ACOGE PARCIALMENTE RECURSOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS POR WALMART, MOVISTAR, SMU Y OTRAS, EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 58 EXENTA DE 2024, DEL MINISTERIO DE ENERGÍA, QUE REBAJA EL LÍMITE DE CAPACIDAD INSTALADA PARA OPTAR A SER CLIENTE LIBRE, DE ACUERDO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 147°, LITERAL D) DE LA LEY GENERAL DE SERVICIOS ELÉCTRICOS
Núm. 10 exenta.- Santiago, 31 de enero de 2025.
Vistos:
1. Lo dispuesto en el decreto N°100, de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República de Chile.
2. Lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado, en adelante la "Ley 18.575" o la "LBGAE".
3. Lo dispuesto en la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, en adelante la "Ley N° 19.880" o la "LBPA".
4. Lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 211, de 1973, en adelante el "DL 211".
5. Lo dispuesto en el decreto ley N° 2.224, de 1978, del Ministerio de Minería, que crea el Ministerio de Energía y la Comisión Nacional de Energía, en adelante el "decreto ley N° 2.224".
6. Lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 1, de Minería, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica, y sus modificaciones posteriores, en adelante la "Ley General de Servicios Eléctricos" o la "LGSE".
7. Lo dispuesto en el decreto N° 327, de 1997, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos, en adelante el "Reglamento de la LGSE".
8. Lo dispuesto en la Ley N° 18.410, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en adelante la "Ley N° 18.410".
9. Lo dispuesto en el decreto N° 4T, de 2018, del Ministerio de Energía, que fija peajes de distribución aplicables al servicio de transporte que presten las empresas concesionarias de servicio público de distribución de electricidad que se indican, en adelante "decreto N° 4T/2018".
10. Lo resuelto en el Informe N° 33/2024, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de fecha 27 de noviembre de 2024, en adelante "Informe TDLC".
11. Lo establecido en la resolución exenta N° 58, de 5 de diciembre de 2024, del Ministerio de Energía, que rebaja el límite de capacidad instalada para optar a ser cliente libre, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 147°, literal d) de la Ley General de Servicios Eléctricos, en adelante e indistintamente "acto administrativo impugnado", "RE N°58/2024" o "resolución recurrida".
12. Lo solicitado en el recurso de reposición administrativo, de fecha 16 de diciembre de 2024, interpuesto por Abarrotes Económicos Limitada y Administradora de Supermercado Express Limitada, en adelante "Walmart", en contra de la RE N°58/2024.
13. Lo solicitado en el recurso de reposición administrativo, de fecha 16 de diciembre de 2024, interpuesto por Telefónica Chile S.A. y Telefónica Móviles Chile S.A., en adelante, según solicita la recurrente, como "Movistar", en contra de la RE N°58/2024.
14. Lo solicitado en el recurso de reposición administrativo, de fecha 16 de diciembre de 2024, interpuesto por SMU S.A., Rendic Hermanos S.A., SUPER 10 S.A. y ALVI Supermercados Mayoristas S.A., en adelante, y por economía procesal, "SMU", en contra de la RE N°58/2024.
15. Lo dispuesto por la resolución exenta ministerial N° 8, de 24 de enero de 2025, del Ministerio de Energía, que ordena acumulación de procedimientos administrativos correspondientes a recursos de reposición interpuestos en contra de la resolución exenta N° 58, de 2024, del Ministerio de Energía, en adelante la "RE N° 8/2025"; y,
16. Lo establecido en la resolución N° 7, de 2019, de la Contraloría General de la República.
Considerando:
1. Que, corresponde al Ministerio de Energía, de acuerdo con su ley orgánica, dispuesta en el decreto ley N°2.224, en particular el artículo 4°, letra d) "elaborar, coordinar, proponer y dictar, según corresponda, las normas aplicables al sector energía que sean necesarias para el cumplimiento de los planes y políticas energéticas de carácter general, así como para la eficiencia energética, la seguridad y adecuado funcionamiento y desarrollo del sistema en su conjunto". Asimismo, y según lo dispone el mismo numeral, "al efecto, podrá requerir la colaboración de las instituciones y organismos que tengan competencia normativa, de fiscalización o ejecución en materias relacionadas con la energía". Junto a lo anterior, el Ministerio de Energía, en conformidad a la letra m) del mismo precepto, "debe cumplir con las demás funciones y tareas que las leyes o el Gobierno le encomienden concernientes a la buena marcha y desarrollo del sector energía".
2. Que, de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del artículo 147° de la LGSE es posible identificar dos categorías de clientes finales: (i) los clientes regulados, sometidos a regulación de precios, quienes cuentan con una potencia conectada igual o inferior a 5.000 kilowatts, ubicados en zonas de concesión de servicio público de distribución o que se conecten mediante líneas de su propiedad o de terceros a las instalaciones de distribución de la respectiva concesionaria; y, (ii) los clientes libres, cuya potencia instalada es superior a 5.000 kilowatts y cuyo suministro de energía es contratado a precios libres, sin sujeción a la regulación de precios, y quienes negocian tarifas y condiciones de suministro con empresas suministradoras.
3. Que, el numeral 4, letra d), del artículo citado precedentemente, viene a establecer una tercera categoría de clientes o usuarios finales, y que fuera denominada como "clientes elegibles" por la Fiscalía Nacional Económica (en Informe de investigación Rol N° 2391-16, y en su aporte de antecedentes en causa no contenciosa NC 525-2023 ante el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ("TDLC"), siendo aquel segmento cuya potencia conectada se encuentra entre 500 y 5.000 kilowatts, y respecto de los cuales la LGSE otorga el derecho de optar por un régimen tarifario libre o regulado.
4. Que, el inciso segundo de la letra d) del artículo 147° de la LGSE finaliza con el otorgamiento a este Ministerio de la facultad de rebajar este límite de 500 kilowatts de potencia conectada para clientes elegibles, previo informe del TDLC. Al alero de la referida disposición, tras la dictación del referido informe, y considerando, entre otros antecedentes, lo dispuesto por la máxima autoridad en materia de competencia, esta Secretaría de Estado, con fecha 5 de diciembre de 2024, resolvió, fundadamente a través de la RE N°58/2024, rebajar el límite de potencia conectada de 500 a 300 kilowatts. Dicho acto administrativo fue publicado en el Diario Oficial con fecha 9 de diciembre de 2024.
5. Que, en línea con lo anterior, la RE N°58/2024, en su parte resolutiva, dispuso "1°.- Rebájese el límite de potencia conectada de 500 kilowatts a 300 kilowatts, por empalme asociado al suministro de cada usuario final, a efectos de que éstos puedan optar a un régimen de tarifa regulada o de precio libre, por un periodo mínimo de cuatro años de permanencia en cada régimen, comunicando el ejercicio del referido derecho de opción a la correspondiente concesionaria de distribución con una antelación de, al menos, 12 meses. 2°.- Téngase presente que aquellos usuarios finales sujetos a fijación de precios que opten por ejercer su derecho a contratar a precio libre deberán dar cumplimiento a la normativa vigente".
6. Que, con fecha 16 de diciembre de 2024, Walmart, Movistar y SMU, a través de sus apoderados, dedujeron fundados recursos de reposición en contra de la referida RE N°58/2024. En dichas impugnaciones solicitan a este Ministerio modificar el resuelvo N° 1 de dicho acto administrativo, en el sentido de eliminar la expresión "por empalme", manteniendo en todo lo demás dicha resolución. Lo expuesto, en base a una serie de consideraciones de hecho y de derecho; y, en el caso de Walmart, acompañando también un conjunto de documentos que acreditarían su interés en el procedimiento.
7. Que, en virtud de la Ley N° 19.880, se procedió a hacer un examen formal de admisibilidad, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos de forma de los recursos presentados ante esta Secretaría de Estado. En efecto, todas las impugnaciones se interpusieron dentro del plazo de 5 días desde la publicación en el Diario Oficial de la RE N°58/2024, verificándose el término dispuesto en el artículo 59 de la antedicha ley. Asimismo, todas las empresas recurrentes acreditaron su calidad de interesada en este procedimiento administrativo, en conformidad al artículo 21 de la Ley N° 19.880, señalando que sus intereses, individuales o colectivos, pueden resultar afectados por la resolución impugnada.
8. Que, en cuanto a su contenido o parte sustantiva, los recursos deducidos comparten igual petitorio, con la sola excepción de Movistar que, además de solicitar eliminar la expresión "por empalme", busca reemplazar dicha frase por la siguiente: "por usuario final en base a potencia conectada". Por lo expuesto, y considerando que los órganos de la Administración del Estado deben observar los principios de eficiencia, eficacia y coordinación, previstos en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, esta Secretaría de Estado, a través de la RE N° 8/2025, ordenó de oficio, en conformidad al artículo 33 de la Ley N°19.880, la acumulación de los tres expedientes administrativos relacionados a los recursos de reposición interpuestos por Walmart, Movistar y SMU en contra de la RE N°58/2024.
9. Que, todas las recurrentes sostienen que el Ministerio de Energía, al disponer rebajar el límite de potencia conectada por empalme asociado al suministro de cada usuario final, estaría apartándose de la LGSE, imponiendo requisitos adicionales para migrar de un régimen regulado al de cliente libre. En el mismo sentido, SMU añade que, con la inclusión de la frase "por empalme", existiría una "extralimitación del Ministerio en el ejercicio de sus facultades" (pág. 3 de su escrito). Lo anterior, según Movistar, contravendría las normas de la Constitución Política de la República y la LBGAE, referidas al deber de actuar de los organismos de la Administración del Estado, dentro del margen de sus competencias. Así, en consecuencia, todas las recurrentes reclaman como vulnerado el principio de legalidad que debe regir la actuación de los organismos de la Administración del Estado. Para ello, las recurrentes acuden a distintos argumentos, los cuales serán analizados de forma separada en esta resolución.
10. Que, para Walmart, el Ministerio de Energía se habría excedido en el ámbito de la competencia que le entrega el artículo 147°, letra d) de la LGSE. Dicho artículo no le otorgaría a esta Secretaría de Estado la atribución para determinar la forma de calcular la potencia conectada, lo que corresponde exclusivamente al legislador. Asimismo, se estaría estableciendo un requisito adicional o "extralegal", alterando el tenor, sentido y alcance de la referida disposición de la LGSE. Finalmente, señala que el texto del acto administrativo, en aquella parte que se impugna, invade las facultades interpretativas de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles ("SEC"), organismo sectorial que posee por ley la atribución de interpretar la normativa eléctrica, en conformidad al artículo 3 N° 34 de la Ley N°18.140. En el mismo sentido, contravendría, lo ya resuelto en la materia por la Excelentísima Corte Suprema, a través de la sentencia Rol N°16.661-2022, de 8 de mayo de 2023.
11. Que, para SMU, la potestad otorgada al Ministerio se referiría única y exclusivamente a la rebaja del umbral de potencia establecido en la normativa para ser calificado como cliente elegible, mas no otorgaría competencia para efectuar otro tipo de modificaciones. Así, en sus palabras, la disposición legal nada señala en relación con el número de empalmes que configuran la conexión para poder encuadrar a un usuario final en las hipótesis de cliente libre, regulado o elegible, por ello, cuando el acto administrativo prescribe que el umbral de potencia conectada debe ser medida "por empalme", estaría incorporando un presupuesto no previsto en la norma. Finalmente, dicha recurrente, agrega que la forma de cálculo de la potencia conectada no habría sido uno de los asuntos discutidos ante el TDLC, en el contexto de la solicitud de informe por parte del Ministerio de Energía, por lo cual, estaría vedado emitir un pronunciamiento a este respecto.
12. Que, para Movistar, el hecho de contemplar en el acto administrativo la forma de calcular la potencia conectada, instaurando una modalidad no prevista en la ley, supone una extralimitación del Ministerio de Energía en el ejercicio de la potestad contemplada en el artículo 147, letra d) de la LGSE y la Constitución Política de la República. Del mismo modo, el establecimiento de la forma en que debe calcularse la potencia conectada de los usuarios finales transgrediría lo resuelto, a dicho respecto, por la Excma. Corte Suprema, mediante sentencia Rol N°16.661-2022, de 8 de mayo de 2023.
13. Que, asimismo, los recursos de reposición consideran que el acto administrativo impugnado contravendría los supuestos objetivos de política pública detrás del artículo 147° de la LGSE. Así, señalan que el acto administrativo, en lo impugnado, contravendría el objetivo de "ampliar el espectro de clientes elegibles" que buscaba la autoridad con la rebaja del límite de potencia conectada para optar al régimen de cliente libre. Asimismo, iría en sentido contrario al fin de la norma (147° de la LGSE), el cual era el de "dinamizar el mercado eléctrico". En palabras de SMU, la lógica de dicho precepto descansaría en el poder de negociación de los usuarios finales de energía eléctrica y su capacidad para acceder a precios más competitivos (pág. 9). Por esta razón, según el recurrente, la RE N°58/2024, al disponer la frase "por empalme", iría en el sentido opuesto a la propia norma y su objetivo.
14. Que, por otro lado, Walmart efectúa alegaciones adicionales en su recurso de reposición, las cuales, en su conjunto, sostienen que sería improcedente la inclusión de la expresión "por empalme" en la RE N°58/2024. En efecto, en primer lugar, señala que existiría una falta de motivación por parte de la autoridad al dictar la resolución, ya que no se indicarían las razones por las cuales estaría agregando una nueva exigencia relativa a la cantidad de empalmes asociados al suministro de un usuario final, a efectos de hacer procedente la migración.
15. Que, en segundo lugar, Walmart alega que el actuar de esta Cartera de Estado sería arbitrario y discriminatorio. Ello lo sustenta en que existiría una restricción unilateral del ámbito de la aplicación del precepto, impidiendo que usuarios finales que cumplen con los actuales requisitos para la migración, puedan hacerlo. Asimismo, señala que ello vulneraría "la prohibición de reforma en perjuicio del Administrado", habida cuenta que actualmente se encuentran en tramitación ante la SEC, y ante los Tribunales de Justicia, solicitudes de migración de clientes de régimen regulado a libre. Así, también, indica que existirían recursos de ilegalidad pendientes en contra de los actos administrativos dictados por la propia SEC a su respecto.
16. Que, en tercer lugar, Walmart señala que el Ministerio de Energía incurriría en una contradicción con su propio actuar en el pasado, acusando un cambio de criterio de la autoridad. Dicha alegación la fundamenta en la consulta formulada por la Secretaría de Estado a la SEC en el año 2019, a propósito de la solicitud de la Municipalidad de Recoleta, la cual derivó en que la autoridad sectorial resolvió que, dada la naturaleza técnica y legal del alumbrado público, se permitirá que las municipalidades sean consideradas como clientes libres a su respecto (pág. 6 de su escrito). Según Walmart, lo expuesto en este numeral, contravendría el propio criterio anterior del Ministerio de Energía de consultar al organismo especializado.
17. Que, finalmente, Walmart denuncia que la Secretaría de Estado habría obrado de manera improcedente al dictar el acto administrativo, al no considerar el estado procesal en que se encontraba la resolución dictada por el TDLC. Lo expuesto, ya que dicha resolución era "su condición habilitante", tal como lo señaló el Ministerio de Energía ante la autoridad de la competencia durante el año 2024. De este modo, alega que el acto administrativo impugnado se dictó mientras el informe del TDLC todavía no se encontraba firme y ejecutoriado. De hecho, indica que éste podría haber sido objeto de un recurso de reclamación ante la Excma. Corte Suprema, y pese a ello, la autoridad dictó la RE N°58/2024, que rebajaba el umbral de potencia conectada, tras pocos días de dictada la resolución en materia de competencia (pág. 5).
18. Que, finalmente, las tres recurrentes, a través de alegaciones de distinta naturaleza, señalan que el acto administrativo, en aquella parte que se impugna, se opondría expresamente a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en el año 2023. Lo expuesto, se fundamenta en la eventual contravención a lo dispuesto a través del pronunciamiento del máximo tribunal sobre la supuesta improcedencia del actuar de la SEC, al exigir a ciertos usuarios finales, requerimientos no contemplados en la norma (artículo 147° de la LGSE). En particular, los recurrentes se refieren al caso donde la Excma. Corte Suprema, conociendo de un recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Concesionaria Vespucio Norte Express S.A. ("AVN") en contra de la SEC decidió acoger la acción de reclamación de ilegalidad presentada por la concesionaria, la cual había sido rechazada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago (sentencia causa Rol N° 16.661-2022, de 8 de mayo de 2023). En este orden de ideas, el recurso administrativo guarda relación con el hecho de que AVN había solicitado a la SEC la interpretación de los requisitos para medir la potencia conectada y el cambio de categoría de cliente, lo cual fue negado por la autoridad sectorial, debido a la no concurrencia de los requisitos legales que hacían procedente su migración del régimen regulado al libre.
19. Que, el Ministerio de Energía, en consideración a los argumentos expuestos precedentemente, se hará cargo de cada uno de ellos, en conformidad al orden dispuesto en esta resolución. En particular, iniciará con el análisis de lo concerniente a la alegación referida a la supuesta extralimitación de facultades de esta Secretaría de Estado, con relación a la dictación del acto administrativo impugnado.
20. Que, según se señaló en el considerando 1. anterior, corresponde al Ministerio de Energía, de acuerdo con su ley orgánica, dispuesta en el decreto ley N° 2.224, y en particular el artículo 4°, letra d): "elaborar, coordinar, proponer y dictar, según corresponda, las normas aplicables al sector energía que sean necesarias para el cumplimiento de los planes y políticas energéticas de carácter general, así como para la eficiencia energética, la seguridad y adecuado funcionamiento y desarrollo del sistema en su conjunto". En efecto, la referida asignación de competencias debe entenderse en armonía con la atribución del propio artículo 147°, letra d), de la LGSE, norma que otorga expresamente al Ministerio de Energía la facultad para rebajar el umbral de potencia conectada para optar a cliente libre, previo informe del TDLC.
21. Que, el ejercicio de la potestad administrativa, en este caso, se enmarcó en el hecho de disponer, exclusivamente, la rebaja del umbral de potencia para optar a cliente libre, en los términos dispuestos en el propio precepto legal; esto es, modificando el guarismo contemplado por el legislador (de 500 a 300). Sin embargo, en virtud del cumplimiento del establecimiento de los elementos objetivos de todo acto administrativo, esto es: a) los motivos, b) el objetivo, y c) el fin, resultó esencial consignar un último elemento, a saber, d) las cláusulas accesorias o accidentales de la decisión administrativa (Cordero, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Colección Legal Monografías Escuela de Derecho PUCV, Valparaíso, 2023, p.530). En efecto, en base a la naturaleza erga omnes y la materia técnica sobre la que versa la RE N°58/2024, resultó necesario establecer en ella, en estricto apego a la ley, el modo en el cual debe cumplirse lo dispuesto en el acto administrativo, tal como da cuenta la parte resolutiva de dicho acto administrativo, en particular el resuelvo primero; 1°.- "Rebájese el límite de potencia conectada de 500 kilowatts a 300 kilowatts, por empalme asociado al suministro de cada usuario final, a efectos de que éstos puedan optar a un régimen de tarifa regulada o de precio libre, por un periodo mínimo de cuatro años de permanencia en cada régimen, comunicando el ejercicio del referido derecho de opción a la correspondiente concesionaria de distribución con una antelación de, al menos, 12 meses". En otras palabras, el resuelvo impugnado por las recurrentes, expone la normativa eléctrica en cuanto al modo de obtener la potencia conectada del usuario final, y dispone la forma en que debe implementarse su ejecución.
22. Que, lo expuesto se condice con el hecho de que la RE N°58/2024 es un acto administrativo de efectos generales, y dirigido no solo a todos los usuarios finales de energía, estén sometidos a un régimen regulado o libre de precios, sino a todos los administrados y sujetos regulados por la LGSE. De hecho, según dispone la doctrina, también citada por el profesor Eduardo Cordero Quinzacara, "en aplicación del principio favor libertatis [...] se admite la posibilidad de incorporar determinaciones accesorias no previstas normativamente en la medida en que las mismas viabilicen la constitución de una situación jurídica que, sin la misma, habría de ser denegada" (Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Editorial Iustel, 2016 p.158).
23. Que, dicha determinación accesoria, según la misma doctrina del profesor Cordero, debe reconocer dos requisitos básicos: a) ser rigurosamente coherente con la finalidad perseguida por la norma que regula el contenido principal del acto, del modo que se pueda deducir mediante criterios de lógica y razonabilidad estricta; y, b) la posibilidad de incluirlas debe ser objeto de una apreciación o interpretación restrictiva, por constituir una excepción a la regla general de la tipicidad del acto reglado (Cordero, Op cit).
24. Que, en ese entendido, la RE N°58/2024, en estricto apego a la ley, dispuso el nuevo guarismo (300 kilowatts) que constituye el límite del umbral de potencia necesaria para poder optar a cliente libre; pero, además, reiteró el modo que contempla la propia normativa sectorial para ejercer el derecho a optar por un cambio de régimen tarifario. De este modo, se precisó la forma de cálculo u obtención de la potencia conectada para alcanzar dicho guarismo (300 kilowatts), contenido en el mismo artículo 147° de la LGSE. Así, la RE N°58/2024 dispuso lo siguiente: 1. "Rebájese el límite de potencia conectada de 500 kilowatts a 300 kilowatts, por empalme asociado al suministro de cada usuario final, a efectos de que éstos puedan optar a un régimen de tarifa regulada o de precio libre, por un periodo mínimo de cuatro años de permanencia en cada régimen, comunicando el ejercicio del referido derecho de opción a la correspondiente concesionaria de distribución con una antelación de, al menos, 12 meses". Es decir, el Ministerio de Energía, en cumplimiento de la expresión de: a) los motivos, b) el objetivo, c) el fin, y d) las cláusulas accesorias o accidentales en el acto administrativo, dispuso en el acto no solo la decisión administrativa, sino también el modo en el cual debía producir sus efectos, de acuerdo con lo expresamente dispuesto por la LGSE por encontrarse dirigida a una universalidad de personas y/o sujetos regulados.
25. Que, de hecho, es la propia normativa sectorial la que dispone expresamente lo que debe entenderse como usuario final, potencia conectada y su modo de obtención/medición. Así, la LGSE, en su artículo 225°, letra l) define potencia conectada señalando que "se entenderá por: l) Potencia conectada: Potencia máxima que es capaz de demandar un usuario final, dada la capacidad del empalme". Ello, se encuentra en plena concordancia con lo establecido en el Reglamento de la LGSE, en su artículo 120, al establecer que: "Los clientes podrán contratar potencias hasta su potencia conectada. Se entiende por potencia conectada la potencia máxima que es capaz de demandar un usuario final dada la capacidad del empalme. La empresa distribuidora no podrá cobrar aportes reembolsables, a menos que el cliente solicite aumentar su potencia conectada. [...]". En el mismo sentido, y con total coherencia, la misma LGSE al definir el concepto de usuario final establece que todas las obligaciones derivadas del servicio eléctrico para con la empresa suministradora quedarán radicadas en un inmueble o instalación, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 225°, letra q) de dicho cuerpo normativo.
26. Que, asimismo, la Ley N°18.410 confiere a la SEC la facultad de interpretar las normas cuyo cumplimiento le corresponde fiscalizar en materia eléctrica. Así dispone expresamente que, le corresponderá: "Aplicar e interpretar administrativamente las disposiciones legales y reglamentarias cuyo cumplimiento le corresponde vigilar, e impartir instrucciones de carácter general a las empresas y entidades sujetas a su fiscalización" (artículo 3, N°34).
27. Que, en ejercicio de sus atribuciones legales, y a propósito de su actuación en la resolución de solicitudes de interpretación de terceros, la SEC ha dispuesto reiteradamente cuáles deben ser los requisitos técnicos o condiciones del usuario final de energía, para autorizar la migración de clientes de régimen tarifario (libres o regulados). En este contexto, las distribuidoras y la antedicha autoridad han negado lugar a la solicitud de migración de algunas empresas que han solicitado el cambio de régimen tarifario; entre ellas, empresas de telecomunicaciones y supermercados. De este modo, es posible constatar que la SEC ha adoptado un criterio consistente y permanente en la materia, en cuanto a la naturaleza de los requerimientos técnicos necesarios para autorizar dicha migración, y el cumplimiento de las condiciones impuestas por la normativa eléctrica para obtener la potencia conectada del respectivo usuario final.
28. Que, en concordancia con lo señalado en el considerando anterior, la SEC ha señalado reiteradamente que la referida autorización se realiza únicamente en consideración a la normativa aplicable y a las características de las instalaciones del respectivo solicitante. De hecho, las razones expuestas por el organismo sectorial para rechazar una solicitud de una empresa de telecomunicaciones han sido las siguientes: i) no se trata de un cliente único, porque los empalmes se encuentran conectados a distintas empresas concesionarias, y se ubican en distintas comunas y se alimentan desde subestaciones primarias distintas; y, ii) no puede aplicarse un solo precio al cliente libre, porque las tarifas de peajes son específicos para cada comuna, los que dependen a su vez, de la subestación primaria de distribución (Oficio N°233786, de 2024 y Oficio N° 212129, de 2024). Asimismo, para el caso de una empresa de supermercados, ha dispuesto como razones de rechazo las siguientes: i) los locales se encuentran en distintas comunas, con empalmes alimentados desde subestaciones primarias distintas, y ii) no pueden considerarse como un cliente único porque los empalmes se encuentran conectados a distintas empresas concesionarias (Oficio N°217980, de 2024).
29. Que, en ambos casos, la SEC ha señalado que las características técnicas de estos usuarios finales impedirían registrar en una sola medida los consumos de energía y potencia de todos los elementos conectados a los empalmes independientes, como exigen las normas de facturación eléctrica. Por lo demás, ello imposibilitaría determinar la demanda máxima de potencia leída del cliente para efectos sistémicos, y aplicar un solo precio por parte de la distribuidora de energía. Todo lo cual, contravendría expresamente las normas que regulan la facturación a clientes libres, bajo el decreto N° 4T/2018.
30. Que, el referido decreto N° 4T/2018 define en el numeral 4 de su artículo único al peaje de distribución. Lo hace señalando que éste constituye el pago mensual al que están obligados a efectuar a la respectiva concesionaria de distribución quienes transporten electricidad y hagan uso de las instalaciones de distribución de la misma concesionaria, para dar suministro a usuarios o clientes no sujetos a regulación de precios (clientes libres), por concepto de servicio de transporte de electricidad prestado por una empresa concesionaria de distribución. Así expresa: [...] El peaje de distribución aplicable al suministro de cada cliente no sujeto a regulación de precios se determinará en función de los consumos de energía y potencia del cliente, conforme las fórmulas y condiciones establecidas en el numeral 6 del presente decreto. Asimismo, dicho peaje considerará un cargo fijo por concepto de medición, facturación y atención al cliente, independiente de los consumos de energía y potencia de éste [...].
31. Que, finalmente, el decreto N° 4T/2018 define en el numeral 2.2. de su artículo único, las categorías de clientes no sujetos a regulación de precios disponiendo lo siguiente: "Son clientes en alta tensión aquellos que están conectados con su empalme a líneas cuyo voltaje es superior a 400 volts. Son clientes en baja tensión aquellos que están conectados con su empalme a líneas cuyo voltaje es igual o inferior a 400 volts".
32. Que, por lo expuesto, y en base a las diversas disposiciones aludidas, en los casos referidos anteriormente, la SEC ha rechazado que la potencia conectada de un usuario final se pueda obtener agrupando empalmes que se encuentren en distintas instalaciones, aunque éstas últimas pertenezcan a una misma organización o empresa. Ello, debido a que la normativa en su conjunto es clara en señalar que la potencia conectada es aquella "potencia máxima que es capaz de demandar un usuario final, dada la capacidad del empalme" y que al definir usuario final establece que "todas las obligaciones derivadas del servicio eléctrico para con la empresa suministradora quedaran radicadas en un inmueble o instalación". Asimismo, son las propias normas que regulan el peaje de distribución de cargo de los clientes libres, las que exigen una sola medida de los consumos de energía y potencia, impidiendo medir y facturar los consumos de energía y potencia del usuario final ante una agrupación de empalmes.
33. Que, adicionalmente, dichos criterios fueron confirmados no solo de modo reiterado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago (entre ellos, Rol N° 569-2021, N° 161-2024, N° 500-2024), que tuvo que conocer sendos recursos de reclamación de ilegalidad interpuestos por clientes de suministro eléctrico en contra de la SEC, sino también, de modo reciente por la Excelentísima Corte Suprema. Así sucedió en la causa Rol N°51.522-2024, sobre reclamo de ilegalidad interpuesto por Telefónica Chile S.A. y Telefónica Móviles Chile S.A. en contra de la SEC, por la emisión del oficio ordinario N° 233786, de 1 de julio de 2024, y cuya sentencia fue dictada con fecha 8 de enero de 2025.
34. Que, la Excma. Corte Suprema en este fallo, declara que no ha existido una ilegalidad en la conducta de la SEC, por cuanto la interpretación sostenida por ésta al resolver la solicitud de las recurrentes se condice plenamente con la normativa eléctrica y el ejercicio de sus potestades. Así dispone que el artículo 147°, "al utilizar las expresiones "potencia conectada" y "usuario final" debe entenderse, a la luz de las definiciones entregadas por el mismo cuerpo normativo, que necesariamente se refiere a no más de un empalme en instalaciones interiores. En otras palabras, la normativa asocia al usuario final con un empalme determinado y no con una pluralidad de ellos" (cons.4°).
35. Que, asimismo, la sentencia de la Excma. Corte Suprema sostiene que la interpretación de la recurrente (Movistar) sobre la eventual contradicción en que incurriría la SEC, al desconocer un fallo de la Excma. Corte Suprema del año 2023, no es tal. En efecto, señala que el caso mencionado por la recurrente debía recibir un tratamiento distinto al de la actora, ya que lo que se tuvo a la vista para determinar la agrupación de empalmes decía relación con la distinta naturaleza del usuario y del suministro de energía a que se refería aquel caso. Así el Máximo Tribunal dispone que "la Autopista Vespucio Norte es una obra que debe ser considerada como un solo todo indivisible [al ser un concesionario de obra pública] y se encuentra emplazada en un bien nacional de uso público, todas circunstancias que impiden que se le otorgue el mismo tratamiento que a las instalaciones objeto de estos antecedentes" (Cons.6°).
36. Que, en consecuencia, lo obrado por este Ministerio al dictar la RE N°58/2024, se encuadra plenamente con la normativa sectorial, esto es, la LGSE, su Reglamento y el decreto N° 4T/2018. Asimismo, es congruente con el ejercicio de la potestad interpretativa de la SEC y sus diversos pronunciamientos sobre los requerimientos para optar a la migración entre regímenes tarifarios. Finalmente, se aviene y respeta plenamente la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, la cual confirma la actuación de la SEC a este respecto. Todo lo expuesto, deviene en un correcto ejercicio de la potestad otorgada a esta Secretaría de Estado, por medio del artículo 147°, letra d) de la LGSE.
37. Que, de este modo, se ha dado cumplimiento al principio de legalidad que debe revestir el ejercicio de la potestad de la Administración. Tal como lo señala la doctrina: "los órganos de la Administración del Estado, deberán actuar conforme a las atribuciones y competencias otorgadas, con la prohibición de guiarse por el mero capricho, arbitrariamente o sin considerar la finalidad de la actividad pública determinada por el ordenamiento jurídico" (Osorio. C y Vilches L. Derecho Administrativo Tomo I, Ediciones Der, 2020, p. 287). Asimismo, se ha dado cumplimiento a los requisitos de legalidad interna de todo acto administrativo, según se señalara en los considerandos precedentes. En ese sentido, las potestades solo pueden ser ejercidas para los fines previstos por las normas que las otorgan, y así fue en el caso de la dictación de la RE N°58/2024, la cual, además de cumplir los elementos de motivo, forma y fin, también se ajustó al elemento formal de competencia.
38. Que, en este orden de ideas, al ser el acto administrativo impugnado, un acto decisorio o de voluntad orgánica que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas de terceros, pues mediante ellos se innova en la realidad jurídica (véase STC Rol: N°10175-2021, Cons.62), es del parecer de este Ministerio, tal como ya se señaló anteriormente, que resulta necesario que éstos tengan cláusulas accesorias para la ejecución material del mismo, por parte de sus destinatarios.
39. Que, la Constitución Política de la República, en el artículo 7, ordena a los órganos públicos actuar en la forma que prescriba la ley. Por lo mismo, y considerando que es la propia LGSE la que define la forma de determinar la potencia conectada, al usuario final y la forma de realizar la correspondiente facturación, se procederá igualmente a modificar la RE N°58/2024, y hacer -en el nuevo acto que consiguientemente corresponderá dictar- una remisión expresa a todas las normas que regulan la materia.
40. Que, lo anterior, se hará considerando el argumento que plantea Movistar en su reposición en cuanto a que el Ministerio, "no se limita a rebajar el umbral, sino que además establece en la misma resolución la forma en que debe ser calculada la potencia conectada respecto de cada usuario final", lo cual "excedería la potestad conferida", por lo cual se resolverá acoger parcialmente el argumento de legalidad de las recurrentes, en particular en los términos en los cuales fue promovida por Movistar. Lo expuesto, se hará para el pleno cumplimiento del elemento de forma que debe tener todo acto de la autoridad, procediéndose a la corrección del acto administrativo impugnado. De este modo, en entender de esta Secretaría de Estado, se dará cumplimiento irrestricto al principio de legalidad.
41. Que, con el objeto de perseguir el mismo fin público analizado, y que fuera descrito precedentemente, dando cumplimiento así a los requisitos de todo acto administrativo, en cuanto a expresar el modo en el cual debe cumplirse lo dispuesto en el mismo, el Ministerio de Energía procederá a eliminar del acto impugnado la expresión ", por empalme asociado al suministro de cada usuario final,". Asimismo, acto seguido, se adicionará un resuelvo relativo a tener presente que, "a efectos de determinar la potencia conectada del usuario final, remítase a la normativa eléctrica aplicable, en particular, al propio artículo 147, el artículo 225°, letra l) y q) de la GSE y al artículo 120 del decreto supremo N° 327, de 1997, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos".
42. Que, en cuanto al resto de las alegaciones formuladas por las recurrentes, se pasarán a analizar detalladamente en lo sucesivo, rechazándolas desde ya íntegramente, por los motivos fundados que se señalarán a continuación.
43. Que, en primer lugar, sobre el argumento referido a que este Ministerio habría adicionado un requisito adicional o extralegal a los actuales requerimientos contemplados por la normativa eléctrica, para proceder a la migración desde un régimen de tarifas regulado a libre, ello no resulta ser efectivo. De hecho, según se analizó en los considerandos anteriores, es la propia LGSE, su Reglamento y el decreto N°4T/2018, los que regulan la forma en que debe determinarse la potencia conectada del usuario final, a efectos de hacer ejecutable (o viable) el derecho de opción conferido por el artículo 147° letra d) de la LGSE, ante la concesionaria de distribución correspondiente.
44. Que, en lo referido a la supuesta invasión de la facultad interpretativa en que habría incurrido la autoridad al dictar la RE N°58/2024, esta Secretaría de Estado debe hacer presente que, en el caso, ocurre precisamente lo contrario. De hecho, al dictar el acto administrativo impugnado se consideró, expresamente, la interpretación que hace la SEC respecto al modo de obtener la potencia conectada del usuario final que contempla la LGSE. En dicho sentido, cabe señalar que mediante oficio ordinario N° 233786, de 1 de julio de 2024, la SEC señaló que "al referirse el artículo 225, letra l) en la LGSE a "la capacidad de empalme", entiende este Servicio que el legislador asocia la noción de usuario final con un empalme determinado, y no con algún número indeterminado de ellos". Asimismo, fue la propia SEC quien proporcionó los argumentos técnicos que impedirían la agrupación de empalmes, basándose en la imposibilidad de determinar la demanda máxima de potencia leída del cliente, para efectos del reconocimiento del retiro de potencia de la empresa suministradora que mantendría un contrato de suministro con el eventual cliente libre. Lo expuesto, resulta ser obligatorio para efectos de los balances de inyecciones y retiros que debe efectuar el Coordinador Eléctrico Nacional, deber que no podría ser cumplido en el caso de tener empalmes que se encontraran en distintos puntos geográficos, alimentados desde subestaciones primarias distintas.
45. Que, asimismo, es la propia SEC la que al referirse al artículo 147° de la LGSE letra d), aclara -a la también recurrente en este procedimiento- que la respuesta otorgada a la Municipalidad de Recoleta en el año 2020 es exclusivamente atingente al alumbrado público municipal, y no al caso de cualquier instalación. Así consta en el oficio N° 217980, de 21 de marzo de 2024. Es decir, en dicha oportunidad, la SEC se refirió a instalaciones de consumo no interiores, ubicadas en bienes nacionales de uso público, y ubicadas dentro de los límites de la comuna correspondiente, interpretación que no fue modificada en modo alguno por la RE N°58/2024.
46. Que, en cuanto a que el acto administrativo impugnado contravendría los supuestos objetivos de política pública detrás del artículo 147° de la LGSE, esta Secretaría de Estado no comparte los argumentos de las recurrentes. En sus presentaciones las empresas recurrentes señalan que el objetivo de este Ministerio al concurrir al TDLC era el de "ampliar el espectro de clientes elegibles", sin embargo, aquella finalidad no se desprende de las presentaciones realizadas por esta Cartera de Estado. Así es posible verificar en la solicitud de consulta de fecha 13 de diciembre de 2023, o en las observaciones al procedimiento de consulta, de folio 221, de 2 de julio de 2024 ante el TDLC.
47. Que, según la presentación del Ministerio ante el TDLC, a folio 221 de dichos autos, la finalidad del procedimiento de consulta, y en particular, el objetivo de la atribución conferida al TDLC mediante el inciso final del artículo 147° de la LGSE, "es procurar la correcta operación y protección de los agentes del mercado eléctrico, en particular, en el segmento de la distribución eléctrica y el suministro de energía a usuarios finales. Con ello se evita que la intervención regulatoria de la Cartera, relativa al establecimiento del límite de potencia conectada para optar a cliente libre, produzca, eventualmente, efectos negativos o distorsiones en el o los mercados relevantes, poniendo en peligro el cumplimiento de las normas contenidas en el DL 211".
48. Que, en la misma dirección, este Ministerio, mediante la dictación de la RE N°58/2024, ha velado por cumplir irrestrictamente la normativa eléctrica vigente, reconociendo que la rebaja del umbral únicamente afectaría a "cierto segmento de clientes regulados", los cuales deberían cumplir no solo con los requisitos que contempla el propio artículo 147° de la LGSE (numeral 1° de su parte resolutiva), sino también, con la adecuación a los aspectos técnicos que recoge el resto de la regulación eléctrica. Así se dispuso en el numeral 2° de la parte resolutiva del acto administrativo impugnado al establecer lo siguiente: "Téngase presente que aquellos usuarios finales sujetos a fijación de precios que opten por ejercer su derecho a contratar a precio libre deberán dar cumplimiento a la normativa vigente".
49. Que, en cuanto a las alegaciones de Walmart referidas a que el acto administrativo no estaría motivado en aquella parte referida a la expresión "por empalme", esta Secretaría de Estado es del parecer que la RE N°58/2024 se encuentra plenamente fundamentada. A mayor abundamiento, se hicieron presentes en dicho acto administrativo, las razones de política pública, normativas, técnicas y económicas que dieron pie a la configuración de la decisión administrativa. De hecho, además de la labor propia de este Ministerio, contó con diversos insumos aportados por distintos actores del mercado eléctrico durante, o a propósito, del proceso de consulta administrativa ante el TDLC. De este modo, aquella parte del resuelvo del acto impugnado referido al "empalme" no requería una definición mayor a la ya contemplada en la propia LGSE, su reglamento y el decreto N°4T/2018, ya que responde únicamente al establecimiento de la forma de operativizar lo resuelto, determinado por la necesidad de disponer el modo en el cual el acto administrativo debe producir sus efectos.
50. Que, en efecto, según la Contraloría General de la República en su Dictamen N°E534593N24, de 31 de agosto de 2024, los actos administrativos cumplen con el deber de motivación cuando cuentan con "un fundamento racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende ilegítimo", por lo que un acto como el impugnado, el cual contó con la expresión de las más diversas razones y fundamentos, no puede devenir en uno carente de motivación. Más cuando dicha decisión administrativa, según ya se manifestó, obedece a la estricta aplicación de la regulación eléctrica vigente, y en directa armonía con lo resuelto por la SEC y los tribunales superiores de justicia.
51. Que, por tanto, más allá de existir una plena motivación en el propio acto, para el caso particular de aquello que se impugna en este procedimiento, existe -además- una motivación no contextual o in aliunde (Tawl, G. y Monti, L. La motivación del acto administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998 p. 243), la cual aparece en fuentes distintas del acto al que motiva, pero en directa relación con él. En efecto, son las propias recurrentes las que deberían estar en conocimiento de esta motivación in aliunde, al ser las mismas empresas recurrentes las que concurrieron previamente a la SEC a solicitar la interpretación del artículo 147°, letra d), de la LGSE durante el año 2023, y ante su insatisfacción por la respuesta obtenida, decidieron recurrir de ilegalidad administrativa durante el 2024. Estos últimos recursos fueron fallados y rechazados por la Iltma. Corte de Apelaciones, antes del inicio del presente procedimiento.
52. Que, el hecho de sostener una interpretación distinta o no deseada sobre determinada normativa o regla, no convierte al acto administrativo en infundado. Al respecto, cabe señalar que la mera discrepancia con lo expresado en el acto (o en parte de él) no importa que éste carezca de la expresión de su fin y de razones lógicas que lo sustenten. Asimismo, es contradictorio sostener un argumento referido a la falta de motivación del acto administrativo, cuando la misma presentación del recurrente señala que comparte plenamente el fin o motivo del mismo acto. Así, señala que "Walmart no pretende impugnar la decisión del Ministerio de rebajar el límite de potencia conectada de 500 kW a 300 kW. Esta parte coincide con que dicha rebaja se adecúa a la realidad de la prestación del servicio de suministro eléctrico, beneficiando a todos los clientes finales -especialmente las PYMES- que podrán migrar al régimen de cliente libre". De este modo, no resulta claro para esta Secretaría de Estado cómo es que el acto administrativo, incluso en aquella única parte que fuera impugnado por Walmart, carecería de motivación.
53. Que, en lo referido a la supuesta arbitrariedad y discriminación con la que habría actuado esta Secretaría de Estado en la dictación de la RE N°58/2024, alegación que fue promovida por Walmart en su presentación, es necesario señalar que su fundamentación también adolece de claridad. En sus palabras, con el acto administrativo impugnado existiría una restricción unilateral del ámbito de la aplicación del artículo 147°, letra d) de la LGSE, "impidiendo que usuarios finales que cumplen con los actuales requisitos para la migración, puedan hacerlo". Adiciona que ello infringiría un principio del derecho administrativo, la llamada "prohibición de reforma en perjuicio del Administrado". Sin embargo, dichas razones, no tienen relación ni se avienen con la realidad del procedimiento de migración de régimen tarifario, ni con el ámbito de las competencias de este Ministerio.
54. Que, son las respectivas concesionarias de distribución de energía eléctrica, y no el Ministerio de Energía, quienes reciben la solicitud de cambio de régimen o categoría de parte de los clientes de energía, y verifican el cumplimiento de los requisitos técnicos y normativos para la migración. A mayor abundamiento, es la propia Walmart quien en su presentación acompañó en el segundo otrosí las cartas enviadas por Acuenta y Express (empresas de su propiedad) a las distribuidoras FRONTEL, SAESA, CGE y ENEL, así como las respuestas a dichas cartas. Por ejemplo, FRONTEL responde lo siguiente respecto a la referida solicitud: "En referencia a su carta de fecha 21 de noviembre de 2023, en la que nos informa sobre su intención de cambiar de régimen tarifario regulado a libre a una serie de empalmes en múltiples propiedades, le comentamos que su solicitud no es viable".
55. Que, asimismo, y tal como ya se ha señalado reiteradamente en considerandos anteriores, es la SEC quien tiene la competencia legal para interpretar la normativa eléctrica, así como de instruir a las distribuidoras de energía para que accedan al cambio de la categoría de determinado cliente, no el Ministerio de Energía. En efecto, resulta evidente que aquello está en pleno conocimiento de Walmart, ya que, dentro de los documentos acompañados en su presentación, está aquel referido a la presentación de una carta de Acuenta enviada a la SEC (sin fecha), la cual señala en su petitorio que: "Instruya a SAESA para que acceda al cambio de régimen tarifario, permitiendo la migración de Acuenta a la modalidad de cliente libre". Por lo expuesto, no resulta plausible arribar a una conclusión como la manifestada por la recurrente, en orden a concluir que esta Secretaría de Estado, o el acto administrativo que rebajó el umbral de potencia conectada para poder optar a ser cliente libre, podrían tener la aptitud de impedir que usuarios finales que cumplen con los actuales requisitos para la migración puedan hacerlo. Lo mismo se extiende para aquello referido a la supuesta "restricción unilateral del ámbito de la aplicación del artículo 147, letra d) de la LGSE" que importaría el acto administrativo impugnado, ya que, según se señalara en los considerandos precedentes, es la SEC el organismo llamado a determinar el ámbito de aplicación del artículo, y no esta autoridad.
56. Que, ahora, en cuanto a lo señalado por Walmart respecto a la "prohibición de reforma en perjuicio del Administrado", tampoco resulta claro cómo es que el acto administrativo impugnado infringe el derecho consagrado en el artículo 41 de la Ley N° 19.880. Dicho derecho, que resguarda las garantías del administrado en el derecho administrativo sancionador, requiere demostrar el eventual perjuicio en la actual posición jurídica que mantiene el recurrente. Es decir, debe indicarse cuál era la posición o estado previo, y el posterior del recurrente respecto al acto administrativo, así como la configuración de un procedimiento sancionatorio en su contra, o aquello que revista un detrimento a su respecto.
57. Que, respecto a la materia discutida en este recurso, no ha existido el ejercicio de ninguna potestad sancionadora en contra de Walmart por parte de la Administración. Tampoco se ha agravado la posición que Walmart mantenía previo a la publicación en el Diario Oficial de la RE N°58/2024, fecha en la cual ya había sido notificado del rechazo de su recurso de reclamación de ilegalidad contra la SEC, ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, a saber, el 27 de noviembre de 2024. En otras palabras, la posición de Walmart en esta materia ha permanecido inalterada, ya que nunca tuvo a su favor una interpretación distinta a la sostenida por las respectivas concesionarias de distribución, la SEC, los tribunales superiores de justicia a su respecto, y más relevante aun, del propio texto de la normativa eléctrica. En dicho sentido, no es plausible sostener que el acto administrativo impugnado lo perjudicó, de algún modo, en el estado de sus derechos u obligaciones pasadas, presentes o futuras.
58. Que, sin perjuicio de lo anterior, es dable recordar que la prohibición de reforma en perjuicio del Administrado no es un principio absoluto. La Contraloría General de la República ha señalado que "en la medida en que la ley sectorial faculta a la autoridad, cuando conoce de un recurso, para modificar o invalidar la decisión adoptada, como resulta del artículo 28 del decreto N° 900, el legislador estaría confiriéndole potestad para decidir también en perjuicio de quien recurre". Así sucede, a modo ejemplar, en los dictámenes 33.451, de 2019; 27.803, de 2019; 13.606, de 2018; 2.508, de 2018; 20.805, de 2017; y 86.160, de 2016, entre otros.
59. Que, por lo expuesto, debió fundamentarse por la recurrente de qué forma el acto administrativo (RE N°58/2024), de efectos generales, supuestamente infringía el artículo 41 de la Ley N° 19.880 a su respecto. Ello más cuando, lo que esta Secretaría de Estado hizo fue ejercer una potestad discrecional conferida por la propia normativa eléctrica, en los términos que ésta última lo disponía y dirigida al segmento de clientes que, por ley y aptitud técnica, están en la posición de ejercer una opción.
60. Que, de hecho, según se consignó previamente, el resuelvo segundo de la RE N°58/2024 señaló que "(...) aquellos usuarios finales sujetos a fijación de precios que opten por ejercer su derecho a contratar a precio libre deberán dar cumplimiento a la normativa vigente". Así, no resulta razonable sostener que el acto administrativo impugnado sería arbitrario y discriminatorio, en los términos sugeridos por Walmart.
61. Que, en cuanto a lo alegado por Walmart respecto a la contradicción en que incurriría el Ministerio de Energía al dictar el acto administrativo, contraviniendo sus actos anteriores en lo referido a la solicitud interpretativa que realizó años atrás a la SEC, es del caso señalar que aquel argumento no resulta comprensible para esta autoridad. En particular, de su presentación no se desprende qué conducta sería la reprochable, o cuál sería la contradicción particular de la actual Secretaría de Estado respecto a lo que el Subsecretario, de ese entonces, consultó en el año 2020, a la autoridad sectorial.
62. Que, a través del oficio N° 1443, de 2020, el Ministerio de Energía, a raíz de la entonces solicitud de la Municipalidad de Recoleta, solicitó a la SEC pronunciarse sobre la naturaleza jurídica-técnica del alumbrado público. Lo anterior, con el único objeto de saber si dicho alumbrado se circunscribía a la categoría de clientes libres o clientes regulados. Así quedó consignado expresamente en el referido oficio. Por otro lado, en su respuesta la SEC, a través del oficio N° 714, de 2020, señaló que el alumbrado público estaba en una situación particular. De este modo, no resultaría aplicable a su respecto la distinción entre usuario final y cliente, "confundiéndose ambos conceptos en un único usuario". De hecho, destaca que la categoría especial estaría ya reconocida por un tribunal de alzada, la que dispuso que el cobro o facturación en estos casos se realiza sin utilizar un equipo de medida, pues se basa en el número de luminarias asociadas al parque de lámparas que se encuentran conectadas a la red de distribución eléctrica, considerándose como un único suministro (Causa Rol 703-2017, Corte de Apelaciones de Valparaíso).
63. Que, si lo reprochable para Walmart es que este Ministerio haya concurrido a la SEC para solicitar un pronunciamiento técnico y/o interpretativo sobre el sentido de ciertos artículos de la LGSE, ello resulta ser controvertible. De hecho, aquellas acciones solo correspondían al ejercicio efectivo de las funciones propias de cada organismo. Por otro lado, antes del año 2020, no existía el interés por parte de clientes regulados en orden a solicitar que usuarios finales que contaran con más de un empalme, pudieran ser agrupados para efectos de alcanzar el límite de potencia conectada necesaria, y así optar a cambiar a un régimen libre de precios. Incluso, según se señaló, en aquella oportunidad únicamente se solicitó informar sobre el caso de los alumbrados públicos, y no de cualquier bien inmueble o instalación de un usuario final de energía eléctrica. De este modo, ante la evidencia de los argumentos esgrimidos por la SEC, los cuales han sido confirmados por los órganos jurisdiccionales, no es razonable sostener la necesidad de solicitar como Ministerio de Energía un nuevo pronunciamiento del organismo sectorial.
64. Que, según da cuenta el caso de la Municipalidad de Recoleta y su alumbrado público, la SEC resolvió instruir a la distribuidora para que accediera al cambio de régimen, bajo determinadas premisas que hacían que dicho caso fuera particular, y exclusivo, para el caso de una municipalidad. Así, debían tratarse de instalaciones de consumo exteriores, con empalmes ubicados en bienes nacionales de uso público, debiendo encontrarse en la misma comuna y dentro del área de concesión de una misma distribuidora (resolución exenta N° 31.746 de 2020).
65. Que, de hecho, fue la misma SEC que, ante el incumplimiento de este último requisito, no autorizó a la autopista AVN a migrar al segmento de cliente libre, puesto que dicha concesionaria tenía empalmes emplazados en siete comunas distintas. Ello demuestra una vez más que la SEC ha mantenido su criterio inalterable en el tiempo, y ha actuado en conformidad a la normativa eléctrica. Así lo demuestran sus Oficios N° 1630, de 2018 y N° 17335 y N° 17437, ambos de 2019, en adelante.
66. Que, sin perjuicio de lo anterior, la Excma. Corte Suprema en el recurso de ilegalidad de AVN en contra de la SEC, causa Rol N° 16.661-2022 consideró que el caso de dicha autopista no podía sustraerse del hecho que debía ser considerada, en términos legales, como una unidad indivisible. Así dispuso que, al ser la instalación una concesión pública, debe ser considerada como un solo todo, más allá de que se encuentre emplazada en varias comunas. De esta forma, se confirmó por la Excma. Corte el criterio interpretativo de la SEC en cuanto a los requerimientos considerados como excepcionales para ciertos clientes que, contando con más de un empalme, quisieran agruparlos a efectos de alcanzar la potencia conectada exigida por la normativa eléctrica. Dichos requisitos dicen relación con la existencia de instalaciones de consumo exteriores y la necesidad de encontrarse emplazado en un bien nacional de uso público, aunque se innovó, en cuanto a la consideración a la naturaleza legal del concesionario y de su concesión. Por lo expuesto, es que se decidió acoger dicha reclamación de ilegalidad, permitiendo la migración de AVN, y optar por un régimen libre de precios.
67. Que, dichas consideraciones expuestas para el caso de AVN, fueron reiteradas por el mismo tribunal superior de justicia durante el presente mes de enero de 2025, al rechazar íntegramente el reclamo de ilegalidad interpuesto por Movistar, también recurrente en este procedimiento. En dicha sentencia se estableció que la empresa no podía optar a cambiar de categoría de cliente, debido a que no cumplía los requerimientos de la normativa eléctrica ya analizados supra, y tampoco se podía enmarcar en aquellos otros casos -excepcionales- según lo establecido para AVN y la Municipalidad de Recoleta.
68. Que, finalmente, en cuanto al reproche que realiza Walmart respecto al momento en el cual este Ministerio habría dictado el acto administrativo impugnado, es necesario recordar ciertos aspectos legales que revisten particular relevancia. En efecto, la alegación dice relación con el cuestionamiento a la legalidad del proceder de la autoridad al no respetar una resolución del TDLC, que no se encontraba ejecutoriada. Sin embargo, según se analizó detalladamente en la presentación de esta Secretaría de Estado ante el TDLC, a folio 221, de 2 de julio de 2024, la evacuación de un informe de competencia como el solicitado, obedece al ejercicio de las potestades administrativas o extra jurisdiccionales con las que cuenta el órgano especializado en materia de competencia, esto es, su naturaleza se acerca más a la de un acto administrativo, que a la de una sentencia judicial. Por lo mismo, no resulta jurídicamente adecuado el ejercicio que hace Walmart de homologar la emisión de un informe con la dictación de una resolución; esta última dispuesta en el ejercicio de las potestades jurisdiccionales del TDLC.
69. Que, según se señalara en el procedimiento llevado ante el TDLC por el Ministerio de Energía, la potestad informativa del organismo especializado en competencia ya ha sido reconocida como tal, por el Honorable Tribunal Constitucional. Así ha señalado lo siguiente: "El informe consiste en una opinión técnica especializada que debe encontrarse suficientemente argumentada, para lo cual debe basarse en antecedentes fácticos y jurídicos que le sirvan de fundamento, que busca ilustrar, servir de insumo, o sea, de una opinión que pueda ser tomada o no en cuenta por el órgano con competencia para tomar una decisión que produzca efectos jurídicos. La norma impugnada en el requerimiento y contemplada en el Art. 31 del DL. 211 se ubica entonces dentro del procedimiento no contencioso a que alude dicho cuerpo legal. Se trata de juicios técnicos específicos que la ley confía al TDLC, ya que producirán efectos en el mercado o que se tomarán en cuenta por otros organismos estatales" (STC: Rol 9847-2020, 3 de junio de 2022).
70. Que, a mayor abundamiento, el Informe en Derecho del Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile, a cargo de Francisco Agüero Vargas, de 22 de abril de 2015, señala que en el caso de otorgarse la atribución para dictar informes lo que ejerce el TDLC, es una potestad administrativa, donde no hay una controversia entre partes, "sino que el TDLC actúa formulando e implementando una determinada política pública de promoción de la competencia" ("Incumplimiento y modificación de medidas de mitigación establecidas por el TDLC", p. 10). Por lo cual, según establece el artículo 51 de la Ley N° 19.880, "los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior. Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general". En consecuencia, en cuanto acto administrativo, el Informe emitido por el TDLC causó inmediata ejecutoriedad.
71. Que, sin perjuicio de lo anterior, y considerando la normativa que regula el procedimiento contemplado para el ejercicio de la potestad reconocida en el artículo 18 N° 7 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 211, de 1973, la emisión del Informe era susceptible de recurso de reposición, no de reclamación ante la Excma. Corte Suprema (artículo 31 DL N° 211).
72. Que, incluso, aunque se pudiera llegar a sostener que resultaba ser procedente un recurso de reclamación en contra de la emisión de un Informe, este "no suspendería el cumplimiento del fallo, salvo lo referido al pago de multas" (artículo 27 DL N° 211). El peso de dicho argumento normativo es lo que lleva a desechar íntegramente la alegación de Walmart, en particular, en cuanto a que la resolución del TDLC no se encontraba ejecutoriada, y era probable que fuera objeto de reclamación ante la Excma. Corte Suprema.
Resuelvo:
Primero: Acógese parcialmente los recursos de reposición interpuestos, en los términos dispuestos en el presente acto administrativo.
Segundo: Modifíquese la Resolución N° 58, de 2024, del Ministerio de Energía, en los siguientes términos:
1.- Elimínase en su resuelvo 1° la frase ", por empalme asociado al suministro de cada usuario final,".
2.- Agrégase el siguiente resuelvo 3°, nuevo, del siguiente tenor:
"3°.- A efectos de determinar la potencia conectada del usuario final, remítase a la normativa eléctrica aplicable, en particular, al propio artículo 147, el artículo 225°, letra l) y q) de la LGSE y al artículo 120 del decreto supremo N° 327, de 1997, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos".
Tercero: Publíquese en el Diario Oficial la presente resolución, en conjunto con aquella que modificará la Resolución N° 58, de 2024, del Ministerio de Energía.
Cuarto: Déjase constancia que en conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 59 de la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, la presente resolución pone fin a la vía administrativa.
Anótese, notifíquese y archívese.- Diego Pardow Lorenzo, Ministro de Energía.
Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda Atte. a Ud., María Fernanda Riveros Inostroza, Jefa División Jurídica, Subsecretaría de Energía.