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Documentos para el Debate Nacional

Pueblos Originarios

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Estatuto jurídico de las tierras mapuche en Chile. Análisis legal.

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2019-09-30

La Ley de Desarrollo Indígena de 1993 establece un estatuto especial para las tierras indígenas, que son aquellas que el mismo cuerpo legal establece. En lo fundamental, se trata de las tierras que el Estado ha reconocido o cedido a indígenas a título gratuito y que estén poseídas por personas indígenas. Existe cierta discusión en torno a si la posesión requerida debe ser actual, o al momento de entrada en vigor de la ley, aunque tanto la jurisprudencia detectada como la doctrina mayoritaria se inclinan por esta última opción. Este régimen especial consagra una serie de mecanismos de protección de las tierras indígenas, como el Registro de Tierras Indígenas, o la regulación de las subdivisiones. El principal de ellos es el sistemas de prohibiciones y limitaciones al dominio sobre estas tierras, el que configura un mercado indígena de tierras, en el que los terceros no indígenas no pueden participar (salvo excepciones legales). Se discute si este sistema permite o no la desafectación de tierras indígenas por vías distintas a la permuta consagrada explícitamente en el cuerpo legal. Los que defienden que se trata de un estatuto real, afirman que las tierras indígenas identificadas por la LDI son a perpetuidad, mientas que los que sostienen que se trata de un estatuto personal, señalan que existirían formas legales para que tierra indígena deje de serlo, a parte de la señalada permuta. Por ejemplo, a través de la adjudicación al cónyuge no indígena en una liquidación de sociedad conyugal.

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El Pueblo Mapuche. Breve caracterización de su organización social.

Poblete Vásquez, Mario Eduardo -
Documento | Fecha: 2019-07-05

El Pueblo Mapuche es una sociedad principalmente oral, debido a que su lengua no fue establecida en signos escritos, sino hasta la colonización española. Esto también se ve reflejado en su derecho consuetudinario, conocido como Az Mapu, el cual tampoco ha sido codificado en normas escritas. El Az Mapu, por su parte, hace referencia a cuestiones que regulan el comportamiento entre las personas y de estas con su entorno, proporcionando lineamientos para una vida correcta, virtuosa y en armonía. Los principios que destacan son: la horizontalidad en las relaciones humanas, fundada en la reciprocidad; y la individualidad, pero constreñida por un acento en lo colectivo, es decir, atendiendo a la cohesión de la comunidad; entre otros. La estructura social mapuche se basa en una unidad social básica conocida como lof, el cual corresponde a grupos consanguíneos, patrilineales, basados principalmente en el parentesco, siendo una de sus características esenciales la horizontalidad entre los lof. En este sentido, es posible encontrar un carácter federado y de alta autonomía entre estas unidades sociales. Dentro de los roles principales de la sociedad mapuche está el de lonko. Este corresponde al líder político y espiritual de cada lof. Otro rol relevante es el de werken, quien es la persona de confianza de los lonko, cumpliendo la función mensajeros y voceros de sus comunidades. También está el rol de machi, quien es una líder espiritual y cumple funciones ceremoniales dentro de la religiosidad mapuche, además de atribuírsele poderes taumatúrgicos, siendo también la encargada de la salud de sus comunidades.

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Políticas, acuerdos y proyectos para la Región de la Araucanía 1990 a 2018 y conflicto mapuche.

Abujatum Sepúlveda, Jana Rosa -
Documento | Fecha: 2019-05-29

Tras el regreso a la democracia en Chile, todos los gobiernos electos desde 1990 en adelante, han elaborado políticas en torno a los pueblos originarios, así como también otros enfocados hacia el denominado “Conflicto mapuche”. Las políticas públicas con enfoque indígena se han revisado y discutido en comisiones presidenciales, en organismos asesores del gobierno y en otras instancias público/privadas. En cada uno de estos organismos asesores o comisiones han participado representantes de los pueblos originarios, de organismos gubernamentales y también del ámbito empresarial.

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Consulta previa indígena y el proyecto de ley que reforma el Código de Aguas

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2019-05-16

El derecho internacional de los derechos humanos establece la obligación de consultar a los pueblos indígenas de buena fe y con la finalidad de alcanzar su consentimiento, cada vez que se prevea adoptar medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos. Estas últimas incluyen a los proyectos de ley. De acuerdo al estándar internacional, la consulta procede cuando exista una posibilidad (no certeza) de un impacto impacto directo (no remoto) y específico (en tanto indígenas) de la medida propuesta sobre derechos o intereses indígenas. Además, las medidas de resguardo, no pueden adoptarse contra la voluntad de los pueblos concernidos. De particular importancia en el derecho internacional, es la protección de territorios indígenas, entendidos éstos como el hábitat con el que los indígenas se relacionan, incluyendo sus recursos naturales. Lo anterior, apunta a que las medidas legislativas que busquen la regulación del acceso a tierras, territorios o recursos naturales, afectando derecho e intereses de un pueblo indígena, generan el deber de consulta previa. La práctica legislativa chilena muestra que se han aplicado distintos criterios de susceptibilidad de afectación directa. Los proyectos de ley que afectan específicamente a pueblos indígenas, han sido siempre consultados, incluso, en algunos casos, durante la tramitación parlamentaria. Los de alcance general que contienen disposiciones específicas sobre indígenas suelen consultarse, unas veces la propuesta completa y otras sólo las cláusulas especificas. Respecto de aquellos de alcance general, que sin contener cláusulas específicas, pueden afectar elementos esenciales de la identidad indígena, existe disparidad de criterios.

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Comisiones presidenciales sobre la cuestión mapuche. Desde 1990 hasta 2018.

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2019-03-27

Los diferentes gobiernos revisados han utilizado, en mayor o menor medida, la figura de comisiones presidenciales o asesoras para analizar, evaluar y/o proponer políticas públicas en materia indígena en general, y mapuche en particular. Las comisiones varían en cuanto a su composición, mandato y metodología. Todas ellas han contemplado en diversa medida la participación indígena. Algunas de las propuestas emanadas de estas instancias se han mantenido en el tiempo, como en su momento la ratificación del Convenio 169, o hasta la fecha, la reforma constitucional que reconozca a los pueblos indígenas y sus derechos. Otras, como las relativas a las tierras y territorios, varían en un espectro que va de la sustitución del sistema vigente a su perfeccionamiento. A partir de la entrada en vigor del Convenio 169 de la OIT, se percibe el surgimiento de la consulta previa indígena como una modalidad de participación indígena.

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Principales demandas mapuche como reivindicaciones de derechos humanos. Derechos Políticos, Económicos, Sociales y Culturales

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2019-02-28

En las últimas décadas, el derecho internacional ha procesado los reclamos de los pueblos indígenas como una cuestión de derechos humanos. El movimiento mapuche ha presentado sus reivindicaciones utilizando ese lenguaje. Este informe presenta cinco demandas mapuche en clave de derechos humanos: la autonomía territorial como forma de libre determinación indígena; la libertad de los dirigentes y comuneros encarcelados en el marco de procesos vinculados a la violencia rural, como reparación a violaciones al debido proceso; la representación parlamentaria mapuche y la consulta previa indígena como derecho a la participación política; la demanda territorial como derecho a la tierra y al territorio y al medio ambiente; y la educación intercultural como derecho a la educación. Además, se describen los estándares internacionales correspondientes y los principales actores que sostienen las respectivas demandas. En el caso de la demanda territorial, se pone el foco en la descripción del conflicto.

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Escaños reservados para minorías étnicas: Experiencia extranjera.

Hernández Araya, Rafael Andrés -
Documento | Fecha: 2019-01-01

Dentro de los mecanismos que los países adoptan para incluir a las minorías étnicas en sus legislaturas, los escaños reservados son parte de los más recurrentes. Sin embargo, con el objeto de garantizar la inclusión de representantes indígenas en los parlamentos puede optarse entre diversos tipos de arreglos. Usualmente, las legislaciones se decantan por el establecimiento de distritos especiales, en los que solo pueden presentarse candidatos que pertenezcan o representen a comunidades indígenas. En el caso de Colombia, la circunscripción especial creada para tal efecto es de índole virtual, pues no se constituye como una parte de la división territorial del país. Por tanto, cualquier elector puede optar por participar de la elección de representantes indígenas, o no. Para el resto de los casos tratados – Bolivia, Fiyi, India, Nueva Zelanda y México -, los distritos electorales se conforman como partes específicas del territorio, típicamente aquellas donde la concentración de población indígena es mayor.

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Proyectos de reforma constitucional y consulta indígena constituyente.

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2018-11-27

La Comisión Cultura, Artes y Comunicaciones de la Cámara de Diputados, ha requerido información para determinar si el contenido de cinco proyectos de reforma constitucional que están pendientes de tramitación en dicha comisión, ha sido incluido en lo consultado en el Proceso Consulta Constituyente Indígena impulsado por la presidenta Bachelet en el año 2017, en el contexto del proceso constituyente. Con ese objetivo,el presente documento se organiza entres partes. La primera presenta brevemente los elementos centrales de la obligación internacional de consulta previa indígena. La segunda, reseña el proceso de consulta previa indígena impulsado por el segundo gobierno de la Presidenta Bachelet en el marco del proceso constituyente, esbozando los hitos de su desarrollo y sintetizando sus resultados. El último apartado resume las ideas matrices de cada uno de los proyectos indicados por la Comisión requirente, y lo contrasta con los temas que fueron objeto de la consulta constituyente indígena.

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Proyectos de reforma constitucional y consulta indígena constituyente

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2018-11-12

La consulta previa indígena es una obligación internacional emanada principalmente del Convenio N° 169 de la OIT. Esta supone, entre otras cosas, consultar a los pueblos indígenas, a través de sus instituciones representativas y mediante un procedimiento que busque, de buena fe, llegar a un acuerdo, antes de adoptar medidas legislativas que puedan afectar sus derechos e intereses. En 2017, en el marco del proceso constituyente, el gobierno de la Presidenta Bachelet llevó a cabo un proceso de consulta que abarcó dos grandes ejes en materia de pueblos originarios: el reconocimiento constitucional y los derechos de participación política. Dicho proceso finalizó con acuerdos completos y otros parciales, además de propuestas adicionales a esa consultadas y medidas respecto de las que no se alcanzó acuerdo con el Estado. Ninguno de los proyectos de interés de la Comisión fue incluido en la consulta constituyente indígena. Sin embargo, algunos de los temas que abordan sí lo fueron, aunque los acuerdos alcanzados en estos parecen, exceder los contenidos de dichos proyectos.

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Consulta Previa Indígena y Congreso Nacional: Estándar internacional y procedimiento de consulta en Chile.

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2018-11-01

La Comisión de Medio Ambiente y Recursos Naturales de la Cámara de Diputados, ha solicitado un informe a la BCN que la ilustre sobre las obligaciones que competen a la corporación en materia de consulta previa indígena, y que explique el procedimiento vigente en Chile para llevarla a cabo. Para ello, el primer apartado de este trabajo se refiere en general a la consulta previa indígena como obligación internacional, y en particular a las fuentes y contenido de la obligación del Congreso Nacional en esta materia. Para ello, se recurre al texto del Convenio 169 de la OIT, a las opiniones del Comité de Expertos de la propia OIT, las opiniones del Relator Especial de Naciones Unidas para los Derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIDH). También se incorporan los criterios del Tribunal Constitucional chileno y la práctica desplegada por el Gobierno en la materia. En el segundo apartado, se explica brevemente el procedimiento de consulta previa indígena aplicable a las consultas impulsadas por el Gobierno Central.

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Reconocimiento del pueblo chango. Alcances legales del proyecto de ley.

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso - Rivera Polo, Felipe Alonso -
Documento | Fecha: 2018-06-19

El presente informe analiza el contenido y alcance del proyecto Proyecto de Ley que modifica la Ley de Desarrollo Indígena en orden a reconocer al pueblo chango como etnia indígena de Chile (Boletines N° 11.188-17 y 11.335-17, refundidos) y entrega algunos elementos para la discusión legislativa. La primera parte contiene un breve análisis de los proyectos y su tramitación, incluyendo una exposición de sus fundamentos. Luego se examina sumariamente el estado de la discusión al interior de la disciplina antropológica respecto de los changos, para finalmente describir el modo en que el ordenamiento jurídico chileno reconoce a los pueblos indígenas, y los posibles efectos de un reconocimiento al pueblo chango.

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La Ley Lafkenche: Análisis y perspectivas a 10 años de su entrada en vigor.

Amar Díaz, Mauricio Guillermo - Arancibia Jeraldo, Leonardo Christian - Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2018-06-05

La Ley N° 20.249 fue adoptada en 2008 a partir de la negociación con las comunidades mapuche-lafkenche que reclamaban el reconocimiento y protección de sus derechos territoriales sobre el borde costero. La Ley establece un mecanismo para destinar un Espacio Costero Marítimo (ECMPO) para la preservación de los usos y costumbres indígenas, el cual es entregado en administración a las comunidades correspondientes, siempre y cuando no existan derechos constituidos por terceros en dicha área y CONADI verifique los usos y costumbres alegados.

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La regulación del acceso a los espacios costeros marinos para pueblos originarios: Nueva Zelandia y Canadá.

Cáceres Lara, Marcela Teresa - Guerra Araya, Pedro Sebastián -
Documento | Fecha: 2018-05-28

El presente documento proporciona un panorama sobre la regulación comparada de los espacios costeros marinos para pueblos originarios (ECMPO), normado en Chile por la Ley 20.249 de 2008, que busca preservar el uso de espacios costeros de los pueblos originarios para fines alimenticios, sociales y ceremoniales. Se examinó la legislación de Nueva Zelandia, Canadá, Perú y Ecuador. De acuerdo a la información disponible, sólo los dos primeros cuentan con normativa sobre espacios costeros marinos indígenas.

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Pueblos indígenas y constitución.

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2016-04-21

Este trabajo busca servir de introducción a la cuestión indígena mirada desde la perspectiva constitucional. Para ello, se presenta sucintamente el modo en que las reivindicaciones indígenas han sido recibidas por le derechos internacional de los derechos humanos, y en qué medida esto ha impactado en las constituciones de los diversos países de Sudamérica. En la segunda parte, se da cuenta del marco constitucional chileno y las dificultades que presenta para implementar reformas alineadas con la tendencia internacional y comparada. El presente documento ha sido elaborado a solicitud de parlamentarios del Congreso Nacional, bajo sus orientaciones y particulares requerimientos. El tema que aborda y sus contenidos están delimitados por los parámetros de análisis acordados y por el plazo de entrega convenido. No es un documento académico y se enmarca en los criterios de neutralidad, pertinencia, síntesis y oportunidad en su entrega.

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Inversiones productivas en territorios indígenas en Canadá. Actualización.

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2015-11-13

Canadá cuenta con una población indígena cercana al 6%, la cual está desigualmente distribuida en el territorio, alcanzando altísimas concentraciones en el norte del país, donde la densidad de población es muy baja. La relación de los pueblos indígenas de Canadá con dicho Estado se funda en el reconocimiento constitucional de los derechos indígenas y los derechos emanados de tratados históricos y modernos. El ordenamiento jurídico reconoce tres tipos de categorías de indígenas: las Primeras Naciones, los métis y los inuit. Sólo los primeros han suscrito tratados con el Estado. Estos pueden incluir materias diversas, como la delimitación del territorio, diferentes derechos sobre el mismo, autogobierno, etc. El estatuto o regulación de las tierras indígenas varía de acuerdo a la legislación que les resulta aplicable. La principal norma es la Ley Indígena, que sólo resulta aplicable a las reservas de tierras de las Primeras Naciones, siempre que no hayan adoptado sus propios códigos conforme a la Ley de Administración de Tierras, o que cuenten con un tratado que regule esas materias. Lo mismo es aplicable respecto de los recursos naturales en territorio indígena. De acuerdo a la Ley Indígena y a las leyes especiales respectivas, la explotación de hidrocarburos y recursos mineros en reservas indígenas requiere que los titulares de aquellas cedan sus derechos a la Corona. Los proyectos de inversión, como toda otra decisión pública que pueda afectar los derechos indígenas constitucionalmente protegidos, deben ser consultados previamente. El alcance de las consultas dependerá del contexto de cada caso, siendo relevante tanto de la certeza del derecho constitucionalmente protegido que se invoca, como de la intensidad de la afectación posible.

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Antecedentes históricos del conflicto territorial en el sur de Chile.

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2015-11-06

El presente ofrece algunos elementos básicos para entender los orígenes y desarrollo del conflicto étnico/territorial que afecta al sur de Chile, e involucra principalmente al pueblo mapuche, el Estado de Chile, la industria forestal, y propietarios agrícolas. A partir de la bibliografía disponible sobre el tema, y el informe de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas, y de la revisión de la normativa vigente en cada época, se organizó la información en diferentes apartados, los que, siguiendo en lo posible un orden cronológico, buscan explicar algunos de los nudos del actual conflicto étnico/territorial. Se hace presente que el documento ha sido elaborado a solicitud de parlamentarios del Congreso Nacional, bajo sus orientaciones y particulares requerimientos. Por consiguiente el tema que aborda y sus contenidos están delimitados por los parámetros de análisis acordados y por el plazo de entrega convenido. No es un documento académico y se enmarca en los criterios de neutralidad, pertinencia, síntesis y oportunidad en su entrega.

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Autonomía indígena: Derecho internacional y experiencia extranjera.

Greene Silva, Francisca - Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2015-06-10

El derecho internacional de los derechos humanos ha reconocido el derecho de libre determinación de los pueblos indígenas, el cual se concreta en el auto-gobierno de sus asuntos internos (autonomía). Esto incluye el control sobre sus tierras y recursos naturales, la administración de justicia, y la organización y el control de los servicios de seguridad social, sin perjuicio de su fianciamiento por el Estado. Australia cuanta con una población indígena de 2,5%. El país no cuenta con reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, y tampoco con los tratados característicos de los países de la mancomunidad británica. Su política hacia ellos está centrada en la superación de la pobreza, sin que actualmente se contemplen mecanismos de autogobierno, salvo en cierta medida, en la administración del Estrecho Torres, donde se cuenta con un consejo electo que participa del gobierno del territorio. Canadá tiene una población indígena más importante (5,6%), y su Constitución reconoce el valor de los tratados históricos y modernos alcanzados entre la Corona, los gobiernos y las naciones originarias. Estos acuerdos generalmente se refiren al reconocimiento de derechos territoriales indígenas, y sobre ellos se verifia la relación del respectivo pueblo indígena con el Estado. El tratado Nisiga'a es un ejemplo de acuerdo moderno que incluye la transferencia de recursos ficales para el establecimiento de un gobierno propio indígena, la restitución de tierras, el reconocimiento de derechos territoriales, incluyendo la propiedad sobre el subsuelo. De los tres países, Nueva Zelanda es el que cuenta con mayor población indígena (14,9%). Pese a la existencia del Tratado de Waitangi (1840), la política hacia los maorí es más bien una política de valorización de la cultura maorí y fomento del emprendimiento maorí, sin que se hayan encontrado mecanismos para el ejercicio de la autonomía indígena

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Consulta previa indígena en Chile: marco jurídico e implementación.

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2015-01-11

La institución de la consulta previa indígena tiene su origen y principal desarrollo en el derecho internacional de los derechos humanos. Su consagración normativa más importante está en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sin perjuicio de su reconocimiento en la Declaración de Derechos de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas (DDPI, art. 19), y en la jurisprudencia internacional (Aylwin y otros, 2013). Hasta la fecha de la adopción del Convenio 169 en 1989, el único tratado internacional dirigido de modo específico a los pueblos indignas era el Convenio 107 de 1957, también de la OIT, instrumento de claro tenor asimilacionista (MezaLopehandía, 2013). En este sentido, el Convenio 169 significó un cambio de paradigma. Su propio preámbulo indica que su adopción respondió a la necesidad “de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores”, de manera de reconocer “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico”, y a mantener sus culturas en el marco de los Estados en que habitan.

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Autonomía indígena en Panamá: las comarcas indígenas.

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2014-11-12

Se describe la figura de la comarca indígena en Panamá, sus orígenes y evolución. Se constata que la misma implica la transferencia de potestades públicas hacia las autoridades indígenas, y el reconocimiento de territorios indígenas. Asimismo, se verifica que no existe un estatuto único para las comarcas indígenas, sino que el mismo se negocia caso a caso entre el Estado y el pueblo indígena respectivo, sin perjuicio de que la experiencia kuna ha servido como ejemplo.

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La expropiación como mecanismos para la restitución de tierras indígenas.

Meza-Lopehandía Glaesser, Matías Alonso -
Documento | Fecha: 2014-07-30

El presente informe explora los fundamentos de la expropiación como mecanismo para la restitución de las tierras indígenas. Para ello se comienza evaluando la importancia de las tierras indígenas, a la luz de la legislación nacional e internacional. Se constata que es la particular relación que los pueblos indígenas mantienen con sus tierras y territorios tradicionales lo que ha justificado a lo largo de la historia su tratamiento especial y la existencia de mecanismos para restituirlas. A continuación, se revisa el mecanismo contemplado actualmente en la legislación chilena para la restitución de tierras, constatando que su principal limitación es que su aplicación depende en última instancia del actual propietario de las tierras reclamadas, lo que entorpece su efectividad. Luego se presenta el mecanismo de la expropiación bajo tres aspectos. Primero, se hace referencia al antecedente histórico de su utilización para la restitución de tierras indígenas, cuyo origen está en el gobierno de la Unidad Popular y cuyo alcance fue limitado y posteriormente retrotraído. Más adelante se verifica que la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato para los Pueblos Indígenas, creada en 2001 por el Presidente Lagos, recomendó utilizar la institución de la expropiación para devolver las tierras indígenas contenidas en títulos emanados del Estado y respecto de las cuales los indígenas hayan sido despojados ilegítimamente. También, se exploran las recomendaciones y sentencias internacionales que han abordado la cuestión de la restitución de las tierras indígenas. Ahí se constata la existencia de una preocupación especial de la comunidad internacional respecto de la situación en Chile. Asimismo, se identifican al menos tres casos en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH) ha señalado que la expropiación mediada por una justa indemnización a los afectados puede ser un mecanismo idóneo para resolver el conflicto de derechos que implica la restitución de tierras indígenas. Finalmente se examinan los mecanismos que ha utilizado el Estado de Paraguay para cumplir con las tres sentencias de la Corte IDH que lo obligan a restituir tierras indígenas. Ahí se constata que en el gobierno ha intentado llegar a un acuerdo directo con los propietarios. Cuando ha fracasado el diálogo, ha solicitado al Congreso la autorización para expropiar, fundándose en el interés social. Los resultados han sido mixtos.

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