OTORGA A EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD S.A. CONCESIÓN PROVISIONAL PARA PROYECTO CENTRALES HIDROELÉCTRICAS NELTUME - CHOSHUENCO
Núm. 19.- Santiago, 18 de abril de 2008.- Vistos: El D.F.L. Nº 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L. Nº 1, de 1982, del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos, en adelante la Ley; el Reglamento aprobado por Decreto Nº 327, de 1997, del Ministerio de Minería; lo dispuesto en la ley Nº 18.410, Orgánica de esta Superintendencia, y la resolución Nº 520, de 1996, de la Contraloría General de la República, sobre exención del trámite de toma de razón.
Considerando:
1º.- Que la Empresa Nacional de Electricidad S.A., ENDESA, mediante carta de fecha 31/05/07, solicitó una concesión provisional, de una duración de dos años a contar de su fecha de otorgamiento, para realizar los estudios de ingeniería y de medio ambiente que más adelante se señalan, en la Región de Los Ríos, provincia de Valdivia, comuna de Panguipulli, tendientes a evaluar el desarrollo de un proyecto de generación hidroeléctrica que considera la utilización de los derechos de aprovechamiento de aguas de que es titular ENDESA sobre las aguas de los afluentes al Lago Pirehueico y sobre aguas en el río Llanquihue, con un potencial de generación de aproximadamente 525 MW. Dicho proyecto está constituido por las siguientes centrales:
a) Central Hidroeléctrica Neltume: Ubicada en la Región de Los Ríos, Provincia de Valdivia, comuna de Panguipulli, a 115 Km al este de la ciudad del mismo nombre, entre el lago Pirehueico, del cual nace el río Fui, y el lago Neltume. En este tramo se podría construir una central hidroeléctrica de una potencia de generación aproximada de 400 MW.
La central captaría las aguas a través de una bocatoma situada en el desagüe del lago Pirehueico, desde donde nace el río Fui, y dispondría de una aducción constituida por un túnel en presión de 5,5 a 6,0 metros de diámetro, 8,5 kilómetros de longitud, que se desarrollaría al nororiente de dicho río, según el sentido de escurrimiento de las aguas hasta un punto en que se ubicaría la chimenea de equilibrio de la central, que consistiría en un pique vertical con un estanque superior. Luego se desarrollarían las obras de la zona de caída, conformadas por una conducción igualmente subterránea en presión, de aproximadamente 2 Km de longitud, que alimentarían a dos unidades generadoras con turbinas tipo Francis. Éstas se alojarían en una caverna subterránea excavada en el macizo rocoso en las proximidades del lago Neltume (casa de máquinas). Desde esta caverna las aguas generadas serían finalmente descargadas al lago Neltume a través de un túnel de evacuación del orden de 8 metros de diámetro y aproximadamente 650 metros de longitud.
b) Central Hidroeléctrica Choshuenco: Ubicada en la Región de Los Ríos, provincia de Valdivia, comuna de Panguipulli, aguas abajo del proyecto de la .Central Neltume., en la cuenca alta del río Valdivia, de manera de utilizar los caudales del río Llanquihue en su nacimiento, es decir en la confluencia de los ríos Fui y Neltume. En este punto se podría construir una central hidroeléctrica de una potencia de generación aproximada de 125 MW.
La central captaría sus aguas a través de una bocatoma superficial situada en el río Llanquihue, inmediatamente aguas abajo del nacimiento de éste, al confluir los ríos Fui y Neltume. La captación estaría constituida por una barrera interpuesta en el cauce del río que desviaría las aguas hacia la aducción de la central y la obra de toma propiamente tal, ubicada en la ribera sur del álveo. La aducción tendrá un primer tramo de unos 4.400 metros de longitud, en canal abierto con revestimiento de hormigón y 8 metros de ancho basal, taludes 1,5:1 (H:V) y altura variable en torno a los 7,5 metros.
Dado que en su recorrido el canal interferiría con dos esteros, Punahue y Chumpulli, se ha considerado en ese sector la construcción de sifones bajo los cursos de agua referidos. Luego se proyecta un túnel que constituiría el tramo restante de la aducción, que cubriría una longitud de cerca de 3.100 metros, siendo su diámetro igual a 7,8 m.
Las obras de la zona de caída estarían conformadas por una chimenea de equilibrio, un pique en presión, dos túneles blindados, la caverna de máquinas y la conexión al lago Panguipulli. La chimenea de equilibrio se proyecta como un pique de unos 30 metros de diámetro y 40 metros de altura, excavado en roca. Aguas abajo de ella la aducción continuaría en forma de un pique en presión, al pie del cual habría una bifurcación que daría origen a dos túneles blindados con acero de unos 4,8 metros de diámetro, los cuales se extenderían por una longitud del orden de 60 metros.
Al término de los túneles blindados se dispondría una caverna de aproximadamente 75 metros de largo y 25 metros de ancho, donde se alojarían dos unidades turbina generador capaces de generar una potencia de aproximadamente 125 MW. En este recinto se ubicarían, además, sendas válvulas del tipo de mariposa, de protección de las turbinas.
La caverna de máquinas estaría emplazada junto a la ribera del lago Panguipulli en su extremo sur oriental. Por último, las aguas vaciadas por la central serían descargadas al lago Panguipulli a través de un túnel de evacuación de unos 11 metros de diámetro y 200 metros de longitud.
Para el desarrollo del proyecto hidroeléctrico se considera utilizar los siguientes derechos de agua no consuntivos, de los cuales es titular ENDESA:
a) Derecho para captar aguas superficiales, corrientes y detenidas, de ejercicio permanente y continuo, eventual y continuo, en el desagüe del lago Pirehueico sobre aguas provenientes de los afluentes de dicho lago, en la provincia de Valdivia, X Región (Región de Los Ríos), por los siguientes caudales medios anuales y con un máximo de hasta 140 m³/seg. : Permanente: 48 m³/seg., con la siguiente distribución mensual, enero 21 m³/seg., febrero 6 m³/seg., marzo 0,5 m³/seg., abril 3 m³/seg., mayo 28 m³/seg., junio 63 m³/seg., julio 87 m³/seg., agosto 70 m³/seg., septiembre 75 m³/seg., octubre 84 m³/seg., noviembre 93 m³/seg. y diciembre 51 m³/seg. Eventual: 68 m³/seg.
El derecho fue otorgado por resolución de la Dirección General de Aguas Nº 134, de fecha 22 de marzo del año 2000. El derecho rola inscrito a fojas 54 vta.
Nº 48 del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Panguipulli, correspondiente al año 2001.
b) Derecho para captar un caudal de 255 m3/seg. de aguas superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y continuo, en el río Llanquihue de la provincia de Valdivia, X Región (actual Región de Los Ríos). Fue otorgado por resolución de la Dirección General de Aguas Nº 449, de fecha 30 de mayo de 1990, el derecho rola inscrito a fojas 4 vta. Nº 3 del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Panguipulli, correspondiente al año 1990.
Las obras se encuentran descritas en los siguientes planos generales:
. Plano 06400-04-02-IIH-PLN-001, versión B
.Proyecto Neltume . Choshuenco. Concesión Eléctrica Provisional. Central Neltume. Plano descriptivo general de las obras..
. Plano 06400-04-02-IIH-PLN-101, versión B
.Proyecto Neltume - Choshuenco. Concesión Eléctrica Provisional. Central Choshuenco.
Plano descriptivo general de las obras..
El presupuesto aproximado de las obras asciende a $ 302.000.000.000 netos (trescientos dos mil millones de pesos netos).
2°.- Que de acuerdo a lo establecido en el inciso tercero del artículo 20º de la Ley, se solicitó a la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado la autorización sobre las zonas fronterizas ocupadas. Por oficio público Nº F-001029, de fecha 29/08/07, dicha Dirección otorgó la autorización correspondiente.
3º.- Que de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artículo 20º de la Ley, mediante oficio Ord.
Nº 3636, de fecha 13.08.2007, esta Superintendencia, comunicó al Ministerio de Bienes Nacionales la afectación de terrenos fiscales por parte de la solicitud de concesión provisional.
4º.- Que en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 20º de la Ley, la solicitud de concesión fue publicada en el Diario Oficial de fecha 15/09/07, después que un extracto de la misma fue publicado por dos veces consecutivas en el diario Las Últimas Noticias de fechas 30 y 31/08/07. Cabe hacer presente que con anterioridad a la publicación efectuada en el Diario Oficial de fecha 15/09/07, se había publicado erróneamente en el Diario Oficial del día 01/09/2007, el extracto de la solicitud de concesión y no la solicitud completa como correspondía, situación que fue subsanada con la publicación del día 15/09/2007.
5º.- Que con motivo de la comunicación al Ministerio de Bienes Nacionales y de las publicaciones indicadas, las personas naturales y jurídicas que a continuación se detallan formularon ante esta Superintendencia sus respectivas observaciones y reclamos.
5.1.- En la Dirección Regional de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles de la Región de Los Lagos:
NOTA: VER DIARIO OFICIAL DE 05.11.2008, PAGINA 9
5.2.- En la Oficina Provincial de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles de Valdivia, actual Dirección Regional de la Región de Los Ríos:
NOTA: VER DIARIO OFICIAL DE 05.11.2008, PAGINA 9
5.3.- En la Oficina de Partes de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en la ciudad de Santiago:
NOTA: VER DIARIO OFICIAL DE 05.11.2008, PAGINA 9
6.- Que las observaciones y reclamos formulados por las personas antes señaladas, en lo fundamental se resumen como sigue:
6.1 La Comunidad Pillanco, del sector Pununahue, comuna de Panguipulli, mediante cartas de fechas 24.09.07, ingreso SEC Región de Los Lagos Nº 0686 de fecha 28.09.07, e ingreso SEC Región de Los Ríos Nº 272, de fecha 28.09.07, señala:
- Que reclama y rechaza la solicitud de concesión eléctrica provisional de Endesa España, debido a que no se respetaron acuerdos comprometidos ante Comunidad.
- Que los trabajadores de ENDESA han entrado a la comunidad a realizar sondajes, sin permiso del directorio, de la comunidad o del sector involucrado, a través de los parceleros que poseen títulos de dominio, rompiendo el acuerdo hecho por la propia empresa de no hacer ningún tipo de trabajo o estudio sin el permiso de las personas supracitadas. Además, no han vuelto a conversar con la comunidad, como se habían comprometido.
6.2 Los señores Lukas Yaksic Rojas, ingeniero comercial y Miguel Sepúlveda Campos, ingeniero civil, ambos en representación de Forestal S.A., mediante carta de fecha 26.09.2007, ingreso a SEC Santiago N° 15118, de la misma fecha, en representación de Forestal S.A. argumentan lo siguiente:
- Que dentro de los predios afectados se encuentra el denominado .Fundo Choshuenco. propiedad de Forestal S.A. inscrito a fs. 86 vta, N°136 del Registro del Conservador de Bienes Raíces de Panguipulli, año 1991.
- Que el predio individualizado está afecto a planes de manejo forestal a mediano y largo plazo y éstos se verán afectados al gravar al predio con obras propias de una central hidroeléctrica con el consiguiente perjuicio no sólo para Forestal S.A., sino incluso para el Fisco de Chile, en la medida que la actividad forestal realizada goza de franquicias y subsidios que se otorgan con fondos públicos.
- Que el predio afectado está comprendido dentro de la reserva natural declarada por la UNESCO que abarca desde la Región de Los Ríos hacia el sur, por lo que cualquier infraestructura propia de una central hidroeléctrica afectará la belleza escénica del predio, malogrando todos los esfuerzos hechos para preservarla.
- Que el aprovechamiento de los caudales de los ríos Fui, Neltume y Llanquihue para producir una potencia conjunta de 525 MW implica dejar los recursos sin garantizar el mínimo necesario que en ningún caso puede ser inferior al 20% del caudal medio anual de dichos álveos, produciendo un impacto en el medio ambiente especialmente en la temporada estival.
6.3 Los señores José Manuel Jordan Barahona, mediante cartas de fechas 27.09.07 y 12.10.07, ingresos SEC Santiago N°s 15272 y 16253, respectivamente; Roberto Maristany Watt, mediante cartas de fechas 28.09.07 y 12.10.07, ingresos SEC Santiago N°s 15384 y 16254, respectivamente; Germán Ovalle Madrid, mediante carta de fecha 28.09.07, ingreso SEC Santiago N°15389 y; Alberto Combeau Vergara, Gonzalo Eduardo Velasco Concha y Guillermo Matta Fuenzalida, mediante cartas de fechas 28.09.07 y 12.10.2007, ingresos SEC Santiago Nºs 15349 y 16255, respectivamente; en nombre de sus respectivos representados, fundamentan sus reclamaciones y/u observaciones en los argumentos siguientes:
a) Nulidad de Derecho Público de la resolución de aguas de ENDESA.
El lugar físico donde la empresa ENDESA captará las aguas que utilizará en su proyecto, se encuentra dentro del álveo del lago Pirehueico. La bocatoma que utilizará la empresa ENDESA para captar agua, provocará una salida de las aguas detenidas y embalsadas del lago Pirehueico hasta el nivel o cota del boquerón (efecto .tapón tina de baño.). Todo lo anterior vulnera derechamente el artículo 18 del Código de Aguas.
Además, en la resolución DGA, para aprobar un tercer examen de legalidad ante la Contraloría, la DGA se desvió completamente de la solicitud de ENDESA. Por ejemplo, en la resolución se dijo que las aguas se captarían .en el desagüe del lago., siendo que ENDESA no lo pidió así.
Y por último, se produjo un contrasentido legal. Se señaló que la empresa ENDESA ejercerá los derechos sobre las aguas provenientes .de los afluentes de dicho lago., no del lago mismo. Pero las aguas de los afluentes llegan al lago y forman parte del lago, aguas que increíblemente se captarán en el desagüe del lago, que es el lago mismo.
b) Inexistencia de un proceso de evaluación de impacto ambiental.
Hasta la fecha, la empresa ENDESA, no ha realizado un proceso de evaluación ambiental de su proyecto Neltume-Choshuenco, ante la Comisión Regional del Medio Ambiente que sea competente, violando así, los artículos 8º y 10º de la Ley de Bases del Medio Ambiente.
c) Errores contenidos en la solicitud
En la solicitud de ENDESA se expresa que los estudios deben realizarse en la X Región, Provincia de Valdivia, comuna de Panguipulli; sin embargo, los terrenos que forman parte de la solicitud de concesión, pertenecen hoy a la XIV Región de Los Ríos.
Y, además, la solicitud no cumplió con la ley eléctrica, artículo 20 del D.F.L. Nº4 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, puesto que en vez de publicar en el Diario Oficial la solicitud completa, sólo publicó un extracto de la misma.
d) Derechos que le conferiría la concesión están en pugna con la evaluación ambiental
El hecho de que la empresa ENDESA no ha realizado un proceso de impacto ambiental, revela falta de oportunidad legal a la presentación de su solicitud. No ha cumplido todas las etapas necesarias para solicitar concesión eléctrica provisional.
e) Derechos que le conferiría la concesión están en pugna con la normativa jurídica vigente emanada del propio Estado y sus organismos.
El Estado ha determinado que los sectores de la reserva Huilo Huilo, el río Fuy, lago Pirehueico y todos sus alrededores son sitios prioritarios para la conservación de la biodiversidad, y la zona de Panguipulli ha sido declarada Zona de Interés Turística. Todo. Por lo tanto, la política del Estado se contrapone al interés propio de los proyectos de Endesa.
f) Por último, manifiesta que sus representados tienen el mayor interés, no sólo porque sus terrenos o parcelas se verán afectados, sino que, dicho interés se sustenta en el daño que se produciría al desaparecer el lago Pirehueico, si el proyecto de la Central Neltume se lleva a cabo como lo ha diseñado ENDESA. Todo esto, revela un interés superior que está protegido por todo el ordenamiento jurídico, y en especial, por la Constitución Política de la República de Chile.
Lo anterior constituye razones más que suficientes para derogar la solicitud a ENDESA.
6.4 El señor Pedro Javier Ramírez Ruffinatti, en su calidad de apoderado de la sociedad anónima Inversiones Huilo S. A., y de doña Virginia Medel Fernández, mediante carta de fecha 10.10.07, ingreso SEC Santiago Nº 16107 de la misma fecha, argumenta en lo fundamental, que en atención a que todos los trabajos que ENDESA pretende llevar a cabo en la zona, inevitablemente provocarán trastornos en las labores agrícolas que sus mandantes desarrollan en sus predios, viene a deducir oposición a la solicitud de Concesión Eléctrica Provisional presentada por ENDESA.
6.5 La señora Romy Schmidt Crnosija, Ministra de Bienes Nacionales, mediante Oficio Ordinario N° 1153, ingresado a SEC Santiago N° 16600 de fecha 18.10.07, manifiesta lo siguiente sobre solicitud de concesión en comento:
A. Antecedentes de la Solicitud de Concesión Eléctrica Provisional:
La finalidad de la concesión es complementar los estudios desarrollados por ENDESA S.A., mediante una serie de análisis de ingeniería y medio ambiente para poder cuantificar la energía efectivamente generable en la zona, la viabilidad técnica de las obras y el impacto de éstas sobre el medio ambiente y la comunidad.
Según informa Endesa se identifican dos zonas donde es posible construir centrales hidroeléctricas:
a) Central Hidroeléctrica denominada .Central Neltume. ubicada entre el lago Pirehueico, del cual nace el río Fui, y el lago Neltume (Potencia aproximada de generación 400 MW).
b) Central Hidroeléctrica denominada .Central Choshuenco., ubicada aguas abajo de la central Neltume en la confluencia de los ríos Fui y Neltume hasta el lago Panguipulli (Potencia aproximada de generación 125 MW)
Parte de los estudios se realizarían en predios fiscales (Lotes B, D y E)
B. Terrenos Fiscales afectados por la Solicitud de Concesión Eléctrica Provisional:
Publicada la referida solicitud en el Diario Oficial de fecha 01.09.07 y por ende dentro del plazo legal, el Ministerio de Bienes Nacionales informa que son varios los terrenos fiscales que se verán afectados por los estudios y trabajos planteados por ENDESA S.A.:
1. Sector de Puerto Fuy:
El inmueble fiscal afectado corresponde sólo al Lote B de una superficie de 2,53 hectáreas y actualmente presenta diversas ocupaciones o tenencias por parte de terceros.
2. Sector Neltume:
El terreno fiscal afectado suma una superficie total de 2,89 hectáreas, se encuentra entre el camino internacional al poblado de Puerto Fuy y el Río Fuy y está constituido por parte de tres manzanas, un Área de Protección y una Reserva denominada R2:
. De la superficie que suman las tres manzanas
sólo 2.584 m2 son propiedad fiscal las cuales se encuentran ocupadas por terceros.
. El lote denominado Área verde corresponde a una
superficie aproximada de 4.000 m2 la que se
encuentra desocupada.
. El lote reserva denominado R2 presenta una
superficie aproximada de 22.360 m2. Una parte de la superficie del terreno se encuentra desocupada y otra parte se encuentra bajo la tenencia del Retén de Carabineros de Neltume.
3. Sector Choshuenco:
Según los antecedentes revisados y el plano elaborado por Ingendesa, el área de estudio incluye parte del área urbana de la localidad de Choshuenco, cuya superficie fiscal afectada asciende a 3,77 hectáreas, aproximadamente. Este terreno fiscal se encuentra ubicado a orillas del camino de Enco a Neltume, próximo al lago Panguipulli y está destinado al Retén de Carabineros de Choshuenco.
C. Conclusiones:
a) En la solicitud de concesión eléctrica provisional presentada por la empresa Endesa S. A. y en los planos correspondientes, se deberán incluir los predios fiscales antes señalados y que se encuentran ubicados en el sector de Neltume y en el sector de Choshuenco. Asimismo, del Sector de Puerto Fuy, sólo se ve afectado el lote B del Plano Nº X-1-4731 C. R., ya referido. Así las cosas, los terrenos de propiedad fiscal que se verán afectados con la solicitud presentada por dicha empresa, ubicados en el sector de Puerto Fuy, Neltume y Choshuenco, suman una superficie total de 9,19 hectáreas.
b) Existiendo propiedades fiscales que se verán afectadas por la modificación del trazado, se deberá tener presente que cualquier perjuicio que la empresa solicitante pueda ocasionar en los mismos con ocasión de su intervención, deberá ser indemnizado al Fisco de Chile.
c) Todas las obras que se realicen en los predios fiscales deberán contar con la autorización previa y expresa de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Los Ríos, a través de su Secretario Ministerial.
d) Cabe hacer presente que las obras que pretende ejecutar la empresa Endesa S.A., deben contar, asimismo, con una resolución de Calificación Ambiental favorable, de acuerdo a lo que señala la Ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente y considerando, entre otros aspectos, que la zona en que ellas se pretende realizar se encuentra cercana a poblados. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de la empresa de obtener de otros organismos, las autorizaciones del caso, según la naturaleza de los trabajos y conforme a lo que exija la normativa y la legislación correspondiente.
e) Corresponde también destacar que la comuna de Panguipulli ha sido declarada Zona de Interés Turístico mediante resolución Nº 661 de fecha 10.07.2006. Dicha declaratoria comprende toda la comuna de Panguipulli, y tiene por finalidad potenciar el desarrollo turístico de la zona en beneficio de la preservación de su patrimonio natural y cultural y de la calidad de vida de sus habitantes. El Servicio Nacional de Turismo debe pronunciarse sobre todos los proyectos específicos de inversión que se desarrollen en dicha área, luego, previo a la resolución por parte de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, la presente solicitud de concesión eléctrica provisional debe ser puesta en conocimiento del citado Servicio Nacional de Turismo.
f) En el mismo orden de ideas, la solicitud en estudio debe ponerse en conocimiento de la Municipalidad de Panguipulli, puesto que además, se tiene conocimiento que se encuentra en ejecución el plano regulador de la comuna de Panguipulli, el que incluye los planes seccionales de Puerto Fuy, Neltume y Choshuenco.
g) De la misma manera, considerando que existen terrenos fiscales afectados por la solicitud de concesión eléctrica provisional que se encuentran actualmente destinados y/o bajo la tenencia de Carabineros de Chile, la misma solicitud debe ser puesta en conocimiento de esta última institución para que informe sobre el particular ya que afecta a terrenos que se encuentran bajo su uso y administración (Retenes de Neltume y Choshuenco).
h) Finalmente, si bien la solicitud de concesión eléctrica provisional efectuada por Endesa S.
A., no incluye terrenos fiscales que formen parte del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado (SNASPE), la unidad de esta especial categoría más cercana al sector que involucra la solicitud en estudio, es la Reserva Nacional Mocho- Choshuenco, por lo que del mismo modo debe ponerse la solicitud efectuada por Endesa S. A., en conocimiento de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) y de la Corporación Nacional Forestal (CONAF).
6.9 El señor Alberto Avayú Guiloff, en representación de Agrícola Ganadera y Forestal Molco Limitada, mediante carta con ingreso SEC N° 17422, de fecha 02.11.2007, argumenta lo siguiente:
1. Protección de especies nativas que se
encuentran dentro de los terrenos afectados.
Los territorios que incluye el Fundo Molco están dentro de variados programas y proyectos cuya finalidad es preservar el bosque nativo, además de que los bosques valdivianos están declarados como parte de los 25 sitios de más alto valor para conservar la biodiversidad a nivel mundial.
Además, según la Ley de Bosques, si los estudios que pretende llevar Endesa, significan intervenir el bosque nativo, aunque sea una sola especie, estará infringiendo la citada ley. Algunos de los artículos que se ven afectos a este proyecto son los artículos 2, 5 y 22.
En definitiva, se deduce que Endesa debería presentar un informe en que acredite el cumplimiento de la Ley de Bosques, antes de que se le otorgue la concesión provisional.
Junto con lo anterior existen algunas normas internacionales que Chile ha firmado, como el 'Convenio sobre la Diversidad Biológica de las Naciones Unidas' del año 1994, también se encuentra la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las bellezas escénicas naturales de los países de América de 1940. Estos convenios han sido suscritos y ratificados por Chile, lo cual significa que han ingresado al ordenamiento jurídico y adquirido la misma fuerza vinculante que la ley.
2. Pedimentos Mineros Solicitados en el Área de la Concesión.
Mi representada se encuentra tramitando varios Pedimentos Mineros, ubicados en la comuna de Panguipulli, inscritos en el Registro de Descubrimiento del año 2007 del Conservador de Minas de Panguipulli. En la actualidad se está a la espera que el Juzgado de Letras de Panguipulli dicte la sentencia constitutiva.
La concesión solicitada por Endesa eventualmente afectará los terrenos en que mi representada tiene derechos actuales o futuros emanados de este pedimento.
3. Existencia de Edificaciones y terrenos
adyacentes a la misma.
Las edificaciones actualmente emplazadas en el Fundo Molco, que corresponden a 18 hectáreas, serán seriamente afectadas por las obras de la central, lo cual en conformidad con lo dispuesto en el Artículo 54 de la LGSE, tales edificaciones así como sus jardines, patios y terrenos adyacentes están libres de la imposición de servidumbres.
Además, con los planos que dispone mi representada no es posible determinar exactamente dónde se construirán las líneas y la central, por lo que resulta fundamental no comprometer terrenos libres de imposición de servidumbres, como también generar un trazado armónico para el medio ambiente.
4. Falta de certidumbre en relación con los derechos de aguas necesarios para el desarrollo del Proyecto.
El solicitante deberá poseer de manera exclusiva y excluyente derechos de aguas suficientes para la explotación en cuestión. Esto es, para determinar si la empresa dispone de los recursos hídricos suficientes. Además se trata de un requisito legal y económico que asegure la seriedad de la actuación de la Solicitante su debida constatación ante la entidad otorgante de la Concesión. Por lo tanto se solicita a la Superintendencia requerir los derechos de aguas antes de otorgar la citada solicitud de concesión provisional.
7º.- Que puesto en conocimiento de ENDESA todas las observaciones y reclamos formulados, en cumplimiento a lo establecido en el inciso segundo del artículo 20° de la LGSE y en el inciso segundo del artículo 23° del Decreto N° 327, Reglamento de la LGSE, dicha empresa las ha respondido mediante las cartas que se singularizan a continuación y en las que se señala lo siguiente:
7.1.- Mediante carta con Ingreso SEC Nº 20191, de fecha 19.12.2007, ENDESA respondió el reclamo formulado por don Alberto Avayu Guiloff, en representación de Inversiones Agrícola, Ganadera y Forestal Molco Limitada, argumentando:
Don Alberto Avayu Guiloff, en representación de Inversiones Agrícola, Ganadera y Forestal Molco Limitada, señala ser propietario de un predio agrícola denominado Fundo Molco, ubicado en el sector Choshuenco, comuna de Panguipulli, terreno inscrito a fojas 305 vta., número 297 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Panguipulli del año 1987, en el que se desarrollarían actividades forestales, incluyendo el cultivo de especies nativas.
El opositor manifiesta que los estudios que desarrollará ENDESA en la zona, no son compatibles con la norma del artículo 5 de la Ley de Bosques, que prohíbe la corta de árboles y arbustos nativos situados a menos de 400 metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros y los situados a menos de 200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente tenga su origen hasta aquél en que llegue al plano, situación en la que aparentemente estaría el predio del opositor.
El opositor sostiene por otra parte, que existen una serie de tratados y convenios internacionales sobre diversidad biológica y protección de la flora, fauna y de las bellezas escénicas que estarían violentándose con la solicitud. Sobre el particular, ENDESA sostiene que el propósito inmediato de la concesión eléctrica provisional según lo establecido en el artículo 19 letra e) de la LGSE, es permitir la realización de trabajos relacionados con estudios que permitan determinar la viabilidad del proyecto, con lo cual se podrán obtener los antecedentes necesarios para evaluar los eventuales efectos que estas obras producirán en la zona, pero no constituye la ejecución del proyecto. En ese sentido, agrega ENDESA, Contraloría General de la República dictaminó que la concesión eléctrica provisional no constituye requisito previo para obtener la concesión eléctrica definitiva y tampoco obliga a solicitar esta última, de manera que los estudios importan una etapa administrativa preliminar a la fase de ejecución de proyecto, de tal forma, siendo las observaciones manifestadas por el opositor de naturaleza ambiental, el procedimiento adecuado para hacer valer este tipo de observaciones es el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y no el procedimiento de concesión eléctrica seguido ante la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
El opositor señala además, que existen pedimentos mineros solicitados, que fueron inscritos en el Registro de Descubrimiento del año 2007, que limitarían la ejecución del proyecto de ENDESA. El solicitante señala que el reclamante no ha acreditado ser titular de concesiones mineras ni de servidumbres otorgadas con ocasión de esas concesiones, por lo que al no ser titular de derechos reales constituidos sobre predios del sector, el reclamante no tiene un interés que sea pertinente cautelar durante el procedimiento administrativo de concesión eléctrica provisional, no habiéndose acreditado un reclamo de acuerdo a los términos del artículo 22 de la LGSE. Agrega el solicitante que no existe un conflicto de relevancia jurídica entre el derecho eventual del opositor de ser titular de pedimentos mineros y la solicitud de ENDESA para realizar estudios.
El opositor señala que existirían edificaciones en el Fundo Molco de su propiedad que serían afectados por las obras de la central en los términos del artículo 53 de la LGSE. ENDESA señala que los estudios proyectados no están dirigidos a afectar las supuestas construcciones emplazadas en el predio, pero que en la medida de ser necesario, y en el caso en que se prospere en la presentación de una concesión eléctrica definitiva, el artículo 54 LGSE permite que en el caso de centrales productoras de 25.000 o más kW de potencia, el concesionario puede gravar con servidumbre de acueducto y de obras hidroeléctricas los edificios, así como los corrales, huertos, parques, jardines o patios de los edificios, pudiendo el propietario optar en su oportunidad por la expropiación total o parcial.
Con relación a la inquietud del opositor relativa a las líneas de transmisión, ENDESA señala que la solicitud presentada tiene por objeto al desarrollo de estudios para determinar la viabilidad técnica y ambiental de las centrales hidráulicas, no de líneas.
En cuanto a la falta de certidumbre de los derechos de aprovechamiento de agua del que es titular ENDESA, necesario para la explotación del proyecto, el solicitante señala que el derecho de aprovechamiento que se utilizará para la central Neltume, y que actualmente es objeto de juicios de nulidad de derecho público, es un acto administrativo válido, y mientras no se declare lo contrario por sentencia judicial firme y ejecutoriada, produce los efectos que le son propios. Sobre este mismo punto, señala ENDESA que de acuerdo al artículo 19 letra c) de la LGSE bastaría que se estuviese tramitando una petición de aguas para que sea válida la solicitud de concesión eléctrica provisional, lo que resulta congruente con el carácter preliminar que ostenta la concesión eléctrica provisional establecida en la LGSE y que importa solamente la realización de los estudios necesarios para determinar la viabilidad del proyecto (y no su ejecución). Agrega ENDESA que la resolución DGA N° 134, de 22 de marzo de 2000, es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, por lo que es susceptible de cumplimiento material, y que siendo un acto administrativo terminal está amparado por el principio de ejecutoriedad y ejecutividad (artículo 51 de la Ley 19.880), de manera que sus efectos se producen inmediatamente desde su notificación y no se suspenden. En ese mismo sentido señala que el derecho de aprovechamiento para el proyecto hidroeléctrico Neltume fue calificado como de interés nacional por la Comisión Nacional de Energía (CNE) En cuanto a la petición del reclamante relativa a que la Superintendencia solicite a ENDESA un plan de acción en que se detallen las investigaciones necesarias para el cumplimiento de la normativa del sector forestal, así como un estudio relativo a la validez de los derechos de aprovechamiento, ENDESA solicita rechazar estas peticiones por no ajustarse al procedimiento establecido en la LGSE y porque la doctrina más calificada ha señalado que el procedimiento de concesión eléctrica .está diseñado de tal modo que los reclamos de terceros no retarden su tramitación. (.Derecho Eléctrico., Editorial Jurídica de Chile, 2004, Alejandro Vergara Blanco)
7.2.- Mediante carta con Ingreso SEC Nº 19027, de fecha 29.11.2007, ENDESA respondió los reclamos formulados por don José Manuel Jordán Barahona, por sus representados, Gonzalo Eduardo Velasco Concha, Guillermo Matta Fuenzalida, Alberto Combeau Vergara, en representación de la Sociedad A. Combeau, Ingeniería Limitada, Inversiones Teigo Limitada, Inmobiliaria Santa Inés Limitada, y por Roberto Maristany Watt, en representación de Inversiones M.D. Limitada, argumentando lo siguiente:
Los reclamantes señalan que el derecho de aprovechamiento de ENDESA, otorgado por resolución DGA N° 134, de fecha 22 de marzo de 2000, que se utilizará para la operación de la central hidroeléctrica Neltume, es un acto administrativo que adolece de nulidad de derecho público, lo que actualmente es objeto de discusión ante los Tribunales de Justicia. El derecho de aprovechamiento, sostienen los opositores, es el derecho sobre el cual se construyen todos los demás derechos que el ordenamiento jurídico le confiere al solicitante, cuyo ejercicio importaría la desaparición del lago Pirehueico, lo que en definitiva los perjudica en su aparente calidad de propietarios riberanos y de algunos terrenos del sector.
ENDESA señala que el contenido de las observaciones de los opositores no es propio de este procedimiento, y dicen relación con juicios de nulidad que se tramitan al margen del procedimiento concesional, y que están radicados en los Tribunales de Justicia. Sobre el particular, ENDESA manifiesta que de acuerdo al artículo 19 letra e) de la LGSE, el propósito inmediato de la concesión eléctrica provisional es la realización de ciertos estudios que permitan determinar la viabilidad del proyecto, siendo incapaz la solicitud de concesión eléctrica provisional presentada producir el efecto señalado por los reclamantes, esto es, la desaparición del lago Pirehueico. Agrega que el derecho de aprovechamiento de ENDESA es un acto administrativo válido, y mientras no se declare lo contrario por sentencia judicial firme y ejecutoriada, está llamado a producir los efectos que le son propios. El artículo 19 letra c) de la LGSE señala que para la solicitud de concesión eléctrica provisional basta que el peticionario esté tramitando una solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento de agua. Esta norma sería congruente con el carácter preliminar que ostenta la concesión eléctrica provisional establecida en la LGSE y que importa solamente la realización de los estudios necesarios para determinar la viabilidad del proyecto (y no su ejecución). Afirmar lo contrario sería desconocer el derecho de propiedad de ENDESA y su derecho a desarrollar actividades económicas legítimas (artículo 19 N°s 21 y 24 de la Constitución Política de la República).
Los reclamantes manifiestan ser propietario de predios cercanos al lago Pirehueico, señalando ENDESA que éstos no están identificados ni se acompañan antecedentes en los que consten fehacientemente sus derechos, no habiendo probado ser titulares de alguno de los bienes raíces incluidos en el listado de predios potencialmente afectados por los estudios objeto de la solicitud de concesión provisional presentada por ENDESA.
En consideración a lo anterior, ENDESA señala que no es admisible un reclamo cuyo contenido tenga por objeto un interés difuso, que no se refiera a derechos que los reclamantes tengan sobre algún predio incluido en el listado de predios afectados, no dando cuenta de un perjuicio real que tenga relación de causalidad con los estudios que son objeto de la concesión solicitada por ENDESA, siendo evidente la falta de legitimación activa de los opositores, quienes no habrían acreditado un reclamo de acuerdo a los términos del artículo 22 de la LGSE.
Los reclamantes alegan que el derecho de aprovechamiento de ENDESA adolece de vicios de nulidad de derecho público y por ende haría inviable al proyecto que se destinará a la central Neltume, especialmente porque parte del caudal otorgado es de ejercicio eventual y se ejerce sobre aguas lacustre, lo que constituiría una infracción al artículo 18 del Código de Aguas.
ENDESA señala que la controversia planteada por opositores no es propia del procedimiento concesional eléctrico, sino de un juicio contencioso ordinario radicado en los Tribunales de Justicia. Señala además que la resolución DGA N° 134, de fecha 22 de marzo de 2000, constituyó el derecho de aprovechamiento referido, otorgó caudales de ejercicio permanente y eventual sobre aguas provenientes de los afluentes del lago Pirehueico, estableciendo el punto de captación de las aguas en el desagüe superficial del lago, punto ubicado aproximadamente a 200 metros al norte del eje de dicho desagüe, que hidráulicamente corresponde a un punto que forma parte del área de influencia del Río Fui y de su escorrentía. Por lo tanto, la resolución DGA N° 134 explícitamente se refiere a que la captación está situada en una zona distinta al lago. Por ende, el acto administrativo que otorgó el derecho de aprovechamiento no importa una infracción al artículo 18 de Código de Aguas porque el punto de captación no estaría situado en el lago sino en su desagüe, de manera que no se trata de agua lacustre, sino que de aguas corrientes. Respecto a que si la DGA puede otorgar una parte del caudal como eventual, a pesar que ENDESA pidió el total del caudal como permanente, el solicitante señala que el organismo tiene atribuciones para evaluar la disponibilidad del recurso hídrico y otorgar los caudales de acuerdo a criterios técnicos.
Los opositores señalan además que el solicitante no se ha sometido al procedimiento de impacto ambiental establecido en la Ley N° 19.300 de Bases del Medio Ambiente, lo vulneraría la norma del artículo 10 de la referida ley que señala que los proyectos susceptibles de causar impacto ambiental deberán someterse, en cualquiera de sus fases, al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Los reclamantes por ende, sostienen que la concesión eléctrica provisional y los estudios que de ella dependen son una fase de realización del proyecto.
ENDESA señala que los estudios no son parte de la ejecución material del proyecto o actividad, que es en definitiva lo que debe sujetarse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo que ha sido resuelto por la Contraloría General de la República (en adelante CGR) a través del Dictamen N° 26.385 de 2001. La circunstancia de que los estudios formen parte de un proyecto que, a futuro, se encontrará en alguna de las situaciones previstas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, no importa una obligación de que los estudios deban someterse al SEIA. Agrega que la concesión eléctrica provisional no constituye requisito previo para obtener la concesión eléctrica definitiva y tampoco obliga a solicitar esta última, de manera que la autorización para realizar estudios importa una etapa administrativa preliminar a la fase de ejecución de proyecto.
Los estudios solicitados tienen como propósito identificar y caracterizar los principales elementos y componentes ambientales y sociales existentes en el área, con el propósito de establecer la línea de base ambiental, no correspondiendo evaluar ambientalmente los estudios destinados a levantar la línea de base, que es precisamente lo que definirá el contenido del estudio o declaración de impacto ambiental del proyecto. Así lo ha dictaminado CGR en el Dictamen N° 54868, de fecha 16 de noviembre de 2006, señalando lo siguiente: .A mayor abundamiento, la preceptiva contenida en el inciso segundo del artículo 4° del propio DFL N° 1 de 1982, permite concluir que, al no constituir las concesiones provisionales un requisito previo para obtener la concesión definitiva y tampoco producir el efecto de obligar a solicitar esta última, no puede considerársele, al menos para los efectos de la Ley N° 19.300, como parte o .fase. del proyecto que concluirá en la construcción de una central hidroeléctrica..
Los opositores señalan que los derechos y acciones que el artículo 22 de la LGSE otorgan en favor del concesionario eléctrico provisional, están en pugna con la evaluación ambiental toda vez que los estudios son propiamente una etapa o fase del proyecto hidroeléctrico. ENDESA señala que las acciones y derechos del artículo 22 de la LGSE son esenciales para acceder a los predios incluidos en el catastro de propiedades y realizar los estudios solicitados en aquellos casos en que no exista consentimiento del dueño del predio, estando garantizada la posibilidad de obtener la titularidad de dichas acciones por las normas constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 21 y 23 de la CPR.
Los opositores señalan que el otorgamiento de la concesión eléctrica estaría en pugna con las políticas del propio Estado, especialmente por transgredir la declaración de Zona de Interés Turístico de la zona de Panguipulli. Endesa sostiene que la concesión no es incompatible con esta declaración porque los estudios solicitados precisamente se realizarán para levantar la línea de base ambiental y evaluar la viabilidad del proyecto desde su perspectiva ambiental, para resguardar precisamente la naturaleza turística de la zona. Además, mientras no se realicen los estudios y se determine la viabilidad ambiental y técnica de las centrales, no existe un proyecto de inversión determinado que pueda ser evaluado por el Servicio Nacional de Turismo.
Los opositores señalan que existen errores de tramitación en la solicitud al haberse publicado sólo en extracto la solicitud el día 1 de septiembre de 2007 y al no haber hecho alusión a la nueva región de Los Ríos. ENDESA señala que en la solicitud se señaló que los estudios necesarios para analizar la viabilidad del proyecto hidroeléctrico Neltume - Choshuenco, se realizarían en la X Región, provincia de Valdivia, comuna de Panguipulli, agregando entre paréntesis que se trataba de la Región XIV de Los Ríos, provincia de Valdivia, desde que entrare en vigencia y tuviese aplicación la Ley N° 20.174 del año 2007. Se hace esta distinción en consideración a que los artículos transitorios de dicho cuerpo legal señalan que mientras no se establecieran en la nueva región los pertinentes órganos regionales, serían los órganos de la administración de la región de Los Lagos los que continuarán cumpliendo las funciones y atribuciones en ambas regiones. Agrega que la solicitud de concesión eléctrica provisional fue publicada en extracto dos veces consecutivas en Las Últimas Noticias (diario de circulación nacional) los días 30 y 31 de agosto de este año, e íntegramente en el Diario Oficial el día 15 de septiembre último, todo ello de acuerdo al artículo 20 de la LGSE y al Oficio Ord. SEC N° 3859, de fecha 24 de agosto de 2007, en el que se le otorgó al peticionario un plazo de un mes desde la notificación del referido oficio para realizar las publicaciones.
ENDESA aclara que la publicación efectuada con fecha 15 de septiembre de 2007 no es una complementación a la publicación realizada en extracto el día 1 de septiembre del presente año en el Diario Oficial, sino el cumplimiento cabal de lo preceptuado en la LGSE, que ordena publicar en ese diario la solicitud íntegra. En ese sentido, los interesados han tenido publicidad adecuada respecto a la solicitud de concesión provisional, así como respecto al listado de predios afectados por los estudios, no habiendo existido variación alguna en cuanto al contenido de lo solicitado. La publicación del día 15 de septiembre se realizó antes del vencimiento del plazo para presentar reclamaciones, y es evidentemente que es esta última publicación la que marca el comienzo del término para reclamar (y así se expresa en ella cuando se hace referencias al término de 30 días para reclamar). No existe por tanto, un perjuicio para los interesados ni tampoco una falta de transparencia en el procedimiento. Al contrario, ENDESA señala que se ha encargado de difundir el proyecto en la zona a través de reuniones con la comunidad y a través de publicaciones voluntarias, como la realizada con fecha 30 de agosto de 2007 en el Diario Austral. Agrega que la Ley de N° 19.880, en su artículo 13 establece el principio de la no-formalización, señalando que un eventual vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo (sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico) y genera perjuicio al interesado.
Los reclamantes solicitan suspender el trámite de concesión y enviar los antecedentes a Contraloría General de la República para que dicho órgano del Estado dictamine sobre la legalidad del proceso, a lo que ENDESA contesta que la petición no se ajusta al procedimiento establecido en la LGSE, y que la doctrina más calificada ha señalado que el procedimiento de concesión eléctrica .está diseñado de tal modo que los reclamos de terceros no retarden su tramitación. (.Derecho Eléctrico., Editorial Jurídica de Chile, 2004, Alejandro Vergara Blanco). De tal forma, agrega, es desajustado a derecho incorporar trámites no contemplados en la normativa legal y reglamentaria o incorporarlos en oportunidades procesales diferentes a las establecidas, toda vez que con ello se infringen normas de orden público y se desnaturaliza el procediendo legal, entrabando el desarrollo de proyectos amparados por la LGSE. Finalmente ENDESA señala que la resolución que constituyó el derecho de aprovechamiento de agua para el proyecto Neltume fue sometido a examen de legalidad por la CGR, organismo que Tomó Razón del referido acto administrativo, siendo completamente impropio que los reclamantes pretendan que se remitan los antecedentes ante ese organismo, respecto a un acto que ya pasó por el trámite de legalidad.
7.3.- Mediante carta con Ingreso SEC Nº 19027, de fecha 21.11.2007, ENDESA respondió al reclamo formulado por don Lukas Yaksic Rojas y Miguel Sepúlveda Campos, en representación de Forestal S.A.:
El reclamante es propietario de un predio rústico afecto a un plan de manejo forestal aprobado en el marco del DFL N° 701 de 1974, que señala que la construcción de una central importará afectar el plan de manejo y la actividad forestal que se desarrolla en el predio, el que es beneficiario de subsidios y franquicias otorgados con fondos públicos.
ENDESA señala que dicha normativa considera expresamente la posibilidad que un concesionario eléctrico intervenga terrenos afectos a planes de manejo forestal, sin perjuicio de las indemnizaciones que de ello deriven. En efecto, el artículo 30 del DFL N° 701 de 1974 señala que tratándose de concesiones mineras, de servicios eléctricos o de gas, la obligación a que se refiere el artículo 22 de dicho cuerpo normativo, corresponderá al respectivo concesionario, siendo compatible la actividad forestal que se desarrolla en el predio del reclamante con el desarrollo de los estudios que son objeto de esta concesión y con el futuro desarrollo de la central.
Por otra parte, el propósito inmediato de la concesión eléctrica provisional no es propiamente la construcción de la central hidroeléctrica Neltume - Choshuenco, sino que la realización de ciertos estudios que permitan determinar la viabilidad del proyecto, los que son necesarios para determinar la viabilidad técnica y ambiental de las centrales proyectadas. Por ello, agrega, la solicitud de concesión eléctrica provisional presentada es permitir la realización de trabajos relacionados con estudios.
Señala ENDESA que la concesión eléctrica provisional no tiene por objeto gravar con servidumbres los predios incluidos en el listado de propiedades afectadas, pero el contenido del reclamo debe consistir exclusivamente en verificar si la central hidráulica ocupará terrenos beneficiados con una prohibición legal de imposición de servidumbres, de acuerdo a lo establecido en el artículo 54 LGSE. Dicho artículo señala que los edificios y los corrales, huertos, parques, jardines o patios que dependan de edificios, no pueden ser objeto de servidumbres, salvo de ser cruzados por líneas de distribución de energía eléctrica de baja tensión. Sin perjuicio de ello, cuando se trata de centrales productoras de 25.000 o más Kw. de potencia, los edificios, así como los corrales, huertos, parques, jardines o patios de los edificios, estarán sujetos a la servidumbre de acueducto y de las obras hidroeléctricas.
El reclamante señala además, que el predio posee una gran belleza escénica que ha sido conservada durante la explotación del terreno, de manera que una central hidroeléctrica en la zona no se condice con la calidad ambiental del lugar. Señala también que en consideración a la potencia que tendría la central hidroeléctrica se afectarán gravemente los cursos de agua superficiales en periodos estivales.
Endesa señala que tal como lo ha declarado el órgano contralor, la concesión eléctrica provisional no constituye requisito previo para obtener la concesión eléctrica definitiva y tampoco obliga a solicitar esta última, de manera que los estudios importan una etapa administrativa preliminar a la fase de ejecución de proyecto. Dichos estudios tienen como propósito identificar y caracterizar los principales elementos y componentes ambientales y sociales existentes en el área, a fin de establecer la línea de base ambiental. La circunstancia de que los estudios formen parte de una iniciativa que se encontrará en alguna de las situaciones previstas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, es suficiente antecedente para que los interesados hagan valer este tipo de observaciones en la oportunidad en que el proyecto se acoja al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Respecto al caudal ecológico del derecho de agua, Endesa señala que sin perjuicio de lo que disponga la Autoridad Ambiental en su oportunidad, el artículo 129 bis 1 del Código de Agua se refiere a una atribución que tiene la Dirección General de Aguas para establecer caudal ecológico al momento de constituir nuevos derechos de aprovechamiento. Estando el derecho de aprovechamiento para el desarrollo de la central Neltume constituido desde el año 2000, la observación del reclamante no es atingente a este caso. Finalmente señala que el reclamante no tiene un interés que sea pertinente cautelar durante el procedimiento administrativo de concesión eléctrica provisional, no habiendo acreditado un reclamo de acuerdo a los términos del artículo 22 de la LGSE, de acuerdo a ENDESA.
7.4.- Mediante carta con Ingreso SEC Nº 20656, de fecha 27.12.2007, ENDESA respondió los reclamos formulados por don Pedro Javier Ramírez Ruffinati (en representación de Inversiones Huilo S.A. y de doña Virginia Medel Fernández) y por la Comunidad Indígena Pillanco:
Los reclamantes señalan, por una parte, que los predios afectados están sembrados con praderas artificiales con las que se alimentan vacunos, de manera que los estudios que se pretenden desarrollar podrían provocar trastornos a las actividades agrícolas que se desarrolla en ellos.
ENDESA señala que ejerciendo su derecho a desarrollar actividades económicas legítimas, ha solicitado una concesión eléctrica provisional para realizar estudios sobre los terrenos del sector que se individualizan en el listado que se acompañó junto a dicha solicitud, con el fin de recopilar los antecedentes necesarios para determinar la viabilidad técnica y ambiental de las centrales proyectadas. El título concesional agrega, permitirá ejercer las acciones que están establecidas en el artículo 22 de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) en favor del concesionario eléctrico provisional, con el objeto de acceder al predio y realizar los estudios solicitados en aquellos casos en que no exista consentimiento del reclamante, lo que está amparado por las normas constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 21 y 23 de la CPR.
La concesión eléctrica provisional, señala ENDESA, si bien no tiene por objeto gravar con servidumbres los predios incluidos en el listado de propiedades afectadas, necesariamente el reclamo debe consistir exclusivamente en verificar si la central hidráulica ocupará terrenos beneficiados con una prohibición legal de imposición de servidumbres, de acuerdo a lo establecido en el artículo 54 LGSE. Dicho artículo señala que los edificios y los corrales, huertos, parques, jardines o patios que dependan de edificios, no pueden ser objeto de servidumbres, salvo de ser cruzados por líneas de distribución de energía eléctrica de baja tensión. Sin perjuicio de ello, cuando se trata de centrales productoras de 25.000 o más kW de potencia, los edificios, así como los corrales, huertos, parques, jardines o patios de los edificios, estarán sujetos a la servidumbre de acueducto y de las obras hidroeléctricas.
Agrega también la solicitante que el interés privado no prima por sobre el interés social de desarrollar proyectos de generación hidroeléctrica.
La comunidad indígena Pillanco señala que rechaza la solicitud presentada porque los terrenos de los que serían titulares podrían verse afectados por las torres de alta tensión. ENDESA señala que la solicitud de concesión eléctrica solicitada se refiere a sectores en donde se realizarán estudios para el emplazamiento de las centrales hidroeléctricas y sus obras hidráulicas, sin que el solicitante haya incorporado a su petición una referencia a las líneas de transmisión, por lo que es un error por parte de la Comunidad de oponerse a la petición. Tampoco señala ENDESA han acreditado su titularidad en relación con los predios afectados por los estudios que son objeto de la solicitud por lo que el reclamante no tiene un interés que sea pertinente cautelar durante el procedimiento administrativo de concesión eléctrica provisional, no habiendo acreditado un reclamo de acuerdo a los términos del artículo 22 de la LGSE.
7.5.- Mediante carta con Ingreso SEC Nº 19027, de fecha 29.11.2007, ENDESA respondió los reclamos formulados por don Germán Ovalle Madrid en representación de las personas que en ellos se indican:
Los reclamantes señalan textualmente que el interés jurídico y material que motiva la oposición al proyecto en cuestión radica en que se utilizarán derechos de aprovechamiento de agua otorgados nulos, de nulidad de derecho público, y que por ende la peticionaria no poseería la posición jurídica para gravar los predios de que son titulares los opositores, los que estarían incluidos en el listado de predios que serán objeto de estudios. Los reclamantes sostienen que el derecho de aprovechamiento de ENDESA otorgado por resolución DGA N° 134, de fecha 22 de marzo de 2000, que se utilizará para la operación de la central hidroeléctrica Neltume, es un acto administrativo nulo, porque se habría otorgado en infracción al artículo 18 del Código de Aguas al haberse constituido un derecho de aprovechamiento de ejercicio eventual sobre aguas lacustre.
ENDESA señala que esta controversia no es propia del procedimiento concesional eléctrico, sino de un juicio contencioso ordinario radicado en los Tribunales de Justicia, tal como lo han reconocido los reclamantes. Por ende no es procedente que esta discusión sea planteada y resuelta durante la tramitación de la concesión eléctrica provisional
Señala además que la resolución DGA N° 134, de fecha 22 de marzo de 2000, constituyó a favor de ENDESA un derecho de aprovechamiento no consuntivo, que otorgó caudales de ejercicio permanente y eventual sobre aguas provenientes de los afluentes del lago Pirehueico y se estableció el punto de captación de las aguas en el desagüe superficial del lago, punto ubicado aproximadamente a 200 metros al norte del eje de dicho desagüe. Por lo tanto el punto de captación del derecho de aprovechamiento en una zona denominada desagüe del lago Pirehueico, que hidráulicamente corresponde a un punto que forma parte del área de influencia del Río Fui y de su escorrentía, estando la captación situada en una zona distinta al lago. Por ende, el acto administrativo que otorgó el derecho de aprovechamiento no importa una infracción al artículo 18 de Código de Aguas porque el punto de captación no está situado en el lago sino en su desagüe, de manera que no se trata de aguas lacustre, sino que de aguas corrientes. El contenido de las observaciones dicen relación con un juicio de nulidad que se tramita al margen del procedimiento concesional, que está radicado en los Tribunales de Justicia, sede en la que deberá ser resuelta esta controversia.
Tampoco es efectivo, señala ENDESA, que exista un vicio de nulidad por el hecho que la DGA haya otorgado una parte del caudal como eventual, a pesar que ENDESA pidió el total del caudal como permanente, porque ese organismo tiene atribuciones para evaluar la disponibilidad del recurso hídrico y otorgar los caudales de acuerdo a criterios técnicos, según lo ha señalado Contraloría General de la República a través de diversos dictámenes (1.408/1992; 23.228/1995; y 12.093/1996).
Por otra parte, es necesario tener presente que el propósito inmediato de la concesión eléctrica provisional no es propiamente la construcción de la central hidroeléctrica Neltume - Choshuenco, sino que la realización de ciertos estudios que permitan determinar la viabilidad del proyecto. Sólo en la medida que el solicitante obtenga los antecedentes necesarios para determinar la viabilidad técnica y ambiental de las centrales proyectadas, se estará en condiciones de evaluar los eventuales efectos que estas obras producirán en la zona, efectos que evidentemente, se deberán ajustar a la normativa legal y deberán ser autorizados por los organismos estatales competentes.
La solicitud de concesión eléctrica provisional presentada por ENDESA está encaminada a permitir el desarrollo de un proyecto en la zona, pero el propósito de la concesión eléctrica provisional para fines hidroeléctricos, según se desprende del artículo 19 letra e) de la LGSE es permitir la realización de trabajos relacionados con estudios.
Los reclamantes, que manifiestan ser propietarios de inmuebles incorporados al listado de predios afectados que presentó ENDESA junto a su solicitud, no han señalado ni acreditado cuáles son los perjuicios concretos que los estudios que desarrollará esta compañía con ocasión de la concesión eléctrica provisional producirán en sus predios.
ENDESA agrega que la concesión eléctrica provisional no tiene por objeto gravar con servidumbres los predios incluidos en el listado de propiedades afectadas, pero el contenido del reclamo tiene por objeto la verificación de si la central hidráulica ocupará terrenos beneficiados con una prohibición legal de imposición de servidumbres, de acuerdo a lo establecido en el artículo 54 LGSE. Dicho artículo señala que los edificios y los corrales, huertos, parques, jardines o patios que dependan de edificios, no pueden ser objeto de servidumbres, salvo de ser cruzados por líneas de distribución de energía eléctrica de baja tensión. Sin perjuicio de ello, cuando se trata de centrales productoras de 25.000 o más kW. de potencia, los edificios, así como los corrales, huertos, parques, jardines o patios de los edificios, estarán sujetos a la servidumbre de acueducto y de las obras hidroeléctricas. En consecuencia, los reclamantes no tendrían un interés real y efectivo para oponerse a la solicitud de concesión provisional pedida por ENDESA, siendo evidente la falta de legitimación activa de los opositores, quienes no han acreditado un reclamo de acuerdo a los términos del artículo 22 de la LGSE.
El derecho de aprovechamiento de ENDESA es un acto administrativo válido, y mientras no se declare lo contrario por sentencia judicial firme y ejecutoriada, está llamado a producir los efectos que le son propios. Además el artículo 19 letra c) de la LGSE señala que en la solicitud de concesión eléctrica provisional bastaría con indicar los derechos de aprovechamiento de agua que posea el peticionario para que sea admisible la solicitud, lo que sería congruente con el carácter preliminar que ostenta la concesión eléctrica provisional establecida en la LGSE y que importa solamente la realización de los estudios necesarios para determinar la viabilidad del proyecto (y no su ejecución).
Endesa señala que la resolución DGA N° 134, de 22 de marzo de 2000, es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, por lo que es susceptible de cumplimiento material, que como acto administrativo terminal está amparado por el principio de ejecutoriedad y ejecutividad (artículo 51 de la Ley 19.880), de manera que sus efectos se producen inmediatamente desde su notificación y no se suspenden.
Agrega que el derecho de aprovechamiento referido fue calificado como de interés nacional por la Comisión Nacional de Energía (CNE).
Los reclamantes sostienen que la concesión eléctrica provisional y los estudios que de ella dependen son una fase de realización del proyecto, que debería someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) en cualquiera de sus fases. ENDESA señala que los estudios no son parte de la ejecución material del proyecto o actividad. La circunstancia de que los estudios formen parte de un proyecto que, a futuro, se encontrará en alguna de las situaciones previstas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, no importa una obligación de que los estudios deban someterse al SEIA.
Además, tal como lo ha declarado la Contraloría General de la República, a través del Dictamen N° 26.385 de 2001, la concesión eléctrica provisional no constituye requisito previo para obtener la concesión eléctrica definitiva y tampoco obliga a solicitar esta última. De manera que la autorización para realizar estudios importa una etapa administrativa preliminar a la fase de ejecución de proyecto. CGR se pronunció en este sentido, a través del Dictamen N° 54.868, de fecha 16 de noviembre de 2006, señalando lo siguiente: .A mayor abundamiento, la preceptiva contenida en el inciso segundo del artículo 4° del propio DFL N° 1 de 1982, permite concluir que, al no constituir las concesiones provisionales un requisito previo para obtener la concesión definitiva y tampoco producir el efecto de obligar a solicitar esta última, no puede considerársele, al menos para los efectos de la Ley N° 19.300, como parte o .fase. del proyecto que concluirá en la construcción de una central hidroeléctrica..
A diferencia de lo planteado por los opositores, Endesa señala que los derechos que conferirá la concesión eléctrica provisional no están en pugna con la evaluación ambiental toda vez que los estudios no son propiamente una etapa o fase del proyecto hidroeléctrico.
Las acciones que están establecidas en el artículo 22 de la LGSE en favor del concesionario eléctrico provisional, son esenciales para acceder a los predios incluidos en el catastro de propiedades y realizar los estudios solicitados en aquellos casos en que no exista consentimiento del dueño del predio. La posibilidad de obtener la titularidad de dichas acciones, está amparada por las normas constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 21 y 23 de la CPR.
En cuanto a si los derechos que nos conferiría la concesión eléctrica provisional son incompatibles por haber sido declarada la comuna de Panguipulli Zona de Interés Turístico, cabe hacer presente que los estudios solicitados se realizarán para levantar la línea de base ambiental y poder evaluar la viabilidad del proyecto desde su perspectiva ambiental, para resguardar precisamente la naturaleza turística de la zona. Además, mientras no se realicen los estudios y se determine la viabilidad ambiental y técnica de las centrales, no existe un proyecto de inversión determinado que pueda ser evaluado por el Servicio Nacional de Turismo.
ENDESA aclara que la publicación efectuada con fecha 15 de septiembre de 2007 no es una complementación a la publicación realizada en extracto el día 1 de septiembre del presente año en el Diario Oficial, sino el cumplimiento cabal de lo preceptuado en la LGSE, que ordena publicar en ese diario la solicitud íntegra. En ese sentido, los interesados han tenido publicidad adecuada respecto a la solicitud de concesión provisional, así como respecto al listado de predios afectados por los estudios, no habiendo existido variación alguna en cuanto al contenido de lo solicitado. La publicación del día 15 de septiembre se realizó antes del vencimiento del plazo para presentar reclamaciones, y es evidentemente que es esta última publicación la que marca el comienzo del término para reclamar (y así se expresa en ella cuando se hace referencias al término de 30 días para reclamar). No existe por tanto, un perjuicio para los interesados ni tampoco una falta de transparencia en el procedimiento. Al contrario, ENDESA señala que se ha encargado de difundir el proyecto en la zona a través de reuniones con la comunidad y a través de publicaciones voluntarias, como la realizada con fecha 30 de agosto de 2007 en el Diario Austral. Agrega que la Ley N° 19.880, en su artículo 13 establece el principio de la no-formalización, señalando que un eventual vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo (sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico) y genera perjuicio al interesado.
Los reclamantes piden suspender el trámite de concesión y enviar los antecedentes a Contraloría General de la República para que dicho órgano del Estado dictamine sobre la legalidad del proceso, lo que es declarado por ENDESA como totalmente inoportuno estando la doctrina más calificada de acuerdo en que el procedimiento de concesión eléctrica está diseñado de tal modo que los reclamos de terceros no retarden su tramitación, siendo desajustado a derecho incorporar trámites no contemplados en la normativa legal y reglamentaria o incorporarlos en oportunidades procesales diferentes a las establecidas, toda vez que con ello se infringen normas de orden público y se desnaturaliza el procediendo legal, entrabando el desarrollo de proyectos amparados por la LGSE.
Además, la resolución que constituyó el derecho de aprovechamiento de agua para el proyecto Neltume fue sometido a examen de legalidad por la CGR, organismo que Tomó Razón del referido acto administrativo, siendo completamente impropio que los reclamantes pretendan que se remitan los antecedentes ante ese organismo.
7.6.- Mediante carta con Ingreso SEC Nº 19027, de fecha 29.11.200, ENDESA respondió los reclamos formulados por don José Manuel Jordan Barahona en representación de las personas que en ellos se indican:
Los reclamantes han manifestado que las obras que se desarrollarían con ocasión de la construcción de la central hidroeléctrica Neltume provocarán la desaparición del lago Pirehueico, lo que los afecta en su calidad de propietarios riberanos y de terrenos del sector incluidos en el listado de propiedades acompañado por ENDESA junto a su solicitud.
ENDESA señala que el propósito inmediato de la concesión eléctrica provisional no es propiamente la construcción de la central hidroeléctrica Neltume, sino que la realización de ciertos estudios que permitan determinar la viabilidad del proyecto. Sólo en la medida que el solicitante obtenga los antecedentes necesarios para determinar la viabilidad técnica y ambiental de las centrales proyectadas, se estará en condiciones de evaluar los eventuales efectos que estas obras producirán en la zona, efectos que evidentemente, se deberán ajustar a la normativa legal y deberán ser autorizados por los organismos estatales competentes.
Agrega que si bien la solicitud de concesión eléctrica provisional presentada por ENDESA está encaminada a permitir el desarrollo del proyecto Neltume - Choshuenco, el propósito de la concesión eléctrica provisional para fines hidroeléctricos (según se desprende del artículo 19 letra e) del DFL N° 4, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL N° 1 de Minería del año 1982, en adelante Ley General de Servicios Eléctricos o LGSE, es permitir la realización de trabajos relacionados con estudios. Queda de manifiesto para ENDESA que la solicitud de concesión eléctrica provisional presentada, y las prospecciones y estudios que se pretenden realizar no van a producir el efecto señalado por los reclamantes, esto es, la desaparición del lago Pirehueico. Por ende, si éste es el interés en el que se funda el reclamo, queda en evidencia la enorme distancia que existe entre lo declarado por los reclamantes y la realidad.
Los reclamantes alegan, además, que el derecho de aprovechamiento de ENDESA otorgado por resolución DGA N° 134, de fecha 22 de marzo de 2000, que se utilizará para la operación de la central hidroeléctrica Neltume, es un acto administrativo nulo, que importa la desaparición del lago Pirehueico, siendo este supuesto lo que en definitiva los perjudica en su calidad de propietarios riberanos e incluidos en el listado. Sin embargo, dice ENDESA que el interés manifestado por lo reclamantes no se ajusta a lo preceptuado en el artículo 20 inciso 2 de la LGSE (. los dueños de las propiedades que ocuparen o atravesaren las obras proyectadas, u otros interesados, podrán formular a la Superintendencia los reclamos en aquello que los afecte.), toda vez que el contenido de las observaciones dice relación con un juicio de nulidad que se tramita al margen del procedimiento concesional, radicado en los Tribunales de Justicia. En efecto, los reclamantes han interpuesto demanda de nulidad de derecho público en contra de la resolución que otorgó a ENDESA el derecho de aprovechamiento referido, con lo cual se ha radicado la discusión de este asunto controvertido en sede jurisdiccional.
A diferencia de lo señalado por los reclamantes, el derecho de aprovechamiento de ENDESA es un acto administrativo válido y mientras no se declare lo contrario por sentencia judicial firme y ejecutoriada, está llamado a producir los efectos que le son propios, lo que permite que tanto su titular, como el Estado y los terceros, tengan certeza jurídica respecto a la existencia del derecho y a su incorporación al patrimonio de mi representado.
Lo anterior se refuerza con lo preceptuado en el artículo 19 letra c) de la LGSE, que señala que en la solicitud de concesión eléctrica provisional deberán indicarse los derechos de aprovechamiento de agua que posea el peticionario o los que esté tramitando. Esta norma es congruente con el carácter preliminar que ostenta la concesión eléctrica provisional establecida en la LGSE y que importa solamente la realización de los estudios necesarios para determinar la viabilidad del proyecto (y no su ejecución).
Bastaría entonces que el peticionario tuviese la calidad de solicitante de un derecho de aprovechamiento para estar facultado, por expreso mandato de la ley, para pedir una concesión eléctrica provisional. Ello, a pesar de tener sólo una mera expectativa de aprovechar las aguas solicitadas para fines hidroeléctricos. Con cuanta mayor razón ENDESA, titular de un derecho de aprovechamiento válido, legalmente constituido, cuyo acto constitutivo pasó por el trámite de Toma de Razón ante la Contraloría General de la República, y que no ha sido declarado nulo por ningún Tribunal, tiene derecho a pedir y a obtener la concesión solicitada para desarrollar los estudios necesarios para la evaluación del proyecto. Afirmar lo contrario es desconocer el derecho de propiedad de ENDESA y su derecho a desarrollar actividades económicas legítimas (artículo 19 N°s 21 y 24 de la Constitución Política de la República).
Además, los reclamantes, que manifiestan ser propietarios riberanos al lago Pirehueico y titulares de predios incorporados al listado de predios afectados que presentó ENDESA junto a su solicitud, no han acompañado antecedentes en los que conste el dominio de los predios ni los perjuicios concretos que los estudios que desarrollará esta compañía con ocasión de la concesión eléctrica provisional, producirán en los referidos predios.
Es necesario aclarar que si bien la concesión eléctrica provisional no tiene por objeto gravar con servidumbres los predios incluidos en el listado de propiedades afectadas, no es admisible que el contenido del reclamo tenga por objeto un interés difuso, que no se refiera a los derechos que el reclamante tenga sobre un predio incorporado al listado. Además, las observaciones deben estar dirigidas exclusivamente a verificar que la central hidráulica no ocupe terrenos beneficiados con una prohibición legal de imposición de servidumbres, de acuerdo a lo establecido en el artículo 54 LGSE. Dicho artículo señala que los edificios y los corrales, huertos, parques, jardines o patios que dependan de edificios, no pueden ser objeto de servidumbres, salvo de ser cruzados por líneas de distribución de energía eléctrica de baja tensión. Sin perjuicio de ello, cuando se trata de centrales productoras de 25.000 o más kW. de potencia, los edificios, así como los corrales, huertos, parques, jardines o patios de los edificios, estarán sujetos a la servidumbre de acueducto y de las obras hidroeléctricas.
En consecuencia, los reclamantes no tienen un interés real y efectivo respecto de la solicitud de concesión provisional pedida por ENDESA, porque:
a.- Los estudios que se pretenden realizar no provocarán la desaparición del lago Pirehueico,
b.- La acción de nulidad de derecho público que han entablado en contra del derecho de aprovechamiento de ENDESA no es obstáculo para la tramitación y otorgamiento de la concesión eléctrica provisional, en consideración a que ese conflicto está radicado en sede Jurisdiccional y no impide que el Estado otorgue al peticionario una concesión provisional para realizar estudios.
c.- En aquellos casos en que alguno de los reclamantes sea efectivamente titular de predios incorporados al catastro de predios acompañado por ENDESA, falta acreditar en qué consiste el perjuicio que provocará el desarrollo de los estudios descritos en la solicitud del peticionario.
Por lo tanto, el reclamo no da cuenta de un perjuicio real y no tiene relación de causalidad con los estudios que son objeto de la concesión solicitada por ENDESA, siendo evidente la falta de legitimación activa de los opositores, quienes no han acreditado un reclamo de acuerdo a los términos del artículo 22 de la LGSE.
Los reclamantes alegan que el derecho de aprovechamiento de ENDESA que se destinará a la central Neltume, adolece de un vicio de nulidad de derecho público porque en parte se trataría de un caudal de ejercicio eventual sobre aguas lacustre, lo que constituiría una infracción al artículo 18 del Código de Aguas.
Sin perjuicio que esta controversia no es propia del procedimiento concesional eléctrico, sino de un juicio contencioso ordinario radicado en los Tribunales de Justicia, ENDESA pretende ilustrar a la Superintendencia de lo inadecuada de la acción formulada por los reclamantes en contra de esta compañía y del Fisco.
En primer lugar, por resolución DGA N° 134, de fecha 22 de marzo de 2000, se constituyó a favor de ENDESA un derecho de aprovechamiento no consuntivo, que otorgó caudales de ejercicio permanente y eventual sobre aguas provenientes de los afluentes del lago Pirehueico. Se estableció el punto de captación de las aguas en el desagüe superficial del lago, punto ubicado aproximadamente a 200 metros al norte del eje de dicho desagüe.
La Dirección General de Aguas (en adelante DGA) fijó el punto de captación del derecho de aprovechamiento en una zona denominada desagüe del lago Pirehueico, que hidráulicamente corresponde a un punto que forma parte del área de influencia del Río Fui y de su escorrentía. Por lo tanto, la resolución DGA N° 134 explícitamente se refiere a que la captación está situada en una zona distinta al lago. Por ende, el acto administrativo que otorgó el derecho de aprovechamiento no importa una infracción al artículo 18 del Código de Aguas porque el punto de captación no está situado en el lago sino en su desagüe, de manera que no se trata de aguas lacustre, sino que de aguas corrientes.
Tampoco es efectivo que exista un vicio de nulidad por el hecho que la DGA haya otorgado una parte del caudal como eventual, a pesar que ENDESA pidió el total del caudal como permanente, porque ese organismo tiene atribuciones para evaluar la disponibilidad del recurso hídrico y otorgar los caudales de acuerdo a criterios técnicos, según lo ha señalado Contraloría General de la República a través de diversos dictámenes (1.408/1992;
23.228/1995; y 12.093/1996).
Desde el punto de vista público, la resolución DGA N° 134, de 22 de marzo de 2000, es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, por lo que es susceptible de cumplimiento material. Cabe mencionar que el acto administrativo terminal está amparado por el principio de ejecutoriedad y ejecutividad (artículo 51 de la Ley 19.880), de manera que sus efectos se producen inmediatamente desde su notificación y no se suspenden.
Finalmente, y en el marco de la recomendación efectuada por la Comisión Preventiva Central (Dictamen CPC N° 992/635, de fecha 25 de marzo de 1996), cabe recordar que el proyecto hidroeléctrico Neltume fue calificado como de interés nacional por la Comisión Nacional de Energía (CNE).
Los opositores afirman que los estudios son parte de la ejecución material del proyecto o actividad, en consideración al artículo 10 de la Ley N° 19.300 de Bases del Medio Ambiente, que dispone que los proyectos susceptibles de causar impacto ambiental deberán someterse, en cualquiera de sus fases, al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Los reclamantes sostienen por ende, que la concesión eléctrica provisional y los estudios que de ella dependen son una fase de realización del proyecto.
La circunstancia de que los estudios formen parte de un proyecto que, a futuro, se encontrará en alguna de las situaciones previstas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, no importa una obligación de que los estudios deban someterse al SEIA.
Además, tal como lo ha declarado la CGR, la concesión eléctrica provisional no constituye requisito previo para obtener la concesión eléctrica definitiva y tampoco obliga a solicitar esta última. De manera que la autorización para realizar estudios importa una etapa administrativa preliminar a la fase de ejecución de proyecto.
Es necesario destacar que dichos estudios tienen como propósito identificar y caracterizar los principales elementos y componentes ambientales y sociales existentes en el área, con el propósito de establecer la línea de base ambiental. No corresponde entonces, evaluar ambientalmente los estudios destinados a levantar la línea de base, que es precisamente lo que definirá el contenido del estudio o declaración de impacto ambiental del proyecto.
Con ocasión de la concesión eléctrica provisional presentada por ENDESA para el proyecto hidroeléctrico de los ríos Baker, Pascua y Del Salto, la CGR se pronunció en este sentido, a través del Dictamen N° 54868, de fecha 16 de noviembre de 2006, señalando lo siguiente:
.A mayor abundamiento, la preceptiva contenida en el inciso segundo del artículo 4° del propio DFL N° 1 de 1982, permite concluir que, al no constituir las concesiones provisionales un requisito previo para obtener la concesión definitiva y tampoco producir el efecto de obligar a solicitar esta última, no puede considerársele, al menos para los efectos de la Ley N° 19.300, como parte o .fase. del proyecto que concluirá en la construcción de una central hidroeléctrica..
A diferencia de lo planteado por los opositores, los derechos que conferirá la concesión eléctrica provisional no están en pugna con la evaluación ambiental toda vez que los estudios no son propiamente una etapa o fase del proyecto hidroeléctrico.
Las acciones que están establecidas en el artículo 22 de la LGSE en favor del concesionario eléctrico provisional, son esenciales para acceder a los predios incluidos en el catastro de propiedades y realizar los estudios solicitados en aquellos casos en que no exista consentimiento del dueño del predio. La posibilidad de obtener la titularidad de dichas acciones, está amparada por las normas constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 21 y 23 de la CPR.
En cuanto a si los derechos que nos conferiría la concesión eléctrica provisional son incompatibles por haber sido declarada la comuna de Panguipulli Zona de Interés Turístico, cabe hacer presente que los estudios solicitados se realizarán para levantar la línea de base ambiental y poder evaluar la viabilidad del proyecto desde su perspectiva ambiental, para resguardar precisamente la naturaleza turística de la zona. Además, mientras no se realicen los estudios y se determine la viabilidad ambiental y técnica de las centrales, no existe un proyecto de inversión determinado que pueda ser evaluado por el Servicio Nacional de Turismo.
Los opositores señalan que existen errores de tramitación en la solicitud al haberse publicado sólo en extracto la solicitud el día 1 de septiembre de 2007 y al no haber hecho alusión a la nueva región de Los Ríos. ENDESA señala que en la solicitud se señaló que los estudios necesarios para analizar la viabilidad del proyecto hidroeléctrico Neltume - Choshuenco, se realizarían en la X Región, provincia de Valdivia, comuna de Panguipulli, agregando entre paréntesis que se trataba de la Región XIV de Los Ríos, provincia de Valdivia, desde que entrare en vigencia y tuviese aplicación la Ley N° 20.174 del año 2007. Se hace esta distinción en consideración a que los artículos transitorios de dicho cuerpo legal señalan que mientras no se establecieran en la nueva región los pertinentes órganos regionales, serían los órganos de la administración de la región de los Lagos los que continuarán cumpliendo las funciones y atribuciones en ambas regiones. Agrega que la solicitud de concesión eléctrica provisional fue publicada en extracto dos veces consecutivas en Las Últimas Noticias (diario de circulación nacional) los días 30 y 31 de agosto de este año, e íntegramente en el Diario Oficial el día 15 de septiembre último, todo ello de acuerdo al artículo 20 de la LGSE y al Oficio Ord. SEC N° 3859, de fecha 24 de agosto de 2007, en el que se le otorgó al peticionario un plazo de un mes desde la notificación del referido oficio para realizar las publicaciones.
ENDESA aclara que la publicación efectuada con fecha 15 de septiembre de 2007 no es una complementación a la publicación realizada en extracto el día 1 de septiembre del presente año en el Diario Oficial, sino el cumplimiento cabal de lo preceptuado en la LGSE, que ordena publicar en ese diario la solicitud íntegra. En ese sentido, los interesados han tenido publicidad adecuada respecto a la solicitud de concesión provisional, así como respecto al listado de predios afectados por los estudios, no habiendo existido variación alguna en cuanto al contenido de lo solicitado. La publicación del día 15 de septiembre se realizó antes del vencimiento del plazo para presentar reclamaciones, y es evidente que es esta última publicación la que marca el comienzo del término para reclamar (y así se expresa en ella cuando se hace referencia al término de 30 días para reclamar). No existe por tanto, un perjuicio para los interesados ni tampoco una falta de transparencia en el procedimiento. Al contrario, ENDESA señala que se ha encargado de difundir el proyecto en la zona a través de reuniones con la comunidad y a través de publicaciones voluntarias, como la realizada con fecha 30 de agosto de 2007 en el Diario Austral. Agrega que la Ley N° 19.880, en su artículo 13 establece el principio de la no-formalización, señalando que un eventual vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo (sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico) y genera perjuicio al interesado.
Los reclamantes solicitan suspender el trámite de concesión y enviar los antecedentes a Contraloría General de la República para que dicho órgano del Estado dictamine sobre la legalidad del proceso, a lo que ENDESA contesta que la petición no se ajusta al procedimiento establecido en la LGSE, y que la doctrina más calificada ha señalado que el procedimiento de concesión eléctrica .está diseñado de tal modo que los reclamos de terceros no retarden su tramitación. (.Derecho Eléctrico., Editorial Jurídica de Chile, 2004, Alejandro Vergara Blanco). De tal forma, agrega, es desajustado a derecho incorporar trámites no contemplados en la normativa legal y reglamentaria o incorporarlos en oportunidades procesales diferentes a las establecidas, toda vez que con ello se infringen normas de orden público y se desnaturaliza el procediendo legal, entrabando el desarrollo de proyectos amparados por la LGSE. Finalmente ENDESA señala que la resolución que constituyó el derecho de aprovechamiento de agua para el proyecto Neltume fue sometido a examen de legalidad por la CGR, organismo que Tomó Razón del referido acto administrativo, siendo completamente impropio que los reclamantes pretendan que se remitan los antecedentes ante ese organismo, respecto a un acto que ya pasó por el trámite de legalidad.
7.7.- Mediante carta con Ingreso SEC Nº 20190, de fecha 19.12.2007, ENDESA respondió el reclamo formulado por la señora Ministra Romy Schmidt Crnosija en representación del Ministerio de Bienes Nacionales:
El Ministerio de Bienes Nacionales ha hecho presente que los estudios que realizará la solicitante afectarán a algunos predios fiscales ubicados en el sector de Puerto Fuy, Neltume y Choshuenco. Sobre el particular, ENDESA hace presente que depurado el listado de predios fiscales que serán objeto de estudios, solicita a la SEC que se excluyan del listado presentado por la compañía, los predios fiscales ubicados en los sectores de Neltume y Choshuenco, en los que no será necesario realizar análisis de ninguna especie. De tal forma, el único predio fiscal que resultará afectado por los estudios es el Lote B del plano catastral N° X-1-4731-C.R. del Ministerio de Bienes Nacionales, terreno inscrito a fojas 22, número 25 en el Conservador de Bienes Raíces de Panguipulli correspondiente al año 1997, ubicado en el sector de Puerto Fuy.
En relación con la solicitud del Ministerio de Bienes Nacionales de someter la solicitud de concesión eléctrica provisional al conocimiento y aprobación de organismos públicos que no están incluidos en el procedimiento establecido en la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), Endesa señala que no cabe incorporar trámites no contemplados en la normativa legal y reglamentaria o incorporarlos en oportunidades procesales diferentes a las establecidas, toda vez que con ello se alteran normas de orden público y se desnaturaliza el procedimiento concesional, entrabando el desarrollo de proyectos amparados por dicha normativa.
En efecto, el procedimiento de concesión provisional establecido en la Ley General de Servicios Eléctricos establece en su artículo 20 que la solicitud se comunicará al Ministerio de Bienes Nacionales en el caso de afectar terrenos fiscales y que se requerirá la autorización de la Dirección de Fronteras y Límites del Estado, si ello corresponde de acuerdo a las disposiciones de los DFL N° 4/1967, N° 7/1968 y N° 83/1979 del Ministerio de Relaciones Exteriores. En consecuencia, son éstos los organismos llamados a intervenir en el procedimiento seguido ante esta Superintendencia, por lo que agregar etapas no contempladas en la LGSE no se aviene con el principio de celeridad establecido en el artículo 7° inciso 2 de la ley N° 19.880, que señala que .las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por iniciativa propia en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.. En lo tocante a la petición del Ministerio de Bienes Nacionales de poner en conocimiento de la solicitud de ENDESA a la CONAMA y a CONAF, la solicitante señala que los estudios que se desarrollarán importan una etapa administrativa preliminar a la fase de ejecución de proyecto, no siendo parte de la ejecución material del proyecto, que es en definitiva lo que debe regirse por el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de manera que la circunstancia de que los estudios formen parte de un proyecto que a futuro se encontrará en alguna de las situaciones previstas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, no importa una obligación de que éstos deban someterse al SEIA.
Respecto de la petición de poner en conocimiento de la solicitud al SERNATUR, ENDESA señala que los estudios solicitados se realizarán para levantar la línea de base ambiental y evaluar la viabilidad del proyecto, con miras a adoptar las medidas necesarias para resguardar la naturaleza turística de la zona. Sin embargo, mientras no se realicen los estudios y se determine la viabilidad ambiental y técnica de las centrales, no existe propiamente un proyecto de inversión determinado que pueda ser evaluado por el Servicio Nacional de Turismo. Agrega ENDESA que tampoco es necesario poner en conocimiento de la solicitud a Carabineros de Chile, como lo solicita el Ministerio, porque se ha excluido del listado de propiedades de la solicitud, el terreno ubicado en Choshuenco, en donde se ubicaría el Retén.
Finalmente, señala Endesa, la petición del Ministerio en orden a poner en conocimiento a la Municipalidad de Panguipulli de la solicitud, no parece lo adecuado porque mezcla el procedimiento de concesión con la ejecución del plano regulador, siendo ambos procedimientos administrativos diferentes entre sí.
8º.- Considerando todas las observaciones y reclamos formulados, y los correspondientes antecedentes acompañados, por los distintos oponentes, como lo señalado por la empresa ENDESA, esta Superintendencia en forma resumida manifiesta:
Respecto del objetivo de la concesión provisional
La concesión provisional tiene por objeto permitir el estudio de los proyectos de las obras de aprovechamiento de la concesión definitiva y no obligan ni constituyen un requisito previo para solicitar esta última.
Respecto de los perjuicios que podrían provocar los estudios y/o mediciones
Si los dueños de los predios afectados por este estudio hidroeléctrico, estiman que los correspondientes estudios y/o mediciones ya referidos les causarán perjuicios podrán recurrir, en virtud de lo establecido en el inciso segundo del artículo 22º de la LGSE, al Tribunal competente para los efectos que éste fije las indemnizaciones que, eventualmente, les puedan corresponder.
Respecto de la ocupación de los terrenos
De igual modo, si los afectados consideran una ocupación permanente de los terrenos para lo cual se otorga la presente concesión provisional, éstos podrán exigir una indemnización, tal como lo dispone la última parte del artículo 21º de la LGSE.
Respecto de las zonas bajo protección especial
Si del otorgamiento de la presente solicitud de concesión provisional, se originara posteriormente una solicitud de concesión definitiva, para cualquiera de los diferentes proyectos en estudio que finalmente resultara factible, las tierras que gocen de protección especial por cualquiera razón que fuera y sean afectadas de una y otra manera, en su oportunidad, los propietarios de ellas deberán hacer valer sus derechos como la Ley lo indica.
Respecto de las servidumbres
Las mediciones y estudios que realizará la empresa de generación de energía eléctrica ENDESA en todos los sectores y zonas aludidas, no significarán una ocupación permanente y continua de los predios afectados.
Para poder desarrollar tanto las mediciones, como los trabajos y estudios de la presente solicitud de concesión provisional, solicitada por la eléctrica ENDESA, no se consideran la construcción de caminos ni mucho menos establecer servidumbres de tránsito, sino solamente la ocupación temporal de terrenos para efectuar mediciones, trabajos y estudios para la preparación de los proyectos contemplados.
Respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas
La empresa concesionaria de generación eléctrica, ENDESA, es titular y cuenta en esta oportunidad para la presente concesión provisional con los derechos de aprovechamiento de aguas que se indican en el Considerando 1º de esta resolución, según se acredita en las resoluciones acompañadas. Entendiendo esta Superintendencia, que se cumple con lo indicado en el Artículo 19º, letra c)
Respecto de la nulidad del derecho de aprovechamiento de aguas
Esta Superintendencia cumple con señalar que no está dentro del ámbito de sus competencias el evaluar la nulidad o no, de los actos de otros organismos públicos del Estado. Y mientras no exista un pronunciamiento en contrario a lo indicado en las resoluciones acompañadas, respecto de los derechos de aguas ya referidos, por los organismos competentes, éstos se considerarán válidos para el propósito de obtener la solicitud de concesión provisional.
9º.- En particular respecto de las observaciones del Ministerio de Bienes Nacionales y de la respuesta a ésta que ha entregado la empresa ENDESA, esta Superintendencia, en lo que respecta a su competencia, puede señalar lo siguiente:
- Que de conformidad a lo dispuesto en la Ley, las observaciones del Ministerio de Bienes Nacionales no constituyen un impedimento para el otorgamiento de la concesión solicitada, por cuanto ellas sólo dicen relación a las facultades que le asisten a ese Ministerio respecto de las propiedades fiscales y la individualización de aquellas propiedades fiscales existentes en las zonas donde se emplazará el proyecto hidroeléctrico de ENDESA.
- Que de acuerdo a lo que dispone el artículo 4° de dicho cuerpo legal la concesión provisional sólo tiene por objeto permitir realizar el estudio de los proyectos para el aprovechamiento de las obras de la concesión definitiva y no efectuar la construcción de las mismas.
- Que por lo demás el artículo 22° del mismo cuerpo legal dispone que: .La resolución de concesión provisional otorga al concesionario el derecho para obtener del Juez de Letras de Mayor Cuantía respectivo el permiso para practicar o hacer practicar en terrenos fiscales, municipales o particulares, las mediciones y estudios que sean necesarios para la preparación del proyecto definitivo de las obras comprendidas en su concesión. El mismo Juez determinará, cuando los afectados lo soliciten, las indemnizaciones a que tienen derecho por los perjuicios que les provocaren los permisos referidos en sus predios o heredades..
10º.- Que del análisis de los antecedentes presentados, se puede concluir que se ha dado cumplimiento a la normativa sobre tramitación de solicitudes y otorgamiento de concesiones provisionales en materia de electricidad, contenida en la LGSE y su Reglamento,
Resuelvo:
1º.- Otórgase a la Empresa Nacional de Electricidad S.A., ENDESA, concesión provisional para efectuar los estudios tendientes a evaluar el desarrollo de un proyecto de generación hidroeléctrica constituido por la Central Hidroeléctrica Neltume, de 400 MW, y por la Central Hidroeléctrica Choshuenco, de 125 MW.
Las obras se encuentran descritas en los planos Nºs 06400-04-02-IIH-PLN-001, versión B 'Proyecto Neltume - Choshuenco. Concesión Eléctrica Provisional. Central Neltume. Plano Descriptivo General de las Obras' y 06400-04-02-IIH-PLN-101, versión B 'Proyecto Neltume - Choshuenco. Concesión Eléctrica Provisional. Central Choshuenco. Plano Descriptivo General de las Obras'.
2º.- La presente concesión provisional se otorga en conformidad con el D.F.L. Nº 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L. Nº 1, de 1982, del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos, y queda sometida a todas las disposiciones legales y reglamentarias vigentes o que se dicten en el futuro sobre la materia.
3º.- El plazo de la concesión provisional será de veinticuatro meses a contar de la fecha de reducción a escritura pública de la presente resolución.
4º.- Durante el período de la concesión provisional, los trabajos relacionados con los estudios serán los que se indican a continuación, los cuales son mostrados e identificados en las láminas Nº 06400-04-02-IIH-PLN-004 versión A y Nº 06400-04-02-IIH-PLN-104 versión A, como 'zonas de estudios intensivos' y 'zonas de estudios':
a) Trabajos topográficos: Levantamientos
aerofotogramétricos y taquimétricos, además de perfiles batimétricos de la zona involucrada en el proyecto, en especial en las zonas donde se levantarían obras exteriores de las centrales e instalaciones de infraestructura.
Para llegar a algunos puntos en donde se realizarán las mediciones, se deberán realizar sendas de penetración, lo que en algunos casos implica el despeje de la vegetación del sector. Para tomar los perfiles batimétricos, se requiere tener acceso a las zonas ribereñas a los ríos y lagos involucrados.
b) Prospecciones: Realizar prospecciones orientadas principalmente a la obtención de muestras de suelo y roca, para obtener información de sus propiedades mecánicas y físicas. La toma de muestras superficiales se realizará mediante excavaciones manuales o con equipos de construcción. La toma de muestras a mayor profundidad se realizará mediante sondajes.
Estos trabajos requieren la construcción de accesos para llegar con los equipos y el personal a los lugares donde se realizarán las prospecciones, además de pequeñas instalaciones de faena y campamentos provisionales, por lo que se deberá despejar las áreas de trabajo y sectores en torno a ellas.
c) Galerías de prospección: Corresponden a sendas galerías de exploración geológica, que permitirán evaluar la calidad del macizo rocoso, ejecutar ensayos in situ y tomar muestras en los sectores en que se ubicarán las casas de máquinas de ambas centrales.
Estas galerías, de dimensiones aproximadas 2,5 metros de ancho por 3 metros de altura y una longitud del orden de 600 metros en el caso de la central Neltume y de unos 250 metros en el caso de la central Choshuenco, se excavarán en el macizo rocoso mediante metodología convencional con uso de explosivos.
d) Perfiles geosísmicos: Realización de perfiles de refracción sísmica, orientados a determinar los espesores y características de las diferentes capas del subsuelo o de la calidad de la roca en que se excavarán las obras subterráneas del proyecto, además de las zonas ribereñas o las destinadas a yacimientos o escombreras. Será necesario disponer de acceso a las zonas de los trabajos, para trasladar los equipos y el personal, por lo que será necesario abrir sendas de penetración que permitan tener acceso a las zonas de interés.
Para la ejecución de los perfiles se requerirá efectuar tronaduras controladas de baja explosividad.
e) Estudios geológicos: Realizar estudios
geológicos orientados a definir las características de la roca en las que se excavará la mayor parte de las obras, las que son predominantemente subterráneas. Interesa conocer las características de los macizos rocosos para definir dificultades constructivas, sostenimiento de las excavaciones, refuerzos y revestimientos definitivos. Para ello será necesario cartografiar la zona de interés identificando las diversas unidades litológicas, determinar la orientación de estructuras, el grado de fracturación de la roca y el riesgo volcánico asociado al proyecto. Se requerirá la presencia de varios equipos de especialistas en terreno y abrir sendas de penetración.
f) Estudios de especialistas de medio ambiente: El estudio medioambiental del proyecto tiene por objetivo identificar y caracterizar los principales elementos y componentes ambientales y sociales existentes en el área de estudio, describiendo y cuantificando sus características, funcionamiento y capacidad asimilativa de impactos de los sistemas naturales, productivos y sociales. Mediante este estudio ambiental se pretende establecer la línea base o estado actual del medio en que se desarrollaría el proyecto y la influencia de éste sobre dicho medio. Para lo anterior se analizarán aspectos como el clima, geomorfología, hidrología, calidad de los recursos hídricos, biota y diversidad de la flora y fauna existente en la zona. También se analizarán aspectos demográficos, arqueológicos y socioeconómicos de las comunidades que pudiesen ser afectadas por los proyectos, así como el estado de la infraestructura local, la actividad económica, el uso de recursos naturales, el patrimonio cultural y otros aspectos relevantes.
5º.- Los predios donde será necesario realizar los trabajos antes citados son los siguientes (todos ubicados en la comuna de Panguipulli):
NOTA: VER DIARIO OFICIAL DE 05.11.2008, PAGINAS 18-20
6º.- Los trabajos indicados en el resuelvo 4º serán ejecutados según el siguiente cronograma, considerando como inicio del Mes 1, la fecha en que se reduzca a escritura pública la presente resolución:
NOTA: VER DIARIO OFICIAL DE 05.11.2008, PAGINA 20
7º.- La presente resolución deberá ser reducida a escritura pública, por el interesado, antes de treinta días contados desde su publicación en el Diario Oficial.
Tómese razón, notifíquese y publíquese.- Patricia Chotzen Gutiérrez, Superintendenta de Electricidad y Combustibles.
Lo que comunico a Ud. para su conocimiento.- Saluda atentamente a Ud., Christian Miño Contreras, Jefe Depto. Administración y Finanzas.