Ley Chile - Resolución 121 Exenta (02-feb-2023) M. de Obras Públicas; Dirección General de Aguas - Biblioteca del Congreso Nacional de Chile

ESTABLECE CRITERIOS PARA RESOLVER RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE FIJA ANUALMENTE EL LISTADO DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO AFECTOS AL PAGO DE PATENTE POR NO USO DE AGUAS

Núm. 121 exenta.- Santiago, 20 de enero de 2023.

Vistos:

1. El decreto con fuerza de ley N° 1.122, de 1981, del Ministerio de Justicia, que aprueba el Código de Aguas;

2. Ley N° 20.017, de 2005, que modifica el Código de Aguas;

3. Ley N° 21.435, de 2022, que reforma el Código de Aguas;

4. La Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia;

5. Las Minutas N° 1 y 2, de 5 y 18 de octubre de 2022, de la División Legal de la Dirección General de Aguas;

6. Los artículos 19 a 24 del Código Civil;

7. La resolución N° 7, de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón; y

8. Las facultades que me confiere el artículo 300 letra c) del Código de Aguas.

Considerando:

1. Que, mediante la Ley N° 20.017, de 2005, que Modifica el Código de Aguas, se crea el título XI del Libro Primero del Código de Aguas denominado "Del pago de una patente por la no utilización de las aguas."

2. Que, la patente por la no utilización de las aguas, es un instrumento que tiene como objetivo frenar el acaparamiento y la especulación de derechos de aprovechamiento de aguas, obligando a su titular a pagar una patente mientras no se construyan las obras de aprovechamientos necesarias y suficientes, para el ejercicio de tal derecho o los use en menor medida, dado que la esencia de un DAA es que sean aprovechados y utilizados por quien realmente necesite de dicho elemento.

3. Que, en ese sentido, el artículo 129 bis 8 del Código de Aguas, dispone que "Corresponderá al Director General de Aguas, previa consulta a la organización de usuarios respectiva, determinar los derechos de aprovechamiento cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas, al 31 de agosto de cada año, para lo cual deberá confeccionar un listado con los derechos de aprovechamiento afectos a la patente, indicando el volumen por unidad de tiempo involucrado en los derechos. En el caso que los derechos tengan obras de captación, se deberá señalar la capacidad de dichas obras y se individualizará la resolución que las hubiese aprobado."

4. Que, mediante la Ley N° 21.435, de 2022, que Reforma el Código de Aguas, se modificaron gran parte de las normas comprendidas en el título XI del Libro Primero del Código de Aguas, estableciendo entre otras cosas, que se elimina la diferenciación entre caudales y zonas geográficas de cada DAA, y agilizando el proceso de cobranza judicial a cargo de la Tesorería General de la República.

5. Que, conforme lo establece el artículo 129 bis 10 del Código de Aguas "Serán aplicables a las resoluciones de la Dirección General de Aguas, dictadas en conformidad con lo dispuesto en el presente Título, los recursos contemplados en los artículos 136 y 137 de este Código."

6. Que, consecuentemente, la resolución que fija el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patentes por no utilización, dictada por el Director General de Aguas o quienes obren en virtud de una delegación, podrán ser objeto de recursos de reconsideración y/o de reclamación.

7. Que, a fin de resguardar el principio de transparencia y publicidad, se hace necesario establecer los criterios con los que se resolverán los recursos de reconsideración que se presenten en contra de la resolución que fija el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patentes por no utilización y sus derivadas, a fin de permitir y promover el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten.

8. Que, considerando lo expuesto y en atención a la necesidad de cautelar la uniformidad en las resoluciones que se pronuncian sobre recursos de reconsideración relativos a la materia de la que trata esta resolución, se procederá a fijar los criterios que deben utilizarse en dicha labor.

Resuelvo:

1. Establécense los siguientes criterios y alcances que deben ser aplicados por la Dirección General de Aguas, para resolver los recursos de reconsideración que impugnen una resolución que fije el listado de DAA afectos a pago de patente:

I. DEFINICIONES INICIALES Y ADMISIBILIDAD

. Un recurso es un medio de impugnación cuya finalidad será modificar, revocar o invalidar un acto administrativo. La presente resolución solo dispondrá, en lo que corresponda, para los recursos de reconsideración.

Atendido lo dispuesto en el Inc. 1 del artículo 129 bis 10 del Código de Aguas "Serán aplicables a las resoluciones de la Dirección General de Aguas, dictadas en conformidad con lo dispuesto en el presente Título, los recursos contemplados en los artículos 136 y 137 de este Código".

Así, se entenderá por recurso de reconsideración, todo escrito que tienda a revocar o modificar la resolución que fija el listado de derechos de aprovechamiento de aguas (en adelante DAA) afectos al pago de patente a beneficio fiscal por no utilización de las aguas, independiente que la denominación del recurso señale que se trata de un recurso de reposición, jerárquico, revisión u otro estipulado en la ley 19.880, e incluso no individualice ninguno pero de su tenor se desprende que busca modificar, revocar o invalidar la resolución.

Lo anterior, ha sido manifestado por la propia Contraloría General de la República, en dictámenes tales como, el 15.925, 16.165 y 29.610, todos del año 2018.

Su fundamentación es que "(...) teniendo presente el principio de no formalización que rige a los procedimientos administrativos, se ha estimado del caso puntualizar que, para los efectos señalados, esa repartición deberá determinar la admisibilidad y procedencia del recurso impetrado conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Aguas, no siendo óbice a ello que lo recurrente le haya denominado "reposición" en lugar de "reconsideración" como arguye esa repartición".

Tratándose de una solicitud de invalidación en razón del artículo 53 de la ley N° 19.880, será derivada en forma inmediata a la División Legal para su conocimiento, debiéndose elaborar un informe técnico sólo a requerimiento de ésta última.

. Se considera interesado aquellos señalados en el artículo 21 de la ley 19.880. En el caso concreto:

El titular de un DAA, cuyo derecho aparece en el listado que fija los derechos de aprovechamiento de aguas afectos a pago de patente, o bien no aparece su DAA pero desea que sea incluido o eximido.

. En relación a quienes actúan por medio de apoderados, el Inc. 2 del artículo 22 de la ley 19.880 establece que "El poder deberá constar en escritura pública o documento privado suscrito ante notario (...)".

Si el apoderado representa a una persona natural, el poder debe constar por escritura pública o instrumento privado suscrito ante notario, cuya antigüedad no debe ser superior a 6 meses, contados hacia atrás desde la fecha de ingreso del recurso.

Si el apoderado actúa en representación de una persona jurídica, deberá acompañar los antecedentes legales de ella (según el caso, escritura de constitución social, estatutos, etc.), incluyendo el respectivo certificado de vigencia y la personería vigente (antigüedad no superior a 6 meses, contados hacia atrás desde la fecha de ingreso del recurso).

Si no se acredita la personería, se deberá rechazar el recurso de reconsideración por forma, sin perjuicio de revisar el fondo de la solicitud.

Si la antigüedad de la documentación es mayor a la vigencia indicada previamente, se deberá rechazar el recurso de reconsideración por forma, sin perjuicio de revisar el fondo de la solicitud.

. En el caso que un titular ingrese documentos adicionales a su recurso de reconsideración, estos serán considerados, solo si el recurso de reconsideración aún no ha sido resuelto.

. Si se dicta una resolución, que se ha pronunciado sobre un recurso de reconsideración, eliminando, modificando o agregando un numeral, y un tercero interesado, que no participó del proceso impugnatorio, presenta un recurso de reconsideración en contra de dicha resolución, se deberá tramitar en conformidad a las reglas del presente documento.

. Si se dicta una resolución que se ha pronunciado sobre un recurso de reconsideración y se presenta un nuevo recurso en contra de ella, por el mismo interesado, deberá rechazarse por improcedente, siendo el recurso de reclamación judicial la vía idónea de impugnación.

. Si se ha presentado un recurso de reconsideración en el proceso (t) y posteriormente, vuelve a presentarse en el mismo proceso (t), habrá que distinguir:

- No ha sido resuelto el primer recurso presentado: deberá acumularse y resolverse en un mismo acto, conforme lo dispone el artículo 33 de la ley 19.880(1).

- Si ha sido resuelto el primer recurso presentado: deberá ser rechazado por improcedente.

II. PLAZO DE PRESENTACIÓN

. Según lo dispuesto en el artículo 129 bis 10, en armonía con los artículos 129 bis 7 y 136, todos del Código de Aguas, el interesado podrá interponer un recurso de reconsideración dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la notificación de la resolución que se realiza mediante su publicación en el Diario Oficial.

. Si el recurso se presenta fuera del plazo legal estipulado en el artículo 136, en armonía con el artículo 129 bis 10, ambos del Código de Aguas, se deberá rechazar por extemporáneo (pudiendo el Servicio actuar de oficio, si existe mérito suficiente para ello.)

. Si se recurre contra la resolución del proceso de patente vigente, y a la vez contra aquellas de procesos anteriores, y respecto de ellas, ya se habían presentado oportunamente recursos, habrá que rechazarlos por extemporáneos, y pronunciarse exclusivamente sobre el recurso presentado en plazo. A su vez, si se recurre contra la resolución del proceso de patente vigente y no se hubiesen presentado recursos para procesos anteriores, el Servicio podrá actuar de oficio, si existe mérito para ello.

III. NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN

. Será notificada la resolución que se pronuncie sobre un recurso presentado en contra de la resolución que fije el listado de derechos afectos a pago de patente cuando se designe domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad de Santiago, atendido que el domicilio del Sr. Director General de Aguas es en dicha ciudad, salvo que se modifique al titular o se agregue un nuevo numeral, debiéndose notificar para que tome conocimiento de lo resuelto y pueda ejercer sus acciones administrativas y judiciales pertinentes.

. Asimismo, podrá ser notificada conforme lo dispuesto en el artículo 30 de la ley N° 19.880 y en concordancia al artículo 46 del mismo cuerpo normativo.

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(1) Artículo 33. Acumulación o desacumulación de procedimientos. El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros más antiguos con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión, o su desacumulación.

. Si en la presentación no se designa un domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad de Santiago, la resolución se entiende notificada desde la fecha de su dictación, sin perjuicio que sea comunicada por carta certificada, por correo electrónico o por un funcionario de la DGA (no requiere tener la calidad de ministro de fe) según corresponda, si existe un domicilio conocido o fijado por el mismo usuario, ya sea en el recurso, en el CPA o en otro medio que lo contenga. Cabe tener en consideración que este párrafo solo se aplica si el ministro de fe no ha notificado por correo electrónico de acuerdo al párrafo anterior.

IV. TIPO DE DERECHO

. Los derechos otorgados en calidad de merced, con obligación de restitución de las aguas, aun cuando no se señale esta calidad en el acto de constitución, serán considerados de carácter no consuntivo.

. En el caso de una merced sin obligación de restitución se entenderán de carácter consuntivo.

V. DERECHOS AFECTOS AL PAGO DE PNU

. La aplicación de la patente se calcula en función de las capacidades máximas nominales de las obras, y no en función del flujo real, por lo tanto la patente se cobra en función de las obras existentes en el punto de captación, sin importar condiciones climáticas y/o antrópicas que impidan ejercer el derecho otorgado o que disminuyan el volumen de la fuente, lo que deberá ser reflejado en la respectiva ficha de verificación de obra.

. Los derechos localizados en áreas de restricción o prohibición, estarán afectos al pago de patentes, debido a que no forman parte de las exenciones estrictas indicadas en los artículos 129 bis 4, 129 bis 5, 129 bis 6 y 129 bis 9 del Código de Aguas.

VI. DERECHOS CON COORDENADAS ERRÓNEAS

. El margen máximo de tolerancia de coordenadas aceptado por el Servicio, es de 100 metros entre las coordenadas indicadas en la resolución o sentencia que constituye el derecho y la obra de captación física.

. En los casos en que las coordenadas establecidas en la resolución constitutiva adolezcan de coordenadas medidas en UTM y se presenten en referencia geográficas, las coordenadas deberán ser analizadas caso a caso, replanteándose el punto de captación autorizado en base a la descripción del lugar, caminos, infraestructura vial, rol del predio, etc. señalado en la resolución. Ello permitirá determinar la correcta ubicación del punto de captación del derecho afecto al pago de patente por no uso y la obra de captación respectiva.

. Para determinar si una obra de captación o restitución se encuentra dentro del rango aceptado por el Servicio, se considerará la distancia lineal entre los puntos, la cual corresponde a la distancia euclidiana entre la coordenada UTM que define el acto constitutivo y la medida en terreno, teniendo la precaución de que ambas se encuentren referidas al mismo Datum y Huso.

VII. CAUDAL AUTORIZADO

. Cuando se señale "constitúyase un derecho [...] a captarse en los siguientes puntos...", se considerará un solo derecho, independiente del número de puntos desde donde se capten las aguas.

. Si la resolución constitutiva constituya un DAA a varias personas pero realizando una distribución de caudal para cada una de las personas, será considerado como varios DAA, generándose varios numerales.

. Si existe diferencia de caudal entre la referencia y el resuelvo de la resolución constitutiva, primará este último, sin perjuicio que siempre deberá observarse el expediente constitutivo para ratificarlo (ND-NR o el que corresponda).

. Cuando se señale "constitúyanse derechos [...] a captarse en los siguientes puntos...", se considerará a cada punto como un derecho independiente, y el caudal de cada punto será considerado para determinar la exención caso por caso. Sin embargo, habrá que distinguir dos situaciones:

- Cuando en el acto de constitución se señale que los derechos corresponden a varios titulares, sin especificarse la distribución del caudal entre ellos, independiente que se extraigan de distintos puntos, se considerará un derecho.

- Cuando en el acto de constitución se señale que los DAA corresponden a varios titulares, especificando la distribución del caudal entre ellos, se considera cada uno como un derecho independiente y en función de ello se evaluará la exención al pago.

VIII. CAUDAL AFECTO

. La patente aplica sobre los caudales medios anuales, no los máximos instantáneos.

. En el caso de los derechos con volumen anual, el caudal afecto a patente se estima llevando el volumen total anual a caudal medio anual.

. Deberá expresarse en litros por segundo.

. Siempre se valora el caudal afecto de acuerdo a la capacidad máxima de las obras.

. Para los derechos constituidos con puntos alternativos, debe existir al menos un punto con obra y con el caudal suficiente para captar todo el caudal asociado al DAA.

IX. TITULARIDAD

. La información oficial que se considerará en todo caso, será la contenida en el Catastro Público de Aguas (en adelante CPA) al día de la elaboración del informe técnico o proyecto de resolución según corresponda. Ello no impide o inhibe a poder adquirir antecedentes por vías distintas, como las acompañadas por el recurrente, estudios de títulos, licitaciones, entre otras.

. El certificado del CPA corresponde al registro oficial del Servicio, y se debe considerar dicha información para fundamentar las resoluciones de los recursos correspondientes. Sin embargo, se deberá tener presente que pueden existir diferencias entre la información que exista en el CPA y aquella que se presente en un recurso (así, por ejemplo, un recurrente alega que transfirió "x" porción de su caudal el año "t", y del contenido del certificado se puede observar que es efectivo, o bien, que la información que sea presentada diste de aquella que se informe en el CPA) en tales circunstancias se atenderá al mérito de los antecedentes presentado por el recurrente, y se informará, si corresponde a la Unidad que corresponda.

. En el caso que los DAA de aguas no estén inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del CBR respectivo, la DGA podrá subrogarse en los derechos del titular no inscrito, sólo para los efectos de proceder a su inscripción, en virtud de lo dispuesto en el Art. 129 bis 12 C.A., facultad que ha sido delegada a los directores regionales.

. Toda mutación, transferencia, renuncia u otro, deberá estar debidamente registrada y actualizada en el CPA a fin de ser considerada para cualquier modificación en el listado de patentes por no uso. Sin embargo, si no existe dicha información en el CPA, la obligación de acreditarlo, será del recurrente, debiendo acompañar la debida inscripción de dominio vigente. Ahora bien, si lo señala en su recurso, pero no acredita tal aseveración, se le deberá apercibir para que dentro de un plazo de 5 días hábiles sea presentado, y de no hacerlo, se rechazará su recurso de reconsideración.

. Si el titular de un DAA lo enajena, habrá que tener ciertas consideraciones:

- Total o Parcialmente, será modificada la titularidad del DM en el proceso de patente (t), creándose numerales, según corresponda.

- La modificación se verá reflejada en forma inmediata en los listados anteriores, tanto para el titular (si es parcial la transferencia) como a los adquirentes (al encontrarse grabado el DAA por la patente).

. La notificación de la resolución referida al punto anterior, debe realizar de forma inmediata a los nuevos adquirentes a fin de que conozca que el DAA adquirido se encuentra grabado con la patente pues Tesorería no ha practicado la anotación al margen de la inscripción del embargo.

. En relación a actos derivativos efectuados con posterioridad al 31 de agosto del año t-1, habrá que distinguir:

- Tratándose de quien se enajena parcialmente de su DAA, habrá que modificar en forma inmediata el numeral, rebajando caudal (año t).

- Tratándose de quien adquiere total o parcialmente el DAA, resultará procedente que a través de la resolución por medio de la cual se resuelve el recurso, se reemplace el titular anterior (en caso de adquisición total), o se agregue un nuevo numeral (en caso de adquisición parcial), para el proceso de cobranza en curso (año t). Toda vez que de conformidad al artículo 129 bis 8, el Servicio se encuentra obligado a determinar los DM cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas, indistintamente del titular del DAA. Asimismo, y de acuerdo a los artículos 129 bis 11 y 129 bis 12, es el actual titular quien se encuentra obligado al pago de la patente y a quien, eventualmente, se le puede iniciar un procedimiento judicial para sacar dicho derecho a remate público.

. La rectificación en la titularidad del DAA afecto a pago de patente se materializará ya sea que el recurso fuera presentado por sí mismo, a través de un representante legal o por el antiguo titular.

. Si existe uso parcial y se acredita la renuncia de una parte del caudal del DAA, mediante el sistema CPA y/o inscripción conservatoria, corresponderá la rebaja de la patente para el proceso del año t en adelante. Cabe hacer presente que para renunciar total o parcialmente a un DAA, el titular deberá hacerlo mediante escritura pública e inscribirla o anotarla, según corresponda, en el Registro de Propiedad de Aguas, del CBR competente, de lo contrario, no se entiende renunciado el derecho. Se deberá acompañar un certificado con vigencia que lo acredite.

. La renuncia de un DAA produce efectos desde la inscripción de la escritura pública en el Registro de Propiedad de Aguas, del Conservador de Bienes Raíces competente y únicamente para el listado del proceso del año correspondiente en adelante.

X. FICHA DE VERIFICACIÓN

. El legislador estableció que le corresponde al Director General de Aguas determinar aquellos DAA cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas al 31 de agosto de cada año, debiendo confeccionar un listado con los DAA afectos a la patente, según lo dispone el Art. 129 bis 8 del CA. Por tanto, cada año, el Servicio debiese verificar, concurriendo a terreno, si existe obra. Sin perjuicio de ello, en el evento que la autoridad no pueda concurrir a terreno en el año t (por sí o delegado) no inhabilita para que dicho DAA continúe siendo incluido en el listado. Sin embargo, dicha inclusión en el listado podrá ser desvirtuada por prueba en contrario, incluso a través de la propia inspección personal del Servicio, si fuese requerida en el recurso o a juicio del Servicio resulta relevante.

. Si un recurso de reconsideración impugna no sólo la resolución vigente sino otras de procesos de patentes anteriores, deberá tenerse a la vista el resto de las carpetas con todos sus antecedentes, incluida sus fichas de verificación para resolver.

. Si se presenta un recurso de reconsideración, en contra de la resolución del proceso de patente vigente (año t), cuyo antecedente es una ficha de verificación realizada durante el período que establece el Art. 129 bis 8 CA, alegándose la existencia de obra, sin aportar ninguna prueba que lo acredite, será rechazado.

. Si se presenta un recurso de reconsideración, en contra de la resolución del proceso de patente vigente (año t), cuyo antecedente es una ficha de verificación realizada durante el período que establece elAart. 129 bis 8 CA., alegándose la existencia de obra y aportando prueba que acreditaría sus dichos, deberá ser ponderado por el Servicio, pudiendo concurrir a terreno, si así lo estima pertinente.

. Si se presenta un recurso de reconsideración, en contra de la resolución del proceso de patente vigente (año t), cuyo antecedente es una ficha de verificación realizada fuera del período que establece el Art. 129 bis 8 CA., alegándose la existencia de obra, aportando o no prueba, se deberá ponderar por el Servicio, la concurrencia a terreno, si así lo estima pertinente.

. Si se presenta un recurso de reconsideración, en contra de la resolución de un proceso de patente no vigente, cuyo antecedente es una ficha de verificación realizada durante el período que establece el Art. 129 bis 8 CA, alegándose la existencia de obra, aportando o no prueba, será rechazado por extemporáneo y podrá ser ponderado por el Servicio, la concurrencia a terreno, si así lo estima pertinente.

. Cabe tener presente que si la ficha de verificación de terreno establece la fecha de habilitación de la obra, pudiéndose acreditar la antigüedad de ella, no será necesaria la concurrencia a terreno, lo que será, sin embargo, ponderado por el Servicio.

. Si se presenta un recurso de reconsideración, en contra de la resolución del proceso de patente no vigente, cuyo antecedente es una ficha de verificación realizada fuera del período que establece el Art. 129 bis 8 CA, alegándose la existencia de obra, aportando o no prueba, se deberá ponderar por el Servicio, la concurrencia a terreno, si así lo estima pertinente.

. Será equivalente a la ficha de verificación de obra aquel informe que elabore el DARH en los traslados en el ejercicio del DAA o en cambio de punto de captación para resolver un recurso de reconsideración siempre que mencione explícitamente que se trata de obras definitivas con capacidad para extraer la totalidad del DAA. Dicho informe deberá ser incluido en la carpeta que se envíe por parte del Departamento de Fiscalización a la División Legal (no basta con mencionarlo en el borrador de la resolución o en el Informe Técnico que se elabore posteriormente).

. Si existe una ficha de verificación durante el año t que acredita el no uso pero se hizo una transferencia -sin importar su fecha-, se rectificará la resolución que fija el Listado y se modificará al titular del DAA, notificándolo. Se deberá ponderar la realización de una visita a terreno siempre que en el recurso se alegue la existencia de la obra.

XI. INFRACCIONES AL CÓDIGO DE AGUAS

. En la visita a terreno que efectúe un fiscalizador, para determinar la existencia de una obra, podrá levantar la necesidad de aperturar un procedimiento sancionatorio, en virtud de lo dispuesto en el Art. 172 bis del Código de Aguas, por alguna eventual infracción a una disposición al mismo cuerpo legal, teniendo en consideración lo siguiente:

- Rango de tolerancia (ver numeral VIII). Extracción en un punto distinto al indicado en el título.

- Tratándose de aguas superficiales, si se detecta extracción por elevación mecánica, y no por gravedad como ordena la resolución, o viceversa, se reconocerá el uso pero se ordenará la apertura de un procedimiento sancionatorio de fiscalización de oficio por una presunta contravención al Código de Aguas.

- Si se detecta una extracción mayor del caudal autorizado, se elimina el numeral de patentes del listado, pero se instruye a la dirección regional respectiva para que aperture un expediente de fiscalización por una posible extracción no autorizada, y una eventual autoría del delito de usurpación de aguas, derivando los antecedentes al Ministerio Público correspondiente.

- Si se detecta que la capacidad de la obra es superior al caudal autorizado a extraer, y no se constata una extracción por un caudal mayor, se podrá instruir a la dirección regional respectiva, la apertura de un expediente de fiscalización para que investigue eventuales contravenciones al Código de Aguas, especialmente sobre la implementación del sistema de control de extracciones (ordenada por la Dirección Regional de Aguas) para prevenir que no se extraiga un caudal mayor al autorizado, según lo especificado en el Art. 38 del Código de Aguas.

- Si una obra tiene recepción, se acreditará su uso mediante la resolución que recepcione la obra, sin necesidad de realizar ficha de verificación en terreno.

- Conforme lo dispone la parte final del artículo 129 bis 8 del Código de Aguas, si una obra tiene una resolución de aprobación y autorización pero no una resolución de recepción, se entenderá que tal DAA no está siendo utilizado, pues es necesario un acto administrativo terminal para determinar si las obras se ajustan o no a lo exigido por la administración.

- En síntesis, se instruirá al Director Regional respectivo a abrir un expediente de fiscalización, si a juicio del fiscalizador pudiesen existir contravenciones al Código de Aguas.

XII. FÓRMULA DE CÁLCULO Y APLICACIÓN DE FACTOR DE INCREMENTO

. Para aquellos DAA que hayan sido incorporados a los listados de derechos de aprovechamiento afectos al pago de PNU, así como aquellas mutaciones del derecho que surjan a partir de dichos DAA que tengan menos de 11 años para el caso de DAA consuntivos y menos de 16 años para DAA no consuntivos, seguirán aplicando las fórmulas de cálculo contenidas en los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5 del Código de Aguas, modificado por la ley 20.017, publicada en fecha 16 de junio de 2005.

. Para aquellos DAA que se originen mediante mutaciones de los DAA ya incorporados en los listados PNU, que cumplan con más de 11 años en el caso de los DAA consuntivos y más de 16 años en el caso de DAA no consuntivos, aplicarán las fórmulas de cálculo de la ley 20.017 de 2005, considerando un incremento del valor de la patente.

. Para los DAA que nunca han sido incorporados a los listados de derechos de aprovechamiento afectos al pago de PNU, se aplicarán nuevas fórmulas de cálculo, estipuladas en el Código de Aguas, modificado por la ley 21.435, publicada el 6 de abril de 2022, cuya fórmula de cálculo de la patente por no uso de un DAA y su incremento se aplicará de la siguiente manera:

- H =representa el desnivel entre el punto de captación y el de restitución, expresado en metros.

- Si H es menor que 10 metros, toma el valor de 10. Para los demás casos H será el valor que especifica el acto de constitución o reconocimiento.

- Si la captación de las aguas se hubiere solicitado realizar a través de un embalse, el valor del factor H corresponderá al desnivel entre la altura máxima de inundación y el punto de restitución expresado en metros.

- Q corresponde al caudal afecto a pago y en el caso de los derechos tanto consuntivos como no consuntivos se deberá expresar en metros cúbicos.

- Factor 2n; Factor de multiplicación.

XIII. ERROR O AUSENCIA DEL ACTO DE CONSTITUCIÓN DEL DAA QUE INFLUYE EN EL CÁLCULO DE PATENTE

Los datos asociados al DAA que serán considerados para determinar si aplica el cobro de la patente por no uso, serán aquellos definidos en la resolución de constitución del DAA o en la sentencia judicial que lo regulariza, sin perjuicio de que, si existen antecedentes suficientes, siempre podrá observarse el expediente constitutivo para resolver alguna inconsistencia.

Si no se tuviera acceso al título, será considerada la información que se obtenga del CPA, cuya finalidad es proporcionar a la autoridad de aguas toda la información necesaria para que pueda cumplir sus funciones de planificación y administración del recurso, siempre que sea congruente con la inscripción de dominio del DAA, si se tuviera acceso, de lo contrario, primará este último.

XIV. ACTAS NOTARIALES

El acta notarial no acredita el uso del derecho, es una prueba más, siendo un deber acompañar un informe en terreno para corroborar los antecedentes contenidos en ella.

XV. DERECHOS PERTENECIENTES A LOS SERVICIOS SANITARIOS

. Es deber del recurrente adjuntar el certificado de la SISS que establezca el DAA afecto a una determinada concesión y su programa de desarrollo, que establecerá la oportunidad que comenzará a utilizarse(2). Puede ser el original o una copia legalizada. Así, deberá individualizarse en el certificado el/los DAAs que son suficientes para satisfacer la demanda asociada a la concesión (individualizándolos con sus respectivos títulos), el decreto MOP que autoriza la concesión y la fecha que comenzará(n) a utilizarse, según programa de desarrollo.

. El rango de fecha que aplica para la exención del pago de patente por no uso, corresponde al que establece el certificado de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS).

. Si existen patentes impagas fuera del rango de exención mencionada en el párrafo anterior, se seguirá el procedimiento de cobro respectivo.

XVI. OBRAS PROVISORIAS

Conforme lo señalado en el artículo 129 bis 9 del Código de Aguas, se entenderá por obras de captación de aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente, siempre que dichas obras sean suficientes y aptas para la efectiva utilización de las aguas, por lo que deberá constatarse el lugar de uso y verificarse su funcionamiento en terreno. Consecuentemente, si no se comprueba el funcionamiento de una obra transitoria, se rechazará el recurso y permanecerá afecto a pago de patente el DAA, sin necesidad de tener que volver a ir a terreno.

XVII. USO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

. Una vez incorporado un DAA, permanecerá en el Listado PNU, mientras el titular de un DAA no aporte nuevos antecedentes que permitan eximirlo del pago de la patente, se seguirá asumiendo que no existe obra o bien que se utiliza parcialmente tal DAA.

. Si presentado un recurso de reconsideración el Servicio considera necesaria la concurrencia a terreno, y se ve impedido de hacer ingreso al predio, por negársele injustificadamente, deberá dejar constancia de ello y se rechazará el recurso.

. En aquellos casos que no se encuentren moradores, se deberá realizar una nueva visita, previa comunicación con el recurrente. La comunicación deberá hacerse con la menor antelación posible para que exista un factor sorpresa en dicha visita que se realice. La visita a terreno tiene una enorme importancia puesto que el uso no se presume. Realizada la segunda visita sin haber moradores, deberá rechazarse el recurso.

. Todo DAA que sea incluido en un listado de DAA afectos a pago de patente debe tener una ficha de verificación en terreno que valide dicha inclusión. Sin embargo, si un DAA ha aparecido en listados anteriores, cuyo antecedente es una ficha de verificación antigua podrá incluirse teniendo presente que de solicitarse en el recurso la visita a terreno o de acompañarse antecedentes que presuman la existencia de obra, será obligatorio comparecer a terreno.

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(2) Rol: 21.248-2020, Excma. Corte Suprema, sentencia de 26 de mayo de 2020.

. De conformidad al artículo 129 bis 9, "[s]e entenderá por obras de captación de aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente. Tratándose de aguas subterráneas, se entenderá por obras de captación aquéllas que permitan su alumbramiento, tales como, bombas de extracción, instalaciones mecánicas, instalaciones eléctricas y, tuberías, entre otros. En ambos casos, dichas obras deberán ser suficientes y aptas para la efectiva utilización de las aguas, capaces de permitir su captación o alumbramiento, y su restitución al cauce, en el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivos".

. La existencia de obras de captación en aguas subterráneas implica que la DGA debe acreditar fehacientemente el no uso de las aguas...(3). Ello dado que se trata de una materia regida por el derecho público, en cuanto involucra la actuación de una autoridad administrativa que actúa dentro del campo que le es propio.

. La capacidad se estima en términos nominales, por ello en primer término se deben considerar los catálogos del fabricante y nivel dinámico de la prueba de bombeo (en ambos casos, comprobando que la bomba hidráulica en actual uso, es la misma o tiene la misma capacidad) para estimar la capacidad máxima de la obra en condiciones ideales, además la capacidad se puede estimar utilizando fórmulas de estimación de caudal de acuerdo a características de la instalación. No deberá utilizarse al momento de la verificación de obras lo indicado en el caudalímetro o flujómetro, que indica un caudal instantáneo. Cabe tener presente que solo se puede utilizar de manera referencial para complementar la estimación de la capacidad máxima de la obra.

XVIII. MOTIVOS DE SUSPENSIÓN

. Caso 1:

Si el DAA afecto al pago de patente por no uso, tiene una Resolución de Calificación Ambiental (RCA) aprobada, que establece restricciones al derecho, esto no implica una suspensión del pago de patente.

. Caso 2:

Si el DAA afecto al pago de patente por no uso, tiene un Plan de Alerta Temprana (PAT) que se encuentra en estado de tramitación en la DGA, esto no implica una suspensión del pago de patente.

. Caso 3:

Si el DAA afecto al pago de patente por no uso, tiene las dos condiciones antes descritas de forma copulativa, el Servicio deberá rechazar el recurso de reconsideración y suspender de oficio el cobro de la patente por encontrarse pendiente la aprobación o rechazo del PAT lo que constituiría una condición suspensiva de carácter potestativa.

. Caso 4:

De acuerdo al Artículo 129 bis 7, el pago de la patente se suspenderá durante el tiempo que se encuentre vigente cualquier medida de un tribunal que ordene la paralización total o parcial de la construcción de las obras que se señalan en el artículo 129 bis 9.

XIX. TRASLADO DE EJERCICIO, CAMBIO DE PUNTO DE CAPTACIÓN Y RENUNCIA

. Mientras no se resuelva la solicitud de traslado del ejercicio de los DAA superficiales en cauces naturales o de cambio de punto de captación definitivo de DAA de aguas subterráneas, no se pueden extraer las aguas en un punto diferente al autorizado, por lo que la presentación de dicha solicitud no es causal de exención del pago de la patente.

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(3) Dictamen CGR N° 10.062, de 2008.

. En los casos donde existe una obra en un punto diferente al autorizado, no podrá reconocerse su uso mientras no sea autorizado el traslado o cambio de punto de captación correspondiente(4).

. Si la solicitud de cambio de punto de captación ha sido aprobada con anterioridad al 31 de agosto del año t y no se comprobó la existencia de obra definitiva, se considerará dentro del listado del año t+1(5).

. Si la solicitud de cambio de punto de captación ha sido aprobada con anterioridad al 31 de agosto del año t y se comprobó la existencia de obra, se eliminará del listado del año t+1.

. Si la solicitud de cambio de punto de captación ha sido aprobada con posterioridad al 31 de agosto del año t y no se comprobó la existencia de obra definitiva, se considera dentro del listado t+2 (si no se comprueba la existencia de la obra en t+1, en los listados se continuará con el punto señalado en el derecho original)(6).

. Si la solicitud de cambio de punto de captación ha sido aprobada con posterioridad al 31 de agosto del año t y se comprobó la existencia de obra, se eliminará del t+2.

. Se considerarán los Informes Técnicos del Departamento de Administración de Recursos Hídricos que acrediten obras definitivas y permanentes, en reemplazo de la ficha de verificación de uso, siempre que mencione explícitamente que se trata de obras definitivas con capacidad para extraer la totalidad del DAA.

. En relación al punto anterior, no es suficiente individualizar el Informe sino que debe acompañarse en la carpeta que el Departamento de Fiscalización envíe a División Legal o bien incluirse un extracto en el Informe Técnico que elabore dicho departamento.

. Tratándose de aquellas obras señaladas en el artículo 294 del CA, en los casos que este Servicio no pueda comprobar que los DAA de aguas son concordantes con el proyecto de obras hidráulicas en examen, el titular deberá requerir un traslado del ejercicio de tales DAAs. Para la definición de los nuevos puntos de captación y/o restitución, según corresponda, deberán contemplarse los criterios de concordancia definidos en la resolución DGA (exenta) N° 1.672, de 24 de septiembre de 2020.

XX. SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE COBRO DEL PAGO DE PATENTE

. El cobro se suspende excepcionalmente por orden de cualquier Tribunal.

. Conforme lo dispone el artículo 129 bis 12 A, número 3 y 4, la posibilidad de solicitar la suspensión del cobro en el marco del proceso de cobro judicial, debe hacerla el interesado ante el tribunal donde radica la causa asociada.

XXI. EXENCIONES AL PAGO DE PATENTE

. Las exenciones al pago de la patente son de derecho estricto y están definidas expresamente en el artículo 129 bis 9 del Código de Aguas.

XXII. ACREDITACIÓN DE OBRA DE DISTINTOS TITULARES EN UN MISMO PUNTO DE CAPTACIÓN

Si una obra tiene un uso parcial, y en ese mismo punto de captación existen varios titulares de DAA, se procederá a realizar un prorrateo del caudal no utilizado conforme a la cantidad porcentual de caudal asociada a cada titular en relación a sus derechos constituidos. Cabe tener presente que, para efectos de realizar el prorrateo, es indiferente quien sea el titular de la obra. Lo relevante es que en el punto de captación, determinado por una resolución o sentencia constitutiva, exista una obra que permita la extracción.

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(4) Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que las sentencias del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado al respecto, acogiendo recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad al considerar la patente aplicada carecería de sustento jurídico, justificándose por la vía del principio de servicialidad, establecido en el Inc. 4 del artículo 1 de la CPR que no habría operado por la tardanza del Servicio para pronunciarse sobre una petición de traslado o cambio de punto de captación, deben interpretarse conforme a su efecto relativo, es decir, solo para aquellos casos que el Tribunal Constitucional se pronuncie al caso concreto y particular, atendidas ciertas y determinadas características, y ordene eximir de pago de patente. SOCIEDAD AGRÍCOLA SANTA EMILIA CON DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS (2019): Tribunal Constitucional, Rol: 7015-2019, 12 de diciembre de 2019.

(5) Se podrá utilizar el Informe DARH como medio de prueba, pero en el caso que dicho informe no baste para constatar la existencia de una obra, se deberá concurrir a terreno (con la correspondiente ficha de verificación).

(6) Ídem.

En aquellos casos que en un punto de captación se extraigan tanto derechos permanentes como eventuales, se imputarán prioritariamente los primeros por sobre los segundos para la aplicación de la patente. Hay que partir de la base de que se trata de dos derechos distintos, por lo tanto, lo que importa es que la capacidad de la obra sea idónea para extraer el caudal total de cada derecho, en consideración a la suma del caudal total de ambos. En caso contrario, se debe incluir el derecho en el listado. Por ejemplo, si estamos ante un DAA permanente de 20 l/s y otro eventual de 5 l/s que se extraen desde un mismo punto, y la obra sólo tiene una capacidad nominal de 18 1/s, debe cobrarse respecto del derecho permanente 2 l/s y los 5 1/s por los eventuales.

XXIII. ANTIGÜEDAD DE LA OBRA

Para constatar la antigüedad de la obra se podrán valorar todo tipo de antecedentes probatorios, tales como:

. Facturas de compra de equipo.

. Facturas de electricidad.

. Informe técnico de la empresa de instalación de la obra.

. Informe del Departamento de Administración de Recursos Hídricos.

. Informe de la Unidad de Patente del Departamento de Fiscalización.

. Resolución de recepción de obra.

XXIV. CREACIÓN DE NUMERALES

. Si mediante la presentación de un recurso de reconsideración, el Servicio toma conocimiento que la adquisición del DAA se produjo antes del 31 de agosto del año t-1 (no habiéndose informado a la DGA previo a la dictación de la resolución del año t), se crearán uno o más numerales según corresponda, y se deberá notificar a cada uno de los titulares de DAA asociados con esos nuevos numerales, incorporándose en la resolución que resuelve el recurso el siguiente párrafo:

"En conformidad a lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Aguas, la presente resolución podrá ser objeto de un recurso de reconsideración que deberá ser deducido por el o la interesada, ante el Director General de Aguas, o bien interponer una reclamación según sea el caso, dentro del plazo de 30 días contados desde la notificación de la presente resolución.".

XXV. OTROS

. De conformidad al inciso 4° del artículo 41 de la ley N° 19.880, las resoluciones "[e]xpresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno". De esta manera:

- Si la resolución no agrega un numeral, sólo podrá interponerse un recurso de reclamación judicial.

- Si la resolución agrega un numeral, sólo el nuevo titular podrá interponer un recurso de reconsideración o reclamación judicial.

2. Téngase presente que, atendido a lo dispuesto en el número 5 del artículo 129 bis 9 del Código de Aguas, los derechos de aprovechamiento de aguas de propiedad fiscal, solo estarán exentos del pago de patente por no uso cuando su ejercicio sea eventual.

3. Téngase presente que, conforme lo señala las Minutas Jurídicas N°s 1 y 2, de 5 y 18 de octubre de 2022, de la División Legal de la Dirección General de Aguas la renuncia a los DAA, con posterioridad al periodo de contabilización establecido en el artículo 129 bis 8 del Código de Aguas, no provocarán la eliminación de las deudas vencidas por concepto de patentes por no uso de aguas.

4. Establécese que la presente resolución entrará en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial.

5. Comuníquese la presente resolución a las Direcciones Regionales de la Dirección General de Aguas, a la División Legal, al Departamento de Administración de Recursos Hídricos, al Departamento de Conservación y Protección de Recursos Hídricos, al Departamento de Fiscalización, al Departamento de Información de Recursos Hídricos, al Departamento de Organizaciones de Usuarios, a las demás oficinas de la Dirección General de Aguas que corresponda; a la Dirección de Obras Hidráulicas, al Servicio Nacional de Geología y Minería, y a la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

Anótese, publíquese y comuníquese.- Rodrigo Sanhueza Bravo, Director General de Aguas.