Labor Parlamentaria

El señor OTERO .-

Señor Presidente , sin estar de acuerdo con la resolución de la Mesa, no obstante mi derecho a plantear un problema de previo y especial pronunciamiento e, inclusive, pedir votación a este respecto, me abocaré al desarrollo del tema, dejando en claro que son materias absolutamente distintas, como lo demostraré a través de mi razonamiento. No deseo que esta decisión mía se considere como precedente para el futuro, en manera alguna. De modo que dejo constancia de mi desacuerdo; pero, por razones de tiempo y para que el Senado entre al fondo del asunto, no insistiré en pedir votación.

Creo que lo primero es tener muy en claro qué es lo que debemos resolver. He escuchado intervenciones...

El señor VALDÉS ( Presidente ).-

Ruego a Sus Señorías tomar asiento y, sobre todo, oír al orador.

El señor BITAR .-

Señor Presidente , ¿de cuánto tiempo dispone cada Senador como máximo?

El señor VALDÉS ( Presidente ).-

Treinta minutos, Su Señoría.

Puede continuar el Honorable señor Otero .

El señor OTERO .-

Decía que es conveniente precisar qué se nos pide resolver. No se está sometiendo a conocimiento nuestro ni las bondades ni los inconvenientes del recurso de protección, materia de índole constitucional para cuya modificación se requiere el voto conforme de los dos tercios del Senado. El artículo 20 de la Carta está dentro del Capítulo III, De los Derechos y Deberes Constitucionales. Ello requiere de ese quórum para su enmienda. Puede haber señores Senadores a quienes agrade el precepto tal cual está, y otros a quienes disguste, caso este último en que pueden presentar los proyectos de reforma constitucional que estimen convenientes y ver si el Congreso Nacional los aprueba o no. Esa es una materia. Se podrá estar de acuerdo o en desacuerdo en cómo ejerce sus funciones y desarrolla sus labores la Corte Suprema de Justicia; pero no es el tema en discusión. La materia a que el Senado debe abocarse es una de estricto Derecho. Y no puede sostenerse que, por ser esta Corporación un organismo político, pueda quedar al margen de la institucionalidad, porque en ese caso estaría saliéndose del marco de los artículos 6° y 7° de la Ley Fundamental, que establecen el Estado de Derecho.

Por lo anterior, pienso que lo primero que debemos analizar es qué es una contienda de competencia y cuándo la hay. Y deseo pedir a Sus Señorías -porque estimo que está en juego un extraordinario problema institucional- que no vean en el posible apasionamiento en que puedo incurrir en mi intervención al defender una teoría jurídica el afán de imponer un determinado criterio jurídico. Aquí no caben personalismos, como tampoco falsos orgullos, por estar en juego -reitero- la institucionalidad de la República. Por ello, más que hacer un alegato personal, voy a fundar mi posición en las opiniones de tratadistas, de quienes elaboraron la Constitución, y en los conceptos emitidos a este respecto, no ahora, cuando surge esta contienda de competencia, sino permanentemente por juristas de gran calidad y de todas las ideologías políticas.

En primer lugar, ¿qué es una contienda de competencia? Curiosamente, los tratadistas señores Juan Colombo , actual miembro del Tribunal Constitucional; Mario Casarino , una eminencia en materia de Derecho Procesal, de Valparaíso, y José Quezada , profesor de la misma especialidad en varias universidades, y constitucionalistas como los señores Carlos Andrade Geywitz , Alejandro Silva Bascuñán y Guillermo Bruna han opinado unánimemente que la contienda de competencia se produce toda vez que dos órganos, sean jurisdiccionales o administrativos, se creen o no competentes para conocer de una materia determinada. ¡Fíjense bien, señores Senadores: todos coinciden en ello! Y esto es muy importante, porque no puede haber una resolución general. Cada vez que entre tribunales se suscita un problema de competencia, se debe ir a los hechos para determinar si se aplican o no las reglas pertinentes. Cuando entre un organismo del Estado y un tribunal surge una contienda de esa índole, lo que en definitiva se denomina un "conflicto de jurisdicción", ¿a qué se debe? A que respecto de un asunto determinado y preciso ambos creen tener facultad para resolverlo. Pero no es un problema genérico, pues éstas son materias puntuales de resorte legal o constitucional que debe resolver la autoridad designada para ello.

En cambio, nosotros, por medio de la ley, establecemos normas generales de conducta, para el futuro. Esto produce una deformación conceptual para el Parlamentario, en cuanto estima que un asunto de estricto Derecho, de precisa naturaleza jurídica, puede salirse de la ley y resolver en forma genérica una materia contingente, no obstante que, por tratarse de una contienda de competencia, ésta se refiere a una situación específica y determinada. Y daré ejemplos.

En materia penal, cuando se discute si es competente un tribunal militar o uno civil, ¿puede dictarse un precepto general? ¿Puede el tribunal que conoce de esa contienda decir que, en lo sucesivo, en todos esos casos, tal tribunal va a ser competente? No, ése es un problema propio de ley. Y por eso fue necesario dictar las leyes Cumplido, en cuya elaboración participaron muchos señores Senadores. ¿Por qué? Porque no era un problema de contienda de competencia, sino uno de carácter genérico.

En el caso de que se trata, se pretende que el Senado, conociendo de una contienda de competencia precisa y determinada, dicte una norma general que, en el hecho, viene a modificar la Constitución, específicamente su artículo 20, como lo voy a demostrar. Es decir, con el argumento de que somos un cuerpo político, vamos a enmendar un precepto constitucional por simple mayoría de votos, se pretende quórum de dos tercios de los Senadores en ejercicio que se requiere para ello.

En esta Sala, el señor Contralor mencionó el hecho de que yo no había citado en su totalidad al profesor Colombo en mi proposición de fallo. No lo hice, porque quería citarlo aquí, precisamente en el Congreso Nacional, para demostrar que la cita omitida es coincidente con mi planteamiento.

Dice el profesor Colombo : "Ahora bien, ¿es efectivo que se produzcan en todos estos casos contiendas de competencia? Creemos que no. Las contiendas de competencia" -señores Senadores, les pido atención: éste es el quid del problema- "deben producirse sólo entre órganos que gocen de una función análoga; si se produce un conflicto o contienda entre un órgano jurisdiccional y un órgano administrativo, no se produce una contienda de competencia".

De esta manera, los tratadistas tocan dos elementos fundamentales: para que haya contienda de competencia, debe tratarse de un mismo asunto, de una misma materia, y ambos órganos deben tener competencia análoga.

El conflicto de jurisdicción se produce entre un tribunal y un órgano administrativo, para resolver sobre una misma materia, sobre un mismo caso. Así, el Presidente de la República puede sostener: "Yo tengo la potestad de exonerar a este funcionario en virtud del Estatuto Administrativo, y, en consecuencia, dicto el decreto de destitución.". Otro organismo del Estado puede refutar sosteniendo: "No, señor. Yo tengo ese poder.". O un tribunal podría resolver: "No tiene ese poder.". Ahí estamos frente a un conflicto de jurisdicción. Pero ¿frente a qué? Frente a ese caso específico de destitución.

Recordemos, en este momento, que el Senado está resolviendo como órgano jurisdiccional, y, aunque no les guste a muchos, quien ejerce jurisdicción en cuanto resuelve un conflicto temporal de orden jurídico, es tribunal de justicia. Ahora bien, todos los tratadistas coinciden en esto. Veamos ahora la opinión de los constitucionalistas.

Don Carlos Andrade Geywitz en su obra "Elementos de Derecho Constitucional Chileno" (página 596, "Contiendas de competencia"), define: "Las contiendas de competencia con las controversias que se suscitan entre dos o más Tribunales y autoridades acerca de quién debe conocer una determinada materia.".

Y asevera don Alejandro Silva, constitucionalista: "Contienda de competencia es la disputa que se promueve entre dos autoridades o tribunales en razón de que los dos consideran que tienen o carecen de atribuciones suficientes para resolver determinado asunto".

El profesor Guillermo Bruna , por su parte, señala: "Tampoco me parece adecuado que el Sr. Contralor, en el planteamiento de la contienda, quiera darle efectos generales, y pida al Senado una declaración para todas las Cortes de Apelaciones, ya que la contienda debe circunscribirse entre dos o más tribunales o autoridades respecto a un problema concreto en que se atribuyan o nieguen competencia, pero no a casos futuros o hipotéticos.".

Creo que las opiniones de estos tratadistas constitucionalistas y de personas ajenas a todo interés, son claras para demostrar que la generalidad no cabe, sino que al Senado sólo corresponde pronunciarse sobre si acoge o si rechaza la contienda de competencia.

Pero, señores Senadores, ¿hay contienda de competencia? Esta es la primera pregunta que hay que hacerse.

Si estamos contestes en que, para que exista contienda de competencia, dos autoridades deben atribuirse la facultad de resolver un problema, analicemos los casos que se nos han planteado.

¿De qué conoce la Contraloría General de la República en la toma de razón? Quiero ser muy preciso, porque aquí se ha hablado del trámite de toma de razón. Este constituye un trámite jurídico administrativo; es un acto administrativo que el Contralor está obligado a realizar de oficio, por sí mismo, ajeno a los interesados y a cualquier autoridad, el cual consiste en la fiscalización jurídica del acto para determinar administrativamente si se ajusta o no a la Constitución y a la ley. O sea, el Contralor no resuelve un conflicto entre partes, porque no hay conflicto. Lo que hace es única y exclusivamente un examen jurídico del acto para fiscalizar su legalidad, y determinar si se ajusta o no a derecho. Y fíjense bien Sus Señorías, por lo importante que es esto: el trámite de toma de razón determina si el acto jurídico que pretende la autoridad se transforma en un acto administrativo real con plenos efectos jurídicos o queda en la etapa de proyecto, de mera intención.

Es muy simple exponer un ejemplo. Si el Presidente dicta un decreto supremo sujeto a toma de razón, al no ejecutarse ese trámite, ¿puede cumplirse? No. Y si se cumple, es nulo, y se incurre en sanciones. De manera que el acto de toma de razón es un acto jurídico administrativo, el examen de legalidad que el Contralor debe cumplir por sí o por delegación expresa que la ley sólo autoriza en el Subcontralor o en los Contralores regionales, y no en cualquier funcionario, sin escuchar a nadie y sin atender a los intereses de quienes puedan estar involucrados. Analiza el actuar, el proceder del ente administrativo que dicta la resolución o el decreto. La toma de razón es una facultad potestativa del Contralor General de la República

Sin embargo, aquí se plantea una contienda de competencia, o más propiamente, un conflicto de jurisdicción, en razón de la interposición de un recurso de protección. Quisiera preguntar a los señores Senadores, especialmente a los Honorables colegas que van a impugnar esta teoría: el recurso de protección, ¿tiene por objeto revisar o analizar la legalidad del acto jurídico? Con recurso de protección o sin él, ese acto jurídico tomado de razón por la Contraloría, ¿adquiere o no pleno valor? Sí. ¿Y si no lo aprueba la Contraloría? No adquiere valor.

Para que exista recurso de protección se requiere que una persona se sienta afectada. ¿En qué? En el ejercicio de un derecho constitucionalmente garantizado. ¿Por qué? Por un acto arbitrario o ilegal de cualquier persona. Y por eso la Constitución dice "El que"; y en las Actas de la Comisión Redactara quedó en claro que la expresión "El que" comprende la universalidad de personas naturales, o jurídicas, autoridad o particulares.

En consecuencia, señores Senadores, ¿es lo mismo el trámite de toma de razón que el recurso de protección? ¿Persiguen la misma función pública? Obviamente, no; no la persiguen. Porque, para que proceda el recurso de protección se requiere que haya privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de un derecho; que la persona afectada deduzca el recurso; que la conculcación del derecho se deba a arbitrariedad o ilegalidad en el proceder de alguien; y más aun: que se trate de uno de los derechos que establece expresamente la Constitución Política de la República en su artículo 20.

Frente a un recurso de protección fundado en que el Contralor nombrado ha incurrido en ilegalidad o arbitrariedad en el acto jurídico que realizó, no estamos examinando el aspecto administrativo; estamos examinando la actuación jurídica de un funcionario público. Obviamente, la situación es distinta. Tan así es que si la Corte encuentra que no ha existido arbitrariedad ni ilegalidad, debe rechazar el recurso de protección. Es más: aun encontrando que sí hubo arbitrariedad o ilegalidad, pero que ello no afecta alguno de los derechos constitucionalmente establecidos en el artículo 20 de la Constitución, también debe rechazarlo. Agreguemos que, si efectivamente estima que el acto fue arbitrario o ilegal, que perturbó, privó o amenazó el ejercicio de un derecho que no está constitucionalmente amparado, también debe rechazarlo.

Entonces, señores Senadores, ¿cómo podemos sostener en la Sala del Senado, jurídicamente, que la Contraloría y la Corte de Apelaciones, cuando se encuentran en presencia de un recurso de protección, están conociendo de una misma materia? La primera actúa administrativamente, en la toma de razón, en tanto que la segunda interviene en el plano jurisdiccional. El primero es un acto administrativo y el segundo, un acto jurisdiccional.

Pero quiero ir más allá. Tengo aquí justamente un artículo del profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile don Gustavo Fiamma, que dice: "A través de la referida contienda se pretende oponer dos instituciones de rango orgánico constitucional, como lo son el recurso de protección y la toma de razón, presentándoselas como dos realidades excluyentes y contradictorias en el sentido de que esta última sería incompatible con la procedencia de aquél, en circunstancias de que han sido concebidas como mecanismos complementarios en el común propósito de preservar y asegurar la efectiva vigencia del Estado de Derecho.

"En efecto, el trámite de toma de razón responde a la necesidad de resguardar uno de los elementos básicos del Estado de Derecho, a saber, el principio de juridicidad administrativa. Por su parte, el recurso de protección ha sido institucionalizado para garantizar el elemento fundamental de la concepción del Estado de Derecho, es decir, el principio del respeto irrestricto de los derechos humanos.".

Por lo tanto, no hay contienda de competencia.

Lamentablemente, en este momento no se encuentra en la Sala el señor Presidente del Senado , porque lo habría invocado como testigo ante lo que señalaré. Cuando estuvo aquí el señor Contralor, yo pedí autorización para hacerle la siguiente consulta, la cual, por lo demás, se halla contestada en el propio informe de la Comisión: "Señor Contralor, en estos dos recursos de protección, respecto de los cuales sostiene que le están impidiendo ejercer sus funciones, usted tomó razón en uno de los casos. ¿Intervino la Corte? ¿Le impidieron tomar razón? ¡No! Usted ejerció su potestad administrativa, como lo pueden hacer el Presidente de la República y cualquier autoridad dentro de sus facultades. No hubo injerencia ni intervención de los tribunales de justicia. En cuanto al otro caso, que es el único que está vigente, la Contraloría dijo: "No tomo razón; represento el acto". ¿La Corte le impidió de algún modo ejercer su función? ¡No!".

¿Dónde está la interferencia de la Corte, entonces? Ahí se produce la confusión. Porque se pretende que el Contralor no puede cometer errores ni arbitrariedades, ni aplicar mal la ley, y el recurso de protección, por su parte, tiene por objeto salvaguardar los derechos del particular garantizados por la Constitución, cuando estos han sido afectados por un acto arbitrario e ilegal.

Sobre el particular, tengo a la mano un fallo -y es bueno que los Honorables colegas lo conozcan- en el cual la Corte demuestra la ilegalidad en que incurrió un Contralor regional. Dice, precisamente, su texto: "Una resolución administrativa que se encuentra exenta del trámite de la toma de razón y sólo sujeta al de registro por parte de la Contraloría General de la República o regional, en su caso, no puede ser rechazada por este órgano fiscalizador en su registro, pues carece de facultades legales para ello. Resulta, por lo tanto, ilegal, y además arbitraria, la conducta de la autoridad contralora de pretender llevar a cabo, respecto de actos administrativos exentos, un examen correspondiente a actos sujetos a la toma de razón, pues significa actuar fuera del marco legal, excediendo sus atribuciones y adoptando una discriminación injustificada para un caso particular.".

¿Se dan cuenta, señores Senadores, de lo que pasaría si pusiéramos a la Contraloría en este papel de ser intocable; de que se concluyese que el Contralor no puede cometer errores jurídicos que signifiquen estar al margen de la legalidad o incurrir en arbitrariedades.

Por lo anterior, y dado que tenemos poco tiempo, quiero entrar de hecho a la historia de si es factible o no que el acto jurídico por el cual el Contralor realiza el examen para la toma de razón puede ser controlado jurídicamente.

En primer lugar, deseo aclarar una materia que se discutió recién. Un señor Senador que me precedió en el uso de la palabra dijo textualmente que "jamás se quedará en la indefensión".

Honorables colegas, quiero recordar -porque a ustedes les interesa- las palabras que escuché durante el Régimen militar y que provenían de autoridades de Gobierno, cuando se interpusieron recursos de protección en contra de los rectores universitarios. ¿Qué me dijo el entonces Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, don Hugo Rosende , en los pasillos de la Corte? "¡Pero, Miguel , qué barbaridad estás haciendo al defender el recurso de protección! ¿No te das cuenta de que se acaba la independencia universitaria? ¿No te das cuenta de que se está vulnerando la autonomía de la Universidad?". ¿Y por qué sostuve la procedencia del recurso de protección? Porque a un alumno expulsado de una de ellas se le violó su derecho en virtud de un acto arbitrario.

Con la teoría de la inviolabilidad que se pretende sostener aquí, tampoco podría haberse recurrido en contra del rector de una universidad autónoma, y se habría conculcado un derecho garantizado constitucionalmente.

Señor Presidente , en lo que respecta a lo aseverado en el sentido de que no se quedará en la indefensión, quiero señalar tres ejemplos. Tengo aquí a la mano el recurso de protección respecto del cual hubo un desistimiento. Pero el informe de la Comisión en ninguna parte dice contra quién fue deducido. Y lo voy a leer: "Que, en conformidad a lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, vengo en deducir el presente recurso de protección en contra del ex Presidente de la República don Patricio Aylwin Azocar , bajo cuya administración se generó el acto ilegal y arbitrario en que se funda el presente recurso; de los señores José Tohá González y Germán Molina Valdivieso , a la fecha del acto que motiva este recurso, Ministros de Economía, Fomento y Reconstrucción y de Transportes y Telecomunicaciones, respectivamente,"...

El señor BITAR .-

Es Jaime Tohá , señor Senador. Don José Tohá murió.

El señor OTERO .-

Perdón, señor Senador, pero estoy leyendo textualmente. Si el error fue del recurrente, no me lo rectifique a mí, Su Señoría.

Continúo con la cita: ..."y de don Alvaro García Hurtado , actual Ministro de Economía , Fomento y Reconstrucción, y en contra de don Osvaldo Iturriaga Ruiz , Contralor General de la República .".

De acuerdo a la teoría enunciada por el señor Senador que me precedió en el uso de la palabra, por el solo hecho de mencionarse que uno de los autores de la posible ilegalidad o arbitrariedad es el Contralor, en cuanto tomó razón del decreto supremo, nosotros tendríamos que decir que la Corte de Apelaciones no debió admitir a tramitación este recurso de protección, y la presunta inmunidad del Contralor se extendería precisamente al Presidente de la República y a los Ministros. Pero aquí se ha reconocido en forma expresa que ellos sí pueden ser recurridos de protección. Entonces, ¿hay o no un contrasentido jurídico evidente? Obviamente que sí.

Ahora, en lo atinente a la toma de razón, la Contraloría tiene 30 días de plazo para pronunciarse sobre el acto, y en algunos casos se ha demorado hasta 60, y más. Si se expresa que la toma de razón no es un acto jurídico administrativo que le da valor al decreto, conviene tener en cuenta que antes de que se lleve a cabo dicho trámite el decreto es jurídicamente inexistente: no produce efecto alguno. En eso están de acuerdo todos los tratadistas. Y cito especialmente a don Manuel Daniel y a don Eduardo Soto Kloss , cuyos argumentos no han sido expuestos ahora, sino en los trabajos relativos a la Contraloría General de la República, desde 1970 en adelante.

Para que tengamos claro el tema, debo decir que no basta con nombrar al Contralor. De lo contrario, este recurso precisamente tendría que haber sido declarado inadmisible y la Corte no podría haberlo tramitado.

Repito: ¿cuál es la fecha de un decreto? Ella es siempre 30, 40 ó 60 días anterior al acto de toma de razón. ¿Y cómo uno podría recurrir en contra de ese decreto, si para poder ir de protección sólo dispongo de 15 días de plazo, contados desde la fecha del decreto?

Señores Senadores, ¡lean, por favor, el auto acordado! Es decir, si se aplicara la teoría, nunca podría recurrirse de protección contra una resolución de la cual se ha tomado razón. ¿Por qué? Porque el recurso sería extemporáneo. Por eso, el plazo se cuenta desde que el decreto ha sido totalmente tramitado, esto es, cuando ha adquirido plena validez legal, y ello hace posible que el recurso contemple la posible ilegalidad o arbitrariedad en que haya incurrido el Contralor al tomar razón.

De otro lado, si se representa un decreto o resolución, no hay acto jurídico. ¿Podré recurrir contra el Ministro o la autoridad que lo dictó? El Ministro va a decir: "Yo lo dicté y cumplí. No me lo diga a mí, sino al Contralor". "¡Ah! ¡Es que el Contralor es intocable!". ¿Puedo hacer algo? ¡No! ¡Estoy en la más absoluta indefensión!

Por eso, es importante analizar la historia...

El señor NÚÑEZ ( Vicepresidente ).-

Le quedan dos minutos, señor Senador.

El señor OTERO .-

Señor Presidente , así como en el caso anterior, quiero pedir a la Sala que me permita extenderme más, porque me parece que éste es un tema de tal trascendencia, que amerita que el Senado dé su asentimiento.

El señor LARRE .-

Cedo tiempo a Su Señoría.

El señor LARRAÍN.-

El Senador que habla, también.

El señor DÍAZ .-

La Democracia Cristiana no tiene inconveniente en que, con cargo a su tiempo y siempre que se trate de un lapso razonable, el Honorable señor Otero ocupe unos minutos más.

El señor NÚÑEZ (Vicepresidente).-

Muy bien. Entonces, queda extendido el plazo.

Puede proseguir, señor Senador.

El señor OTERO.-

Gracias, señor Presidente.

Del mismo modo, agradezco mucho al Comité Demócrata Cristiano. Me parece que eso es practicar el "fair play".

Señor Presidente , en la sesión 319a, en 4 de septiembre de 1977, página 1659, el constitucionalista don Raúl Bertelsen , refiriéndose al control jurídico de la Contraloría, explicaba:

"Es netamente de tipo fiscalizatorio. O sea, el organismo contralor vigila, está atento a que un decreto supremo cumpla las exigencias legales y constitucionales; si estima que no las cumple, lo representa. Ahora, quien decida en último término si ese decreto supremo se ajusta a derecho no debe ser la Contraloría. Es decir, ésta fiscaliza, pero, en definitiva, no controla. Quien vaya a controlar tendrá que ser la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional.".

A continuación, haciendo una distinción entre fiscalización, como sinónimo de vigilancia especial, y control, que en el fondo implica una decisión, enfocaba el diverso ámbito de acción de la Contraloría. Es decir, en la historia de esta norma constitucional, en la cual se basaba la argumentación anterior, queda absolutamente claro que las decisiones de la Contraloría están sujetas a la revisión judicial.

Pero hay más. Y fíjense, señores Senadores, que voy a invocar documentos de la propia Contraloría. Voy a demostrar, con antecedentes del mismo órgano contralor, que lo que está sosteniendo hoy día es una reversión absoluta de lo que sostuvo ayer; es una reversión absoluta de lo que informó a Presidentes de la República ; es una reversión absoluta de lo que señaló a la propia Comisión Constituyente.

La Contraloría General de la República, en oficio de 24 de abril de 1978, enviado a la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución por el mismo Contralor que hoy desempeña el cargo, señor Osvaldo Iturriaga , precisa el sentido y alcance que debe asignarse a la autonomía que la futura Carta Fundamental habría de reconocer al órgano contralor.

Se expresa, textualmente:

"Cabe señalar, primeramente, la conveniencia de establecer en la parte inicial del primero de los artículos del proyecto, después de la referencia a la Contraloría General como un organismo autónomo, una disposición tendiente a consignar el principio de independencia de esta Entidad respecto de todos los Ministerios, autoridades y servicios de la Administración del Estado, como lo previene el artículo 1° de la ley 10.336. Ello, por cuanto dicho principio es de la esencia de la función de control y, por ende, constituye elemento básico dentro de la normativa orgánica de la Contraloría General de la República, y atendido que no aparece perfecta y cabalmente recogido con la sola connotación de Organismo autónomo, dado el sentido y alcance de este término".

Y el Contralor propuso la siguiente disposición:

"Un organismo autónomo, independiente de todos los Ministerios, autoridades y servicios de la Administración del Estado"...

Es decir, esta autonomía estaba en relación con las personas que la Contraloría debía fiscalizar, pero ella nunca pretendió una autonomía respecto del control judicial de la legalidad o de la arbitrariedad con que podría actuar en sus decisiones.

Es más, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 27 de diciembre de 1990, a raíz de una contienda de competencia entre la Contraloría y el Presidente de la República , expresa: "3°. Que el cumplimiento de la función de control de la legalidad de los actos de la Administración que los artículos 87 y 88 de la Constitución Política le encargan a la Contraloría General de la República implica, tal como lo reconoce la doctrina," -o sea, no es sólo el fallo; el fallo acoge la doctrina- "una simple presunción de legalidad y constitucionalidad, y como tal no es definitiva ya que puede ser revisada por otras instancias legales;

"4°. Que de las instancias que pueden revisar el control de legalidad ejercido por la Contraloría General de la República se incluyen las que puede realizar tanto al Tribunal Constitucional como ¡0$ tribunales de justicia;".

El profesor de Derecho Constitucional señor Salvador Mohor -cuya opinión ha sido citada en distintas oportunidades- señala concretamente sobre este particular:

"Desde otro ángulo, conviene hacerse cargo de la argumentación sustentada por la Contraloría en apoyo de sus pretensiones, a saber, que se encontraría investida por mandato constitucional de un carácter de autonomía, en virtud del cual sus decisiones serían incontrovertibles por cualquier otro órgano del Estado. Al respecto debe precisarse que la Contraloría General de la República goza de una autonomía relativa y no absoluta, concebida sólo como un medio de asegurarle el grado de independencia que requiere para el cumplimiento efectivo de su labor fiscalizadora frente a los demás órganos que integran la Administración del Estado, pero en caso alguno para independizarse del control de los demás órganos del Estado, es decir, Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, Tribunales de Justicia y Consejo de Seguridad Nacional, entre otros. Semejante pretensión se opone claramente al diseño constitucional de la estructura orgánica del Estado, según la cual todos los órganos estatales están subordinados al Derecho y la infracción de éste genera las responsabilidades y sanciones que la Constitución y las leyes establecen (artículos 6 y 7).".

A mayor abundamiento, señores Senadores, en el Senado de la República se encuentra, desde el 8 de mayo de 1992, el proyecto de Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría, contenido en el mensaje 542-323, de Su Excelencia el Presidente de la República de entonces, quien expone lo siguiente:

"Al respecto, dispuse que el tema fuera estudiado por la Secretaría General de la Presidencia con la participación de una comisión de especialistas y también con la colaboración de la Contraloría General," -o sea, la Contraloría ayudó a preparar las normas de la iniciativa- "elaborándose finalmente el texto del proyecto que someto a vuestra consideración".

¿Y saben Sus Señorías qué dice el artículo 5° del proyecto que se encuentra en el Senado?

Dicho precepto dispone:

Las decisiones definitivas que adopte el Contralor General dentro de la esfera de su competencia no serán, para los órganos de la Administración del Estado, susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales que correspondan a los particulares y a los funcionarios.".

Señores Senadores: 1992, Gobierno del Presidente Aylwin, proyecto de ley hecho con la Contraloría General de la República.

Y aún hay más. Creo que en esta Sala no hay ningún Senador que discuta, por ejemplo, la calidad académica, moral e intelectual del profesor don Manuel Daniel Argandoña .

¿Que dijo él, en 1977, respecto de esta materia? Lo siguiente:

"En consecuencia, dándose los requisitos exigidos," -se refiere a los elementos del recurso de protección- "la Contraloría General de la República no está excluida, en su calidad de autoridad u órgano contralor, de ser calificada como sujeto pasivo del recurso.

"Del mismo modo que en el análisis que hicimos del art. 38, en relación con la acción contencioso administrativa que él consagra, en este caso del recurso de protección habría que determinar si es posible, jurídicamente, que la Contraloría General de la República, en el control previo de los decretos o resoluciones o en sus dictámenes, cause alguna de las formas de lesión que autorizan para impetrar la protección.".

Y concluye señalando -para no extenderme demasiado, sugiero a los señores Senadores leer el tratado, que se titula "Control Jurisdiccional sobre las Decisiones de la Contraloría General de la República", publicado en la Revista de Derecho Público, volumen 29/30, de 1981-:

"El recurso de protección establecido en el art. 20 del texto constitucional debe ser admitido, si reuniéndose los requisitos que la disposición exige, se deduce contra las resoluciones del Contralor General, y también si se interpone contra sus dictámenes, en atención a que éstos pueden producir de suyo efectos sobre los administrados y constituir por eso perturbación o privación del legítimo ejercicio de derechos protegidos.

"El mismo recurso de protección debe ser admitido si, dándose las demás condiciones exigidas, es deducido contra el pronunciamiento emitido por el Contralor General en la toma de razón de los decretos supremos o las resoluciones de jefes de servicios, en atención a que, en tal caso, podría constituir una amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho protegido, en los términos del citado artículo 20.".

Tengo en mi poder, además, un antecedente de cuya seriedad ningún señor Senador que no pertenezca a nuestras bancadas podrá dudar. Me refiero al informe que aparece en la Bitácora Legislativa del PAL (Programa de Asesoría Legislativa), corporación que preside don Edgardo Boeninger . Según se me ha expresado, un consejo editorial integrado por seis distinguidos abogados y dos economistas revisa sus informes antes de ser emitidos.

¿Y qué concluye el PAL? No deseo dar lectura al texto completo del informe. Pero quienes están identificados con la seriedad de esta corporación -también la reconozco- deben leerlo, porque sus conclusiones son muy claras.

En una de sus partes dice:

"La contienda de competencia planteada por la Contraloría significa resolver dos cosas:

"a) En primer lugar, si existen actos de alguna autoridad que están exentos del control jurisdiccional. El punto es importante porque la Constitución encarga a los tribunales conocer de las causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado. En otras palabras, corresponde a los tribunales el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promueven en el orden temporal, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que intervengan en ellos. Por otra parte, la Constitución garantiza el derecho a la defensa que tiene toda persona.

"En consecuencia, resolver la contienda de competencia en favor de la Contraloría significa que sus actos no son justiciables y que, respecto de ellos, no hay derecho a defensa por la vía del recurso de protección. Es decir, que la tutela judicial efectiva se ve seriamente afectada." (no son opiniones del Senador Miguel Otero , sino del PAL, de seis distinguidos abogados y dos economistas, dirigidos por el señor Edgardo Boeninger) .

"b) En segundo lugar, significa desentrañar la diferencia fundamental que existe entre el control de legalidad que ejerce la Contraloría y la tutela de derechos que ejercen los tribunales a través del recurso de protección. Ambos controles son jurídicos, pues su parámetro de referencia es indisponible, no puede ser cambiado por el agente de control. Sin embargo, la diferencia radica en que si no hay amenaza, privación o perturbación de un derecho constitucionalmente garantizado, el recurso de protección no puede ser acogido, aun cuando el acto sea ilegal o arbitrario. En cambio, si un acto se conforma a la ley, la Contraloría d be darle curso, aunque ello redunde en una amenaza, privación o perturbación.

Y agrega: "Es importante consignar que la Contraloría tiene una autonomía orgánica y funcional. Desde la primera perspectiva, no recibe instrucciones ni está sujeta a la dependencia jerárquica de otros órganos constitucionales. Desde la óptima funcional, significa que le corresponden una competencia y una función pública privativa. Sin embargo, esta autonomía tiene límites. Desde luego no es un poder del Estado, es decir, su autonomía no es equivalente a soberanía. Además, debe actuar enmarcada en la Constitución y dentro de sus competencias.

"De ahí que sea posible un control judicial, pues éste no tiene otro propósito que velar por el respeto a la Constitución de modo que ningún derecho sea amenazado, perturbado o privado por un acto arbitrario o ilegal.".

Señor Presidente , no he estado dando opiniones propias. He leído a tratadistas, a profesores de Derecho, a institutos de apoyo legislativo, que nos merecen pleno respeto. Podría seguir leyendo. Pero prefiero dejar a disposición de los señores Senadores las demás opiniones, que coinciden con lo que he señalado.

El último punto se refiere a la proposición que se hace al Senado de resolver en forma genérica.

Decir que las Cortes de Apelaciones no pueden admitir a tramitación un recurso de protección es inconstitucional, porque viola los artículos 6° y 7° de la Carta. ¿Por qué? Porque el artículo 20 del Texto Fundamental impone a las Cortes de Apelaciones la obligación de admitir a tramitación los recursos de esa índole, sin importar si están mal fundados o no corresponden. O sea, el Senado está diciendo: "Cada vez que se interponga un recurso que mencione al Contralor General de la República con motivo de una toma de razón, usted, Corte de Apelaciones, no debe cumplir el mandato del artículo 20 de la Constitución.".

Esa es una reforma del artículo 20, que se ubica precisamente en uno de los capítulos de la Carta Fundamental que sólo pueden ser reformados con la aprobación de las dos terceras partes de los Diputados y Senadores en ejercicio.

Por lo tanto, esa proposición constituye una violación flagrante a la norma imperativa del ya citado artículo 20.

Se nos podrá hablar de la teoría. Se nos podrá decir que somos un organismo político. Pero ello no nos permite salimos de los artículos 6° y 7° de la Carta (este último establece que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas, ni aun a pretexto de circunstancias excepcionales, pueden atribuirse autoridad o derechos distintos de los que se le hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes).

Al Senado se le ha otorgado la facultad de resolver una contienda de competencia. Aquí se recordó el recurso de protección entablado contra un Presidente de la República , algunos de sus Ministros y el Contralor, y se expresó que él procedía. ¿Cómo se concilia eso con la afirmación de que no debe admitirse el recurso de protección cuando está mencionado el Contralor?

Por eso di lectura a la parte pertinente de aquel recurso. Sin embargo, a mi juicio, él no existe, porque hubo desistimiento. Por lo tanto, no cabe pronunciarse.

En el segundo caso traído al debate hay personas afectadas, pues la Contraloría rechazó una resolución que les otorgaba derechos. Y como acerca de ella no ha habido toma de razón, éstos se hallan en el aire. Es decir, a los afectados se les han amenazado derechos. Y reclaman, porque aquélla se ha representado violándose la normativa legal.

¿Saben, señores Senadores, qué hizo la Corte de Apelaciones? Estimó que la Contraloría General de la República ha actuado bien y rechazó el recurso de protección. Sostuvo que el órgano contralor actuó dentro de la ley y sin arbitrariedad, y que, por lo tanto, dicho recurso es improcedente.

¿Por qué se quiere eximir a la Contraloría General de un control jurídico del que ni siquiera escapa el Presidente de la República ?

Señores Senadores, la responsabilidad individual de cada uno de nosotros es muy grande, por las razones que he dado. Aquí no está en juego el orgullo de ninguno de los presentes. Aquí nadie tiene el patrimonio de la verdad. Aquí solamente tenemos un deber moral: atenernos a la Constitución para que efectivamente haya institucionalidad en el país.

Por tal razón, señor Presidente , solicito que después de que terminen de exponerse los argumentos no procedamos a votar de inmediato, sino que enviemos el informe a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, a fin de que analice el debate y vea manera de ajustar su dictamen a las ideas expresadas en esta Sala. Si ello no fuera posible, tendríamos que votar.

En cualquier caso, quiero señalar que, a diferencia de lo que sostuvo un señor Senador con anterioridad, guste o no guste, el Senado se encuentra resolviendo un conflicto jurídico, lo cual implica que está ejerciendo jurisdicción. Y todos los tratadistas del mundo, sin excepción, reconocen que cuando un organismo, cualquiera que sea su denominación, ejerce jurisdicción actúa como tribunal. Obviamente, no nos son aplicables todas las reglas de los Códigos Orgánico de Tribunales y de Procedimiento Civil. Pero no cabe duda alguna de que en una materia de esta trascendencia, que se resuelve caso a caso -no puede zanjarse en forma general, porque no se trata de una ley de la República-, cada uno de nosotros debe sentar su propia opinión, ya que está asumiendo una responsabilidad histórica y señalando de qué manera cree que debe aplicarse la Constitución.

He dicho.