SENTENCIA RECAÍDA EN REQUERIMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO SUPREMO Nº264, DEL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES, DE 6 DE OCTUBRE DE 2010

    Santiago, doce de mayo de dos mil once.

    Vistos:

    Con fecha 5 de noviembre de 2010, 36 señores Diputados, que constituyen más de la cuarta parte de los miembros en ejercicio de la Corporación a que pertenecen, han deducido un requerimiento de inconstitucionalidad respecto del Decreto Supremo N° 264, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de 6 de octubre de 2010, que "Fija normas complementarias al Decreto Nº 136 de 14 de septiembre de 2009".

    Sostienen los Diputados que el Decreto impugnado corresponde al ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución, lo que los habilita, conforme al artículo 93, N° 16°, de la Constitución Política de la República, para interponer su requerimiento, agregando que el artículo primero del Decreto expresamente señala que se establece en "conformidad con el inciso final del Artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones".

    En un primer capítulo del requerimiento, indican que el DS N° 264 se enuncia como complementario del Decreto N° 136 y precisan los contenidos de ambos. Así, sostienen que el Decreto N° 136, que fijó la tecnología japonesa ISDB-T con el sistema de compresión MPEG-4 como norma técnica oficial que se utilizará en Chile para las transmisiones en tecnología digital del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción, ordenó que sería la Subsecretaría de Telecomunicaciones la que establecería las "especificaciones técnicas" de dicha norma oficial; y creó transitoriamente "un período de exposición pública y abierta de seis meses, renovable por una sola vez", dentro del cual se podrían otorgar permisos para efectuar transmisiones demostrativas, de conformidad con el inciso final del artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones.

    Indican que el DS Nº 264 fijó períodos anuales de exposición pública y abierta, hasta por cinco años, en los cuales se podrían otorgar permisos para efectuar transmisiones demostrativas, conforme al inciso final del artículo 15 de la citada ley; estableció que se podían renovar los permisos otorgados bajo la vigencia del DS N° 136; que mediante resolución de la Subsecretaría se determinarían las frecuencias dentro de la banda que se indica del Plan General de Uso del Espectro Radioeléctrico, en las que se podrían efectuar asignaciones para nuevas estaciones de radiodifusión televisiva digital, conforme a la ley; que se establecería un calendario de disponibilidad para dichos efectos; y, finalmente, que los permisos que se otorgaran "a los concesionarios de radiodifusión televisiva de libre recepción, constituirán las frecuencias de reemplazo que en su caso correspondan".

    Sostienen que el contenido del DS N° 264 está lejos de ser un "complemento" del DS N° 136, toda vez que este último se abocó a la fijación de la norma técnica en materia digital y sólo estableció períodos acotados para la exhibición demostrativa y experimental, en circunstancias que el DS N° 264 incorpora al patrimonio de los actuales concesionarios de radiodifusión televisiva el establecimiento de frecuencias de reemplazo obtenidas indirectamente a través de permisos demostrativos.

    Además, el DS N° 136 mantenía la prohibición de asignación de nuevas frecuencias, entendiendo que la única forma de disponerlo era por ley. En cambio, el DS N° 264 levanta dicha prohibición respecto de la banda UHF y autoriza su asignación bajo criterios no reglados y fijados exclusivamente por el Administrador.

    Agregan que el DS N° 264 organiza la transición digital y prepara el apagón analógico, consolidando en los actuales canales de libre recepción televisiva el acceso a la televisión digital, amparado en decisiones administrativas enteramente discrecionales y que terminarán con el respeto de la asignación de frecuencias de reemplazo.

    En un segundo capítulo del requerimiento, señalan que el DS N° 264 vulnera la reserva legal "clásica", al exceder y no ejecutar la ley que le sirve de sustento. Agregan, apoyados en jurisprudencia de esta Magistratura (sentencias roles N°s 312, 373, 235, 718 y 325) y en doctrina que citan, que la regla general es la aceptación de la colaboración reglamentaria, pudiendo un decreto supremo "desarrollar o complementar la ley", pero estándole proscrito sobrepasar al legislador e innovar normativamente.

    Aducen, luego, que el DS N° 264 se presenta como potestad reglamentaria de ejecución del inciso final del artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones, precepto que dispone que: "Sin perjuicio de las disposiciones anteriores, el Ministro podrá otorgar permisos provisorios para el funcionamiento temporal, sin carácter comercial y a título experimental o demostrativo, para instalar servicios de telecomunicaciones en ferias o exposiciones. El permiso no podrá exceder del plazo de duración de la feria o exposición".

    Contrastan los elementos del acto administrativo, siguiendo a la doctrina española, en relación con este precepto legal, señalando que, en cuanto al elemento subjetivo del acto, en el DS N° 264 el titular de la competencia es innominado y la atribución verdadera no reside en el establecimiento de permisos demostrativos por parte del Ministro, sino que en la asignación definitiva de frecuencias de reemplazo por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, vulnerándose de ese modo el artículo 7° de la Constitución.

    En cuanto a los elementos objetivos del acto, sostienen que se vulnera la reserva legal porque el supuesto de hecho de la Ley General de Telecomunicaciones es la autorización de permisos provisorios para ferias o exposiciones, lo que no tiene que ver con la asignación de frecuencias de reemplazo, además de que no existe concatenación de actos; por otra parte, el fin del artículo 15 de la ley citada es acotado: una autorización "a título experimental o demostrativo" y "sin carácter comercial", al tiempo que el Decreto 264 se abre a las consecuencias comerciales al terminar con la prohibición de asignación de bandas, y, por último, señalan que el Decreto innova y excede el mandato legal al hacer nacer derechos desde el acto reglamentario, careciendo de motivación el derecho a exigir "frecuencias de reemplazo".

    En cuanto a los elementos formales del acto, manifiestan que el artículo 15 de la ley es explícito en fijar "permisos provisorios", "de funcionamiento temporal", y que "no podrán exceder el plazo de duración de la feria o exposición", de suerte tal que el DS N° 264 vulnera la ley al establecer un nuevo período anual renovable hasta por cinco años y, además, carece de procedimientos mínimos y suficientes.

    Indican los actores que existe una prueba adicional en cuanto a la reserva legal alegada, dado que la Senadora Soledad Alvear presentó una moción parlamentaria que agregaba un artículo 6° transitorio a la Ley General de Telecomunicaciones, estableciendo "un período de exposición pública y abierta hasta el 30 de junio de 2011, dentro del cual se podrían otorgar permisos demostrativos", pero, no obstante que se fijaba el plazo por ley, la moción fue declarada inadmisible por estimarse que era materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

    Concluyen este capítulo sustentando que, conforme a lo expuesto, existe una vulneración del dominio legal y que el DS N° 264 no constituye una regulación que ejecute la ley, infringiéndose, así, el artículo 19, N° 12°, inciso quinto, en conexión con los artículos 32, N° 6, y 63, N° 2, de la Carta Fundamental.

    En un tercer capítulo anotan que los asuntos regulados por el Decreto impugnado están siendo desarrollados en el proyecto de ley que "permite la introducción de la televisión digital terrestre" (Boletín 6190-09), por lo que se vulnera, junto con la reserva legal del legislador pasado (artículo 15, inciso final, de la Ley General de Telecomunicaciones), la del legislador presente, ya que el Decreto es coincidente con el referido proyecto de ley.

    En este sentido, indican que el proyecto en tramitación en el Congreso Nacional regula la asignación de frecuencias, estableciendo su reserva para el otorgamiento de concesiones de carácter nacional, regional, local y comunitario, promoviendo la integración armónica de todos los sectores de la Nación (artículo 1° de la Constitución) y la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo (artículo 115 de la Carta Fundamental), a diferencia del Decreto, que no establece ninguna modalidad de distribución ajustada a Derecho.

    El proyecto de ley, además, regula los derechos en la televisión digital futura de los actuales operadores analógicos, otorgando cinco años para la ampliación de la cobertura digital, mismo plazo de transición que establece el Decreto mediante una norma infralegal.

    A lo anterior se agrega que el proyecto dispone que las frecuencias de reemplazo las asigna el Consejo Nacional de Televisión y no la Subsecretaría de Telecomunicaciones, existiendo una identidad entre la asignación de frecuencias y la concesión televisiva, lo que, sostienen los requirentes, es de resorte del legislador.

    En un cuarto capítulo, aducen que el artículo 19, N° 12°, de la Constitución consagra la libertad de expresión, incluyendo una tratativa particularizada en relación a los medios de comunicación social y que este derecho-libertad se encuentra ligado en forma directa con el principio democrático establecido en el artículo 4° de la Ley Suprema, como lo ha reconocido esta Magistratura Constitucional en la sentencia Rol N° 567.

    Agregan que la democracia y la libertad de expresión se vinculan con un valor clave como es el pluralismo, que el Estado debe respetar y promover, conforme al artículo 5°, inciso segundo, de la Carta Fundamental, y concluyen que el ordenamiento ha prohibido una asignación administrativa de canales de televisión, pues ello supondría dejar en manos del Estado la asignación de cuotas de pluralismo.

    En un quinto capítulo, indican los señores Diputados que la televisión chilena es una industria altamente regulada a nivel constitucional y legal. Así, no obstante que le son aplicables las garantías de los N°s 16°, 21° y 22° del artículo 19 de la Constitución, la misma Carta Fundamental establece algunas modificaciones estructurales en el artículo 19, N° 12, incisos segundo, quinto y sexto, en relación con la Ley N° 18.838, que crea el Consejo Nacional de Televisión, tales como que sólo pueden operar estaciones de televisión personas jurídicas de derecho público o privado y constituidas en Chile; que se prohíbe el establecimiento por ley del monopolio estatal sobre este medio de comunicación social y que si la ley no puede constituir monopolio, menos podría hacerlo el administrador; y que se trata de una industria sometida al control de un órgano de creación constitucional: el Consejo Nacional de Televisión, encargado de velar por su correcto funcionamiento y que debe jugar un papel relevante en la transición de la televisión analógica a la digital.

    Aseveran que la regulación legislativa de esta industria televisiva tiene como restricción el respeto al contenido esencial del artículo 19, N° 12°, de la Constitución y que el legislador, entre otras cosas, debe permitir el acceso en condiciones de igualdad, estando prohibida la exclusividad del dominio por el Estado o por los privados, en relación con la libertad para desarrollar actividades económicas dispuesta en el numeral 21° del mismo artículo 19 de la Ley Fundamental.

    Señalan, enseguida, que el DS N° 264 podría tener efectos monopólicos, porque al otorgar concesiones, el Administrador podría establecer barreras de entrada, no asignar frecuencias –produciendo un apagón completo, tanto analógico como digital-, sobreotorgarlas a oferentes específicos o asignarlas completamente a Televisión Nacional de Chile, la televisión pública.

    Estiman, en fin, que se vulnera el principio de igualdad de trato económico que debe dar el Estado conforme al artículo 19, N° 22°, de la Constitución, al estar deslegalizada la asignación de permisos demostrativos y de frecuencias experimentales, y tener que determinarse caso a caso, estando el asunto entregado a la arbitrariedad del Administrador y sin que existan garantías ni mecanismos de alegación.

    Por último, en un sexto capítulo, señalan los actores que el espectro radioeléctrico es un bien nacional de uso público, inapropiable. Además, conforme al artículo 19, N° 23°, de la Constitución, su dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes.

    En tanto bien nacional de uso público, el espectro radioeléctrico sí puede ser entregado en administración a la autoridad, la que, a su vez, puede entregarlo en uso privativo a particulares mediante un título habilitante: el permiso o la concesión, lo que requiere necesariamente la intervención del legislador, citándose en este sentido la sentencia de este Tribunal Rol N° 1.281.

    Luego de describir el alcance de los bienes nacionales de uso público, aducen los requirentes que el Decreto impugnado importaría dos vulneraciones de derechos fundamentales: primero, el quebrantamiento de la disposición de uso común que deben tener los usuarios sobre un bien nacional de uso público, como es el espectro radioeléctrico, y, segundo, que se afectaría el derecho de propiedad de los actuales y futuros concesionarios de televisión digital, pues es evidente que los ejercicios demostrativos implican una inversión, pero nada impide el desconocimiento posterior de esos derechos o, por el contrario, su protección a todo evento, con accesibilidad a la vía comercial desde posiciones administrativas.

    Concluyen los señores Diputados sosteniendo que un permiso demostrativo no es un título habilitante suficiente para ordenar frecuencias de reemplazo sobre un bien nacional de uso público y que la ausencia de normativa legal en relación a la televisión digital lesiona severamente derechos de propiedad, legítimas expectativas o derechos adquiridos, solicitando en definitiva a este Tribunal que declare la inconstitucionalidad del DS N° 264.

    Por resolución de 19 de noviembre de 2010, el requerimiento de inconstitucionalidad deducido fue admitido a tramitación y, por resolución de 23 del mismo mes y año, fue declarado admisible y puesto en conocimiento de los órganos constitucionales interesados.

    Mediante presentación de 6 de diciembre de 2010, el señor Contralor General de la República, don Ramiro Mendoza Zúñiga, formuló observaciones al mismo, señalando que el DS N° 264 se ajusta plenamente a la Constitución y solicitando que la acción impetrada por los señores parlamentarios sea desestimada.

    En los primeros dos capítulos de su presentación, el señor Contralor cita los artículos 3°, 4° y 24 de la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, y los artículos 4° y 6° del Decreto Ley N° 1.762, de 1977, que crea la Subsecretaría de Telecomunicaciones, para advertir que el inciso final del artículo 15 de la Ley N° 18.168 es expresión de dicho marco normativo, conforme al cual se faculta al Ministro del ramo para otorgar permisos provisorios de servicios de telecomunicaciones, lo que constituye una potestad especial, que se expresa en actos administrativos consistentes en autorizaciones precarias, temporales, supeditadas a la existencia de una feria o exposición y sin carácter comercial.

    En este contexto, el DS N° 136, de 2009, aprobó la norma técnica oficial para transmisiones televisivas en tecnología digital y estableció un período de exposición pública y abierta de seis meses, renovable por una sola vez, para otorgar permisos demostrativos, de conformidad con el inciso final del citado artículo 15, y, además, dispuso que hasta que entraran en vigencia las modificaciones que fuera necesario efectuar en el Plan de Radiodifusión Televisiva, a fin de adaptar la normativa a la tecnología digital, no se realizarían las asignaciones de las frecuencias que se indican en la parte pertinente del Plan General de Uso del Espectro Radioeléctrico.

    Sostiene el señor Contralor que el artículo primero del DS N° 264, impugnado, se limita a establecer un nuevo período anual de exposición pública –renovable por un máximo de cinco años- en el que se podrán otorgar permisos por la autoridad administrativa, sustentado en el mismo marco legal que el primitivo DS N° 136; tanto así que el propio Decreto 264 permite renovar los permisos otorgados al amparo del Decreto 136.

    Respecto al artículo segundo del DS N° 264, señala que éste levanta la prohibición de realizar asignaciones de frecuencia para estaciones de radiodifusión televisiva de libre recepción digitales que previamente había impuesto el DS N° 136, alzamiento de prohibición que, asimismo, se efectúa por la misma vía administrativa que sirvió para establecerla primitivamente, de conformidad con el artículo 24 de la Ley N° 18.168, según el cual los planes fundamentales de los servicios de telecomunicaciones se aprobarán y modificarán mediante decreto supremo.

    Atinente al artículo tercero del Decreto cuestionado, que dispone que las frecuencias que se otorgaren o renovaren constituirán las frecuencias de reemplazo que en su caso correspondan, indica que ello representa el ejercicio de una potestad normativa técnica que incumbe al Ministerio, a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en orden a administrar el espectro radioeléctrico y definir las frecuencias, conforme a lo establecido en los preceptos legales aludidos. Agrega que ello no importa -como se afirmaría erróneamente en el requerimiento- que se generen derechos permanentes a favor de los permisionarios o de los concesionarios de radiodifusión televisiva, ni tampoco que se constituyan obligaciones para el legislador.

    En el tercer capítulo de su presentación, el señor Contralor señala que tomó razón del Decreto impugnado -al igual que del DS N° 136- por estimarlo ajustado a la Constitución, a la ley y a los reglamentos respectivos, y que no se aprecia del requerimiento de los señores Diputados el planteamiento de un conflicto de constitucionalidad entre el Decreto y la Carta Fundamental, agregando que el DS N° 264 fue dictado en el ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución que el artículo 32, N° 6, de la Constitución le asigna al Presidente de la República, en relación con las leyes citadas, que disponen la administración del espectro radioeléctrico y el otorgamiento de concesiones y permisos por la vía administrativa.

    En particular, señala que no se divisa del requerimiento la forma en que se produciría una vulneración de la reserva legal clásica; que no resulta admisible la alegación de que el Decreto no precisa que los permisos se otorgarán por el Ministro, como lo establece el artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones, tanto porque el propio Decreto se remite al inciso final de dicho artículo como porque un decreto no puede imponer obligaciones al legislador; que la alegación de que es un decreto innovador y que excede los supuestos de hecho y los fines previstos por la ley, constituiría una cuestión de legalidad; y que tampoco se observa de qué manera un régimen de caso a caso para el otorgamiento de permisos importe una intrusión de la potestad reglamentaria en materias de ley, toda vez que es el propio artículo 15, inciso final, de la Ley General de Telecomunicaciones el que define dicho sistema.

    Por otra parte, en cuanto a que el Decreto contravendría la reserva legal al abordar materias que forman parte de un proyecto de ley en trámite en el Congreso, el señor Contralor anota que, en relación al examen preventivo de juridicidad de un acto administrativo, considerar dentro del marco legal disposiciones de proyectos de ley importaría una infracción a los principios de legalidad y competencia previstos en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y a las normas sobre formación de la ley contempladas en los artículos 65 y siguientes de la misma, además de una vulneración del principio de seguridad jurídica.

    En relación a la supuesta vulneración de la garantía consagrada en el artículo 19, N° 12°, de la Constitución, aduce que el requerimiento incurre en el error de entender que el Decreto recurrido regularía administrativamente el otorgamiento de concesiones televisivas, en circunstancias que éste sólo norma el otorgamiento de permisos provisorios; que el requerimiento no señala la manera como se configurarían efectos monopólicos sobre los medios de comunicación social, sino que sólo plantea conductas eventuales de la Administración que, además de no implicar una contravención constitucional, constituirían, de verificarse, una situación que concierne al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; en fin, señala que no se aprecia del requerimiento la forma en que se podrían afectar las atribuciones constitucionales y legales del Consejo Nacional de Televisión, reiterando que el Decreto recurrido no regula el otorgamiento de concesiones televisivas.

    En relación al artículo 19, N° 22°, de la Ley Fundamental sostiene que en el requerimiento sólo se exponen eventuales conductas arbitrarias en que podría incurrir la Administración, lo que naturalmente no importa una contradicción específica de la norma constitucional.

    Acerca de la vulneración alegada a los N°s 23° y 24° del mismo artículo 19, señala que el propio legislador, en el artículo 8° de la Ley General de Telecomunicaciones, garantiza el libre e igualitario acceso al uso y goce de frecuencias del espectro radioeléctrico, estableciendo como limitación que dicho acceso se haga por la vía de concesiones, permisos o licencias otorgadas por el Estado, lo que guarda plena armonía con lo establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 1.281, de modo que no se divisa cómo estas disposiciones constitucionales podrían verse conculcadas por el Decreto.

    Concluye el señor Contralor General reafirmando que no concurren en la especie las inconstitucionalidades invocadas, razón por la cual solicita el rechazo del requerimiento de autos, sin perjuicio de lo cual, en un cuarto capítulo de su presentación, haciendo alusión a la presunción de legalidad de los actos de la Administración del Estado y a diversos fallos de esta Magistratura (sentencias roles N°s 231, 254, 260, 465, 1.035 y 253), manifiesta la improcedencia de la impugnación de actos administrativos ante esta Magistratura, fundada en vicios de ilegalidad, como acontecería en la especie, en que los señores parlamentarios requirentes pretenderían un pronunciamiento de legalidad del DS N° 264, en relación con el inciso final del artículo 15 de la Ley N° 18.168.

    Mediante presentación de 7 de diciembre de 2010, S.E. el Presidente de la República, don Sebastián Piñera Echenique, formuló observaciones al requerimiento, solicitando que fuera rechazado en todas sus partes, por encontrarse el Decreto impugnado en total concordancia con la Constitución y las leyes.

    Como introducción de su presentación, el Jefe de Estado afirma que el DS N° 264, reiterando lo ya dispuesto en el DS N° 136, dictado bajo el Gobierno anterior, constituye un acto administrativo de ejecución de la ley, particularmente de los preceptos que confieren atribuciones al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en las leyes respectivas, en orden a, entre otras cosas, administrar y controlar el espectro radioeléctrico; dictar las normas técnicas y controlar su cumplimiento, y otorgar permisos, en la forma y condiciones que establece la ley. Agrega que el DS N° 264 se enmarca en el ejercicio de la función que el artículo 24 de la Constitución confiere al Presidente de la República, en cuanto al gobierno y administración del Estado; que es respetuoso de la reserva legal y que, al contrario de lo planteado por los señores Diputados requirentes, defiende y promueve los derechos fundamentales, evitando el denominado "apagón digital".

    En un primer capítulo de su presentación, el señor Presidente aborda la transición de la televisión analógica a la digital, aludiendo al marco regulatorio de la televisión y del espectro radioeléctrico y señalando que este último, en tanto bien escaso, no es susceptible de libre apropiación, conforme al artículo 19, N° 23°, de la Carta Fundamental, aunque ello no obsta a que, mediante la figura concesional, puedan los particulares acceder a su uso y goce, con carácter exclusivo.

    Señala que con la televisión digital se aumentarán las frecuencias dentro del espacio radioeléctrico y quedará libre un espacio de banda, conocido como el "dividendo digital", con lo que se fortalecen la libertad de expresión, el acceso a la información, la descentralización de los operadores, el respeto de la igualdad ante la ley y la promoción de las oportunidades.

    Afirma que el requerimiento pretende impedir que se continúe con el proceso iniciado por el DS N° 136, cuando se adoptó la norma japonesa ISDB-T, sobre la base de argumentar que lo que allí se dispuso y que ahora repite y complementa el DS N° 264, debe ser regulado por ley, en circunstancias que se trata de materias de competencia de la Administración, precisamente en ejecución de la legislación hoy vigente, a lo que agrega que de ambos decretos tomó razón la Contraloría General de la República y que el DS N° 136 no fue objeto de cuestionamiento alguno por los requirentes ni por terceros.

    En un segundo capítulo de sus observaciones, el señor Presidente analiza el contenido de los decretos 136 y 264, aduciendo que los permisos demostrativos del DS N° 136 vencían el 8 de octubre del año 2010, de modo que, de no haberse adoptado el DS N° 264, que repite la normativa sobre períodos de exposición pública, estableciéndola esta vez sobre anualidades renovables hasta por cinco años, se habría producido inevitablemente el apagón digital.

    Además de lo anterior, el DS N° 264, para aprovechar el "dividendo digital", faculta a la Subsecretaría para determinar mediante resolución frecuencias precisas dentro de la banda reservada por el Plan General de Uso del Espectro Radioeléctrico, respecto de las que se podrán efectuar asignaciones para nuevas estaciones de radiodifusión televisiva digital, conforme a la ley, y estipula que las frecuencias de los permisos que se otorguen o renueven a las concesionarias, constituirán las frecuencias de reemplazo que en su caso correspondan, sin que esto último signifique que se estén otorgando -vía decreto- nuevas concesiones a los actuales titulares para el futuro o generando en ellos derechos como concesionarios, sino sólo que se les respeta la asignación de frecuencias por razones técnicas.

    Luego, revisando el contenido del DS N° 264, el Jefe de Estado sostiene que su artículo primero reitera la existencia de un período de exposición pública, tal como lo hacía el DS N° 136, diferenciándose únicamente en el plazo. Además, establece la posibilidad de renovar los permisos otorgados conforme al primitivo decreto, lo que, además de ajustarse a la Constitución y a la ley, es necesario ante el vencimiento de los antiguos permisos y la imposibilidad de otorgar concesiones sin que esté dictada la ley que actualmente se tramita en el Congreso.

    El artículo segundo del Decreto permite a la Subsecretaría asignar frecuencias para nuevas estaciones de radiodifusión televisiva digital, operando dentro del marco normativo técnico que el artículo 24 de la Ley General de Telecomunicaciones entrega al ente regulador. Además, este artículo segundo obliga a la Subsecretaría a establecer un calendario de disponibilización de frecuencias, lo que constituye un resguardo a la discrecionalidad administrativa y una autolimitación de la Administración.

    El artículo tercero consigna que las frecuencias que sean asignadas para fines demostrativos, representarán las frecuencias de reemplazo que en su caso correspondan, lo que tiene como fundamento dar mínima certeza jurídica, en el marco del principio de confianza legítima, para permitir las inversiones que la transición digital requiere del regulado. A lo anterior agrega el señor Presidente que la frase "que en su caso correspondan" deja de manifiesto que, contrariamente a lo sostenido por los actores, la Subsecretaría no otorga derechos permanentes. Luego, afirma, el permiso sólo confiere un derecho de uso, de carácter temporal y condicional, y no una concesión.

    En fin, señala que los permisos demostrativos que se otorguen o renueven conforme al DS N° 264, no confieren, como insinúa el requerimiento, derechos de propiedad a sus titulares sobre las frecuencias asignadas ni derechos preferentes para el otorgamiento de concesiones, las cuales sólo pueden ser otorgadas a través de concurso público convocado por el Consejo Nacional de Televisión.

    Concluye el señor Presidente haciendo referencia a los artículos 24, 32, N° 6, y 33 de la Constitución; 1°, 2°, 3° y 5° de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado; 2°, 6°, 8°, 12, 13, 15 y 24 de la Ley General de Telecomunicaciones; 12 de la Ley que creó el Consejo Nacional de Televisión, y 4°, 6° y 7° del Decreto Ley que creó la Subsecretaría de Telecomunicaciones, para reafirmar que el Decreto impugnado así como su antecesor se encuadran dentro del marco constitucional y legal.

    En el capítulo tercero de su presentación, señala que los requirentes confunden los permisos demostrativos de televisión digital de los decretos 136 y 264, con el otorgamiento de concesiones de radiodifusión televisiva, manifestando que el Poder Ejecutivo jamás ha señalado y tampoco es el espíritu del Decreto, que la concesión de televisión digital pueda otorgarse a través de un permiso demostrativo.

    Aborda, a continuación, las diferencias entre permiso y concesión y la naturaleza jurídica de cada figura en la doctrina y jurisprudencia, destacando la precariedad del permiso frente a la estabilidad de la concesión, en tanto este último es un título constitutivo ex novo de derechos, para concluir que los permisos demostrativos otorgados por resoluciones de la Subsecretaría de Telecomunicaciones en nada interfieren con la competencia privativa para el otorgamiento de concesiones de radiodifusión televisiva, radicada en el Consejo Nacional de Televisión.

    En un cuarto capítulo de observaciones, se hace cargo de las infracciones de garantías constitucionales consignadas en el requerimiento, señalando, en primer lugar, que en aquél no se especifica la forma como se producirían dichas vulneraciones.

    Sostiene que el DS N° 264 es cabalmente respetuoso del principio de reserva legal, desde que se limita a ejecutar el marco legal que ha entregado a la Subsecretaría de Telecomunicaciones el deber de administrar y controlar el espectro radioeléctrico.

    Luego, a propósito de la objeción vinculada con el artículo 19, N° 12°, inciso quinto, de la Constitución, indica que a la Administración le compete otorgar permisos demostrativos, de conformidad al artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones, ya que, por necesidad pública, aquélla detenta la facultad legal de instruir el despeje y migración de frecuencias, mediante la asignación de frecuencias de reemplazo, lo que no debe confundirse con el otorgamiento de concesiones.

    Agrega el señor Presidente que a esta Magistratura, como ella misma lo ha señalado en diversas sentencias (roles N°s 312, 260 y 577), únicamente le corresponde resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, y no sobre vicios de legalidad, siendo en realidad de esta última naturaleza varias de las impugnaciones del requerimiento deducido por los señores Diputados.

    En relación al proyecto de ley que permite la introducción de la televisión digital terrestre, señala que en él no se regulan los permisos transitorios que puede otorgar la autoridad conforme al Decreto impugnado, y que el proyecto, respecto a la determinación de las frecuencias a asignar, las regula en nexo con las concesiones, ya que modifica la ley del Consejo Nacional de Televisión y no la Ley General de Telecomunicaciones, siendo esta última la que establece la potestad de la autoridad para otorgar los permisos.

    Así, aduce que el DS N° 264 sólo anticipa que las frecuencias en las que operen los actuales concesionarios, transitoriamente y conforme a los permisos que se les otorguen, serán las mismas en que operarán después, cuando entre en plena operación la televisión digital, tal y como lo reconoce el proyecto de ley, respetándose de este modo la titularidad de los actuales concesionarios. Además, anota que el cuestionamiento acerca del período de duración de los permisos constituye un reproche de mérito y no de constitucionalidad.

    Añade que en el requerimiento no se señala de qué forma el DS N° 264 podría producir una infracción del derecho a la libertad de opinión e información y su íntima relación con la democracia y el pluralismo, toda vez que éste, al permitir que la población acceda a la tecnología digital, a través de permisos demostrativos, precisamente posibilita y fomenta dicho pluralismo.

    Agrega que ninguno de los supuestos planteados en el requerimiento permite concluir que los permisos demostrativos puedan tener efectos monopólicos pues, como ya se ha dicho, además de que la facultad de otorgar permisos viene dada por la ley, ellos no constituyen concesiones ni asignan dominio. Asimismo, conceder posibles efectos monopólicos a la no asignación de frecuencias implica olvidar que la Administración no procede arbitrariamente y que existen recursos y acciones, judiciales y administrativos, para impugnar sus decisiones, sin perjuicio de las facultades del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

    En relación a la alegación de que el otorgamiento de permisos se encontraría deslegalizado y entregado a la discrecionalidad absoluta de la Administración que actuaría "caso a caso", afectándose la igualdad de trato económico, el señor Presidente consigna que la discrecionalidad existe justamente en virtud de la ley, de modo que lo que pareciera cuestionarse por los actores es la constitucionalidad de la ley que otorga dicha atribución a la Subsecretaría.

    Afirma el señor Presidente que, efectivamente, el espectro radioeléctrico es un bien nacional de uso público, lo que no significa -como lo ha declarado este Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 1.281- que respecto de él no quepan actos de administración. Luego, el uso que se da a dicho espectro, a través de los permisos demostrativos, es un uso privativo y no un uso común, que, como los mismos actores reconocen, constituiría un título habilitante y se ajustaría a la Constitución.

    En un capítulo final de su presentación, el Jefe de Estado concluye que la regulación de las nuevas concesiones de televisión digital le compete al legislador, quien establecerá los principios y reglas que han de regir la nueva televisión. Sin embargo, es a la Administración y en específico a la Subsecretaría de Telecomunicaciones a quien le corresponde velar por la eficiente administración del espectro radioeléctrico, conforme al mandato del mismo legislador, y dicha Subsecretaría ha actuado dentro de sus competencias otorgando los permisos demostrativos de los Decretos N°s. 136 y 264, que constituyen ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución del Presidente. Y en virtud de todo lo expuesto, solicita el rechazo del requerimiento de autos en todas sus partes.

    Por resolución de 10 de diciembre de 2010, el Pleno del Tribunal resolvió requerir informes al Consejo Nacional de Televisión y a la Subsecretaría de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en relación con la presente causa, y ordenó agregar al expediente dichos informes y las presentaciones que formularen por escrito las personas, instituciones y organizaciones representativas de los intereses involucrados en el asunto objeto de este proceso constitucional, en las que se hicieren valer observaciones o se acompañaren antecedentes especializados sobre la materia, y que fueran ingresadas en la Secretaría del Tribunal hasta el 23 de diciembre de 2010.

    En la misma resolución se citó a una audiencia pública, en la cual podrían ser oídos quienes manifestaren interés en ello, dentro del plazo aludido. Dicha audiencia se llevó a cabo el 5 de enero de 2011 y en ella expusieron los señores Jorge Andrés Cruz Campos, por el Consejo Nacional de Televisión; Jorge Atton Palma y Roberto Von Bennewitz Alvarez, por la Subsecretaría de Telecomunicaciones; Davor Harasic Yaksic, por Red Televisiva Megavisión S.A.; Javier Ignacio Urrutia Urzúa, por Compañía Chilena de Televisión S.A., y Rodrigo Álvarez Aravena, por Canal Dos S.A.

    Traídos los autos en relación, en audiencia de 6 de enero de 2011 se escuchó a la abogada Clara Szczaranski Cerda, por el Consejo de Defensa del Estado, en representación de la Contraloría General de la República. A continuación, se procedió a la vista de la causa, oyéndose la relación y los alegatos de los abogados Gonzalo García Pino, por los señores Diputados requirentes, y Miguel Angel Fernández González, por el señor Presidente de la República.

    En sesión de Pleno de 8 de marzo de 2011, se adoptó acuerdo en la presente causa.

    CONSIDERANDO:

I.  ASPECTOS DEL REQUERIMIENTO AJENOS A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

    PRIMERO: Que, de conformidad con lo prescrito en el artículo 93, Nº 16º, de la Carta Fundamental, a esta Magistratura le compete "resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63"; todo ello dentro del plazo correspondiente y siempre que el respectivo requerimiento sea deducido por los órganos legitimados al efecto.

    En ejercicio de dicha potestad, corresponde a esta Magistratura cotejar directa e inmediatamente las decisiones contenidas en el decreto impugnado con las normas constitucionales que se estiman vulneradas, para concluir, de tal confrontación, si existe o no algún vicio que ponga o pueda poner en contradicción este decreto con la Constitución Política (ver sentencia Rol Nº 231, considerando 8º);

    SEGUNDO: Que, así las cosas, conviene reiterar que no compete a este Tribunal pronunciarse sobre los posibles vicios de ilegalidad que, sin derivar en faltas de inconstitucionalidad, pudiere presentar el decreto cuestionado, según previene el artículo 111, inciso segundo, Nº 3, de su Ley Orgánica Constitucional, Nº 17.997.

    Por ende, cabe rechazar desde luego el reclamo ahora formulado, en cuanto objeta que el Decreto Supremo Nº 264, de 2010, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, infringiría el artículo 15, inciso final, de la Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones, al reglamentar unos permisos que no cumplirían con los requisitos que la norma legal exige, cuales son su temporalidad, que sean otorgados a título experimental o demostrativo, y que tengan como fin instalar servicios en ferias o exposiciones. Máxime cuando los mismos supuestos defectos tuvieron su origen en el complementado Decreto Supremo Nº 136, de 2009, del mismo Ministerio, el que no fue reclamado en su oportunidad ni, como el actual Decreto Supremo Nº 264, mereció ningún reparo por parte de la Contraloría General de la República;

    TERCERO: Que, por lo mismo, no pueden ser objeto de reclamo en esta oportunidad y sede, aquellas resoluciones individuales expedidas por la Subsecretaría del ramo en virtud del decreto reglamentario en examen.

    Siendo de agregar que no le es dable a este Tribunal pronunciarse sobre el hecho de que los permisos provisorios a que han dado lugar los indicados decretos supremos Nºs. 136, de 2009, y 264, de 2010, se habrían extendido –en concepto de los requirentes- sin ajustarse a los debidos procedimientos administrativos, comoquiera que su observancia importa asimismo una cuestión de mera legalidad, según se desprende del artículo 63, Nº 18º, constitucional;

    CUARTO: Que los decretos supremos, en cuanto formalizan actos administrativos de voluntad que deciden para el futuro, pueden ser examinados por esta Magistratura aun respecto a las amenazas ciertas e inminentes que su aplicación exacta pudiere ocasionar para los derechos de las personas o el orden institucional. Mas, en este caso, no puede hacerse cargo de meras conjeturas sobre consecuencias negativas que, en opinión de los requirentes, podrían sobrevenir y concretarse de ponerse en práctica el referido decreto presidencial, pues ellas no han sido acreditadas en este proceso constitucional manteniendo su carácter de meras conjeturas.

    Por tanto, no puede entenderse planteado un reclamo fundado cuando en el requerimiento se especula que el Decreto Supremo Nº 264 podría afectar el pluralismo, de crearse por su intermedio determinadas mayorías o minorías, o que éste podría tener potenciales efectos monopólicos, en cuanto se crearían barreras de entrada al sector; o podría ejecutarse para beneficiar o perjudicar a determinados operadores. Tanto menos cuando las resoluciones Nºs. 5.560 y 5.561, ambas de 2010, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, al aplicar ese decreto supremo prorrogando los permisos provisorios por igual a todos los concesionarios de televisión, desvanecerían tales temores;

    QUINTO: Que el criterio universalmente aceptado es que, salvo disposición en contrario, los actos administrativos se rigen por la normativa vigente al tiempo de su emisión, de modo que a esa luz debe juzgarse en lo que hace a su validez inicial.

    Por ende, no procede atender el cuestionamiento de los requirentes en el sentido de que el Decreto Supremo Nº 264 sería ilícito por anticiparse al proyecto de ley de que da cuenta el Boletín Nº 6.190, todavía en discusión parlamentaria. En rigor, las atribuciones del Ejecutivo para reglamentar la administración del espacio radioeléctrico, a cuyo amparo el Ministerio del rubro ha podido conferir permisos provisorios y asignar las respectivas frecuencias de televisión, emanan de la preceptiva imperante a la fecha en que se emitió y fue publicado el Decreto Supremo Nº 264, integrada a ese momento por los artículos 24 y 32 Nº 6º de la Constitución Política, en relación con las normas pertinentes de las leyes Nºs. 18.575 y 18.168, y del Decreto Ley Nº 1.762, de 1977;

II.  EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL SOMETIDO A LA DECISIÓN DE ESTA MAGISTRATURA.

    SEXTO: Que los Diputados requirentes han impugnado el contenido completo del Decreto Supremo Nº 264, de 2010, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que "fija normas complementarias del Decreto Nº 136 de 14 de septiembre de 2009", y cuyo tenor es el siguiente:

    "Artículo primero.- Establécese un nuevo período anual de exposición pública y abierta, renovable hasta por un máximo de cinco años, contados desde la publicación de este decreto en el Diario Oficial, dentro del cual, previo informe de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, se podrán otorgar permisos para efectuar transmisiones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecnología digital, de conformidad con el inciso final del artículo 15º de la Ley General de Telecomunicaciones, o renovar los existentes, otorgados al amparo del decreto supremo Nº 136 de 2009 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

    Artículo segundo.- La Subsecretaría de Telecomunicaciones determinará mediante resolución las frecuencias precisas dentro de la banda a que se refiere el Nº 86 de la Sección V de notas al cuadro de atribución de bandas de frecuencia del artículo 4º del decreto supremo Nº 127 de 2006, Plan General de Uso del Espectro Radioeléctrico, respecto de las que se podrán efectuar asignaciones para nuevas estaciones de radiodifusión televisiva digital, conforme a la ley. Esta resolución deberá contener un calendario de disponibilización de frecuencias para los efectos señalados.

    Artículo tercero.- Las frecuencias de los permisos que se otorgaren o renovaren conforme con el artículo primero del presente decreto supremo a los concesionarios de radiodifusión televisiva de libre recepción, constituirán las frecuencias de reemplazo que en su caso correspondan.";

    SÉPTIMO: Que, atentos a lo acotado precedentemente y para lo que interesa a este proceso, los Diputados requirentes sostienen, en lo medular, que la Administración no es competente para encauzar –a través del acto administrativo recién transcrito- el tránsito tecnológico que discurre desde la televisión analógica a la televisión digital. Porque, comportando ello una materia de exclusiva reserva legal, acusan que el Decreto Supremo Nº 264 vendría aprobando un reglamento que contradice la regulación que, sobre la materia, estatuiría el proyecto de ley en actual trámite legislativo según da cuenta el Boletín Nº 6.190. Objetan, al paso, que este reglamento excedería aquello que, en el presente, permite hacer a la autoridad, pero muy excepcionalmente, el artículo 15, inciso final, de la Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones, lo que implica transgredir el artículo 32, Nº 6º, de la Constitución.

   

    Como consecuencia, aducen que el Decreto Supremo Nº 264 vulneraría los derechos asegurados en el artículo 19, numerales 12º, inciso quinto, 22º, 23º y 24º, de la Carta Fundamental, de la manera como se ha resumido en la parte expositiva de esta sentencia;

    OCTAVO: Que el conflicto propio de este proceso constitucional se reduce, pues, a elucidar dos cuestiones esenciales. A saber: 1º) si para la consecución de un fin constitucionalmente irreprochable, la autoridad administrativa cuenta o no –dentro de sus medios actuales- con competencias a tal efecto y, de ser así, 2º) si el ejercicio de tales facultades administrativas amaga o no derechos fundamentales.

    Lo primero concierne al principio de juridicidad, consagrado en el artículo 7º del texto supremo. Lo segundo dice relación con el principio de servicialidad del Estado, recogido en el artículo 1º, inciso cuarto, de la misma Carta Fundamental;

III. COMPETENCIA ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DE JURIDICIDAD.

    NOVENO: Que, por de pronto, no cabe poner en duda que el Presidente de la República, al emitir el Decreto Supremo Nº 264, de 2010, lo ha hecho inspirado en el propósito de satisfacer un objetivo de bien común, conforme se lo mandan los artículos 1º, inciso cuarto, de la Constitución, y 3º, inciso primero, de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, consistente –en este caso- en encauzar, facilitar y fomentar la introducción ordenada y general de la televisión digital en el país.

    Lo anterior queda en evidencia al examinar la fundamentación contenida en el aludido decreto supremo, en especial cuando señala: "Que en dicho instrumento normativo (el Decreto Supremo Nº 136, de 2009) se especificaron los motivos tenidos a la vista para tal elección y se expresó que atendidas las considerables ventajas que en el ámbito tecnológico, social y cultural reportaría para los hogares del país, para la industria televisiva y para el ejercicio de las libertades de opinión y de expresión, la digitalización, debiesen generarse con la mayor premura las condiciones normativas necesarias para que la digitalización efectiva de nuestras señales televisivas se consiga en el menor tiempo y con la mayor cobertura y calidad posibles." (Considerando 2º).

    Por su parte, en la presentación que el Presidente de la República efectuó en este proceso constitucional se afirma que la instalación de esta moderna tecnología mejora la imagen, el sonido y la calidad de las transmisiones que reciben los usuarios; posibilita suministrarles nuevos servicios a través de la televisión y aumenta la eficacia y la eficiencia en el uso del espacio radioeléctrico, al quedar disponibles más y mejores frecuencias dentro de él, disminuyendo los costos de transmisión en el mediano plazo. A la par, permite el ingreso y la actuación de nuevos operadores, lo que redunda en provecho de la libertad de expresión (páginas 9 a 13).

    Agrega asimismo el Jefe del Estado que el cambio de la televisión analógica a la digital "implica repercusiones en distintos ámbitos de la sociedad y, por cierto, también a nivel del ejercicio de derechos fundamentales y principios constitucionales. En efecto, (...) esta política pública –iniciada hace ya casi una década- profundiza el ejercicio libre de derechos tales como la libertad de expresión, la igualdad de oportunidades y el derecho a la educación, facilitando además la descentralización y el desarrollo de una sociedad plural." (Página 3).

    Así, el mismo Decreto Supremo Nº 264 da cuenta de su compromiso con las finalidades reseñadas, al allanar los obstáculos que impedirían concretar aquel proceso de salto tecnológico –de la televisión analógica a la digital- inaugurado por el Decreto Supremo Nº 136, de 2009, propendiendo a que éste no se detenga y continúe, sin interrupciones, habida cuenta que su suspensión habría de acarrear serios e irreversibles perjuicios para el país, por el peligro de perder todo el esfuerzo desplegado y las inversiones realizadas con anterioridad;

    DÉCIMO: Que, al proceder con ese objetivo, el Presidente de la República ha actuado en su carácter de Jefe de Estado y en ejercicio de la autoridad amplia que, en tal calidad, le acuerda directamente el artículo 24, inciso primero, de la Constitución, para ejercer "el gobierno y la administración del Estado". Función esta última que consiste, precisamente, en "ordenar, disponer, organizar, en especial, la hacienda o los bienes", según el léxico, y que el reglamento impugnado hace válidamente recaer sobre un bien nacional de uso público, cual es el espectro radioeléctrico, expresándose en la forma de un decreto supremo, acorde lo dispone el artículo 32, Nº 6º, de la misma Carta Fundamental.

    Esto es así porque el llamado "espectro radioeléctrico", compuesto por las diferentes bandas o bloques de frecuencia por donde discurre la televisación, constituye un recurso de libre acceso a la vez que limitado y escaso, de modo que –por eso- es catalogado como un bien de uso público y deviene objeto susceptible de ser administrado por el Estado;

    DECIMOPRIMERO: Que, dado que los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y la administración del Estado, según el artículo 33, inciso primero, de la Constitución, y atendida la circunstancia de que este cometido se traduce, entre otros, en "asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector", merced al artículo 22 de la Ley Nº 18.575, por ello al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones le corresponde, a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, "administrar y controlar el espectro radioeléctrico", según prevé el Decreto Ley Nº 1.762, de 1977, en su artículo 6º, letra f).

    Lo cual debe entenderse sin perjuicio de las atribuciones que, para aquellas concesiones tratadas en la Ley Nº 18.838, le corresponden al Consejo Nacional de Televisión, servicio público descentralizado colaborador del Presidente de la República en el cumplimiento de la función administrativa, en los términos del artículo 1º de la Ley Nº 18.575;

    DECIMOSEGUNDO: Que esa atribución constitucional y legal para administrar los bienes públicos y asignar recursos, incluido el espectro radioeléctrico, encuentra expresión en el artículo 15, inciso final, de la Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones, cuando señala que "el Ministro podrá otorgar permisos provisorios para el funcionamiento temporal, sin carácter comercial y a título experimental o demostrativo, para instalar servicios de telecomunicaciones en ferias o exposiciones. El permiso no podrá exceder del plazo de duración de la feria o exposición."

    Desde la óptica constitucional, no cabe entonces cuestionar la competencia del Ejecutivo para expedir este tipo de permisos, ni la posibilidad de reglamentar de manera general y abstracta su otorgamiento, como lo hace el artículo primero del Decreto Supremo Nº 264. El que, además, habiendo sido regularmente cursado por la Contraloría General, al tenor de las Leyes Nºs 10.336, artículo 10, y 19.880, artículo 3º, inciso octavo, goza de una presunción en orden a encontrarse plenamente ajustado al precepto citado de la Ley Nº 18.168. De suerte que, siguiendo el criterio explicado en autos por dicha entidad fiscalizadora, a través de su Dictamen Nº 73.055, de 2010, y en estrados por el Consejo de Defensa del Estado, este Tribunal puede inferir razonablemente que en la especie no se ha vulnerado, por derivación, el artículo 32, Nº 6º, de la Constitución;

    DECIMOTERCERO: Que, de otra parte, y contrariamente a lo que presuponen los requirentes, esta Magistratura no está llamada a dirimir las eventuales contiendas de competencia que pudieren suscitarse entre diferentes entidades administrativas, como la que creen se produciría entre el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y el Consejo Nacional de Televisión. Porque, para hacer prevalecer el principio de coordinación recogido en el artículo 5º, inciso segundo, de la Ley Nº 18.575, en cuya virtud los órganos de la Administración deben cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones, tales conflictos deben resolverse en la forma y a través de los canales e instancias que prevé el artículo 39 de ese mismo cuerpo normativo.

    Colisión que, en todo caso, puede descartarse, si se considera que los permisos transitorios para fines experimentales extendidos por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, conforme a la Ley Nº 18.168, y, por otro lado, las concesiones permanentes para mantener y operar estaciones de televisión que son otorgadas por el Consejo Nacional de Televisión, con arreglo a la Ley Nº 18.838, no obedecen al ejercicio de competencias alternativas sino complementarias, pero, en todo caso, diferentes.

    Menos todavía puede producirse una tal superposición si se observa que ambos títulos habilitantes de uso –permisos y concesiones- recaen sobre distintas bandas del espacio radioeléctrico y operan en sincronía, dado que mientras esos permisos posibilitan a los actuales operadores de televisión abierta realizar sus transmisiones digitales sobre la banda UHF (Ultra High Frequencies), simultáneamente las concesiones de que ellos gozan los autorizan para efectuar sus transmisiones analógicas sobre la banda VHF (Very High Frequencies), para replicar en ambos bloques la misma señal, en espejo.

    Así lo ha ratificado en este proceso el propio Consejo Nacional de Televisión;

    DECIMOCUARTO: Que, en el mismo sentido de diferenciar la concesión de la asignación de frecuencias de uso del espacio radioeléctrico mediante permisos, se ha pronunciado el Supremo Tribunal Federal del Brasil, al rechazar la acción directa de inconstitucionalidad deducida contra el decreto presidencial que "dispone sobre la implantación del SVTVD-T, establece directrices para la transición del sistema de transmisión digital del servicio de radiodifusión de sonidos e imágenes y del servicio de retransmisión de televisión", en sentencia de 5 de agosto de 2010.

    En efecto, en el referido pronunciamiento, ha señalado que conforme preceptúa el artículo 157 de la Ley 9.472/97, "el espectro de radiofrecuencias es un recurso limitado, constituyéndose en bien público, administrado por la Agencia (Anatel). (...) el Poder Ejecutivo primero otorga la concesión de servicio público, con la indispensable participación del Congreso Nacional. A partir de entonces, la Agencia Nacional de Telecomunicaciones determina cuál es la "franja" o "canal" a ser utilizado por la concesionaria."

    Agrega que "la norma (...) cuida de la autorización de uso del espectro de radiofrecuencias, y no de otorgar la concesión del servicio de radiodifusión de sonidos e imágenes (...). Ante la evolución tecnológica, y para la introducción en el país de la tecnología digital de transmisión de sonidos e imágenes, sin interrupción de la transmisión de señales analógicas, se ha hecho imprescindible la consignación temporaria de un canal más a las actuales concesionarias del servicio de radiodifusión de sonidos e imágenes. Ello, para que vehicularan simultáneamente, la misma programación en las tecnologías analógica y digital.";

    DECIMOQUINTO: Que, salvada la validez constitucional del artículo primero del Decreto Supremo Nº 264, por los conceptos anteriores, debe, sin embargo, repararse el hecho que, contando la autoridad administrativa con una competencia constitucional y legal indefinida para otorgar los permisos demostrativos de que se trata, al punto que el inciso final del artículo 15 de la Ley Nº 18.168 no le pone a esta atribución un plazo de duración, resulta incongruente con ello y, por ende, contrario al artículo 32, Nº 6º, de la Constitución, que el reglamento en estudio acote un período "renovable hasta por un máximo de cinco años" para su concesión.

    A cuyo respecto tampoco resulta atendible la explicación, dada en autos por el Gobierno, en orden a que así se evita tener que dictar, año a año, nuevos decretos de prórroga. Puesto que, aparte de no venir justificado el por qué de este aumento tan sustantivo en relación al complementado Decreto Supremo Nº 136, de 2009, desde un año a cinco, economía procedimental que tiene como consecuencia también el efecto indeseable de sustraer dichos decretos del eventual conocimiento y revisión de la Contraloría General de la República y de este Tribunal Constitucional, lo cual debe evitarse;

    DECIMOSEXTO: Que, atingente a la administración del espectro radioeléctrico, el artículo segundo del Decreto Supremo N° 264, explicitado en el considerando 9°, numeral 9.2 del mismo texto, ordena a la Subsecretaría de Telecomunicaciones no que asigne, sino que determine y calendarice –por resolución pública y transparente- cuáles frecuencias precisas dentro de la banda UHF van quedando paulatinamente disponibles, a objeto de que las correspondientes concesiones se puedan abrir al ingreso de nuevos operadores.

    Sobre este particular, entonces, puede aseverarse que la autoridad ha obrado en ejercicio de sus prerrogativas constitucionales y legales, con miras a promover el libre e igualitario acceso al desarrollo de la televisión digital, lo que no merece reproches;

    DECIMOSÉPTIMO: Que de la simple lectura del artículo tercero y del considerando 9°, numeral 9.3, del Decreto Supremo N° 264, atinentes a los actuales concesionarios de radiodifusión televisiva, se desprende que este reglamento no tiene por objeto otorgarles una nueva concesión para operar en formato digital, ni persigue modificar sus actuales concesiones analógicas.

    Consecuente con la facultad que le asiste a la Subsecretaría de Telecomunicaciones para asignar a cada uno de ellos la respectiva frecuencia dentro de la banda UHF, según los permisos provisorios que les han sido otorgados y renovados, dicho precepto reglamentario se limita a enunciar –para mayor certeza- la persistencia de esta asignación de frecuencias, dentro del marco jurídico vigente y, en todo caso, supeditada a la adquisición de aquellas concesiones que, en definitiva, regule la nueva ley sobre televisión digital.

    Esta interpretación se ve corroborada por lo afirmado, en las audiencias públicas convocadas por esta Magistratura, por el representante de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, señor Jorge Atton Palma, quien, explicando el sentido de la frase contenida en el artículo tercero del decreto supremo impugnado –"las frecuencias de los permisos que se otorgaren o renovaren (...) constituirán las frecuencias de reemplazo que en su caso correspondan"-, señaló que, precisamente, se trata de la correspondencia que establezca el legislador (el subrayado es nuestro).

    Así, no puede haber inconstitucionalidad alguna al señalar el reglamento algo que se revela jurídicamente apto de decir: que respecto a los actuales concesionarios de televisión analógica, a quienes se les han conferido permisos y asignado frecuencias para transmitir provisoriamente con tecnología digital, estas mismas frecuencias reemplazarán a las que les correspondan, en su momento, de acceder finalmente a las concesiones de radiodifusión televisiva digital que norme la legislación por venir;

    DECIMOCTAVO: Que, finalmente, en lo que hace a esta venidera ley sobre televisión digital, es de reiterar que la validez del Decreto Supremo N° 264 no puede sino juzgarse en comparación con la legislación vigente a la fecha de su expedición, y no con relación a una eventual normativa de rango superior futura e incierta; menos cuando se trata de un proyecto cuyo contenido se encuentra en discusión y respecto del cual esta Magistratura no puede anticipar juicio;

IV.  INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 19 N° 12° DE LA CONSTITUCIÓN.

    DECIMONOVENO: Que, desde el punto de vista de la afectación de derechos fundamentales, los requirentes han alegado, en primer término, que el decreto supremo impugnado en estos autos vulnera la libertad de expresión consagrada en el artículo 19, numero 12º, de la Ley Suprema, que está íntimamente conectada con la democracia como forma de gobierno (artículo 4º de la Constitución) y con el valor del pluralismo (artículo 19, N° 15°, inciso sexto, de la Carta Fundamental).

    Específicamente el requerimiento sostiene que "una asignación administrativa de canales de televisión es una cuestión que ha prohibido el ordenamiento porque supondría dejar en manos del Estado la asignación de cuotas de pluralismo, de sobrerrepresentación de voces más fuertes que otras y la construcción de minorías, medianías o mayorías silenciadas. El ordenamiento constitucional frente a la posibilidad de este riesgo supone un ejercicio activo que enerve este peligro." (Página 48);

    VIGÉSIMO: Que, según se infiere de lo alegado por los requirentes, no se cuestiona la potestad que ejerce el Estado, a través del Consejo Nacional de Televisión, para otorgar, renovar o modificar las concesiones de servicios de radiodifusión televisiva de libre recepción y declarar el término de estas concesiones, de conformidad con lo que regula la ley de quórum calificado que lo rige, Nº 18.838 (artículo 12º, letra e)). Se trata, en efecto, de concesiones otorgadas por un órgano autónomo y con personalidad jurídica, por expresa disposición de la ley mencionada.

    Más bien, lo que se reprocha es la facultad asignada por el Decreto Supremo Nº 264, de 2010, al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de otorgar permisos para efectuar transmisiones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecnología digital o de renovar los existentes, todo ello de acuerdo con la facultad que confiere a esa Secretaría de Estado el artículo 15 de la Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones, la que no merece cuestionamientos, según se ha afirmado en el considerando duodécimo de esta sentencia;

    VIGESIMOPRIMERO: Que la facultad de otorgar permisos provisorios para el funcionamiento temporal de servicios de telecomunicaciones a que alude la normativa de la Ley General de Telecomunicaciones es expresión de la facultad genérica que se otorga al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de administrar y controlar el espectro radioeléctrico, según señala expresamente el artículo 6º, letra f), del Decreto Ley Nº 1.762, de 1977.

    La Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones, se ha encargado, por su parte, de asegurar que, en el ejercicio de la facultad mencionada, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones proceda con respeto a los principios de libertad e igualdad de acceso. Así se desprende de lo prescrito en el inciso primero de su artículo 2º: "Todos los habitantes de la República tendrán libre e igualitario acceso a las telecomunicaciones y cualquier persona podrá optar a las concesiones y permisos en la forma y condiciones que establece la ley." Asimismo, el inciso primero de su artículo 8º señala que: "Para todos los efectos de esta ley, el uso y goce de frecuencias del espectro radioeléctrico será de libre e igualitario acceso por medio de concesiones, permisos o licencias de telecomunicaciones, especialmente temporales, otorgadas por el Estado." (Las negritas son nuestras);

    VIGESIMOSEGUNDO: Que compartir, entonces, la aseveración de los requirentes implicaría suponer, de antemano, que la facultad conferida por el decreto supremo impugnado al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, para otorgar permisos esencialmente provisorios, será ejercida con vulneración del marco legal expreso que, como se ha dicho, obliga a dicha Secretaría de Estado a proceder con pleno respeto a los principios de libertad e igualdad de acceso de toda persona que quiera operar un servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecnología digital.

    Aún más, no debe olvidarse que el inciso final del artículo 3° de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, consagra la presunción de legalidad de los actos administrativos, en los siguientes términos: "Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.".

    En consecuencia, no se aprecian fundamentos sólidos para presumir anticipadamente que el necesario valor del pluralismo, inherente a toda sociedad democrática, va a ser vulnerado por el ejercicio de la potestad mencionada.

    Del mismo modo, tampoco se visualiza cómo la libertad de expresión, tanto en su dimensión individual –identificada con el derecho a hablar o escribir, así como el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios- como en su dimensión social –asociada al derecho a tratar de comunicar a otras personas los puntos de vista personales, implicando también el derecho de todos de conocer opiniones, relatos y noticias–, puede entenderse transgredida con el ejercicio de la potestad que el decreto supremo cuestionado asigna al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones;

    VIGESIMOTERCERO: Que, en lo que atañe siempre a la libertad de opinar y de informar, a que alude el número 12º del artículo 19 de la Constitución, los requirentes se refieren al estatuto jurídico que rige a la televisión chilena, afirmando que ella se basa en un esquema de funcionamiento y financiación bajo criterios de mercado al que se aplican derechos como los asegurados en los numerales 16º, 21º y 22º de la Carta Fundamental, pero con ciertas particularidades que tienen que ver con la titularidad de los medios televisivos, con una estructura de multipropiedad y con una regulación particularmente compleja. Esta regulación se contiene, básicamente, en la ley que rige al Consejo Nacional de Televisión y también en la normativa referida a las libertades de opinión e información –Ley Nº 19.733- que procura fomentar la libre competencia en esta materia, impidiendo, al mismo tiempo, la concentración de mercado.

    Recuerdan, a su vez, que la perspectiva constitucional busca la concurrencia de la pluralidad de medios, para lo cual se prohíbe al legislador "establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social." (Artículo 19 Nº 12º, inciso segundo, de la Constitución). Esta norma, unida a la libertad para desarrollar actividades económicas, a que se refiere el numeral 21º del artículo 19 de la misma Carta Fundamental, establece una batería normativa de apertura a la pluralidad o multiplicidad del dominio sobre los medios de radiodifusión televisiva respecto a los que versa el proceso de autos.

    Terminan sosteniendo que este decreto podría tener efectos monopólicos por varias razones. Primero, por la manera en que se otorgan las concesiones, que favorece la creación de un monopolio, puesto que las barreras de entrada para prestar el servicio de libre recepción de televisión requieren de autorización expresa de la autoridad administrativa al margen de regulación legal específica. Ven, entonces, aquí, un atributo del administrador para crear una industria y ello no puede hacerse al margen de potestades legislativas desarrolladas con determinación y precisión, en sus principios y criterios esenciales, y con base legal previa y suficiente.

    Además, aducen que el monopolio puede producirse por varias hipótesis. Una de ellas es por la no asignación de frecuencias, lo que podría producir el apagón completo analógico y digital. Otra vía es el sobreotorgamiento a oferentes específicos sobre determinadas zonas geográficas. Y otra es la asignación completa a la televisión pública (Televisión Nacional de Chile);

    VIGESIMOCUARTO: Que, sobre el particular, llama la atención de este Tribunal la manera en que esta impugnación se encuentra formulada. En efecto, ya ha quedado claro de las consideraciones que preceden que el Decreto Supremo N° 264, de 2010, impugnado en estos autos, no dice relación con el otorgamiento de "concesiones" de radiodifusión televisiva de libre recepción, facultad que corresponde al Consejo Nacional de Televisión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12, letra e), de la Ley N° 18.838 -que no ha sido cuestionado en esta oportunidad-, por lo que, en respeto de la competencia específica asignada a este Tribunal por la Carta Fundamental, no corresponde pronunciarse sobre ella;

    VIGESIMOQUINTO: Que, a diferencia de lo sostenido por los requirentes, el decreto supremo impugnado dice relación con dos materias: a) El otorgamiento o la renovación de "permisos" para efectuar transmisiones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecnología digital, de conformidad con el inciso final del artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones, y b) La determinación de frecuencias de conformidad con el Plan General de Uso del Espectro Radioeléctrico respecto de las cuales se podrán efectuar asignaciones para nuevas estaciones de radiodifusión televisiva digital conforme a la ley. En el caso de aquellas frecuencias de los permisos que se otorgaren o renovaren a quienes ya ostentan la calidad de concesionarios de radiodifusión televisiva de libre recepción, constituirán las frecuencias de reemplazo que, en su caso, correspondan.

    En consecuencia, la materia del decreto supremo impugnado no son las "concesiones" sino que los "permisos" de carácter esencialmente temporal, tal y como los caracteriza el inciso final del artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones;

    VIGESIMOSEXTO: Que, nuevamente en este punto, esta Magistratura observa que los requirentes impugnan la facultad administrativa de conceder o renovar permisos –en el supuesto que entendamos que se refieren a éstos y no a las concesiones- bajo supuestos hipotéticos que significarían anticiparse al ejercicio de la referida potestad. Ese juicio hipotético consiste en suponer que el ejercicio de la facultad asignada a la autoridad administrativa de conceder permisos transitorios, al margen de los contornos legislativos indispensables, será necesariamente abusiva, afectando, de paso, el derecho de todas las personas a que se administre en forma correcta y eficiente el uso del espacio radioeléctrico que, como se ha dicho, tiene la calidad de un bien nacional de uso público;

    VIGESIMOSÉPTIMO: Que, contrariamente a lo sostenido por los actores, el otorgamiento y renovación de los permisos de que se trata se encuentra subordinado a una regulación precisa contenida tanto en el Decreto Ley N° 1.762, de 1977, como en la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, que, como ya se ha expresado, tiende a garantizar el libre e igualitario acceso al uso y goce de frecuencias del espacio radioeléctrico.

    El artículo 6º del Decreto Ley N° 1.762 señala, en efecto, que: "El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones tendrá las siguientes funciones y atribuciones en materia de telecomunicaciones, las que ejercerá a través de la correspondiente Subsecretaría: (...) f) Administrar y controlar el espectro radioeléctrico (...). i) Informar y pronunciarse, según corresponda, acerca de las solicitudes de concesión y permisos de telecomunicaciones, su otorgamiento, denegación, suspensión, caducidad y término con arreglo a la ley."

    El artículo 7º del mismo Decreto Ley precisa, por su parte, que "el Subsecretario de Telecomunicaciones es la autoridad competente para conocer y resolver acerca de las materias de carácter técnico relativas a las telecomunicaciones". Asimismo que "en el ejercicio de estas facultades (como la de administrar y controlar el espectro radioeléctrico) el Subsecretario podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias y aplicar las sanciones administrativas que se establezcan en la legislación respectiva." (Las negritas son nuestras).

    A su turno, el artículo 15, inciso final, de la Ley General de Telecomunicaciones señala que: "Sin perjuicio de las disposiciones anteriores, el Ministro podrá otorgar permisos provisorios para el funcionamiento temporal, sin carácter comercial y a título experimental o demostrativo, para instalar servicios de telecomunicaciones en ferias o exposiciones. El permiso no podrá exceder del plazo de duración de la feria o exposición.";

    VIGESIMOCTAVO: Que la facultad que confiere la última norma citada al Ministro de Transportes y Telecomunicaciones no es discrecional como pudiera pensarse. Desde luego, porque para administrar el espacio radioeléctrico, otorgando permisos, como en el presente caso, se exige que obre conforme a la ley. No puede, en consecuencia, la autoridad administrativa actuar en este ámbito conforme a su propio criterio, precisamente porque la administración del espacio radioeléctrico incide en un bien nacional de uso público cuyo disfrute corresponde a la Nación toda.

    Desde esta perspectiva, una primera limitación al obrar de la autoridad administrativa se encuentra en la propia naturaleza del espacio radioeléctrico como bien nacional de uso público, que exige acreditar la razón de utilidad pública de la medida que haya de adoptarse. Por ello, el número 6.- de los considerandos del Decreto Supremo Nº 264, de 2010, indica:

    "Que sin perjuicio de la actual tramitación en el Congreso Nacional del Proyecto de Ley que permite la introducción de la Televisión Digital Terrestre (Boletín 6190-19) y de las modificaciones que se requiere efectuar en el Plan de Radiodifusión televisiva, es deber de la Administración, actuando dentro de la esfera de sus atribuciones, fomentar el desarrollo tanto de la televisión digital como de los demás servicios de telecomunicaciones, propendiendo a satisfacer lo antes posible, las necesidades públicas comprometidas en esta materia.";

    VIGESIMONOVENO: Que sin perjuicio de la concurrencia de una razón de utilidad pública que justifique el otorgamiento de permisos provisorios, como aquellos a que se refiere el decreto supremo impugnado, es claro que aunque no se haya aprobado aún el proyecto de ley destinado a regular la televisión digital en Chile, rigen, igualmente, las normas generales en materia de concesión de permisos que establece la Ley General de Telecomunicaciones, pues el inciso final del artículo 15 indica que ellos se otorgarán "sin perjuicio de las disposiciones anteriores", lo que sólo puede entenderse referido a los incisos precedentes de esa misma norma, pero no al resto de la normativa contenida en la ley. Si ésa hubiese sido la intención del legislador, sin duda, habría consignado la situación de estos permisos provisorios en una norma separada que denotara, meridianamente, su carácter excepcional frente a todo el resto de la ley.

    Desde este punto de vista, y como se ha recordado anteriormente, el uso y goce de frecuencias del espacio radioeléctrico, por medio de concesiones, permisos o licencias de telecomunicaciones especialmente temporales, debe respetar el principio de libre e igualitario acceso, según exigen los artículos 2º y 8º de la Ley General de Telecomunicaciones.

    Además, puede otorgarse más de un permiso de igual tipo de servicio en la misma área geográfica, de acuerdo a los procedimientos que fijan la misma ley, sus reglamentos y las normas técnicas pertinentes (artículo 12 de la Ley General de Telecomunicaciones);

    TRIGÉSIMO: Que, ante tal tipo de regulaciones impuestas por el legislador, tanto para el otorgamiento cuanto para la renovación de los permisos, difícilmente puede sostenerse la supuesta amplitud de las facultades de la autoridad administrativa para la imposición de monopolios o para favorecer a algunos servicios de radiodifusión televisiva en desmedro de otros, vulnerando, de esta forma, los principios de libertad y de igualdad de acceso que el legislador ha procurado cautelar. Si ello ocurriera, naturalmente, quedan abiertos los caminos procesales para que los perjudicados reclamen de la ilegalidad de las medidas pertinentes;

    TRIGESIMOPRIMERO: Que, por las razones aludidas precedentemente, esta Magistratura rechazará la impugnación del Decreto Supremo Nº 264, de 2010, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, basada en la vulneración de la libertad de expresión asegurada en el artículo 19, Nº 12º, de la Carta Fundamental, y así se declarará;

V.  VULNERACIÓN DE LA IGUALDAD DE TRATO ECONÓMICO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 19, Nº 22º, DE LA CONSTITUCIÓN.

    TRIGESIMOSEGUNDO: Que los requirentes se han preguntado, también, si estando deslegalizada la asignación de un permiso demostrativo, primero, y también la asignación de frecuencia experimental con resultado de asignación de frecuencia definitiva, ¿bajo qué criterio podría acogerse una u otra solicitud? Responden que "la única forma es mediante el caso a caso." Agregan que "son muchos los que pueden quedar esperando su oportunidad sin que llegue la asignación de frecuencia y, simplemente, carecerán de mecanismos de alegación porque el procedimiento que la aplicaba en el Artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones está excluido de aplicación. Por tanto, la arbitrariedad se vuelve perfecta, sin reglas ni criterios (...)" (Página 64 del requerimiento).

    Así, se produciría –en su concepto- una afectación de la garantía constitucional del artículo 19, N° 22°, de la Carta Fundamental -que prohíbe al Estado y sus organismos discriminar arbitrariamente en el trato que deben dar en materia económica-, puesto que el Estado no tendría ninguna regla que identifique cómo otorgar, negar o suspender estos permisos distinguiendo entre los actuales operadores de concesión de libre recepción televisiva, los que deseen ingresar como operadores nuevos de la televisión digital o ninguno de ellos;

    TRIGESIMOTERCERO: Que para descartar tales alegaciones bastaría reiterar los argumentos vertidos en el capítulo que precede, pues ha quedado demostrado que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones debe otorgar o renovar los permisos, así como asignar las frecuencias para que operen los servicios de radiodifusión televisiva con tecnología digital, sobre la base del marco ya señalado por el legislador, tanto en el Decreto Ley N° 1.762, de 1977, cuanto en la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, sin perjuicio de las disposiciones que contenga la futura Ley de Televisión Digital. Dentro de dicho marco, el respeto a los principios de libertad e igualdad de acceso resultan fundamentales, tal como se ha recordado;

    TRIGESIMOCUARTO: Que, en esta perspectiva, no puede compartirse el argumento de los requirentes en orden a que la falta de un marco legal determinado en esta materia –que alude a la no aprobación, a la fecha, de la ley destinada a regular la televisión digital en Chile- siente las bases para suponer, desde ya, la supuesta arbitrariedad con que actuará el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en el ejercicio de las competencias que le confiere el Decreto Supremo Nº 264, de 2010.

    Cabe, aquí, evocar lo afirmado, en la fase de audiencias públicas convocadas por este Tribunal, por el Subsecretario de Telecomunicaciones, señor Jorge Atton, en el sentido que, por un lado, "todo cambio tecnológico se ha hecho vía decreto supremo" y, por otro, que las frecuencias de reemplazo que, en su caso, correspondan –a que alude el artículo tercero del decreto supremo impugnado-, se refieren a la correspondencia que establezca el legislador en definitiva, lo que, ciertamente, mitiga el peligro de una eventual actuación arbitraria por parte de la autoridad administrativa que permita sostener una vulneración de la obligación que pesa sobre el Estado y sus organismos de no discriminar en materia económica;

    TRIGESIMOQUINTO: Que, por tanto, este Tribunal rechazará, asimismo, una eventual infracción del decreto supremo impugnado al derecho contenido en el artículo 19, N° 22°, de la Constitución, y así se declarará;

VI.  NFRACCIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD ASEGURADO EN EL ARTÍCULO 19, Nºs 23° y 24º, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

    TRIGESIMOSEXTO: Que los requirentes se encargan de perfilar –muy detalladamente- las características de los bienes nacionales de uso público –como es el caso del espacio radioeléctrico- y del régimen de concesiones de que pueden ser objeto para no perturbar la finalidad de que su uso corresponda siempre a la Nación toda (páginas 65 a 72 del requerimiento).

    Sobre tales bases, aducen que el Decreto Supremo Nº 264, de 2010, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, quebranta la disposición de uso común que deben tener los usuarios sobre un bien nacional de uso público como es el espacio radioeléctrico. Agregan que "la ausencia de regulación de la televisión digital impide una protección final del usuario" y que "la consideración permanente de concesiones eternizadas supone una privatización del espacio radioeléctrico y contra esa interpretación de derechos garantizados es que este Decreto debe ser declarado inconstitucional.".

    A mayor abundamiento, sostienen que se afectan los derechos de propiedad de los actuales y futuros concesionarios de televisión de libre recepción digital, puesto que tales derechos podrían desconocerse por la autoridad administrativa. Explicitando este argumento afirman que "no es posible sostener derechos que dimanan de una hipotética concesión respecto de la cual no existe manera legal de saber cómo se constituirá (...). No se pueden deducir de ella obligaciones que el legislador deba con posterioridad respetar." Concluyen sosteniendo que "la omisión legal sólo se resuelve mediante ley y no con remedios transitorios (...).";

    TRIGESIMOSÉPTIMO: Que la impugnación formulada por los requirentes parte de dos errores que es preciso rectificar.

    El primero consiste en entender que el decreto supremo impugnado en esta oportunidad se refiere al otorgamiento de "concesiones" en lugar de "permisos".

    El segundo error es asumir que mientras no se dicte la ley que regule el funcionamiento de la televisión digital en Chile, la autoridad administrativa no puede ejercer, con carácter transitorio, las facultades que actualmente le confía la ley;

    TRIGESIMOCTAVO: Que el primer error constatado sería suficiente para descartar la impugnación formulada por los requirentes. Desde luego, porque los permisos constituyen autorizaciones de carácter esencialmente temporal que no dan origen a derecho de propiedad alguno, a diferencia de lo que sucede con las concesiones.

    Como ha recordado el abogado que representó al Presidente de la República, en la vista de la presente causa, "en el artículo 2º de la Ley General de Telecomunicaciones se consagra el derecho de todas las personas para optar a permisos y concesiones, con lo cual es suficientemente claro que, en este rubro, se trata de dos herramientas distintas para acceder al uso y goce del espacio radioeléctrico." Agregó que "en materia de telecomunicaciones existen las concesiones –que se otorgan por concurso público y por decisión del Consejo Nacional de Televisión, conforme con la Ley Nº 18.838- y los permisos que se confieren por la Subsecretaría, de acuerdo con la Ley General del ramo."

    El decreto supremo impugnado no afecta las potestades conferidas al Consejo Nacional de Televisión de otorgar concesiones de radiodifusión televisiva. Su facultad permanece y se afirma en la medida que se van especificando las frecuencias de reemplazo que corresponderán a los actuales concesionarios. Así lo ha reconocido, en la fase de audiencias públicas de este proceso constitucional, el propio representante del Consejo Nacional de Televisión, señor Jorge Andrés Cruz.

    El abogado que representó al Presidente de la República, en la vista de la causa, afirmó, por su parte, en este sentido, que "las frecuencias en las que operen, transitoriamente y conforme a los permisos que se les otorguen a los actuales concesionarios, serán las mismas en que operarán después, cuando entre en plena operación la televisión digital, pero sólo si es que, en su caso corresponde, como señala explícitamente el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 264".

    En otras palabras, pese a no existir derecho de propiedad involucrado en quienes han accedido a los permisos otorgados por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para efectuar transmisiones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecnología digital, desde la vigencia del Decreto Supremo Nº 136, de 2009, del mismo Ministerio, los antecedentes allegados a este proceso constitucional permiten inferir que se respetarán las frecuencias que se habían otorgado, siempre que ello corresponda de acuerdo a lo que defina el legislador, lo que se estima suficiente resguardo de las inversiones que, teniendo a la vista la normativa vigente, pudieron haberse realizado al amparo de tales permisos;

    TRIGESIMONOVENO: Que, en cuanto al segundo error en que incurren los requirentes, al fundar la presente vulneración al derecho de propiedad, cabe recordar aquí lo expresado por el Contralor General de la República, en su informe que rola a fojas 105 y siguientes de estos autos, en el sentido de que "la mera existencia de un proyecto de ley no impide que el Jefe del Estado ejerza la potestad reglamentaria, en el ámbito de sus atribuciones, conforme a la legislación vigente.".

    De aceptarse, en consecuencia, que el administrador quede impedido de ejercer las atribuciones que actualmente le confiere la ley mientras no se dicte aquella que ha de regular la televisión digital, supone supeditar la actuación del primero al legislador, en circunstancias de que, como se ha demostrado en las consideraciones que preceden, el marco normativo habilitador actual resulta suficiente para regular las situaciones transitorias que vayan preparando el traspaso del sistema de televisión analógica al sistema de televisión digital, impidiendo, como se ha sostenido en este proceso, el llamado "apagón digital". Así, la delicada relojería con que opera el Estado de Derecho supone respetar las atribuciones conferidas por la Constitución y por la ley a los distintos órganos del Estado, de forma que las eventuales demoras en el proceso legislativo no se traduzcan en consecuencias que lesionen los intereses de toda la población en general;

    CUADRAGÉSIMO: Que, por las razones antes consignadas, esta Magistratura desechará también una eventual vulneración del Decreto Supremo Nº 264, de 2010, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, al derecho de propiedad asegurado en el artículo 19, Nºs 23° y 24º, de la Constitución Política.

    Y VISTO lo dispuesto en los artículos 4°, 6º, 7º, 19, Nºs 12º, 22º, 23° y 24º, 32, Nº 6º, 63, Nº 2º, y 93, inciso primero, Nº 16º, e inciso decimoctavo, de la Constitución Política de la República, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se contiene en el D.F.L. Nº 5, de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia,

    SE RESUELVE:

    1°. Que se acoge el requerimiento de inconstitucionalidad deducido a fojas uno, únicamente en cuanto se declara que la frase "renovable hasta por un máximo de cinco años, contados", contenida en el Artículo primero del Decreto Supremo N° 264, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de 6 de octubre de 2010, que "fija normas complementarias al Decreto Nº 136 de 14 de septiembre de 2009", es inconstitucional.

    2°. Que, en consecuencia, la frase "renovable hasta por un máximo de cinco años, contados", contenida en el Artículo primero del Decreto Supremo N° 264, queda sin efecto, de pleno derecho, a partir de esta fecha y con el solo mérito de la presente sentencia, subsistiendo el Artículo primero del Decreto con el siguiente tenor:

    "Artículo primero.- Establécese un nuevo período anual de exposición pública y abierta, desde la publicación de este decreto en el Diario Oficial, dentro del cual, previo informe de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, se podrán otorgar permisos para efectuar transmisiones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecnología digital, de conformidad con el inciso final del artículo 15º de la Ley General de Telecomunicaciones, o renovar los existentes, otorgados al amparo del decreto supremo Nº 136 de 2009 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones".

    3°. Que se rechaza el requerimiento de inconstitucionalidad interpuesto en todo lo demás.

    4°. Que, en consecuencia, los artículos segundo y tercero del Decreto Supremo N° 264, de 2010, permanecen inalterados.

    El Ministro señor José Antonio Viera-Gallo Quesney previene que concurre a los puntos resolutivos N°s 1° y 2°, pero sin compartir lo sostenido en los considerandos primero, segundo, tercero, decimosexto y decimoséptimo de la presente sentencia. También hace presente que la inconstitucionalidad del plazo de 5 años deriva de la naturaleza esencialmente transitoria de la facultad que el Decreto 246 regula.

    Acordada con el voto en contra de los Ministros Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes y Carlos Carmona Santander, quienes estuvieron por acoger el presente requerimiento por las siguientes razones:

    1. Que, para la mayoría, el decreto supremo impugnado, salvo en el plazo de cinco años de duración de los permisos para operar con televisión digital, es plenamente constitucional. En primer lugar, porque la autoridad tiene potestades para ello y buscó un propósito de bien común al dictarlo. En segundo lugar, porque no vulnera ninguno de los derechos invocados en el requerimiento, a saber los asegurados en los numerales 12°, 22° y 24° del artículo 19 de la Constitución;

    2. Que discrepamos de lo anterior. Consideramos que la autoridad no tenía potestades para dictar el decreto impugnado; y que dicho decreto vulnera garantías constitucionales;

    3. Que nuestra disidencia estará dividida en cinco partes. En la primera, nos haremos cargo del cambio de jurisprudencia que el voto de mayoría implica respecto de criterios de análisis de los decretos que históricamente ha tenido esta Magistratura. En la segunda, haremos unas precisiones generales sobre algunos supuestos del voto de mayoría. En la tercera, demostraremos cómo la autoridad no tenía potestades para dictarlo. En la cuarta, examinaremos cómo el decreto invade la reserva legal. En la última parte de esta disidencia, nos orientaremos a exponer la manera en que el decreto, a nuestro juicio, vulnera una de las garantías constitucionales invocadas en el requerimiento;

    I. PRECISIÓN PRELIMINAR.

    4. Que, sin embargo, antes de desarrollar dicho plan expositivo, queremos sostener enfáticamente que estos disidentes son partidarios de la televisión digital. Esta constituye un avance tecnológico necesario en un medio de comunicación tan masivo como la televisión.

    El hecho de que cuestionemos el decreto objetado, no nos hace responsables del denominado "apagón digital". Desde luego, porque los permisos originados en el D.S. Nº 136/2009, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, tenían un plazo de duración acotado: seis meses prorrogables por otros seis.

    Enseguida, porque los permisos que regula la ley son temporales (inciso final, artículo 15, Ley N° 18.168). La autoridad sabía que estos permisos no eran de duración indefinida.

    A continuación, porque el momento en que se hará eficaz el inicio de la televisión digital, lo establece el proyecto de ley que se tramita actualmente en el H. Congreso Nacional (Boletín 6190-19). Este se producirá cinco años después de que entre en vigencia dicho proyecto de ley. El mismo proyecto establece obligaciones en el tiempo intermedio respecto de la transformación a televisión digital y de la réplica de la programación entre la transmisión analógica y la digital (simulcasting). En otras palabras, el "apagón" es un hecho jurídico regulado por el legislador. No es una decisión de esta Magistratura.

    Asimismo, porque tal como se dijo en las audiencias públicas, en la actualidad no hay televisión digital propiamente tal, sino que señales de prueba de los distintos canales.

    Finalmente, porque esta Magistratura ordena suprimir, mediante este fallo, la posibilidad de renovar hasta por cinco años dichos permisos. Ello les pone un horizonte de corto plazo. No obstante, hacemos presente y de lo cual nos haremos cargo más adelante, que la mayoría sostiene que el plazo de cinco años que establecía originalmente el decreto, es inconstitucional porque el ordenamiento jurídico vigente "no le pone a esta atribución un plazo de duración"; de ahí que el reglamento en estudio no pueda acotar un período (C. 15°). Es decir, el plazo de cinco años lo considera inconstitucional no porque sea desproporcionado o excesivo, sino porque establece una temporalidad. Ello, como veremos, contradice el texto de la ley, excediéndola, y, por ese hecho, vulnera la Constitución;

    II. EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA.

    5. Que, entrando en nuestro plan expositivo, el voto de mayoría parte por descartar lo que denomina "aspectos ajenos a la competencia del Tribunal Constitucional". En esa categoría ubica el vicio de legalidad. Asimismo, aunque está disperso en el razonamiento, el voto de mayoría tiene una particular forma de entender la presunción de legalidad del acto administrativo para inhibir el análisis del decreto por esta Magistratura;

    6. Que dichos criterios implican un cambio de la jurisprudencia que esta Magistratura ha tenido desde el año 1990 en adelante, conforme a la cual se enjuiciaron decretos de cuatro gobiernos elegidos democráticamente.

    En efecto, este no es el primer requerimiento sobre decretos que se presenta ante esta Magistratura. Entre el año 1990 y marzo del año 1994, se presentaron cinco requerimientos (roles N°s 116, 124, 146, 153 y 167). Entre marzo de 1994 y marzo del año 2000, se presentaron siete (roles N°s 183, 209, 234, 245-246, 253, 254 y 282). Entre marzo del año 2000 y marzo del año 2006, se presentaron también siete (roles N°s 305, 325, 362, 370, 373, 388 y 450). Finalmente, entre marzo del año 2006 y marzo del año 2010, se presentaron asimismo siete requerimientos (roles N°s 465, 577, 591, 666, 740, 1035 y 1153).

    Con ocasión de estos pronunciamientos, esta Magistratura delineó criterios de análisis para enjuiciar las normas administrativas impugnadas;

    7. Que, no obstante, para la mayoría no compete a este Tribunal "pronunciarse sobre los posibles vicios de ilegalidad que, sin revertir en faltas de inconstitucionalidad, pudiera presentar el decreto cuestionado".

    Al respecto, esta Magistratura ha considerado que definir si las cuestiones planteadas configuran vicio de legalidad o de constitucionalidad, es parte del pronunciamiento de fondo que deba hacer (STC Rol N° 1153/2008). Por lo mismo, no puede descartar de inicio examinar las objeciones que se formulan respecto de un decreto. Asimismo, ha considerado que, en ciertas circunstancias, debe entrar a examinar la legalidad. Así ocurre si un reglamento se aparta de la ley en consonancia con la cual se dicta, pues se produce la desvinculación de uno y otra, ya que dejan de constituir un todo jurídicamente armónico que da lugar a una realidad jurídica evidente, para transformarse en partes de una relación ley-decreto reglamentario que se contrastan y se repudian. El reglamento contraría la ley no sólo cuando está en pugna con su texto expreso, sino también cuando su contenido desborda el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitución (STC Rol 253/97; STC Rol 370/2003). Por lo mismo, ha sostenido que es necesario examinar el contenido de las fuentes legales para establecer la constitucionalidad de un decreto (STC Rol 388/2003).

    Además, con ocasión del examen de su propia ley orgánica, el Tribunal despejó toda duda en la materia, pues objetó como causal de inadmisibilidad que el vicio invocado en el requerimiento afectare a un precepto legal vigente y no al decreto supremo. Al respecto, sostuvo, por una parte, que la competencia del Tribunal no admite limitaciones, pues el artículo 93 N° 16° le encarga conocer de cualquier vicio que contenga el decreto impugnado. Expresamente, señaló:

    "OCTOGESIMOSÉPTIMO.- Que al efectuar el control de constitucionalidad que le está confiado sobre una norma que emana del Jefe de Estado, esta Magistratura no se pronuncia sobre el precepto legal que le sirve de sustento, lo que no le corresponde realizar en ejercicio de esta atribución, sino que determina si dicho acto del órgano ejecutivo guarda o no conformidad con el ordenamiento constitucional, lo que tiene el deber de realizar en cumplimiento del mandato contenido en la Ley Suprema, que no admite limitaciones al establecer que ha de examinar su constitucionalidad "cualquiera sea" el carácter del vicio que lo afecte;". (STC Rol 1288/2009)

    Por otra parte, esta Magistratura sostuvo que tiene obligación de ejercer su competencia, sin que las normas legales se lo puedan impedir. Literalmente, afirmó:

    "OCTOGESIMOCTAVO.- Que si ha sido voluntad del constituyente confiarle al Tribunal Constitucional la función de velar por la supremacía de la Constitución sobre los actos del Presidente de la República en los términos antes indicados, éste tiene la obligación, actuando dentro de su competencia, de ejercer las facultades que le han sido conferidas y no puede una disposición legal impedírselo, permitiendo así que entren a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico preceptos cuya constitucionalidad ha sido objetada;". (STC Rol 1288/2009)

    Por lo tanto, considerar que el vicio de legalidad, sin más trámite, es una restricción a las competencias de este Tribunal, es un cambio de jurisprudencia.

    La mayoría debió advertirlo y justificar su cambio de criterio histórico en la materia. Así lo ha entendido este Tribunal (STC roles N°s 171/93, 1572/2010, 1598/2010, 1629/2010, 1765/2010, 1766/2011, 1784/2011, 1806/2011 y 1807/2011).

    Dicho criterio histórico de análisis es compartido por estos disidentes y no se advierten razones para cambiar esas decisiones;

    8. Que, en segundo lugar, en diversas partes del razonamiento de la mayoría se alude a la presunción de legalidad del acto administrativo, como un argumento para inhibir la competencia de este Tribunal (Considerandos 12° y 22°);

    9. Que estos disidentes valoran que el Tribunal tenga unanimidad en considerar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, pues no discrepamos de la mayoría en eso. Ninguno de los Ministros de este alto Tribunal sostiene, entonces, que dicha presunción sea un resabio absolutista y una prerrogativa que afecta la igualdad ante la ley.

    La presunción de legalidad del acto administrativo implica que hasta tanto no se declare su ilegitimidad, el acto surte sus efectos propios, una vez que cumple su ciclo de perfeccionamiento (una vez que se notifica o publica) y debe ser tenido como válido. Desde su entrada en vigencia el acto es "exigible frente a sus destinatarios" y puede ser puesto en ejecución (artículo 3°, Ley N° 19.880).

    Respecto de esta presunción, esta Magistratura ha sostenido que, reconocida expresamente en el artículo 3° de la Ley N° 19.880, "resulta concordante con fines constitucionales". Asimismo, ha agregado que "la vigencia misma de un Estado de Derecho se haría francamente dificultosa si no se partiera de este supuesto y los actos de la administración no tuvieran valor hasta tanto no fueran impugnados y validados en sede judicial o por la vía de otros mecanismos de control." (STC Rol 1345/2009);

    10. Que, sin embargo, en 1990 el Tribunal definió con claridad lo que significa la presunción de legalidad para sus competencias, ajustándose todos los análisis posteriores a ese criterio.

    En efecto, en la sentencia Rol N° 116/90, esta Magistratura sostuvo lo siguiente:

    "3°. Que el cumplimiento de la función de control de la legalidad de los actos de la Administración que los artículos 87 y 88 de la Constitución Política le encargan a la Contraloría General de la República implica, tal como lo reconoce la doctrina, una simple presunción de legalidad y constitucionalidad, y como tal no es definitiva ya que puede ser revisada por otras instancias legales;"

    Asimismo, indicó que dicha presunción no podía inhibir la competencia de esta Magistratura. En el considerando 6° de esa sentencia afirmó:

    "6°. Que esta atribución de conocer los reclamos que otorga la Carta Fundamental al Tribunal Constitucional en el caso que el Presidente de la República dicte un decreto inconstitucional, no puede quedar subordinada a que la Contraloría General de la República curse sin observaciones un decreto supremo, pues del contexto armónico de las disposiciones del artículo 82 de la Constitución Política se desprende en forma inequívoca que el Tribunal Constitucional tiene supremacía constitucional sobre esta materia.".

    En fecha más reciente, este Tribunal ha reiterado dicha doctrina, sosteniendo que "tal presunción no puede constituir un obstáculo a que la Constitución cumpla el objetivo primordial que la acompaña desde los inicios del proceso constitucionalista y que se refiere, precisamente, al control del poder" (STC Rol N° 1173/2009). "La presunción debe resultar congruente con el control en el ejercicio de las potestades de los órganos del Estado que pretende asegurar que los derechos fundamentales sean efectivamente respetados y promovidos" (STC Rol N° 1435/2009);

    11. Que, como se observa, esta Magistratura durante 21 años no consideró que la presunción de legalidad fuera un impedimento para el ejercicio de sus competencias.

    Consideramos que esa doctrina sigue siendo válida y que no existen razones para cambiarla, como lo hace la mayoría, sin dar fundamento para ello;

    III. PRECISIONES SOBRE LO QUE LA MAYORÍA DICE QUE NO VA A PRONUNCIARSE.

    12. Que, de acuerdo a lo señalado más arriba, corresponde que nos hagamos cargo de algunas afirmaciones que hace el voto de mayoría antes de entrar en su razonamiento de fondo.

    En efecto, el voto de mayoría afirma que están fuera de la competencia de esta Magistratura las resoluciones que otorgaron los permisos por parte de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Considerando 3°) y que no corresponde construir vicios en base al contraste entre el reglamento que se impugna y un proyecto de ley que, sobre la misma materia, se tramita actualmente en el H. Congreso Nacional (Considerandos 5°, 18°, 37° y 38°);

    13. Que, en relación a la primera afirmación, podríamos estar de acuerdo en que lo que aquí se discute es el reglamento que habilita para dictar esos permisos, y no éstos, los cuales pueden ser impugnados en otra sede, incluso invocando el fallo de esta Magistratura en la parte que acoge el requerimiento;

    14. Que, sin embargo, el fallo de mayoría no es consistente con que no va a emitir pronunciamiento sobre dichos permisos. En primer lugar, porque en la parte resolutiva de la sentencia afirma que el decreto impugnado queda sin efecto, en el aspecto en que se acoge el requerimiento, "a partir de esta fecha".

    Con ello, se contradice con lo dispuesto en el artículo 94 de la Carta Fundamental, que establece que un requerimiento acogido en materia de decretos deja a éstos "sin efecto de pleno derecho".

    Dicha expresión, que es la única vez en que la Constitución la usa, implica que el acto nunca produjo efectos. Tal inexistencia requiere ser declarada por un tribunal; en este caso, por el Tribunal Constitucional y sólo por éste; y sobre la base de un vicio de constitucionalidad. Esa es la única manera en que en nuestro ordenamiento jurídico se pueda producir tan grave efecto. Ello es consistente con que respecto de la inconstitucionalidad de autos acordados, de decretos con fuerza de ley y de las leyes, la sentencia que acoge un requerimiento no produce efecto retroactivo. En cambio, respecto de los decretos, la Constitución expresamente señala que el decreto desaparece ("quedará sin efecto de pleno derecho");

    15. Que, así las cosas, discrepamos de la mayoría en que, por una parte, se pase a llevar el inciso tercero del artículo 94 de la Constitución, que regula los efectos de las sentencias que acogen requerimientos contra decretos; y, por otra, en que se busca dejar a salvo de todo reproche, a pesar de la sentencia de esta Magistratura, a dichos permisos, como consecuencia de haber acogido parcialmente el presente requerimiento;

    16. Que, en segundo lugar, no hay consistencia entre el descarte del análisis de los permisos por parte de esta Magistratura, que hace la mayoría, con una serie de afirmaciones que se realizan sobre dichos permisos a lo largo de su razonamiento.

    Así, se parte por afirmar que "desde la óptica constitucional, no cabe entonces cuestionar la competencia del Ejecutivo para expedir este tipo de permisos" (C. 12°). A continuación, se sostiene que la facultad de otorgar permisos "es expresión de la facultad genérica que se otorga al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de administrar y controlar al espectro radioeléctrico" (C. 21°). También que "los permisos constituyen autorizaciones de carácter esencialmente temporal que no dan origen a derecho de propiedad alguno, a diferencia de lo que sucede con las concesiones." (C. 38°). Además, se afirma respecto "a quienes se les han conferido permisos y asignado frecuencias para transmitir provisoriamente con tecnología digital, que estas mismas frecuencias reemplazarán a las que les correspondan, en su momento, de acceder finalmente a las concesiones de radiodifusión televisiva digital que norme la legislación por venir" (C. 17°). Asimismo, se sostiene que "pese a no existir derecho de propiedad involucrado en quienes han accedido a los permisos otorgados... los antecedentes allegados a este proceso constitucional permiten inferir que se respetarán las frecuencias que se habían otorgado siempre que ello corresponda de acuerdo a lo que defina el legislador...";

    17. Que, como se observa, no es efectivo que se descarte el análisis de los permisos, como se afirma en la parte preliminar del voto de la mayoría, pues en el cuerpo del voto y en la parte resolutiva se toma posición respecto de la naturaleza jurídica de éstos y de sus efectos en el futuro;

    18. Que una segunda precisión que es necesario hacer al fallo de mayoría es que éste descarta lo que denomina "anticiparse" al proyecto de ley sobre la televisión digital que se tramita en el Congreso. Ello lo hace sobre dos fundamentos. Por una parte, porque "los actos administrativos se rigen por la normativa vigente al tiempo de su emisión, de modo que a esa luz debe juzgarse en lo que hace a su validez inicial" (C. 5°). Por lo mismo, la validez del decreto impugnado "no puede juzgarse sino en comparación con la legislación vigente a la fecha de su expedición y no con relación a una eventual normativa de rango superior futura e incierta" (C. 18°). Por la otra, porque la mera existencia de un proyecto de ley no impide ejercer las potestades actuales. Ello supone supeditar la actuación del administrador al legislador, afectando la delicada relojería con que opera el Estado de Derecho. Las eventuales demoras en el proceso legislativo no se pueden traducir en lesión de intereses de toda la población en general (C. 39°);

    19. Que, sin embargo, en una serie de otros considerandos, se vincula al decreto con el proyecto de ley, sobre todo respecto de la continuidad de la frecuencia que otorgan los permisos. Así, se afirma que el precepto reglamentario impugnado "se limita a enunciar –para mayor certeza- la persistencia de esta asignación de frecuencias, dentro del marco jurídico vigente y, en todo caso, supeditada a la adquisición de aquellas concesiones que, en definitiva, regule la nueva ley sobre televisión digital... que estas mismas frecuencias reemplazarán a las que les corresponda, en su momento, de acceder finalmente a las concesiones de radiodifusión televisiva digital que norme la legislación por venir" (C. 17°). En otro considerando se sostiene que las frecuencias de reemplazo "se refieren a la correspondencia que establezca el legislador en definitiva, lo que, ciertamente, mitiga el peligro de una eventual actuación arbitraria por parte de la autoridad administrativa" (C. 34°);

    20. Que dicha vinculación tiene enorme relevancia para lo que sostendremos más adelante. De un lado, porque para estos disidentes la cuestión planteada no se hace cargo de que una misma materia no puede ser regulada simultáneamente por decreto reglamentario y por ley. Adelantamos que eso, tal como lo ha dicho esta propia Magistratura, no es posible. Del otro, porque no es efectivo que el decreto impugnado opere al margen o desvinculado del futuro proyecto de ley. Tal como se cita al Presidente de la República en el Considerando 38°, en el voto de mayoría, las frecuencias que se otorguen a los actuales concesionarios "serán las mismas que operarán después, cuando entre en plena operación la televisión digital". Es decir, el decreto impugnado, a diferencia de lo que sostiene la mayoría, no sólo se encuentra vinculado a la futura ley, sino que pretende continuidad en las frecuencias con las concesiones que ésta regule;

    IV. LA AUTORIDAD NO TENÍA POTESTADES PARA DICTAR EL PRESENTE DECRETO.

    21. Que, luego de efectuadas las precisiones del capítulo anterior, podemos entrar al fondo del asunto. Sostendremos, en primer lugar, que la autoridad no tenía potestades suficientes para dictar el presente decreto;

    22. Que, para iniciar nuestro razonamiento, tenemos que señalar que el decreto impugnado hace tres cosas. Primero, permite que se otorguen permisos "para efectuar transmisiones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecnología digital". Segundo, faculta a la Subsecretaría de Telecomunicaciones para que asigne frecuencias precisas a dichos permisos y establezca un calendario de disponibilidad de frecuencias. Finalmente, establece que dichas frecuencias "constituirán las frecuencias de reemplazo" cuando se dicte la regulación legal en la materia;

    23. Que, en primer lugar, la falta de fundamento del decreto objetado se aprecia en las dudas con que se elaboró la motivación del mismo. En efecto, en el Considerando 9° del decreto, se afirma que "existiendo la necesidad pública antes descrita, las potestades legales y reglamentarias suficientes para satisfacerla cuando menos en parte...".

    Como se observa, el propio decreto constata que las potestades para dictarlo no son íntegras o completas, sino que parciales. Estas cubren la necesidad invocada "cuando menos en parte";

    24. Que ello se enlaza directamente con la fundamentación que hace el decreto. Esta se centra más bien en razones de conveniencia ("ha resultado necesario y provechoso contar con permisos demostrativos" –C. 3°-; "es útil y necesario proseguir con el desarrollo de la nueva tecnología digital, aumentando su alcance y cobertura" –C. 9.1-; "resulta en estos momentos necesario también que se avance en la adopción de medidas que permitan la paulatina entrada en operaciones de los interesados en prestar servicios digitales" –C. 4°-; "es indispensable que se otorguen las mayores facilidades posibles para la migración de los concesionarios que actualmente utilizan la banda VHF para sus transmisiones a la banda UHF –C. 5°-; que es necesario "satisfacer lo antes posible las necesidades públicas comprometidas en esta materia" –C. 6°-). Pero la normativa legal que funda el decreto es invocada genéricamente (Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Ley General de Telecomunicaciones, Ley del Consejo Nacional de Televisión, Decreto Ley 1.762);

    25. Que, considerando esta falta de fundamento, el voto de mayoría recurre a normas generales para encontrar ese apoyo, que no otorgan potestades específicas, sino que establecen funciones. Así, se recurre al objetivo de bien común que persigue la normativa, invocando el artículo 1° de la Constitución (C. 9°); y a que el Presidente está gobernando y administrando el espectro radioeléctrico, trayendo a colación el artículo 24 de la Constitución.

    Las potestades específicas que se invocan son las contempladas en el artículo 32 N° 6 de la Constitución, al señalar que el reglamento es una norma general y abstracta de otorgamiento de permiso. Ya hemos señalado que la invocación de esta normativa, en la medida que el decreto excede el marco legal, no sirve.

    Asimismo, se invoca la función genérica de los ministerios a que alude el artículo 22 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en el sentido de asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.

    Las únicas normas específicas que se invocan para fundar el decreto son, por una parte, el artículo 15 de la Ley N° 18.168 (General de Telecomunicaciones) y, por la otra, la letra f) del artículo 6° del Decreto Ley N° 1.762 (que creó la Subsecretaría de Telecomunicaciones).

    La primera norma, como veremos, es excedida por el decreto reglamentario. En relación a la segunda, una cosa es que la Subsecretaría tenga la facultad de administrar y controlar el espectro radioeléctrico y otra que tenga la facultad para entregar permisos en materia de televisión. Volveremos sobre esto más adelante;

    26. Que el otorgamiento de los permisos se afinca fundamentalmente en el artículo 15, inciso final, de la Ley General de Telecomunicaciones. Así expresamente lo señalan los Vistos y el artículo 1° del decreto, al sostener que la autoridad puede otorgar los permisos "de conformidad con el inciso final del artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones";

    27. Que, por lo tanto, debemos analizar esta disposición.

    Sin embargo, queremos hacer antes ciertas precisiones metodológicas.

    En primer lugar, con ello no estamos realizando un análisis de legalidad puro, sino un análisis de constitucionalidad para verificar si el decreto forma o no un "todo armónico" con la norma que lo fundamenta, porque como ya lo indicamos más arriba, en el caso que se repudien, dejando de formar un solo todo, hay un vicio de inconstitucionalidad. Por lo demás, la mayoría, en su voto, recurre a este mismo análisis para fundar la constitucionalidad. Por ejemplo, lo hace para descartar la vulneración del artículo 19 N° 12° de la Constitución, al efectuar un análisis de contexto del marco legal expreso que obliga a respetar los principios de libertad, igualdad y acceso de toda persona para operar un servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecnología digital (C. 21° a 31°).

    En segundo lugar, es efectivo que a la Subsecretaría de Telecomunicaciones le compete "la interpretación técnica de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las telecomunicaciones" (artículo 6°, Ley N° 18.168).

    Ello es particularmente relevante, porque esta Magistratura debe ser especialmente deferente con asuntos técnicos. Ella no es un experto en telecomunicaciones. Desde ese punto de vista, salvo razones muy fundadas, no puede sustituir el juicio técnico de la Administración.

    Sin embargo, si en esa interpretación se ha vulnerado la Constitución, no la podemos pasar por alto. Además, dicha facultad de interpretación de la autoridad no impide la facultad de control. Por ejemplo, los tribunales y la Contraloría General de la República pueden perfectamente objetar un acto de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Más todavía si lo que se reprocha es justamente esa interpretación. Del mismo modo, esta Magistratura puede cuestionar dicha interpretación desde sus competencias propias, es decir, desde el análisis de constitucionalidad. Hay dos competencias distintas en juego: una, la de interpretar disposiciones legales y reglamentarias; otra, la de examinar dicha interpretación a la luz de la Constitución.

    En tercer lugar, consideramos que el reglamento puede regular derechos. No somos partidarios de una prohibición en esta materia. Por lo demás, esta Magistratura, en una larga y azarosa marcha, despejó este tema. Lo hizo, primeramente, sosteniendo que era posible y lícito al reglamento regular (STC Rol N° 325/2001). Luego, en una segunda etapa, afirmó que la Constitución diseña un régimen que armoniza la potestad legislativa con la potestad reglamentaria (STC Rol N° 370/2003). Para concluir, en una tercera etapa, que si una actividad se regula por ley, ello no excluye la colaboración reglamentaria por la interpretación armónica del artículo 63 constitucional con el artículo 32 N° 6, dada la naturaleza general y abstracta de la ley, y por la división de funciones que rige nuestro sistema (STC Rol N° 480/2006).

    En cuarto lugar, esta posibilidad de regular no significa que esta Magistratura abdique de sus competencias. En tal sentido, tiene criterios de análisis asentados para examinar si un decreto se ajusta o no a la Constitución. Estos son de dos tipos. Por una parte, están todos los destinados a enjuiciar la ley que el reglamento ejecuta. Creemos que esos no son los test que debemos emplear en esta oportunidad. Aquí estamos enjuiciando un decreto. Si se cuestiona la ley, el camino para hacerlo es la inaplicabilidad. Por ello, descartaremos aquellos test que implican un cuestionamiento de la ley habilitante. Específicamente, descartaremos por esta razón el test de la habilitación legal, previa y suficiente (STC roles N°s 373/2003 y 388/2003); el de la determinación y especificidad (STC Rol N° 325/2001); el de la esencialidad de la ley (STC Rol N° 370/2003). Aquí estamos juzgando no la ley, sino un decreto dictado en virtud de ella. Si bien en algunas oportunidades esta Magistratura ha empleado dichos test para juzgar el decreto, lo hizo antes del año 2005, cuando aún no tenía la facultad de inaplicar leyes. Además, estos criterios de análisis pueden llevar a una inaplicabilidad tácita de la normativa legal que funda el decreto.

    Por otra parte, están todos los test destinados a enjuiciar el decreto propiamente tal. Estos son los que resultan apropiados para el presente caso. De todos ellos (por ejemplo, el de la razonabilidad técnica, Rol N° 771/2007; el de la proporcionalidad, Rol N° 373/2003), utilizaremos el de la no innovación (Rol N° 373/2003). De acuerdo a éste, el reglamento no puede modificar la ley. Si lo hace, invade las reservas de ley y deja de ser un reglamento de ejecución;

    28. Que, teniendo presente lo anterior, estamos en condiciones de examinar el artículo 15, inciso final, de la señalada ley, que establece lo siguiente:

    "Sin perjuicio de las disposiciones anteriores, el Ministro podrá otorgar permisos provisorios para el funcionamiento temporal, sin carácter comercial y a título experimental o demostrativo, para instalar servicios de telecomunicaciones en ferias o exposiciones. El permiso no podrá exceder del plazo de duración de la feria o exposición.";

    29. Que dicha norma hay que contextualizarla dentro de los actos administrativos habilitantes para operar en el sector telecomunicaciones. La autoridad administrativa de telecomunicaciones administra el espectro radioeléctrico mediante dos tipos de títulos: los permisos y las concesiones. Para servicios abiertos al público, pues en ello hay "recepción libre y directa", se opera mediante concesiones de servicios públicos de telecomunicaciones de libre recepción (artículo 3°, letra a, y artículo 15 de la ley en referencia). Los permisos, en cambio, se emplean en la ley para los servicios limitados de telecomunicaciones (artículo 9°). Estos son aquellos "cuyo objeto es satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones de determinadas empresas, entidades o personas previamente convenidas con éstas. Estos servicios pueden comprender los mismos tipos de emisiones mencionadas en la letra a) de este artículo y su prestación no podrá dar acceso a tráfico desde o hacia los usuarios de las redes públicas de telecomunicaciones" (artículo 3°, letra c);

    30. Que, enseguida, la regla general es que los permisos duran diez años, renovables; estén acotados a "determinadas empresas, entidades o personas"; y pueden tener uso comercial (artículos 9° y 21, inciso tercero).

    Los permisos, en cambio, a que se refiere el inciso final del artículo 15, están acotados territorialmente, pues se dan para que operen "en ferias o exposiciones". Una feria es un conjunto de puestos ubicados en sitios públicos; una exposición es la presentación de algo para ser visto en un lugar determinado. Además, son permisos provisorios y temporales; su uso no puede exceder el plazo de duración de dicha feria o exposición. Tampoco pueden tener carácter comercial.

    Son, por tanto, excepciones a la regla general de los permisos;

    31. Que el permiso que regula el decreto impugnado modifica todo lo anterior.

    En primer lugar, porque puede durar hasta por un plazo máximo de cinco años; además, permite renovar hasta por ese mismo plazo los permisos que se habían otorgado conforme al Decreto N° 136, de 2009, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones; también, porque enlaza las frecuencias asociadas a ello con la futura regulación que pueda hacer la ley que regule en definitiva la televisión digital.

    En segundo lugar, porque no está asociado a titulares acotados ("determinadas empresas, entidades o personas") o a una feria o exposición. De un lado, porque el decreto dice que se establece "un nuevo período anual de exposición pública y abierta". Y, del otro, porque los permisos son "para efectuar transmisiones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecnología digital" (artículo 1°). Es evidente que no hay aquí ninguna feria o exposición. Estos son lugares definidos y específicos, que operan durante un tiempo y en que la gente es la que se acerca a esos recintos para observar lo que ahí se exhibe. Ello es contradictorio con que la señal de televisión pueda ser recepcionada indiscriminadamente en cualquier parte.

    En tercer lugar, son permisos comerciales, no como establece el inciso final del artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones;

    32. Que, como se observa, el decreto impugnado claramente modifica la ley que dice ejecutar. Por lo mismo, no pasa el test de la no innovación. Al proceder de esa forma, ha dejado de formar un solo todo armónico y sistemático con la norma que lo sustenta, produciéndose una desvinculación entre una y otro. Ello constituye un vicio de inconstitucionalidad (STC Rol N° 253/1997 y STC Rol N° 370/2003). Este consiste en que, por una parte, ha dejado de ser un reglamento de ejecución. Este está destinado a pormenorizar o desarrollar la ley para llevarla a la práctica. Si, por el contrario, incorpora regulaciones adicionales que modifican o innovan lo establecido en la ley, se hace independiente de la ley. Con ello, vulnera el artículo 32 N° 6 de la Constitución. Por la otra, al modificar lo regulado en la ley, el reglamento incurre en el vicio de invadir la reserva de ley. Ello vulnera el artículo 63 de la Constitución en relación con el artículo 7°, pues se configura un vicio de incompetencia;

    V. SE INVADE LA RESERVA LEGAL.

    33. Que, aparte de sostener que el decreto bajo examen excede o contraviene la normativa legal en que dice fundarse, aquél adolece de un vicio adicional: invade la reserva legal;

3    4. Que la reserva legal constituye el conjunto de materias que el constituyente reservó al legislador. Ese ámbito, de modo exhaustivo, lo define el artículo 63 de la Carta Fundamental. En ese espacio, la potestad reglamentaria del Presidente no puede incursionar; sólo puede pormenorizar o desarrollar lo que el legislador estableció;

    35. Que la reserva legal implica para el legislador un mandato de hacer, pues obliga al legislador a regular lo que la Constitución le prescribe que aborde, es decir, que no deslegalice, que no establezca cláusulas abiertas o fórmulas en blanco. La Constitución fuerza la intervención del legislador en determinados ámbitos. Esos asuntos son los esenciales, los relevantes o medulares para la sociedad (STC roles N°s 254/1997 y 370/2003);

    36. Que dicho mandato no puede ser alterado por la Administración, aun invocando razones de urgencia o la necesidad de cubrir una determinada necesidad pública.

    De ahí que sorprendió a estos disidentes que en las audiencias públicas se citaran dos razones para obviar el cuestionamiento a esta reserva.

    Por una parte, la autoridad del sector de Telecomunicaciones que concurrió a ellas, señaló que la autoridad debía actuar y no esperar al legislador, refiriéndose al proyecto de ley que se tramita en el Congreso Nacional sobre televisión digital, como si invocando circunstancias extraordinarias pudiera evadirse la habilitación previa de potestades (artículo 7° de la Constitución).

    Por otra parte, indicó como precedente para obviar dicha reserva, el que el desarrollo de la televisión estuviera asociado al fútbol, indicándose que así sucedió con el Mundial de Fútbol de 1962, que trajo consigo la introducción masiva de la televisión; con la incorporación de la televisión en color, a raíz del Mundial de Fútbol en Argentina, en 1978. Ello, dijo, se hizo por decreto.

    Baste para descartar ese argumento la fecha en que dichos acontecimientos ocurrieron. En esa época no existía la actual Constitución y su construcción del dominio máximo legal (STC roles N°s 242/96; 370/2003; 480/2006 y 577/2007);

    37. Que, en este caso, se vulnera la reserva legal por las siguientes razones. En primer lugar, se crea un nuevo título habilitante para operar televisión que no es consistente con los que contempla la Ley del Consejo Nacional de Televisión;

    38. Que, en efecto, la Constitución encarga a una ley de quórum calificado establecer las funciones y atribuciones del Consejo Nacional de Televisión (artículo 19, N° 12°, inciso penúltimo), como organismo rector en materia de televisión. Dicha ley es la Ley N° 18.838.

    Conforme a esa ley, existen dos títulos de intervención para "establecer, operar y mantener estaciones de televisión" (artículo 19 N° 12°, Constitución). Por una parte, se encuentra la concesión. Esta la otorga, renueva o modifica dicho Consejo (artículos 12, letra e), y 30 de la Ley N° 18.838), quien además fiscaliza su correcto funcionamiento (artículos 12, letra a), y 33 de la citada ley) y quien sanciona por eventuales infracciones a aquélla (artículo 12, letra i)). Por la otra, existen los permisos de servicios limitados de televisión (artículo 15 bis, Ley N° 18.838). Estos se rigen por el artículo 9° de la Ley General de Telecomunicaciones, son indefinidos si no ocupan espectro radioeléctrico (artículo 15 bis) y están sujetos a cumplir el correcto funcionamiento del medio (artículo 15 bis);

    39. Que, sin embargo, el decreto impugnado crea una nueva categoría de título habilitante: el denominado "permiso para efectuar transmisiones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecnología digital". Este no se encuentra reconocido en la Ley N° 18.838.

    Además, dicho permiso no se funda en el artículo 9° de la Ley General de Telecomunicaciones, sino en su artículo 15;

    40. Que, como se observa, el decreto invade la materia reservada a la Ley del Consejo Nacional de Televisión, pues innova en los títulos habilitantes para establecer, operar y mantener estaciones de televisión;

    41. Que, en segundo lugar, una misma materia no puede ser regulada simultáneamente por la autoridad administrativa y por el legislador. Así lo ha señalado esta Magistratura, en los siguientes términos: "una misma materia no puede ser regulada indistintamente por la ley y por normas administrativas y que, en consecuencia, no le corresponde al legislador legalizar o deslegalizar materias, pues eso lo define el constituyente" (STC Rol N° 1710/2010);

    42. Que lo anterior es especialmente relevante, pues como el propio acto impugnado lo reconoce (C. 6°) existe un proyecto de ley en actual tramitación en el Congreso Nacional, que regula la televisión digital (Boletín N° 6190-19).

    Dicho proyecto establece todo un marco regulatorio para la televisión digital. Así, regula la concesión que se entrega, el procedimiento de otorgamiento, las prohibiciones, la transición de la televisión analógica a la digital, etc.;

    43. Que el título habilitante que el proyecto reconoce para operar la televisión digital, es la concesión otorgada por el Consejo Nacional de Televisión. Respecto de ella, el proyecto regula a quiénes se puede otorgar, los tipos de concesiones, su duración, la exigencia de un concurso para la adjudicación de ella.

    Asimismo, el proyecto establece que el Plan de Radiodifusión Televisiva debe asignar frecuencias para la transición de la televisión analógica a la digital y debe reservar frecuencias para las futuras concesiones de radiodifusión televisiva.

    También, el proyecto regula la transición de la televisión analógica a la digital, estableciendo el plazo para ello, la obligación de replicar la programación durante un tiempo y la reserva de frecuencias para los nuevos operadores;

    44. Que, como se observa, el legislador considera que es materia de ley regular ciertos aspectos que el decreto aborda. Por de pronto, el título de intervención y su forma de asignación (artículo 1°, D.S. N° 264/2010); la asignación y reserva de frecuencias (artículo 2°, D.S. N° 264/2010) y la transición de una televisión a otra (artículo 3°, D.S. N° 264/2010). Es decir, aborda los tres temas que el decreto impugnado regula.

    De hecho, en las resoluciones de renovaciones de los permisos (Resolución 5560, 07.10.2010, que rola a fojas 239 y siguientes de autos) se indica expresamente, en el N° 3 de su parte dispositiva, que "la señal digital experimental debe constituir fiel reflejo de aquella transmitida por la señal analógica". Esto es exactamente uno de los aspectos que abordan las normas transitorias en el proyecto de ley;

    45. Que, entonces, la alusión al proyecto de ley que formula el requerimiento no es para, como dice el voto de mayoría, anticipar sus efectos. La referencia al proyecto de ley es relevante, porque, como lo ha dicho esta propia Magistratura, una misma materia no puede ser abordada simultáneamente por ley o por decreto. Por efecto del dominio máximo legal, los asuntos están en uno u otro universo normativo. Al considerar el legislador que los tres aspectos que aborda el decreto están en su ámbito -juicio que compartimos, al igual que el Ejecutivo, pues el proyecto es de su iniciativa-, no corresponde que éstos sean abordados por la Administración. Si la materia pudiera ser abordada legítimamente por el decreto, el proyecto de ley estaría de más;

    46. Que, por lo demás, el legislador ha entendido que aspectos tan importantes o esenciales de una actividad deben ser abordados por él, como lo ha hecho, aunque en una materia distinta, pero no aludida ni regulada en la Constitución como la televisión, cual es la relativa a los servicios comunitarios y ciudadanos de radiodifusión, cuya regulación abordó íntegramente. Así, en la Ley N° 20.433 (D.O. 04.05.2010) se reguló el título de intervención (artículo 6°), el procedimiento de otorgamiento (artículos 7° y siguientes) y se asignó por ley las frecuencias (artículo 3°);

    47. Que la invasión de la reserva de ley es tan evidente, que se producen ciertas inconsistencias. Así, mientras las frecuencias de los actuales concesionarios de televisión se definen en sus respectivos decretos, los permisos que regula el decreto impugnado permiten que sea la Subsecretaría de Telecomunicaciones quien las determine, en simples resoluciones (artículo 2°).

    Asimismo, en el voto de mayoría, se busca enlazar las frecuencias que se otorguen a los titulares de los permisos bajo el amparo del decreto impugnado, con las concesiones que se otorguen de acuerdo al régimen que regule el proyecto de ley. Parece no llamar la atención que se alude a dos títulos habilitantes diferentes para transmitir televisión digital: uno creado por la Administración y otro por el legislador. Es decir, que se reconozcan simultáneamente dos tipos de televisión: una reglada por ley y otra reglada por acto administrativo;

    48. Que, en consecuencia, el decreto impugnado invade la reserva de ley que la Constitución entregó al ámbito del Consejo Nacional de Televisión;

    VI. EL DECRETO VIOLA EL ARTÍCULO 19 N° 12° DE LA CONSTITUCIÓN.

    49. Que, finalmente, consideramos que el decreto vulnera el artículo 19 N° 12° de la Constitución; especialmente, en su parte final, que regula a la televisión;

    50. Que, en efecto, la Constitución regula tres aspectos de la televisión. En primer lugar, establece que hay un organismo rector en materia de televisión: el Consejo Nacional de Televisión. Este es un organismo "autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación". En segundo lugar, establece que una ley de quórum calificado debe señalar "la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo". En tercer lugar, establece quiénes pueden ser titulares de "estaciones de televisión";

    51. Que en relación a esto último, la Constitución establece una excepción a la regla general que el mismo artículo 19 N° 12° consagra. Mientras su inciso cuarto señala que "toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley", en materia de televisión la Constitución es restrictiva.

    En efecto, hay tres tipos de sujetos que pueden ser titulares de estaciones de televisión. Por una parte, está aquel que la Constitución expresamente autoriza: "el Estado". Por la otra, se encuentran "aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine".

    De este modo, no cualquiera puede "establecer, operar y mantener estaciones de televisión";

    52. Que la Ley del Consejo Nacional de Televisión regula esta materia en su artículo 15, inciso primero, y en el artículo 18. Las reglas que establecen ambas disposiciones son, en primer lugar, que los titulares de las concesiones deben ser "personas jurídicas de derecho público o privado". Quedan fuera, en consecuencia, las personas naturales. En segundo lugar, estas personas deben estar constituidas en Chile y tener domicilio en el país. En tercer lugar, sus presidentes, directores, gerentes, administradores y representantes legales deben ser chilenos y no haber sido condenados por delito que merezca pena aflictiva;

    53. Que si bien estas restricciones se aplican a los concesionarios, cuando el artículo 15 bis de la Ley N° 18.838 remite a la Ley General de Telecomunicaciones para los efectos de los permisos de servicios limitados de televisión, establece expresamente que se les aplican dichas restricciones;

    54. Que esta restricción que la Ley N° 18.838 establece, por mandato de la Constitución, no la respeta el decreto impugnado, pues junto con crear un título para operar televisión que no está configurado por el legislador, como ya vimos, habilita para que la autoridad entregue los permisos que regula a personas que no pueden "establecer, operar y mantener estaciones de televisión";

    55. Que, en efecto, el decreto cuestionado no restringe la posibilidad de otorgar permiso a los actuales concesionarios de televisión. Tal como lo reconocen el decreto impugnado (Considerando 3°) y el informe de la Subsecretaría, pedido por esta Magistratura (fojas 233), bajo el Decreto N° 136, de 2009, "se otorgaron dieciséis permisos a doce personas jurídicas, tanto titulares como no de concesiones de TV abierta". Y bajo el marco del decreto impugnado, se entregaron doce permisos a ocho titulares. Y a uno de ellos se le renovó el permiso, no obstante no ser titular de concesión de TV abierta;

    56. Que la Subsecretaría, en su informe, trata de salvar el punto señalando que a la empresa que no era concesionaria "se le renovó el permiso, pero esta vez como puramente experimental de conformidad al artículo 15 de la LGT".

    Independientemente de la modalidad con que se haya hecho la renovación, se hizo en el marco del decreto que se cuestiona. De hecho, éste se cita en los considerandos del acto respectivo (letra h), Resolución 5561, 07.10.2010, fojas 237).

    Incluso en las audiencias, esta posibilidad se invocó como una ventaja del decreto impugnado, pues permitía, se afirmó, el ingreso de nuevos actores.

    Lo relevante es que se renovó el permiso. Y, por lo tanto, se ratificó que pueden entregarse de una manera amplia, no obstante las restricciones que la Constitución y la ley establecen;

    57. Que, por lo tanto, el decreto permite el ingreso de nuevos operadores a la televisión, por un mecanismo definido administrativamente y no legalmente, como exige el artículo 19 N° 12° de la Constitución.

    Ello es particularmente grave, porque el servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción exige concesión (artículos 12, letra e), y 15) y concurso público para obtenerla (artículo 15). Así se asegura la competencia y la pluralidad de sus titulares, bien que debe ser particularmente cautelado, atendido el pluralismo que forma parte del correcto funcionamiento de la televisión (artículo 1°, inciso tercero, Ley N° 18.838);

    58. Que, por ello, estos disidentes consideran que el decreto vulnera el artículo 19 N° 12° de la Constitución.

    El Ministro José Antonio Viera-Gallo Quesney concurre a la disidencia sólo en cuanto es aplicable a los artículos 2° y 3° del decreto supremo 264 del 2010 impugnado, pues estima que ambas normas exceden lo prescrito por el artículo 15 de la Ley N° 18.168, lo que no ocurre con el artículo 1° del mencionado decreto, en el entendido que la facultad para otorgar permisos provisorios tenga un plazo razonable de duración, conforme a la naturaleza transitoria del título, que no puede en ningún caso extenderse a 5 años, tal como ocurrió con el decreto 136 del año 2009 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que no fue cuestionado por nadie.

    Además, a favor de la reserva legal sobre las materias reguladas por los artículos 2° y 3° del decreto impugnado, concurre también la prohibición legal de entregar a un mismo titular más de una concesión para transmitir en un determinado lugar (artículo 15, inciso quinto, de la Ley N° 18.838). La ley, al establecer tal prohibición quiso impedir el control por pocas personas de los medios televisivos y al hacerlo no estableció ninguna distinción entre televisión analógica y televisión digital. De donde se desprende que no podrían entregarse nuevas concesiones de televisión digital por parte del Consejo Nacional de Televisión, ni aunque ellas ocuparan la misma parte del espacio radioeléctrico que tenía la concesión analógica de un titular, sin que previamente hubiera una ley que lo autorizara. No sería posible, entonces, dar paso a la televisión digital por vía únicamente administrativa sin que hubiera una ley que regulara la materia.

    Redactaron la sentencia los Ministros señora Marisol Peña Torres y señor Iván Aróstica Maldonado, y la prevención y la disidencia, los Ministros que las suscriben.

    Publíquese en el Diario Oficial.

    Comuníquese por oficio y notifíquese por carta certificada.

    Regístrese y archívese.

    Rol N° 1849-10-CDS.

    Se certifica que el Ministro señor Mario Fernández Baeza concurrió al acuerdo y fallo, pero no firma por haber cesado en el cargo.

    Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Marcelo Venegas Palacios, y por los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, señora Marisol Peña Torres y señores Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado.

    Autoriza la Secretaria del Tribunal, señora Marta de la Fuente Olguín.