constitucional, evitando que se originen conflictos entre los órganos y -lo más importante- que por la vía interpretativa no se creen hegemonías, ya que éstas deben obedecer sólo a texto expreso de la Carta Política.

Señor Presidente , debo manifestar que, tal como lo consigna el informe, durante la discusión en el seno de la Comisión Ortúzar, en las sesiones 214ª a 216ª, no existió sobre este punto claridad meridiana; más aún, fue contradictoria o, al menos, confusa.

El Presidente de la Comisión señor Ortúzar entiende que hay aceptación de los comisionados en el sentido de que el recurso en estudio es amplio en cuanto a que la ofensa pueda provenir de quienquiera.

Por su parte, el señor Silva Bascuñán había hecho reserva de la amplitud de la redacción, en cuanto a que al establecer el recurso de protección "no se desordene el resto del ordenamiento jurídico, no cree problemas de competencia entre los órganos, no termine con la independencia de unos y de otros y no impida que los demás sistemas de ordenamiento jurídico puedan desarrollar el objeto para que están hechos". Este último criterio fue compartido por los comisionados señores Lorca , Evans y Guzmán . Entonces, cuatro de los cinco miembros de la Comisión afirman que no es aceptable un precepto que origine problemas de competencia entre los órganos, que termine con la independencia de ellos o que impida que los demás sistemas del ordenamiento jurídico funcionen según su objeto.

En lo específico, la pretendida inmunidad de jurisdicción, sin fundamento en el Derecho Público chileno, como se ha dicho, revela un desconocimiento de las razones que fundamentan la posición del Órgano Contralor en la materia y, lo que es más grave aún, con ello se desconoce un principio básico del Derecho Público, cual es, que la protección de los derechos fundamentales se encomienda a diversos órganos de control independientes entre sí y no sólo a uno, ni éste es hegemónico. Esto último ha llevado a la doctrina a hablar de un Sistema Nacional de Control.

Por otro lado, la Contraloría General de la República no ha pretendido sustraerse del ordenamiento jurídico. El señor Contralor al plantear la contienda de competencia no busca, bajo ningún respecto o circunstancia, dejar en la indefensión a los particulares. Resulta obvio que cualquier autoridad puede incurrir en arbitrariedad o ilegalidad y con ello amenazar, perturbar o privar del legítimo ejercicio de una garantía constitucional.

Lo que ocurre en la especie es que tal situación no puede darse, por la naturaleza misma de la función contralora en el ejercicio de la toma de razón de los decretos y resoluciones. Si la toma de razón de un decreto ilegal o arbitrario afecta a un particular, éste puede recurrir de protección, pero respecto del acto terminal, es decir, respecto del mismo decreto, ya que el verdadero agravio lo infiere quien, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, haya dictado el acto, perfeccionándolo. Así lo entiende la propia Carta Fundamental a propósito del decreto inconstitucional de que se ha tomado razón por la Contraloría General, habilitando al Senado, a la Cámara de Diputados o a una cuarta parte de los miembros en ejercicio de una u otra Corporación, para recurrir ante el Tribunal Constitucional a fin de impugnar el decreto inconstitucional y no la toma de razón del mismo (como se desprende claramente del artículo 82, número 5º, e inciso undécimo).

En consecuencia, el particular agraviado podrá siempre recurrir de protección impugnando el acto, el decreto o la resolución ilegales o arbitrarios, o solicitar la intervención judicial por la vía de la nulidad de Derecho Público ante el juez ordinario; particularmente, en este último caso, si la garantía amagada no es de las amparadas por el recurso de protección.

Señor Presidente -como ya he señalado-, en el caso que el Contralor General haya representado el decreto o resolución, el particular puede recurrir de protección frente a la omisión de la Administración, en cuanto al desconocimiento de un derecho al no dictarse tal decreto o resolución, o por no originarse los efectos de tal decreto o resolución, pues el recurso de protección es hábil para las omisiones que causen agravio.

Finalmente, señor Presidente , no puedo dejar pasar que, sobre el particular, nos hemos enterado que a lo menos uno de los recursos acerca de los cuales recae este pronunciamiento ha sido fallado por las Cortes. Revisados los antecedentes, consta que la Comisión de Constitución, en su debida oportunidad, informó a la Corte Suprema de la interposición de esta misma contienda y que fue acogida a tramitación, a lo que el Alto Tribunal contestó mediante oficio Nº 321, del 9 de marzo de este año, que por resolución del Tribunal Pleno "Se tomó conocimiento de la comunicación del Senado y se dispuso el archivo de estos antecedentes".

Solicito que la misma Comisión de Constitución estudie la posibilidad de que en lo sucesivo el Senado pueda decretar sobre estas materias alguna orden de no innovar, pues en este caso estamos ejerciendo una función de tipo jurisdiccional y, finalmente, lo que resolvamos en definitiva puede terminar causando más daño que beneficio, y peor aún, estaremos con una facultad que carecería de eficacia, en circunstancia de que toda contienda de competencia es por su naturaleza de previo y especial pronunciamiento.

He dicho.