Labor Parlamentaria

Indicación 2).

Indicación de los diputados Gonzalo Fuenzalida; Luis Pardo y Sebastián Torrealba, para intercalar en el numeral 1, inciso primero del artículo 292 a continuación de “participación consistiere en”, la expresión “liderarla,”.

El diputado Gonzalo Fuenzalida estima que el Ministerio Público ha logrado desarrollar la investigación que le permite determinar el liderazgo de una banda criminal y que ello es más fácil que solo circunscribirlo a quienes son sus fundadores, que no son necesariamente quienes lideran una organización.

Opina que este es otro elemento que sirve para circunscribir la organización delictiva y que le da alternativas al Ministerio Público para determinar cualquiera de esos elementos.

El diputado Raúl Leiva considera esta indicación de manera positiva, porque la dinámica misma del fenómeno delictual e las organizaciones delictuales, no significa que quien las haya fundado o financiado sea quien las lidere.

El diputado Osvaldo Urrutia pregunta por qué no hay una referencia a quienes integran la organización.

El diputado Raúl Leiva explica que lo que se hace en este caso es distinguir la penalidad para quien forme parte o la integre y después agrava la pena cuando sea fundador o financista de la organización. A esto se agrega el ejercer liderazgo.

La diputada Maite Orsini comparte el fondo de la indicación y apunta que su indicación es similar, que le parece mejor redactada y pide sea discutida en este momento.

Precisa que la palabra “liderazgo” trae implícita una carga moral que no es satisfactoria y por ello propone, en su indicación, que se ejerzan funciones de jefatura o ejercer mando en ella, lo que es más neutro.

La Comisión acuerda dar lectura a la indicación de la diputada Maite Orsini.

Indicación N° 3 de la diputada Maite Orsini; para reemplazar en el inciso primero del artículo 292, la expresión “tomare parte en” por “integre” e intercalar, entre la palabra “en” y “financiarla” las frase “cumplir funciones de jefatura, ejercer mando en ella”.

La diputada Andrea Parra señala que hay discusión respecto del verbo rector en el sentido de cuál es el alcance, qué significa la expresión “el que tomare parte”, porque esa acción parece confusa, por lo que es necesario mejorar la definición y acoger en este artículo 292 la idea de “el que formare parte”, como algo más preciso que el ser parte de.

El diputado Raúl Leiva señala que es parte del debate doctrinal la distinción entre “formar parte” y “pertenecer”, que es delimitar la participación por la mera integración de una organización.

El diputado Marcelo Díaz apunta a que no distingue una distinción, ni semántica ni doctrinal, entre “tomar parte”, que es una expresión que se usa en nuestro ordenamiento jurídico con bastante regularidad, al igual que integra. Pide que se aclare la distinción y se señale cuál es el efecto concreto respecto de la indicación propuesta por la diputada Orsini.

Concuerda con la propuesta del diputado Fuenzalida respecto de las funciones de jefatura y de ejercer mando en la organización, porque ella permite atacar los distintos niveles de la organización criminal en todos sus niveles.

El diputado Luis Pardo sostiene que mando es un liderazgo más amplio que puede generar menos dudas al momento de tipificar la conducta.

El diputado Raúl Levia (Presidente de la Comisión) propone que metodológicamente se analice primero el concepto de mando y liderazgo y luego se analice la discusión respecto del verbo rector.

Así se acuerda.

La diputada Maite Orsini, respecto de la idea de liderazgo, explica que su indicación busca la distinción entre quienes lideran y de quienes no lo ejercen, a efectos de determinar la pena aplicable.

Apunta a la indicación del diputado Fuenzalida en cuanto a que simplemente liderar, resulta ambiguo, se puede ser líder y no ser jefe o a la inversa, ser jefe sin liderazgo, una carga valórica que puede ser incomoda y por ello estima que es más preciso el ejercer funciones de jefatura o mando.

El diputado Pepe Auth explica que liderar significa encabezar o dirigir un grupo o movimiento, social, político, religioso o de otra naturaleza. Cuando se dice que se trata de cumplir roles de jefatura, se habla de una organización formal, cuando en realidad se trata de organizaciones informales, por ello estima más pertinente el concepto de liderar.

El diputado Gonzalo Fuenzalida opina que la indicación que habla de jefatura o mando puede ser más precisa que liderar, sin perjuicio que acoge lo dicho por el diputado Auth en cuanto a que estas organizaciones no son formales y como son informales la jefatura o mando, es más de una formalidad; que el liderar en una organización que no tiene estatuto, ni regulación precisa, se refiere más a una organización que funciona en la ilegalidad e informalidad.

Sostiene que liderar se adapta más al concepto que se busca.

El diputado Marcelo Díaz insiste en su interpretación. No se trata de una asociación formal, por ello es una asociación ilícita y cuando hay una investigación y el Ministerio Público formaliza o hace imputación de cargos, lo hace a partir de los roles que cumplen determinados individuos al interior de esa asociación ilícita.

No tiene personalidad jurídica, pero hay roles que se cumplen al interior de esa asociación ilícita y tiene jefe, líder operativo, un encargado de los recursos.

El problema del concepto liderar, según la definición leída, es que solo podría perseguirse a la cúpula de la organización, al líder. La redacción propuesta por la diputada Orsini permite atacar al conjunto de la estructura, mandos medios, inferiores, etc., todo aquel que ejerce algún mando.

El Director de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos Medioambientales y Crimen Organizado (ULDDECO), señor Mauricio Fernández, afirma que el concepto de ejercer mando es un concepto conocido en nuestra legislación penal.

En el artículo 293 ya existe el ejercicio del mando como un elemento o causal que implica una penalidad diferenciada. Opina que la propuesta de la diputada Orsini es más amplia que la propuesta de simple liderazgo, que además es un concepto que es ajeno a la normativa y jurisprudencia existente en materia de asociación ilícita en el código penal.

El diputado Gonzalo Fuenzalida anuncia el retiro de la indicación Nº 2, con los diputados Pardo y Torrealba.

La indicación N° 2 se da por retirada.

Se somete a votación la indicación 3 formulada por la diputada Maite Orsini, dividiéndola de la siguiente manera. Votar en primer lugar aquella parte de la indicación que intercala entre “en” y “financiarla” la frase “cumplir funciones de jefatura, ejercer mando en ella”.

Posteriormente se procederá a la votación de la primera parte de la indicación presentada, que se refiere a reemplazar la expresión “tomare parte en” por “integre”.

Así se acuerda.

Puesta en votación la indicación N° 3, en la parte que intercala entre “en” y “financiarla” la frase “cumplir funciones de jefatura, ejercer mando en ella,”, se aprueba por unanimidad. Votan los diputados Jorge Alessandri; Pepe Auth; Miguel Ángel Calisto; Marcelo Díaz; Gonzalo Fuenzalida; Raúl Leiva; Cristhian Moreira; Maite Orsini; Luis Pardo; Andrea Parra; Osvaldo Urrutia; Marisela Santibáñez y Sebastián Torrealba. (13x0x0).

Respecto de la otra parte de la indicación, que propone reemplazar la expresión “tomare parte en” por “integre”, la diputada Maite Orsini refiere que es similar a una indicación presentada por la diputada Santibáñez, que se debería discutir más adelante.

Explica que se trata de precisar el verbo rector, porque tomar parte podría ser dar un soporte ideológico o hacerse de los bienes producto del ilícito, etc. El integrar o formar parte es más preciso para el verbo rector.

Tomar parte es muy amplio, puede ir de lo meramente ideológico a elementos más concretos.

El diputado Gonzalo Fuenzalida opina que el tomar parte es un elemento que permite determinar los distintos grados de responsabilidad, quien encubre está facilita los medios pero no está participando, está tomando parte aunque no es integrante de esta asociación.

Estima que “tomar parte” tiene la amplitud que debe permitir llegar a distintos grados de participación criminal y que tenga esa pena y que el integrar es bastante más restrictivo. Es de la opinión que en esta parte el proyecto de ley debe conservar su redacción.

El diputado Raúl Leiva sostiene que debe distinguirse entre la calidad de miembro, el soporte ideológico y la participación activa, independiente del tipo de organización.

Apunta que debe considerarse que el verbo rector signifique la existencia de una participación significativa para la comisión del delito. Por ello propone que se considere el ser parte activa en la comisión del delito.

El diputado Marcelo Díaz refuta la idea del soporte ideológico. Alguien puede decir que el robo hormiga es una recuperación de bienes de las manos de los explotadores y eso puede ser un discurso, incluso político, pero que en ningún caso se enmarca dentro del concepto de tomar parte.

A continuación ejemplifica el caso en que el integre puede ser excluyente.

Pone de ejemplo una asociación ilícita que es asesorada por un abogado de manera indirecta, no integra la organización, pero da consejos para su defensa, eludir la acción de la ley, etc.

Como el caso puede ser muy confuso, pide que el Ministerio Público opine sobre el punto.

El diputado Osvaldo Urrutia comparte la apreciación que el concepto “tomare parte” es muy general, pero el concepto “integrar” se convierte en muy restrictivo y acota a probar que la persona integra la asociación.

De acuerdo a la inquietud planteada por el diputado Díaz, su parecer es que resulta más adecuado el concepto de “quien participare” o hablar simplemente de “participar”, que no es integrar, como exponía el diputado Díaz en su ejemplo, el “consiglieri” de “El Padrino”, que no integra ni forma parte de la organización, con esto no se deja fuera quien se relaciona solo como consejero, no es parte activa de la organización, pero la asesora.

La diputada Andrea Parra es partidaria de asumir la indicación en los términos que propone la diputada Santibáñez, más adelante (indicación N° 8), que reemplaza en el artículo 293 la expresión “El que tomare parte” por “El que formare parte”, que le parece más claro y preciso, menos confuso.

El diputado Pepe Auth señala su coincidencia con el diputado Díaz, porque tomar parte significa participar, incorporarse o concurrir. De lo que se habla es del primer nivel de sanción, el segundo nivel de sanción es para quienes ejercen roles directivos, sean fundadores o financistas.

Alguien puede tomar parte, incluso activamente sin que integre una organización. Manifiesta que “tomare parte” le parece preciso como término para lo que se quiere sancionar.

La abogada de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos Medioambientales y Crimen Organizado (ULDDECO), señora Tania Gajardo, explica que en la persecución penal de las asociaciones ilícitas, hasta la fecha, lo que se debe probar en cuanto verbo rector es que las personas se organizan para crear una organización ilícita, de acuerdo con el actual artículo 292.

Según lo propuesto, cuando se señala “el que tomare parte en” una asociación delictiva, puede transformarse en la complejidad de deber probar que existe una asociación delictiva previamente, en la que alguien toma parte cuando esta asociación ya existe. Observa que la forma en que está redactado, da cuenta de sumarse a una organización delictiva, no así en el artículo 292 actual, que señala que importa un delito el solo hecho de organizarse.

Esta diferencia, de acuerdo a la práctica hasta hoy, es importante porque la prueba consiste en demostrar que las personas se organizaron para formar una asociación ilícita, que podría facilitar las cosas si se aceptara la propuesta de integrar o participar y no de tomar parte, que podría terminar por exigir la prueba de que existe previamente.

En cuanto a la situación de los cómplices o encubridores, incluyendo a los abogados consejeros de asociaciones ilícitas, subsisten respecto de ellos las normas generales de participación, de manera que serían cómplices o encubridores de la asociación ilícita, sin ser integrantes ni partícipes de ella.

El abogado del Departamento de Estudios de la Defensoría Penal Pública, señor Carlos Verdejo, destaca el sentido y alcance de la discusión del término “tomar parte” porque da cuenta de los problemas que podría implicar a futuro.

En este sentido son coincidentes con lo que plantea el Ministerio Público, respecto de adoptar la idea que propone el Ejecutivo en cuanto a “tomar parte”. De acuerdo a la doctrina del profesor Raúl Carnevalli, proponen que se incorpore el término “formar parte”, que les parece más precisa que la que propone el Ejecutivo.

El subsecretario de Justicia señala que este es un asunto de grandes complejidades y explica que es bueno retrotraerse para explicar porqué el proyecto de ley original recoge la expresión “tomar parte” y cuál es la interpretación posible en este caso.

Explica que tomar parte”, desde el punto de vista penal, no es un concepto nuevo para la jurisprudencia. La primera definición de autoría que está expresamente definida en el Código Penal, consiste en tomar parte en la ejecución del hecho, por lo tanto esta expresión en la tradición jurídico penal nacional es una expresión desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia y no puede considerarse como una innovación.

Añade que actualmente en la regulación vigente de nuestro Código Penal, a propósito precisamente de la asociación ilícita, se trabaja bajo esta estructura. Al leer el artículo 294, luego de distinguir quienes pueden haber ejercido mando o quienes pueden haberla provocado, señala el artículo “cualesquiera otros individuos que hubieren tomado parte en la asociación”, lo que reafirma la idea que no se trata de innovar, sino de reafirmar un concepto penal claramente determinado en la intervención del hecho.

Al tomar parte, dentro de lo que desarrolla la doctrina, es una expresión de aportar, de contribuir funcionalmente a la conformación de esta organización y es lo que distingue este concepto de lo que podría ser más bien un significado formal, como el decir “integrar” una asociación, el integrar puede significar estar designado en una nómina de la organización, pero formar parte exige una contribución y si esta es o no funcional, dependerá de que sea autor y eso es lo que ha desarrollado la doctrina a propósito de la participación criminal.

Si se pensara, a la inversa como hay algunas propuestas, que es mejor establecer el participar, precisamente la participación criminal abarca a los autores, cómplices y encubridores, de manera que el problema de establecer la participación en una asociación no zanja el tema si se participa como autor, cómplice o encubridor, porque el decir participar en una asociación, lo engloba a todos de la misma manera.

También realiza una observación respecto de la propuesta de “participar activamente”. Este último vocablo revela la dificultad respecto de quien actúa, por ejemplo como financista o fundador, que contribuyen pero no forman parte activa en la asociación y ello limita a sancionar solo a la asociación ilícita y en este proyecto de ley, se establece una mayor pena respecto de quienes ejercen mando o la fundan o financian.

Por esto no es el mejor verbo rector el incluir la idea de “activamente”.

Puesta en votación la parte de la indicación de la diputada Orsini para reemplazar la expresión “tomare parte en” por “integre”, se rechaza por mayoría de votos. Votan a favor las diputadas Maite Orsini y Marisela Santibáñez. Votan en contra los diputados Jorge Alessandri; Miguel Ángel Calisto; Marcelo Díaz; Gonzalo Fuenzalida; Raúl Leiva; Cristhian Moreira; Luis Pardo; Andrea Parra; Osvaldo Urrutia y Sebastián Torrealba. (2x10x0).