INSTRUCCIONES DE CARÁCTER GENERAL Nº 5/2022
Con fecha 7 de junio de 2024, la Excma. Corte Suprema, pronunciándose respecto de los recursos de reclamación interpuestos contra las Instrucciones de Carácter General Nº 5/2022 dictadas por el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en el marco del procedimiento caratulado "Procedimiento para la dictación de Instrucción General sobre las condiciones de competencia en el mercado de los medios de pago con tarjetas de crédito, tarjetas de débito y tarjetas de pago con provisión de fondos", Rol NC Nº 474-20, dictó las siguientes instrucciones generales, las que deberán ser consideradas por los particulares respecto de las condiciones de competencia en el mercado de los medios de pago con tarjetas de crédito, tarjetas de débito y tarjetas de pago con provisión de fondos:
1. Interoperabilidad técnica:
a) Los emisores deben conectarse al switch de las Marcas de tarjetas; y deberán completar la migración en un plazo máximo de seis meses.
b) Quienes desarrollen labores de procesamiento de emisión y de adquirencia, en un plazo de 60 días hábiles deberán adoptar las medidas necesarias para permitir la interoperabilidad total de Amex, así como de toda otra Marca que ingrese al mercado.
2. Calidad de la interoperabilidad en transacciones no presenciales domésticas: protocolo de autenticación:
. Los emisores y adquirentes o sub adquirentes deberán adoptar el protocolo 3DS en un plazo máximo de 90 días hábiles. Sin perjuicio de ello, se hace presente que lo anterior no implica que los emisores y adquirentes deban utilizar como única alternativa dicho protocolo de autenticación.
3. Calidad de la interoperabilidad en transacciones domésticas: cuotas comercio y cuotas promoción emisor:
. Los emisores o las empresas en quienes estos hubieren delegado los procesos de habilitación de cuotas comercio y cuotas emisor, tales como Redbanc o Nexus, deberán adoptar las medidas necesarias, respecto de las transacciones domésticas, para habilitar la funcionalidad cuotas comercio y cuotas promoción emisor, en un plazo de 90 días hábiles. Además, deberán ofrecer esta funcionalidad en términos objetivos y no discriminatorios.
4. Reglas de las Marcas cuestionadas en el proceso. Se hace presente que las instrucciones que se dictan en la presente resolución y que inciden en las reglas de las Marcas de tarjetas, rigen para todos los contratos que estas han suscrito o suscriban con sus licenciatarios adquirentes y que se remiten o se basan en dichas reglas:
4.1. Regla de no adquirencia sin emisión o no acquiring without issuing (NAWI)
a) Las Marcas deberán explicitar en sus reglas la prohibición de la regla NAWI en Chile, esto es, que para otorgar una licencia de adquirencia, no pueden exigir el desarrollo del giro de emisión o haber emitido al menos una cierta cantidad de tarjetas antes de poder ser adquirente.
b) Las Marcas que gocen de una posición dominante, según se indica en el acápite D, sección 3, deberán aplicar condiciones públicas, objetivas y no discriminatorias en la evaluación de las solicitudes de licencia que reciban. Dichas Marcas deberán enviar a la Fiscalía Nacional Económica todas las solicitudes de contratos de licenciamiento adquirente que reciban, en un plazo de 15 días hábiles contados a partir de su recepción.
4.2. No discriminación o recargo (no surcharge rule o NSR) (instrucciones aplicables a transacciones presenciales y no presenciales):
Las Marcas deberán aplicar la NSR, y, en consecuencia, los comercios no podrán imponer recargos a las transacciones realizadas con tarjetas de pago, sea que se trate de operaciones presenciales o no presenciales.
4.3. Regla honor all cards (HAC) y en particular, honor all products (HaP):
Las Marcas deberán aplicar la regla honor all products, quedando prohibido a los comercios que acepten el pago con tarjetas distinguir entre sus clases o tipos.
4.4. Reglas de las Marcas aplicables a PSP:
a) Acceso a información estratégica de los PSPs y operadores no licenciatarios por parte de operadores licenciatarios. Se ordena adoptar los siguientes resguardos conductuales en un plazo de 90 días hábiles:
- Los operadores, en los términos indicados en el Capítulo III.J.2 del Compendio de Normas Financieras del Banco Central, solo podrán exigir a los PSP la información que se indica en la normativa sectorial aplicable, esto es, aquella información que revista el carácter de "estrictamente indispensable" para cumplir con las exigencias regulatorias.
- Las Marcas deberán modificar sus reglas de manera de que sean coherentes con el punto anterior.
- Los operadores deberán adoptar un mecanismo de cortafuegos cuyo objetivo es evitar que el área que se relaciona con los comercios acceda a información comercial sensible de los PSP, de modo de atenuar los riesgos asociados al intercambio de información estratégica de los PSP. Para estos efectos, los operadores deberán adoptar, a lo menos, las siguientes medidas: (i) la suscripción de anexos a los contratos de trabajo obligando específicamente a la confidencialidad al equipo interno que recibe la información del PSP y estableciendo, para el equipo comercial, un deber correlativo de abstenerse de acceder a dicha información; (ii) el incumplimiento de estos anexos se considerará un incumplimiento grave de los contratos de trabajo suscritos entre dichos colaboradores y el respectivo operador; (iii) deberá acotarse al mínimo indispensable el número de ejecutivos del operador que puedan tener acceso a información sensible del PSP. Dichos ejecutivos deberán tener conocimientos de libre competencia y deberán solicitar y recibir asesoría legal en la materia en caso de ser necesario; (iv) a nivel de gerentes, se debe exigir la suscripción de un protocolo de libre competencia que contempla la creación de clean teams o grupos de trabajo independientes a fin de evitar el traspaso de información sensible entre estos grupos y el resto de los ejecutivos. Los grupos de trabajo independientes deberán operar bajo la lógica del sistema de muralla china, es decir, sin que entre los miembros de cada equipo y el resto de los ejecutivos se desarrollen directa o indirectamente, vínculos ni canales de comunicación, de ningún tipo ni por ningún medio, que permitan el traspaso de información sensible del PSP; (v) ninguno de los miembros del clean team que recabe información sensible del PSP podrá desempeñar labores que supongan llevar adelante la relación comercial con los establecimientos de comercio; (vi) la información requerida al PSP debe limitarse a aquella indispensable para dar cumplimiento a la normativa vigente.
- La información estrictamente indispensable entregada por los proveedores de servicios de pago a los operadores adquirentes no podrá ser utilizada con una finalidad diversa al cumplimiento de los deberes regulatorios y contractuales que pesan sobre estos últimos, y deberá ser devuelta a su origen tan pronto como aquel fin sea satisfecho.
b) Exigencias sobre la afiliación de comercios que participan en rubros considerados riesgosos:
- Las Marcas y los procesadores adquirentes o adquirentes integrados deberán establecer condiciones y exigencias públicas, generales, objetivas y no discriminatorias respecto de los rubros de los comercios secundarios que estimen riesgosos. Así, las Marcas, los procesadores adquirentes y adquirentes integrados deberán, en un plazo de 60 días hábiles, publicar los rubros comerciales que estimen más riesgosos y las condiciones que deben cumplir los sub adquirentes si desean afiliar a comercios que participen de dichos rubros; ello, fundándose en requerimientos normativos o técnicos, tales como la seguridad o adecuada gestión de los riesgos que afecten el normal funcionamiento del sistema de tarjetas de pago respectivo.
- Si una Marca, procesador adquirente o adquirente integrado requiere modificar dicho listado de rubros, deberá comunicar dicha modificación a los sub adquirentes con 60 días de anticipación.
c) Reglas que imponen el traspaso de clientes del PSP al operador:
- Las Marcas deberán adecuar a la regulación sectorial chilena los efectos y umbrales máximos de liquidación y/o pagos permitidos a los PSP, en un plazo de 30 días hábiles.
- Las Marcas y operadores solo podrán imponer mecanismos para mitigar riesgos en la cadena de pagos, como boletas de garantía u otros instrumentos similares, que sean proporcionales al riesgo representado por el volumen de transacciones anuales que procese un PSP o un comercio secundario, siempre bajo criterios objetivos, generales, transparentes y no discriminatorios.
4.5. Reglas de las Marcas relativas a la adquirencia y subadquirencia transfronteriza:
a) Las Marcas deberán adaptar su definición de transacción transfronteriza o adquirencia transfronteriza de manera que cumplan con la normativa del Banco Central de Chile.
b) En el evento que las Marcas prohíban la adquirencia transfronteriza o indirectamente la subadquirencia transfronteriza, deberán eliminar cualquier prohibición en un plazo de 30 días hábiles.
c) Las Marcas que poseen una posición dominante, según se señaló en el acápite D, sección 3 del fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, deberán enviar a la FNE en un plazo de 30 días hábiles y luego en forma semestral, los cobros asociados a los adquirentes por transacciones transfronterizas, en forma desglosada por servicios y con indicación de su fundamento, junto con los cobros asociados a las transacciones domésticas. Estas cifras deberán entregarse en un formato que permita comparar los distintos ítems que componen los cobros por transacción, por tipo o categoría de tarjeta.
4.6. Modificación unilateral de contratos por parte de las Marcas de tarjetas. Las Marcas que posean una posición dominante, según fue expuesto en el acápite D, sección 3 del fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, deberán adoptar las siguientes medidas:
a) Los cambios a los estándares y sus reglas deberán fundarse en criterios objetivos, transparentes, generales y no discriminatorios;
b) Deberán otorgar plazos razonables a los emisores, adquirentes, PSPs y comercios para implementar los cambios que incorporen en sus reglas;
c) Deberán informar los cambios a sus reglas a los licenciatarios con quienes contraten con al menos 60 días de anticipación a su implementación, explicitando la justificación de tales cambios;
d) Las reglas deberán estar disponibles en idioma castellano; y,
e) Los cambios a los estándares y sus reglas deberán ser acordados con sus destinatarios o, en su defecto, aprobados por la Fiscalía Nacional Económica, entidad que decidirá oyendo a los interesados.
4.7. Procesos sancionatorios establecidos en las reglas de las Marcas de tarjetas. Las Marcas que posean una posición dominante, según se expuso en el acápite D, sección 3 del fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, deberán:
a) Fundamentar la aplicación de cualquier multa o sanción que puedan imponer con motivo de incumplimientos contractuales por parte de los licenciatarios;
b) Sujetar los procedimientos sancionatorios a reglas transparentes y de general aplicación;
c) Prever un sistema de graduación de las multas en forma acorde con la gravedad del incumplimiento;
d) Contemplar un mecanismo de resolución de reclamos o de impugnación de sus decisiones ante un tercero imparcial, que las Marcas definan, sin exigir el pago previo de una tarifa por ello; y,
e) Las medidas y sanciones impuestas por las Marcas no podrán ejecutarse sin previo agotamiento de los mecanismos recursivos dispuestos en favor de los afectados, derecho a ser ejercido ante órganos o entidades con domicilio en Chile.
5. Publicidad de las Tasas de Intercambio: (medidas a adoptarse en un plazo de 30 días)
a) Las Marcas deberán publicar en su sitio web las tasas de intercambio desglosadas según rubro de comercio, tipo de tarjeta, categoría de tarjeta, canal de venta o cualquier otra variable que utilicen como mecanismo de diferenciación para las tasas de intercambio. Adicionalmente, deberán publicar la composición y descripción de cada rubro de comercio que hayan definido, identificando claramente los MCC que lo componen; y,
b) Los adquirentes y subadquirentes deberán informar al comercio su rubro y el código MCC bajo el cual han sido afiliados. Adicionalmente, deberán comunicar por escrito cualquier cambio que se genere con respecto a las tasas de intercambio que estos cobran.
6. Costos de marca. Se ordena a las Marcas de tarjetas:
a) Enviar a la FNE, con una periodicidad anual, sus costos de marca para transacciones domésticas, presenciales y no presenciales, indicando cuáles servicios comprenden y desglosados por categoría de tarjeta de pago; y,
b) Si aumenta cualquiera de los componentes de los costos de marca, las Marcas deberán justificar tales aumentos en base a consideraciones objetivas y no discriminatorias; ello implica que deberán indicar de qué manera los aumentos o la instauración de nuevos cobros dentro de la categoría de costo de marca propenden a aumentar la calidad de los servicios de las Marcas o a mejorar el funcionamiento del sistema de pagos con tarjetas. Para estos efectos, deberán comunicar a la FNE y a sus licenciatarios adquirentes dichas justificaciones, con una antelación de 60 días a la fecha que pretenden implementar los cambios en los costos de marca.
7. Transparencia en información sobre cobros (merchant discount):
a) Las Marcas no podrán impedir a sus licenciatarios adquirentes que estos entreguen información sobre costos de marca y tasas de intercambio a los comercios y subadquirentes correspondientes;
b) Los licenciatarios adquirentes y subadquirentes deberán otorgar a sus comercios afiliados la posibilidad de optar por una estructura de precios desglosada que identifique cada componente del merchant discount;
c) Los licenciatarios adquirentes y subadquirentes deberán entregar de forma mensual a sus comercios la siguiente información con respecto a cada transacción: (i) fecha de la transacción; (ii) monto de la transacción; (iii) marca de tarjeta; (iv) categoría de la tarjeta; (v) canal de venta; (vi) merchant discount; (vii) costo de marca; (viii) tasa de intercambio y (ix) margen adquirente; y,
d) Las Marcas deberán categorizar a los comercios y/o operaciones en merchant category codes según criterios públicos, de general aplicación, objetivos, y carentes de discriminaciones arbitrarias.
Santiago, veintiuno de marzo de dos mil veinticinco.- Causa Rol NC Nº 474-20.- Valeria Ortega Romo, Secretaria Abogada.