MODIFÍQUESE LA RESOLUCIÓN DGA Nº 1.655 (EXENTA), DE FECHA 15 DE JULIO DE 2022, QUE ESTABLECE NORMAS PARA EL CORRECTO ALCANCE Y APLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 56 DEL CÓDIGO DE AGUAS
Núm. 1.373 exenta.- Santiago, 1 de junio de 2023.
Vistos:
1. La resolución DGA (exenta) Nº 1.655, de fecha 15 de julio de 2022, que establece normas para el correcto alcance y aplicabilidad del artículo 56 del Código de Aguas;
2. La Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL Nº 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia;
3. El decreto con fuerza de ley Nº 1.122, de 1981, del Ministerio de Justicia, que aprueba el Código de Aguas;
4. La Ley Nº 21.435, de 6 de abril de 2022, que Aprueba Reforma al Código de Aguas.
5. El decreto supremo Nº 326, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que promulga el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales;
6. La Ley Nº 20.998 del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba la Ley de Servicios Sanitarios Rurales;
7. El decreto supremo Nº 50, de 2019, del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 20.998 que regula los Servicios Sanitarios Rurales;
8. Los artículos 19º al 24º del Código Civil;
9. La resolución Nº 7, de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón, y
10. Las facultades que me confiere el artículo 300º letra c) del Código de Aguas.
Considerando:
1. Que, mediante la Ley Nº 21.435, de 6 de abril de 2022, que Aprueba Reforma al Código de Aguas, se da carácter de interés público a las acciones que la autoridad ejecute para resguardar el consumo humano y el saneamiento, la preservación ecosistémica, la disponibilidad de las aguas, la sustentabilidad acuífera, y otras destinadas a promover un equilibrio entre eficiencia y seguridad de los usos productivos de las aguas.
2. Que, por medio del artículo 5º inciso 4º del aludido cuerpo legal, se reconoce expresamente que "El acceso al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado por el Estado".
3. Que, en este sentido, la Administración debe priorizar el uso para el consumo humano, el saneamiento y el uso doméstico de subsistencia, tanto en el otorgamiento como en la limitación al ejercicio de los derechos de aprovechamiento.
4. Que, la reforma al Código de Aguas mediante la Ley Nº 21.435, incorpora una serie de normas que dan cuenta del interés del legislador, por priorizar y proteger el derecho humano al agua y al saneamiento incluidos los usos domésticos de subsistencia. Lo anterior se desprende nítidamente de los artículos 5º bis, 5º ter, 5º quáter, 5º quinquies, 20º, 147º bis y 314º, además del tenor literal del artículo 56º.
5. Que, de este modo, la mencionada ley reconoce el derecho humano al agua y al saneamiento, incorpora el concepto de subsistencia y refuerza el carácter público de las aguas.
6. Que, al respecto, el nuevo artículo 56º del Código de Aguas dispone que "Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domésticos de subsistencia, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo.
El mismo derecho, en iguales condiciones, podrán ejercer los servicios sanitarios rurales para hacer uso de aguas subterráneas destinadas al consumo humano, las que podrán extraer de pozos cavados en el suelo propio de la organización, de algunos de los integrantes de ella, o en terrenos del Estado, previa autorización en todos los casos señalados. Sin perjuicio de lo anterior, los prestadores de servicios sanitarios rurales que caven pozos y se beneficien de ellos deberán informar a la Dirección General de Aguas la existencia y la ubicación de dichas obras.
Quienes exploten estos pozos podrán extraer un volumen de aguas subterráneas igual o inferior al que determine la Dirección General de Aguas para cada cuenca y siempre que estén destinados íntegra y exclusivamente a usos domésticos de subsistencia.".
7. Que, de esta manera, mediante el artículo antes citado, se permite por el solo ministerio de la ley, y en ciertos y determinados supuestos indicados en la propia norma, el aprovechamiento de las aguas subterráneas para la bebida y usos domésticos de subsistencia, sin necesidad de ser titular de un derecho de aprovechamiento de aguas constituido conforme a las normas generales establecidas en el Título I del libro segundo del Código de Aguas.
8. Que, conforme al mandato legal, corresponde implementar las políticas públicas y normativas vigentes que regulan el consumo humano y el uso doméstico existentes en el ordenamiento jurídico de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
9. Que, dada la gran importancia del artículo 56º del Código de Aguas y su carácter excepcional, resultó necesario definir su alcance y aplicabilidad por lo cual la Dirección General de Aguas, mediante la resolución DGA (exenta) Nº 1.655, de fecha 15 de julio de 2022, estableció normas para el correcto alcance y aplicabilidad del citado artículo 56 del Código de Aguas.
10. Que, conforme al numeral 1, del punto III, del resuelvo 1º, de la resolución DGA (exenta) Nº 1.655, de fecha 15 de julio de 2022, "únicamente quedarán amparados en el inciso 1º del artículo 56º del Código de Aguas, quienes cumplan los siguientes requisitos copulativos:
a) Que, la extracción de agua se realice en suelo propio [...];
b) Que, el destino de las aguas extraídas sea para satisfacer las necesidades de bebida y uso doméstico de subsistencia de la persona o su grupo familiar;
c) Que, en los casos que la extracción de agua produzca perjuicio ajeno, la extracción debe reportar mayor utilidad en comparación con el perjuicio ajeno".
11. Que, al respecto, el literal i) del punto I, del resuelvo 1º, de la citada resolución, define suelo propio como "propiedad o dominio, o posesión inscrita que se tiene sobre la superficie en el cual se realiza la extracción de aguas".
12. Que, a su vez, el numeral 5, del punto III, del resuelvo 1º, señala expresamente que "el uso del agua que se realice en segundas viviendas, casas de veraneo o suelos de copropiedad de viviendas o similares, será aceptado sólo cuando cumpla estrictamente con las definiciones y requisitos previamente indicados en la ley y en la presente resolución. En ese sentido, se debe recalcar que la persona o grupo familiar debe extraer las aguas para sí misma y sólo con fines de subsistencia por lo que dichas viviendas, para ampararse en el artículo 56º del Código de Aguas, no podrán ser objeto de actividades con fines económicos o comerciales, tales como el arriendo de temporada, arriendo para eventos, camping u otro similar, entre otros".
13. Que, al respecto, si bien el inciso primero del artículo 56 da a entender que únicamente podría encontrarse en dicho supuesto el propietario del inmueble, se debe hacer presente que una interpretación literal se traduciría en una aplicación discriminatoria de la norma. Por cuanto, el ejercicio del derecho humano, para la bebida y usos domésticos de subsistencia, estaría garantizado para los propietarios y no por ejemplo para los arrendatarios, lo cual es totalmente contrario al espíritu de la reforma introducida por la Ley Nº 21.435, de 6 de abril de 2022.
14. Que, en cuanto a la existencia de un servicio sanitario rural (SSR) o empresa sanitaria, de acuerdo al numeral 3, del punto III, del resuelvo 1º, de la ya mencionada resolución, se señala que "en caso de que la obra de captación se encuentre ubicada dentro del polígono de concesión de una empresa sanitaria o un SSR, la persona o grupo familiar podrá ampararse en el artículo 56 del Código de Aguas siempre y cuando no cuente con factibilidad de conexión de agua potable asociado a las respectivas empresas sanitarias o SSR".
15. Que, al respecto, se debe hacer presente que, en principio, para la aplicación del artículo 56 inciso 1º, sólo basta con que la extracción de agua subterránea se haga en suelo propio [o en base a algún antecedente que sirva de fundamento legal para habitar en dicho inmueble] y con fines de uso doméstico. Lo anterior, independiente de si el propietario estuviese o no conectado a otra fuente.
16. Que, ahora bien, la resolución DGA (exenta) Nº 1.655, de fecha 15 de julio de 2022, establece que "en caso de que la obra de captación se encuentre ubicada dentro del polígono de concesión de una empresa sanitaria o un SSR, la persona o grupo familiar podrá ampararse en el artículo 56º del Código de Aguas siempre y cuando no cuenten con factibilidad de conexión de agua potable asociado a las respectivas empresas sanitarias o SSR".
17. Que, corresponde modificar la resolución anteriormente citada en caso de que la obra de captación se encuentre ubicada dentro del polígono de concesión de una empresa sanitaria o un SSR, la persona o grupo familiar podrá ampararse en el artículo 56º del Código de Aguas incluso cuando cuenten con factibilidad de conexión de agua potable asociado a las respectivas empresas sanitarias o SSR siempre que 1) la extracción de agua subterránea se realice en suelo propio; 2) el destino de las aguas extraídas con cargo al artículo 56 inciso 1º sea para satisfacer las necesidades de bebida y uso doméstico de subsistencia de la persona o su grupo familiar [cumpliendo con los límites de caudal máximo]; y 3) no se produzca perjuicio ajeno o bien produciéndose la extracción de agua reporte mayor utilidad en comparación con dicho perjuicio ajeno.
Resuelvo:
I. Modifíquese, la resolución DGA (exenta) Nº 1.655, de fecha 15 de julio de 2022, para el correcto alcance y aplicabilidad del artículo 56º del Código de Aguas en el siguiente sentido:
1. En el numeral 3, del punto III del resuelvo 1º de la citada resolución:
Donde dice:
"3.- Respecto a la existencia de SSR o empresa sanitaria
En caso de que la obra de captación se encuentre ubicada dentro del polígono de concesión de una empresa sanitaria o un SSR, la persona o grupo familiar podrá amparare en el artículo 56º del Código de Aguas siempre y cuando no cuenten con factibilidad de conexión de agua potable asociado a las respectivas empresas sanitarias o SSR.".
Debe decir:
"3.- Respecto a la existencia de SSR o empresa sanitaria
En caso de que la obra de captación se encuentre ubicada dentro del polígono de concesión de una empresa sanitaria o un SSR, la persona o grupo familiar podrá ampararse en el artículo 56º del Código de Aguas incluso cuando cuenten con factibilidad de conexión de agua potable asociado a las respectivas empresas sanitarias o SSR, siempre que 1) la extracción de agua subterránea se realice en suelo propio; 2) el destino de las aguas extraídas con cargo al artículo 56 inciso 1º sea para satisfacer las necesidades de bebida y uso doméstico de subsistencia de la persona o su grupo familiar [cumpliendo con los límites de caudal máximo]; y 3) no se produzca perjuicio ajeno o bien produciéndose la extracción de agua reporte mayor utilidad en comparación con dicho perjuicio ajeno.
Ahora bien, en los casos en que la persona se encuentre igualmente conectada a una empresa sanitaria o SSR, el Servicio analizará en su mérito y conforme a antecedentes técnicos si la extracción produce perjuicio ajeno, y que la extracción no reporta mayor utilidad en comparación con dicho perjuicio; ordenando si corresponde la paralización de la extracción.".
2. Agréguese un numeral 7 en el punto III del resuelvo 1º de la citada resolución que precise lo siguiente:
"7.- El artículo 56º del Código de Aguas, aplica tanto a quienes realizan una extracción de agua en suelo propio como a todos aquellos que realizan la extracción con un justo título para habitar en dicho inmueble. Lo anterior, siempre y cuando el destino de las aguas extraídas sea para satisfacer las necesidades de bebida y uso doméstico de subsistencia de la persona o su grupo familiar.".
II. Establécese, que en todo lo que expresamente no modifica el presente acto administrativo, se mantiene plenamente vigente lo dispuesto en la resolución DGA (exenta) Nº 1.655, de fecha 15 de julio de 2022.
III. Dispóngase que la aplicación de la presente resolución comenzará a regir desde su publicación en el Diario Oficial. Sin perjuicio de lo anterior, lo dispuesto en el artículo 52º de la ley Nº 19.880, para los procedimientos sancionatorios, que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la normativa vigente al tiempo de su iniciación o comisión, salvo que las interpretaciones contenidas en este acto administrativo produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.
IV. Comuníquese al Sr. Ministro de Obras Públicas; al; Sr. Subsecretario de Obras Públicas; al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios; al Sr. Director Nacional de Obras Hidráulicas; a la Subdirección de la DGA, a la Jefatura de Departamento de Organizaciones de Usuarios de la DGA, a la Jefatura del Departamento de Fiscalización de la DGA, a la Jefatura del Departamento de Administración de Recursos Hídricos de la DGA, a la Jefatura de la División de Hidrología de la DGA, a la Jefatura del Departamento de Información de Recursos Hídricos de la DGA, a la Jefatura de la División Legal de la DGA, a las Direcciones Regionales de la Dirección General de Aguas, y a las demás oficinas que corresponda.
Anótese, publíquese y comuníquese.- Rodrigo Sanhueza Bravo, Director General de Aguas.