Resumen 

El artículo 104 inciso segundo de la Constitución Política, establece que el Presidente de la República, mediante decreto fundado e informando previamente a la Cámara de Diputados y al Senado, podrá llamar a retiro a los Comandantes de las Fuerzas Armadas y al General Director de Carabineros, en su caso, antes de completar su respectivo período. En uso de sus facultades generales, las presidencias de las cámaras legislativas, pueden informarse del decreto en sesiones especiales que pueden ser convocadas por sus Presidencias.

La historia de la reforma constitucional del inciso segundo del art. 104 citado, permite sostener que hubo un acuerdo político para informar al Senado de la decisión presidencial (manifestada en un decreto fundado), lo que permitía "un grado de discusión" salvaguardando "la transparencia del mecanismo, pero también la autoridad presidencial". Luego, el deber de informar se amplió también a la Cámara de Diputados.

Conforme a las reglas generales del derecho público, las decisiones de la autoridad, que se expresan en actos administrativos, entre ellos los Decretos Supremos del Presidente de la República, siempre deben ser fundamentados cuando afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.

El Contralor General de la República, toma razón de los decretos supremos que deben tramitarse por la Contraloría, o representa la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer. Tiene un plazo de quince días para ello, contados desde la fecha de su recepción, el que puede ser prorrogado por el propio Contralor mediante resolución fundada, hasta por otros quince días, si existiesen motivos graves y calificados.

Por último, de oficio o a petición del Presidente de la República, el Contralor podrá autorizar que se cumplan antes de su toma de razón los decretos que dispongan medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las personas.

Palacio de La Moneda

 

"Llamado a retiro de Comandantes en Jefe de las FF.AA. y General Director de Carabineros"

Guido Williams, Matías Meza-Lopehandía y Paola Truffello, Asesoría Técnica Parlamentaria, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2018)

 

Introducción

El presente documento describe la regla constitucional vinculada al llamado a retiro de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y el General Director de Carabineros de Chile, en particular la contenida en el inciso segundo del artículo 104 constitucional:

El Presidente de la República, mediante decreto fundado e informando previamente a la Cámara de Diputados y al Senado, podrá llamar a retiro a  los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea  y al General Director de Carabineros, en su caso, antes de completar su  respectivo período.

Asimismo, se resumen diversas opiniones y acuerdos efectuados en el marco de la discusión de la Reforma Constitucional de 2005 que estableció el texto vigente del mencionado inciso segundo del artículo 104.

Por último, brevemente, se entregan antecedentes jurídicos sobre el alcance de un decreto fundado.

I. El texto constitucional y su historia

Conforme a la Historia de la Reforma Constitucional, el inciso segundo del artículo 104 constitucional tuvo su origen en una Moción presentada por los ex senadores Bitar, Hamilton, Silva Cimma y Viera-Gallo (Boletín 2.534-7). A esta iniciativa parlamentaria, se sumaron diversas indicaciones durante la discusión.

Durante la discusión, el Ministro de Interior, José Miguel Insulza, señaló que la premisa central se materializa en un principio que, "según su parecer, es esencial, cual es la plena potestad del Presidente de la República para nombrar y remover a los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y al General Director de Carabineros".

El Ministro de Defensa, Mario Fernández, añadió que el Gobierno estimaba que el Jefe de Estado debía ser titular efectivo de la facultad de remoción de los comandantes en jefe. Asimismo, indicó que la calidad de decreto fundado supremo acarrea una "serie de cautelas a favor del afectado. Desde luego, abre paso al reclamo de inconstitucionalidad que podría presentar una cuarta parte de los miembros de algunas de las Cámaras ante el Tribunal Constitucional, como también al recurso de protección". Lo anterior, en la lógica de proteger "lo que las Fuerzas Armadas reclaman con razón, que es el resguardo de su profesionalismo y prescindencia política".

Por su parte, el senador Sergio Fernández estimó que existía consenso en la discusión de las necesidades de evitar la "discrecionalidad por parte del Presidente de la República". En cuanto a la propuesta de un decreto fundado, planteó que será el mismo Primer Mandatario, quien califique la conducta, lo que consideró no constituye ninguna garantía, porque "la propia persona que tiene que calificar es la que resuelve el acto de destitución". Sin embargo, no fue partidario de autorizar a otro órgano para revisar la facultad del Presidente.

A su vez, el senador José Antonio Viera Gallo, propuso que se debía buscar un sistema equilibrado que, "por una parte, garantice la profesionalización de las Fuerzas Armadas y evite su politización y, por otra, que en momentos de conflicto, la supremacía la tenga el Presidente de la República".

Durante la discusión particular en la Comisión de Constitución del Senado, se presentaron diversas indicaciones tendientes a regular la remoción de los Comandantes en Jefe y el Director General, ninguna de ellas igual a la norma del inciso segundo del artículo 104. Finalmente, dicha Comisión se aprobó la formula en que el Presidente de la República podía removerlos, antes de completar su período, "oyendo previamente al Tribunal Constitucional".

En la Sala del Senado, se discutieron además otras indicaciones. En la oportunidad, el senador Andrés Zaldívar señaló la conveniencia de que en el Decreto respectivo el Primer Mandatario dejara "constancia de las razones en que basó su decisión".

En otro punto, el ex senador Edgardo Boeninger indicó que prefería que el Presidente informará su decisión, porque tenía la ventaja de que asume su responsabilidad y el costo político de que su decisión pueda ser cuestionada.

Los elementos centrales del texto actual provienen de un acuerdo político adoptado entre el gobierno y los diferentes sectores que integraban el Senado. De acuerdo a este:

El Presidente de la República, mediante decreto fundado e informando previamente al Senado, podrá llamar a retiro a los comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros, en su caso, antes de completar su respectivo periodo. (Senado de la República de Chile, 2006. Historia y Tramitación. Reformas Constitucionales. Año 2005:390)

Para el ex senador Alberto Espina, ello implicaba dar explicaciones de las "razones por las cuales [el Presidente] promueve la remoción y al ser comunicado al Senado, la opinión pública se informaría de los motivos y fundamentos de la acción”. En perspectiva similar, el ex senador Rafael Moreno indicó que la remoción de un Comandante en Jefe es un hecho traumático, imposible de ocultar a la opinión pública, por tanto el debate está garantizado; el que el Senado reciba la información permite un grado de discusión, lo que salvaguarda la transparencia del mecanismo, pero también la autoridad presidencial.

Esta propuesta se aprobó por 37 votos  a favor y 6 en contra, habida cuenta de la existencia de un acuerdo político.

Los diputados estimaron positiva la propuesta del Senado, especialmente porque se generaba en un Acuerdo Político, pero consideraron necesario que también la comunicación del Presidente de la República debía ser dirigida a la Cámara de Diputados, lo que finalmente fue incorporado a la Reforma.

Cabe mencionar que la propuesta fue aprobada en la Cámara de Diputados con 103 votos afirmativos (por unanimidad), quedando el texto constitucional con su actual texto:

El Presidente de la República, mediante decreto fundado e informando previamente a la Cámara de Diputados y al Senado, podrá llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros, en su caso, antes de completar su respectivo período.

De esta manera, se impone una exigencia de carácter sustantivo, esto es, que el decreto sea fundado, y otra de carácter procedimental, esto es, que dicho decreto sea informado previamente al poder legislativo. Ahora bien, la disposición no especifica el modo concreto en que dicha información previa debe ser entregada.

A continuación se examinan las atribuciones reglamentarias de las presidencias del Senado y la Cámara de Diputados respectivamente, en relación con las modalidades que puede adoptar esta toma de conocimiento previo.

II. Facultades reglamentarias del Senado y la Cámara de Diputados

El Reglamento del Senado dispone en su artículo 67 que las sesiones especiales se efectuarán cuando lo pida el Presidente de la República, cuando lo estime conveniente el Presidente del Senado, a requerimiento de a lo menos un tercio de los Senadores en ejercicio, o Comités que representen tal número, y cuando lo disponga el reglamento.

Por su parte, el Reglamento de la Cámara de Diputados establece que su Presidente podrá citar a sesión cuando lo estime necesario, lo acuerde la Cámara, lo solicite por escrito a lo menos la tercera parte de sus miembros o lo pida el Presidente de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 32, número 2, de la Constitución Política de la República (NOTA: el artículo 32 N° 2 de la Constitución Política dispone: "Son atribuciones especiales del Presidente de la República: [...] 2º.- Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad posible").

Como puede apreciarse, en ambas corporaciones, el Presidente respectivo tiene atribuciones para convocar discrecionalmente a sesión especial.

III. Regulación de los Decretos Supremos

El artículo 3 de la Ley N° 19.880 sobre procedimiento administrativo dispone que los actos administrativos son aquellas decisiones escritas que adopte la Administración. Ellos toman  la forma de decretos supremos y resoluciones.

El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "[p]or orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia (Art. 3, 19.880). De acuerdo al artículo 11 de la Ley N° 19.880 "[l]a Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.

En relación con los fundamentos de este tipo de actos, el artículo 11 establece que:

[l]os hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.

En materia de publicidad, el artículo 16 de la Ley N° 19.880, al igual que el artículo 8° de la Constitución Política, disponen que son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación.

Por otra parte, la Ley N° 10.366 Orgánica Constitucional de la Contraloría General, artículo 10 inciso primero, dispone que el Contralor General tomará razón de los decretos supremos que deben tramitarse por la Contraloría, representará la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de su recepción, que el Contralor podrá prorrogar hasta por otros quince días, si existiesen motivos graves y calificados, mediante resolución fundada. No obstante, deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros.

Asimismo, el inciso séptimo del artículo 10 citado, faculta al Contralor General, de oficio o a petición del Presidente de la República, por resolución fundada, autorizar que se cumplan antes de su toma de razón los decretos que dispongan medidas que tiendan a evitar o a reparar daños a la colectividad o al Estado, originados por terremotos, inundaciones, incendios, desastres, calamidades públicas u otras emergencias; o medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las personas. El decreto o resolución que se acoja a la autorización prevista en este caso deberá expresar las circunstancias en que se funda.

En particular, revisada la jurisprudencia de la Contraloría General de la República sobre la fundamentación que debe tener el decreto del Presidente de la República que dispone el retiro de un funcionario de Policía de Investigaciones (Facultad establecida en el artículo 90, letra b), del D.F.L. N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile), ha señalado que el respectivo decreto del Ministerio de Defensa Nacional corresponde a una facultad del Presidente de la República, quien debe ejercerla "] previa ponderación de los antecedentes que fundan su decisión", lo que no implicaría que la destitución constituya una medida disciplinaria, "sino una acción de resguardo del prestigio y la doctrina institucional". Por lo anterior, la remoción del funcionario policial sería "absolutamente independiente de la eventual responsabilidad penal o administrativa que pudiere afectarle" (CGR. Dictamen N° 32.827, de 22, Junio, 2009. Disponible en: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/032827N09/html, diciembre 2018. En el mismo sentido dictamen N° 4.279, de 2002).

 

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