PROYECTO DE LEY QUE REGULA LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y ESTABLECE LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN LABORAL FRENTE A LOS ANÁLISIS GENÉTICOS.[1]

 1. Los análisis genéticos, sus aplicaciones e interés en las relaciones de trabajo

Desde hace tiempo se sabe que las alteraciones génicas (mutaciones) pueden causar enfermedades. Actualmente se conocen unos 1.100 genes humanos, cuyas mutaciones originan hasta 1.500 enfermedades diferentes. Sin embargo, no toda mutación producirá necesariamente una enfermedad. Las consecuencias de las anomalías génicas varían desde un estado casi normal a enfermedades graves, según el tipo de gen, del tipo de alteración y de las condiciones del individuo.

Se distingue entre enfermedades monogénicas, poligénicas y multifactoriales, según que la patología aparezca asociada a la mutación de un solo gen, de varios que actúan en forma conjunta, o bien, su aparición dependa de la acción combinada entre los genes y otros factores detonantes (tales como las condiciones medioambientales, la dieta o el grado de estrés del individuo).

Las enfermedades génicas pueden o no ser hereditarias, vale decir, transmisibles de padres a hijos. En el caso de las transmisibles, se distingue entre enfermedades dominantes y recesivas, dependiendo de si basta heredar un gen alterado para desarrollar la enfermedad o se precise una pareja de genes mutados.

La información sobre las anormalidades genéticas que pueda presentar una persona se obtiene a través de los análisis, pruebas, exámenes o tests genéticos. Hay varias posibilidades de uso de estos test, para los efectos del tema tratado interesan las siguientes:

a) Las "pruebas de diagnóstico" se utilizan para identificar o confirmar el diagnóstico de una enfermedad o un trastorno en una persona o una familia. Las pruebas de diagnóstico en la mayoría de los casos dan una respuesta positiva o negativa. En algunos casos sirven para determinar la evolución de una enfermedad o la elección de un tratamiento.

b) Las pruebas genéticas se utilizan habitualmente para "detectar portadores sanos de genes recesivos". Como el efecto de los genes recesivos es disminuir una función génica, no surten necesariamente un efecto dañino; producen daño de modo condicionado, es decir, sólo cuando ambas copias del gen están alteradas, cosa que, afortunadamente, sucede pocas veces.

c) Los análisis genéticos también sirven como "análisis presintomáticos", en el caso de las enfermedades monogénicas dominantes. Su causa puede ser un único gen patógeno presente en cualquier cromosoma, con independencia del sexo del individuo, por ejemplo, la corea de Huntington.14 La presencia del gen dominante provoca la enfermedad de manera inevitable, de manera que una prueba genética positiva significa que la probabilidad de padecer la enfermedad es casi del 100%, aunque el momento del comienzo no se pueda predecir.

d) Los análisis genéticos se emplean, además, como "análisis predictivos", en el caso de las enfermedades multifactoriales, como los cánceres.

e) Finalmente, cabe advertir que, además de genes patógenos, existen también genes protectores, que otorgan resistencia a una enfermedad particular; dos ejemplos típicos son HLA-DR2 (diabetes juvenil) y HLA-B53 (malaria). De modo que las pruebas genéticas pueden también detectar una "mayor resistencia del portador a determinados agentes patógenos".

En cualquier caso, conviene tener presente que estos análisis se basan en:

La correlación y no en la causalidad, asentada en la premisa de que no es siempre cierto que un gen o anormalidad provoquen una enfermedad, sino que existen ciertas secuencias de material genético que normalmente se encuentran en quienes padecen una enfermedad particular, considerando que este tipo de secuencias pueden ser utilizadas como señas para identificar los grupos de riesgo.

¿Cómo se obtienen en la práctica estos datos? Suzuki y Knudtson señalan que existen dos técnicas básicas:

La primera consiste en el "análisis bioquímico de sustancias" existentes en el cuerpo, que descubren de manera indirecta la presencia de una alteración genética.

La segunda vía exige el "examen directo del ADN cromosómico" de las células somáticas. Se pueden así detectar desde grandes anomalías cromosómicas a diferencias mínimas en la secuencia de ADN. Esta segunda estrategia hace uso de las tecnologías más nuevas, como la clonación.

En el ámbito laboral podemos distinguir, atendiendo a la finalidad perseguida, dos clases de pruebas:

1) "Pruebas de sondeo génico", destinadas a identificar individuos que parecen presentar una gran susceptibilidad a ciertos riesgos laborales (contaminantes del aire, radiaciones nucleares, sustancias químicas industriales u otros agentes medioambientales), a fin de asistir a los gerentes a la hora de adoptar decisiones acerca de la contratación y la colocación de empleados.

2) "Pruebas de control génico". Frente a los anteriores, estos tests no están diseñados para identificar genotipos de trabajadores individuales, sino para detectar posibles daños causados a las moléculas genéticas de trabajadores, por haber en la empresa ciertos productos químicos, radiaciones ionizantes u otros mutágenos ambientales. Algunos tests de control génico analizan directamente los cromosomas de los empleados, a fin de hallar anormalidades laborales. Otros se valen de animales de laboratorio (expuestos deliberadamente a sustancias presentes en los lugares de trabajo y, potencialmente, peligrosas), que sirven así para prevenir riesgos futuros de la salud humana.

Las pruebas genéticas eran inusuales hasta tiempos muy recientes. Conspiraba contra su empleo más generalizado el hecho de ser un método de diagnóstico altamente sofisticado, que requería de insumos químicos y radiactivos de alto costo y que debía ser manejado por un personal técnico especializado y muy experimentado.

Pero la situación cambia en forma veloz y quien, aherrojado a aquel primer estadio de las pruebas genéticas y, por ende, desatento su devenir más inmediato, piense que el tema propuesto no es más que una demostración de esnobismo intelectual, sin relevancia práctica en nuestro medio, se equivoca rotundamente.

La tecnología se ha ido perfeccionando y haciéndose más familiar y ahora existen en el mercado varios equipos manuales, que permiten al técnico de laboratorio extraer y analizar el ADN de forma relativamente simple y rápida. En el futuro próximo, existirán sistemas automatizados de extracción y análisis de ADN que requieran muy poca aportación manual.

Por otra parte, avances informáticos como los llamados "biochips" o "microarrays" permiten a los científicos analizar de una manera extraordinariamente rápida una cantidad ingente de datos acerca de diferencias genéticas humanas y buscar asociaciones estadísticas posibles con la salud y la enfermedad. "La posibilidad de monitorizar abundantemente información genética en paralelo reduce tanto el tiempo empleado como el costo por análisis". Por tanto, tendremos mayor probabilidad de someternos a análisis genéticos a lo largo de nuestra vida, y los laboratorios incrementarán su oferta de servicios y productos no sólo a los médicos especialistas, sino también a los médicos generales y directamente al público.

El interés de los empresarios en la realización de estas pruebas resulta casi obvio y deriva de la propia ratio essendi de la condición empresarial: disminuir costos e incrementar beneficios. Desde esta óptica, un empleador podría considerar que los trabajadores (actuales o potenciales) con datos genéticos que anticipan futuras enfermedades o incapacidades son más caros y por ello menos idóneos para el trabajo al que aspiran o que actualmente realizan. Podría también seleccionar a sus futuros empleados conforme a un baremo de adecuación, asignando a cada cual la función más acorde con sus características genotípicas, optimizando de este modo la organización y la marcha de la empresa. El conocimiento del genotipo de sus trabajadores puede resultar hasta exigido, desde la obligación de protección de la vida y la salud de los trabajadores y de la prevención de los riesgos laborales, impuesta por la legislación al empleador.

Tampoco puede descartarse, sin más, la posibilidad de que el propio trabajador pudiese tener interés en someterse a pruebas genéticas, para orientar su futuro profesional de acuerdo con sus aptitudes físicas o psíquicas, favoreciendo sus intereses al encontrar protección posible contra los riesgos que pusieren en peligro su salud, o, en un segundo término, cuando conociera que la información genética disponible ofrece perfiles favorables para su contratación, ascenso, movilidad o permanencia respecto a un puesto de trabajo determinado.

Finalmente, las pruebas genéticas pueden usarse para determinar las causas de un daño que haya sufrido un trabajador por los materiales que emplea en el trabajo y en tal sentido pueden configurar un poderoso medio probatorio para acreditar ante los tribunales su pretensión indemnizatoria.

2. El primer marco orientador: la dignidad y los derechos fundamentales de la persona humana

La "marcha triunfal" de la técnica deja tras sí una ancha estela de símbolos destruidos". Este es un dato ineludible. Sin embargo, existen unos cuantos símbolos básicos que tal vez sea necesario salvar de aquella marcha arrolladora. Lo anterior es válido para el caso de que se quiera preservar lo que Habermas llama "la autocomprensión práctica de la modernidad". Las nociones de dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes forman parte esencial de esa autocomprensión.

Síntoma inequívoco de la voluntad de las naciones civilizadas de salvaguardar estos valores frente a los progresos científicos y técnicos, en el campo de la biología y la genética, lo constituye el hecho de que hayan establecido ya unos principios, unos primeros lineamientos, con la intención de que estos progresos respeten la dignidad y los derechos de la persona humana.

Un primer hito en tal sentido es el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), firmado en Oviedo el 4 de abril de 1997. En lo que aquí interesa, el Convenio prohíbe "toda forma de discriminación de una persona a causa de su patrimonio genético" (art. 11) y establece que "sólo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades genéticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposición o susceptibilidad genética a una enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con un asesoramiento genético apropiado" (art. 12).

De un alcance más vasto es la Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 11 de noviembre de 1997, adoptada y hecha suya por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1998. Esta declaración señala que "cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus características" (art. 2º a). A lo cual agrega que "esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se respete el carácter único de cada uno y su diversidad" (art. 2º b). Como corolario de lo anterior "nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas, cuyo objeto o efecto sería atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad" (art. 6º). El art. 5º establece el derecho al consentimiento informado (b) y a la autodeterminación informativa (c), y el art. 7º la confidencialidad de los datos genéticos referidos a un individuo identificable.

La CPR reconoce a la persona humana, su dignidad y los derechos que le son inherentes como valores prioritarios del orden jurídico y de la convivencia social, considerándolos bases de la institucionalidad y límite de la soberanía (arts. 1º y 5º, inc. 2º, CPR). A los derechos fundamentales los ha dotado, además, de eficacia normativa vertical y horizontal.

Recientemente, el legislador ha sentido la necesidad de explicitar la vigencia de estos valores en la sede laboral, señalando que "las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona" (art. 2°, inc. 2° CT). Tiempo atrás había explicitado también la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones laborales, señalando que "el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos" (art. 5º, inc. 1º, CT).

3. Intimidad y pruebas genéticas

Los análisis genéticos permiten acceder a los datos biológicos más profundos y secretos de un individuo humano; es evidente, pues, que su uso invade la intimidad, esa zona -un tanto indefinida- de nuestro ser que, en circunstancias normales, todos deseamos reservar para nosotros mismos y mantener alejada de la intromisión o del conocimiento ajenos.

Ahora bien, la delimitación conceptual de la intimidad es una tarea compleja. De una parte, porque son múltiples perspectivas desde las cuales es posible abordarla (ética, filosófica, jurídica, antropológica, histórica, sociológica, etc.) y, de otra, porque confluyen hacia aquélla otros conceptos muy relacionados, como autonomía, libertad e identidad.

Para algunos autores, la intimidad es tridimensional y en consecuencia distinguen entre intimidad decisoria, intimidad física o corporal e intimidad de la información. Esta distinción es funcional a los problemas a que dan lugar las pruebas genéticas en el mundo del trabajo, los cuales dicen relación con la posibilidad de acceso a las muestras biológicas del trabajador y a los datos obtenidos producto de su análisis.

Además, el enfoque tridimensional se acomoda mejor al hecho que la intimidad aparece dispersa en el sistema de garantías de la Constitución chilena. En efecto, la Carta Fundamental no se refiere explícitamente a la "intimidad", sin embargo, veremos enseguida que el bien jurídico está protegido en sus diversos aspectos por sendas garantías constitucionales.

3.1. La intimidad decisoria y la intimidad corporal en la Constitución chilena

La Constitución chilena reconoce a la intimidad decisoria como valor o principio base de la institucionalidad (art. 1º, inc. 1º, CPR). En efecto, cuando el art. 1º CPR declara que "las personas nacen libres..." no hace un enunciado puramente eufónico, ni una constatación histórica o sociológica, sino que establece un estándar de conducta según el cual toda persona debe ser tratada como agente moral responsable de sus propias decisiones y, por ende, como titular de un espacio de decisión y de actuación en que no caben intromisiones de carácter externo.

Sin perjuicio de lo anterior, es dudoso que la intimidad decisoria esté configurada como derecho constitucional. Y al carecer del estatus de derecho constitucional, los actos que la vulneran, suscitados entre privados, sólo generarán "las responsabilidades y sanciones que determine la ley" (art. 6º, inc. final, CPR). La vinculación de los particulares al principio de autodeterminación en nuestro ordenamiento jurídico no es, por tanto, una consecuencia inmediatamente aplicable ex Constitutione, sino que requiere para su operatividad de una intervención previa del legislador, encargado de concretar el alcance del principio en cada uno de los ámbitos o escenarios regidos por el derecho privado.

Con todo, sería posible reconducir por vía interpretativa la noción autonomía individual hacia la garantía constitucional de la vida privada (art. 19 Nº 4º CPR) y, de ese modo, hacer accesible a aquel bien jurídico la tutela de la acción constitucional de protección (art. 20 CPR).

La intimidad corporal, en cambio, sí recibe tutela directa de la Constitución, toda vez que su sistema de garantías asegura a todas las personas "la integridad física" (art. 19 Nº 1 CPR) y "el derecho a la libertad personal" (art. 19 Nº 7º CPR). La Constitución protege, pues, el sustrato físico de aquella autonomía, el cuerpo de la persona, frente a acciones externas, no consentidas e ilegítimas, que pudieran causar su destrucción o su menoscabo y protege, asimismo, el ejercicio de decisiones que pueda adoptar la persona sobre su propio cuerpo en relación la posibilidades de desplazamiento en el espacio físico.

3.1.1. La intimidad corporal e intimidad decisoria ante las pruebas genéticas: consentimiento previo, libre e informado

Llevado al ámbito de los análisis genéticos, estos dos ámbitos del derecho a la intimidad significan que el individuo es libre tanto para realizar pruebas dirigidas a conocer su genotipo (libertad para saber) como para negarse a las mismas (libertad para no saber). La primera consecuencia que podemos extraer de este principio es que el acceso a las muestras biológicas necesarias y el estudio genético de esas muestras no podrán ser efectuados jamás por la fuerza o ignorándolo el afectado.

La segunda consecuencia es la exclusión de una prohibición general de los análisis genéticos.

Es cierto que el uso de tests genéticos tiene un gran potencial liberticida y que es posible -incluso muy probable- que el trabajador no desee correr el riesgo de ver afectados sus derechos y -lo que es todavía más importante- su autocomprensión y su plan de vida, como consecuencia del conocimiento que aquellos pudieran ofrecerle acerca de su "programa genético".

Sin embargo, semejante consideración no basta para que el Estado decida por aquél y opte por una prohibición radical del uso de las pruebas genéticas. Hay que considerar como un dato decisivo que el reconocimiento de la autonomía significa concebir a la persona como agente moral responsable de sus propias decisiones, y que, "cuanto más fundamental sea y mayor alcance tenga una determinada decisión sobre la vida de un individuo, más sustancial es el interés de éste por disfrutar de autodeterminación para tomarla".

Por consiguiente, la decisión acerca de someterse o no a una prueba genética debería depender siempre de la voluntad del sujeto cuyo genotipo se pretende explorar, en este caso, del trabajador y no de otros sujetos, como pudieran ser el empleador, el médico o el Estado.

El principio de autonomía lo encontramos inequívocamente reconocido en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO de 1997 que exige "el consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada" para cualquier tipo de intervención sobre el genoma humano, ya sea de investigación, diagnóstico o tratamiento (art. 5º b DUGH).

3.1.2. Límites

El art. 9 de la DUGH señala que la legislación podrá limitar el principio del consentimiento "para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales".

¿Podría, pues, la ley ordenar la realización de análisis genéticos en el trabajo? Tratándose de la incorporación a labores que comporten inevitablemente un riesgo significativo para la salud, por la exposición a determinadas sustancias peligrosas, labores cuya existencia nuestro ordenamiento jurídico tolera por razones de utilidad pública, considero que podría establecerse, de manera excepcional, la obligatoriedad de pruebas genéticas específicas; en la medida, claro está, que éstas puedan establecer de manera fiable la susceptibilidad anormal del trabajador ante la acción dañina de ciertos factores ambientales presentes en aquellas labores o diagnosticar una enfermedad que pudiera agravarse en un determinado entorno laboral.

Evidentemente, la obligatoriedad a que me refiero no debe ser entendida jamás como coercibilidad, ya que en ningún caso justificaría practicar los análisis a la fuerza (quiero decir, manu militari) o ignorándolo el trabajador. Semejante actuación sería por completo contraria a la dignidad de la persona y al derecho a la intimidad y, por tanto, inaceptable y atacable jurídicamente. La obligatoriedad a que me refiero no elimina, por tanto, la necesidad del consentimiento previo, libre e informado del trabajador, sino que solamente legitima directamente ex lege la decisión de no contratar al trabajador insumiso o, en su caso, al trabajador que los análisis definieran como genéticamente hipersensible, sin que ninguno de ellos pudiera promover, con éxito, a partir de la negativa empresarial, una cuestión de violación de la intimidad o de discriminación ante los tribunales; de otra parte, esa obligatoriedad legal conllevaría la anulabilidad de la contratación de un trabajador efectuada sin que se le haya sometido antes a las pruebas de aptitud legalmente prescritas o que, habiéndolo hecho, resultara ser genéticamente susceptible. Como observa Dulbecco, "en este caso la violación de la intimidad sería muy limitada; además, incluso si se confirmara la susceptibilidad, eso no disminuiría en absoluto su posibilidad de empleo en otras empresas".

Esta opción político-legislativa tiene un antecedente legal en el inciso primero del art. 187 CT, según el cual "no podrá exigirse ni admitirse el desempeño de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que pueda comprometer su salud o seguridad", y en el art. 186 CT, que prescribe que para trabajar en las industrias o faenas peligrosas o insalubres, "los trabajadores necesitarán un certificado médico de aptitud" y encontraría cobertura constitucional en el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona (art. 19 Nº 1º CPR).

La ley también podría prescribir obligatoriamente pruebas genéticas para aquellos oficios en los cuales el padecimiento de una enfermedad o la predisposición a contraerla plantea una verdadera amenaza para terceros.

Pero el problema más acuciante consiste en determinar si la libertad decisoria se puede limitar por actos jurídicos inferiores a la ley, de origen privado. En el ámbito laboral se trata de determinar si es o no es lícito que el empleador pueda supeditar el acceso, la promoción, la movilidad o incluso la permanencia en el empleo del trabajador a que éste acepte someterse a un análisis genético.

Mirado el asunto desde una perspectiva meramente formal, se podría argüir que un condicionamiento de esa clase respeta el principio de autonomía, por cuanto el trabajador puede siempre optar entre hacerse la prueba o no. Bastaría con que la voluntad estuviese exenta de los tradicionales vicios del consentimiento, tipificados en el Código Civil: error, fuerza y dolo.

Sin embargo, la consideración previa por parte del trabajador del riesgo de frustración de sus expectativas laborales que conlleva su eventual negativa -ya que lo predecible será que el empleador desconfíe de él y lo descarte de plano- sería, en opinión de algunos, tan determinante de una decisión afirmativa, que coartaría en buena medida la libertad de la acción.

Partiendo de esta premisa, una segunda manera de responder a la pregunta planteada sería sostener que las pruebas genéticas no deben ser tenidas en cuenta como un mérito más de acceso a un trabajo, de tal modo que ningún empleado deba verse, de hecho, obligado a ser analizado genéticamente de modo previo a su incorporación a un puesto de trabajo o durante su permanencia en él.

En consonancia con lo cual habría que "plantearse la existencia de un "derecho a no saber", a negarse a la realización de los sondeos sin que ello repercuta de modo negativo sobre cualquier expectativa o situación".

En nuestro ordenamiento jurídico se ha optado por esta vía respecto de los tests de embarazo (art. 194 CT inc. final) y de las pruebas de detección del VIH (art. 7º de la Ley 19.779), pero no existe previsión normativa para los análisis genéticos.

Por tanto, un empleador podría exigir a los interesados en su oferta de trabajo o de promoción o movilidad que se sometan a una exploración genética y descartar de plano al que se negase. Sólo la permanencia en el empleo no podría quedar sujeta a semejante condición por la razón obvia de que la negativa del trabajador a una exploración genética no está tipificada legalmente como causal de cesación. En los demás casos, la decisión del empleador quedaría perfectamente encuadrada dentro de una práctica empresarial más amplia, en pleno auge y hasta ahora incuestionada, que intenta obtener, mediante pruebas físicas y psicológicas, la máxima información posible sobre el trabajador e, inclusive, amparada constitucionalmente por la libertad de empresa y por la libertad de contratación laboral (art. 19 Nº 21 y Nº 16, inc. 2º, CPR).

Entre la insatisfactoria voluntad libre del derecho civil decimonónico y la dudosa factibilidad de asegurar la inocuidad del derecho a no saber, se halla una opción intermedia, aunque de lege ferenda. Consiste en aceptar que el empleador pueda exigir un test genético como requisito de su oferta de acceso, promoción o movilidad en el empleo, pero garantizando al trabajador que pueda sopesar con el máximo de antecedentes el costo/beneficio de su decisión.

Para ello, el consentimiento no sólo ha de ser válido -en el sentido del Derecho Civil-, sino plenamente informado sobre los concretos propósitos perseguidos por la pretensión empresarial. Además, debe ser un consentimiento informado en el sentido que lo prescribe la ética médica para las exploraciones diagnósticas.

Enseguida aparece la necesidad de que las pruebas sean realizadas por organismos técnicos que, por una parte, garanticen la fiabilidad de los tests y sean capaces de hacer una interpretación correcta de la información obtenida y, por otra, ofrezcan las salvaguardas éticas tradicionales desarrolladas en la relación médico-paciente.

3.2. La intimidad informativa en la Constitución chilena

La Constitución Política asegura a todas las personas, "el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia" (art. 19 Nº 4º, inc. 1º, CPR). Como puede verse, la Carta Fundamental no se refiere explícitamente en este artículo a la intimidad informativa; sin embargo, no parece discutible que el concepto empleado en su lugar, "vida privada", entendido como "privacidad", resulta -si no idéntico a- cuando menos comprensivo de aquella noción y que, por tanto, la Constitución garantiza también en esta norma "el respeto y protección" de la intimidad informativa.

3.2.1. Intimidad genética y confidencialidad de los datos genéticos

Mientras el respeto y la protección de la intimidad física y decisoria se satisface con el aseguramiento del consentimiento previo, libre e informado, el otro ámbito de la intimidad que dice relación con los datos genéticos obtenidos exige establecer unos resguardos adicionales. Se trata, pues, de proteger al trabajador contra la revelación ilícita de los datos relativos a su constitución, predisposiciones y/o padecimientos genéticos. En cualquier caso, también a este nivel "el consentimiento -como expresión de la autonomía individual- se erige como el eje en torno al cual ha de girar todo marco protector". Y es que como señala Dworkin: “sean cuales sean los límites que la comunidad decida que es posible y deseable poner al acceso por parte de terceros a esa información, los pacientes adultos deben tener la posibilidad de apreciar por sí mismos el riesgo de cualquier peligro existente”.

La citada Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos señala que "se deberá proteger en las condiciones estipuladas por ley la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable..." (Art. 7º DUGH).

3.2.2. Límites

La autonomía que se reconoce a todo individuo racional y, en cuanto tal, al trabajador, trae como consecuencia admitir que éste pueda autorizar intromisiones en su intimidad, incluso de gran calibre. De manera que la limitación típica del derecho a la intimidad genética vendrá dada por el consentimiento del afectado.

Pero, además, el art. 9 DUGH admite que se pueden establecer "limitaciones a los principios del consentimiento y de la confidencialidad si están previstas por la ley, por razones imperiosas y dentro de los límites del Derecho Internacional Público y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos".

3.2.3. Garantías

Nuestro ordenamiento jurídico ofrece cierta protección, en tanto en cuanto la práctica de las pruebas genéticas se mantenga circunscrita al ámbito de la salud, ya que el Código Sanitario establece que los "...análisis o exámenes de laboratorios clínicos y servicios relacionados con la salud son reservados. Sólo podrá revelarse su contenido o darse copia de ellos con el consentimiento expreso del paciente, otorgado por escrito" (art. 127, inc. 2º, CS).

Por consiguiente, una vez obtenidos los resultados de las pruebas, éstos deben ser puestos por la persona o la institución que las haya practicado "a disposición" del trabajador de manera directa y exclusiva, puesto que es el único que puede liberarlas de su obligación de confidencialidad. En este momento el trabajador recupera su originario "derecho a no saber", ya que la información de que se trate puede alterar su desarrollo vital, desde el momento en que podría hacerle enfrentarse a una predicción sobre cuya materialización futura nada pueden hacer ni él ni la ciencia [...] resolviendo el dilema a través de la decisión de asumir el riesgo de preservar ocultos incluso para él los datos genéticos.

Sea que el trabajador tome conocimiento de los resultados de las pruebas, o bien, que prefiera ejercer su derecho a la ignorancia, debe requerirse de nuevo su asentimiento expreso y por escrito antes de comunicar al empleador tales resultados, sin que pueda presumirse tal asentimiento de la circunstancia de haber aceptado inicialmente someterse a las pruebas. La norma del Código Sanitario es clara al respecto.

Y en el caso de que el trabajador acepte que se comunique al empleador del resultado de los análisis genéticos, ¿cuál debe ser el contenido de esa comunicación? Como se vio, el art. 127 CS permite revelar el contenido de los análisis y hasta dar copia de ellos, si bien con el consentimiento expreso y por escrito del paciente. Será, pues, el propio trabajador quien determine la extensión de lo que pueda llegar a conocimiento del empleador. El empleador, por su parte, está también sujeto por una obligación de confidencialidad en virtud de la cual debe "mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral" (art. 154 bis CT).

Los análisis deberían ser realizados por organismos que reúnan un alto nivel técnico con el carácter de instituciones médicas o de salud, atendiendo, entre otras razones, a que conviene mantener los resguardos éticos propios de la profesión: consentimiento informado, confidencialidad, etc. Así viene sucediendo en los hechos.

Sin embargo, en la medida en que los test genéticos se simplifiquen desde un punto de vista técnico y su aplicación se torne masiva, es muy posible que la relación médico-paciente se desvanezca y, junto con ella, los resguardos tradicionales que amparan dicha relación.

Por otra parte, la obligación legal de confidencialidad del empleador sólo está referida a relaciones laborales ya constituidas quedando fuera de su ámbito de protección la información obtenida de candidatos al empleo finalmente descartados.

Habida cuenta de lo anterior y considerando, además, que sólo la persona o la institución a la que se le da la información en una relación confidencial puede ser acusada de violar el derecho de la confidencialidad, acaso sea conveniente, de lege ferenda, reconocer respecto de los datos genéticos una obligación específica de confidencialidad.

Otra cuestión digna de atención dice relación con la protección de la intimidad genética frente al tratamiento de datos personales en registros o bancos de información.

Si bien el respeto y protección de la intimidad se configura primigeniamente como un derecho de defensa frente a las intromisiones o injerencias de los demás, se puede observar en el derecho comparado una evolución hacia "posiciones más activas en el ejercicio del derecho, pero sin perder su fisonomía anterior". Dice al efecto el español Pérez Luño que en nuestra época resulta insuficiente concebir la intimidad como un derecho garantista (estatus negativo) de defensa frente a cualquier invasión indebida de la esfera privada, sin contemplarla, al propio tiempo, como un derecho activo de control (estatus positivo) sobre el flujo de informaciones que afectan a cada sujeto.

Parece razonable reconocer al sujeto analizado la titularidad exclusiva sobre los datos personalísimos relativos a su genoma individual. Esta titularidad no se configuraría propiamente como una relación dominical, sino más bien como un "derecho a la autodeterminación informativa". Este derecho significa que toda decisión acerca de la difusión de informaciones referentes a la propia vida hacia terceros pertenece exclusiva y excluyentemente a su titular.

En el ámbito del tratamiento de datos personales el ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa "supone tanto como conocer los bancos de información, poder acceder a los mismos, controlar su existencia y veracidad (...) y en fin (...) disponer o autorizar la transmisión de lo conocido".

El tratamiento de datos personales ha sido regulado en Chile por la Ley 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, que, a mi modo de ver, contiene un conjunto de garantías que perfilan el derecho a la autodeterminación informativa en los términos descritos. Aun cuando no se trata de una regulación específica de registros genéticos, es posible subsumir los datos genéticos dentro de lo que la ley denomina y define como "datos sensibles", y que, en cuanto tales, no pueden ser objeto de tratamiento, "salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares" (art. 10). Si el titular acepta que su información genética sea objeto de tratamiento, cosa que deberá hacer expresamente y por escrito (art. 4º), queda amparado por los derechos que le confiere la ley en cuanto titular de datos personales.

4. La prohibición de la discriminación laboral. el uso de la información genética para prevenir el daño y como parámetro de la capacidad o idoneidad personal. Conflicto con la igualdad de oportunidades

El uso de los análisis genéticos tiene una virtualidad pluriofensiva de derechos que no se agota con las posibilidades explicadas hasta ahora. Antes al contrario, esa lesividad potencial alcanza su nivel más perturbador al ser proyectada en relación con el derecho a la no discriminación. Y es que existe el peligro de que la aplicación masiva de estas pruebas conduzca a una moderna división de la humanidad en castas, en virtud de la cual se distinga entre trabajadores genéticamente resistentes -los cuales, desde el punto de vista económico, pasarían a ser "los rentables"- y trabajadores genéticamente frágiles,"los no rentables". Estos últimos, los que tuvieron mala suerte en la "lotería natural", se transformarían en una suerte de parias del mundo del trabajo, por causa de unas características impresas de modo indeleble en su ser por el azar genético y que, por ende, escapan totalmente de su deseo y control.

Acaso la consideración de este sombrío panorama haya determinado que el principio de no discriminación aparezca como un motivo central de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano desde su Preámbulo hasta el último artículo. Esta declaración señala que "cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus características" (art. 2º a). Agrega que "esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se respete el carácter único de cada uno y su diversidad" (art. 2º b). Como corolario de lo anterior, señala que "nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas, cuyo objeto o efecto sería atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad" (art. 6º).

4.1. Igualdad y prohibición de la discriminación en la Constitución

Nuestra Constitución reconoce la igualdad bajo diferentes formas y con distintos contenidos: como valor o principio general base de la institucionalidad (art. 1º, inc. 1º, CPR); como principio promocional de la igualdad material, asimismo, base de la institucionalidad (art. 1º, inc. final, CPR); como derecho fundamental general: igualdad ante la ley y derecho a no ser discriminado por los poderes públicos (art. 19 Nº 2º, CPR), y como derecho fundamental específico de los trabajadores a través de la prohibición de discriminación laboral, sin sujeto pasivo calificado (art. 19 Nº 16, inciso tercero, CPR).

La prohibición de discriminación establecida en el inciso segundo del art. 19 Nº 2º CPR fue concebida por el Constituyente como una manifestación o especificación de la igualdad ante la ley, sin que, por tanto, venga dotada ex origine de un contenido propio como disposición diferenciada y autónoma. Por su parte, y determinadas por este dato histórico, tanto la jurisprudencia de los tribunales como la doctrina científica chilenas, vienen considerando el art. 19 Nº 2 de la CPR como un bloque unitario, entendiendo que el precepto contenido en el inciso segundo prohíbe la discriminación en un sentido muy amplio, el cual incluye cualquier desigualdad no razonable.

La Constitución señala, dentro de las garantías específicamente laborales, que "se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para ciertos casos" (art. 19 Nº 16º, inc. 3º, CPR). La prohibición de discriminación laboral fue concebida en los mismos términos amplios de la y, por tanto, como mera concreción del principio de igualdad.

En mi opinión, esta prohibición está conectada sistemáticamente con las garantías que inmediatamente le anteceden en el texto constitucional, esto es: "el derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo" (art. 19 Nº 16º, inc. 2º, CPR). De una parte, vendría a operar como límite a la libertad de contratación laboral, ya que la Carta Fundamental enuncia los únicos criterios de diferenciación admisibles o legítimos a través de los cuales el empleador debe seleccionar a sus colaboradores, a saber: capacidad e idoneidad. Pero, además, al deslegitimar y tornar antijurídica la consideración de motivos no razonables, vale decir, de motivos que no tengan relación directa con las exigencias que impone la naturaleza de la prestación de servicios que se contrata, la prohibición de discriminación refuerza simultáneamente el derecho a la libre elección del trabajo por parte del trabajador, el cual debería poder competir por el acceso al empleo de su preferencia confiado únicamente de sus méritos y talentos personales, ya que la norma constitucional prohíbe al empleador tener en cuenta su origen, sexo o cualquier otra circunstancia social o personal susceptible de establecer diferencias injustas.

4.2. Límites

Los límites de la prohibición de discriminación laboral vienen dados por la propia Constitución al enunciar los criterios de diferenciación admisibles o legítimos. De acuerdo a su significación lexicológica, los términos capacidad e idoneidad son intercambiables y, sin embargo, según parece desprenderse de las actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, el Constituyente quiso establecer un matiz entre ambos. La expresión "capacidad" aludiría a las habilidades, destrezas o conocimientos específicos de que "dispone" el sujeto para el buen desempeño de una función o trabajo concretos; en tanto que el término "idoneidad" tendría un contenido más amplio, en cuanto comprende la capacidad, pero además ciertas cualidades intrínsecas, quiero decir, ciertas formas o maneras de ser de una persona -por ejemplo: inteligencia, tipo de personalidad ("condiciones morales", en palabras de los comisionados)-, cuyo conocimiento coadyuva a elaborar la predicción sobre su futuro desempeño laboral.

Este dato histórico permite sostener que la norma constitucional autoriza, a la hora de adoptar una decisión sobre acceso, promoción o movilidad en el empleo, no sólo tener en cuenta los méritos del trabajador, entendidos como "merecimientos", esto es, como el fruto o consecuencia de sus decisiones y esfuerzos personales, sino también la consideración de unos factores completamente inmerecidos y no buscados por él, entre los cuales cabe considerar sus características genéticas.

Por otra parte, la prohibición de discriminación laboral ha sido desarrollada en el CT, aunque con una técnica diferente a la utilizada en el texto constitucional. El legislador ha tipificado las categorías de diferenciación ilegítimas y ha definido como actos de discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en aquellas categorías (vid. art. 2º, inc. 3º, CT). El listado no contempla entre los motivos discriminatorios el genotipo ni la salud del trabajador.

En el ámbito legal, debemos recordar la ya citada disposición del art. 187 CT, de acuerdo con la cual "no podrá exigirse ni admitirse el desempeño de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud". El CT señala, además, que, para trabajar en las industrias o faenas peligrosas o insalubres, "los trabajadores necesitarán un certificado médico de aptitud" (arts. 185-186 CT) y que "los menores de veintiún años no podrán ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse a un examen de aptitud" (art. 14, inc. 2º, CT). Estas normas parece que refuerzan la interpretación sugerida en el párrafo anterior. De una parte, porque autorizan al empleador para sondear la salud o condiciones físicas de los postulantes a determinados empleos. Pero, sobre todo, porque legitiman -y aún parece que prescriben- la decisión de no contratar, en caso de que tales exploraciones develaran un estado de salud o condiciones físicas incompatibles con las labores de que se trata.

Ahora bien, me parece que los exámenes a que se refieren todas las normas precitadas tienen por objeto determinar una "aptitud" que nada tiene que ver con la capacidad e idoneidad del trabajador para el empleo, consideradas desde el punto de vista empresarial. Vale decir, la posibilidad que admite el ordenamiento jurídico laboral de sondear la salud de los trabajadores no tiene como propósito ofrecer al empleador unos parámetros de selección del personal con miras a la optimización de sus "recursos humanos". Las normas que prescriben exámenes de aptitud tienen como única ratio legis, la prevención del daño del trabajador; y, solo en cuanto persiguen este fin, tienen cobertura constitucional desde el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona (art. 19 Nº 1º CPR).

¿El empleador podría descartar a un trabajador cuya información genética advirtiera acerca de una latente inadecuación física o psíquica para la labor de que se trata? Si, como quedó dicho, de las normas precitadas no se puede colegir una autorización de uso de las pruebas genéticas para la selección de personal conforme a criterios puramente económicos, lo cierto es que dichas normas tampoco excluyen tal uso. Al menos no lo excluyen en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas donde, como bien se sabe, puede hacerse todo cuanto no esté expresamente prohibido. Por tanto, la respuesta a la cuestión de si el diagnóstico genético puede usarse lícitamente fuera del ámbito de aplicación de las normas sobre protección a los trabajadores y prevención de riesgos profesionales dependerá del alcance que demos a la prohibición de discriminación laboral.

La respuesta a la interrogante planteada dependerá de que estemos dispuestos a aceptar que el genotipo de una persona puede fundar legítimamente un juicio acerca de su idoneidad o capacidad para el trabajo, pues en tal caso la decisión empresarial quedará encuadrada dentro de los criterios constitucionalmente admisibles y no será contraria a la prohibición de discriminación. Puede sostenerse razonablemente que no sería discriminatoria la consideración de las carencias (o, en su caso, de los talentos) naturales cuando tienen relación directa con las exigencias del trabajo. Este juicio se basa en la premisa de que las desigualdades naturales estarían fuera de la prohibición de discriminación, ya que esta interdicción operaría sólo entre personas de talentos y capacidades similares. Esta fue, creo yo, la idea del Constituyente, según se desprende de la historia fidedigna del texto constitucional.

Pero resulta contrario a la igualdad de oportunidades que algunos se vean excluidos de puestos de trabajos por causa de factores sobre los que no tienen control, que no son producto de sus decisiones. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que es al Estado, y no a los privados, a quien la Constitución impone el deber de "asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional" (art. 1º, inc. final, CPR). La igualdad de oportunidades no es, pues, oponible jurídicamente al empleador particular -al menos ex Constitutione- y, por ende, no constituye un límite para la libre contratación de trabajo.

El presente proyecto de ley busca evitar que lo exámenes genéticos sean utilizados para fines diferentes a la protección de los trabajadores o determinar la idoneidad para el cumplimiento de las funciones, siempre pensando en la protección de los mismos. Además el proyecto establece normas destinadas a regular la manipulación de estos datos toda vez que se trata de datos de salud calificado como de sensibles.

5. Legislación comparada

Ley especial sobre asuntos de genética

Austria

El parágrafo 67 de la Ley sobre la ingeniería genética (Gentechnikgesetz)[2] dispone que los empleadores y los aseguradores (incluidos sus trabajadores y encargados) no pueden exigir, recibir y/o utilizar los resultados de análisis genéticos de sus trabajadores, de personas en busca de trabajo, de asegurados o de personas interesadas en concluir un seguro. También está prohibido exigir y/o aceptar tejido humano para fines de análisis genético.

Suiza

El artículo 4 de la Ley sobre los exámenes genéticos en humanos (Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen)[3] dispone que nadie puede ser discriminado por sus características genéticas. Por su parte, los artículos 21 hasta 25 de la Ley tratan de los exámenes genéticos en el campo del trabajo.

La Ley establece como principio que, al momento de la celebración del contrato de trabajo y durante la vigencia de la relación laboral, el empleador y los inspectores médicos no pueden:

- Exigir ningún examen genético pre-sintomático;

- Exigir la divulgación de resultados de exámenes genéticos pre-sintomáticos anteriores, o utilizar tales resultados;

- Exigir exámenes genéticos dirigidos a características personales de un trabajador que no están relacionadas con su salud.

A este principio, se establecen las siguientes excepciones (copulativos):

- Que una actividad profesional esté sujeta a un examen médico de aptitud, por existir riesgo de contraer una enfermedad profesional, o porque la actividad profesional es riesgosa para los demás y/o el medio ambiente;

- Que las medidas respecto de la seguridad del lugar de trabajo previstas por otras disposiciones legales (como la Ley sobre el seguro de accidentes) no alcancen para excluir estos peligros;

- Que, según la ciencia, el riesgo de contraer una enfermedad profesional o el peligro para los demás, respectivamente para el medio ambiente, esté relacionado con ciertas características genéticas del trabajador;

- Que la comisión de expertos suiza para los exámenes genéticos en humanos haya confirmado que estos factores están relacionados, y que el examen médico sea adecuado para detectar la característica genética respectiva;

- Que la persona afectada se haya declarado de acuerdo, por escrito, con el examen.

El examen tiene que limitarse a las características genéticas relevantes para la función laboral determinada. No se pueden investigar características genéticas adicionales. Después de haber obtenido los resultados del examen, se tienen que destruir las muestras. Sólo la persona afectada recibe los resultados detallados del examen. Se le informa al empleador solamente sobre la aptitud de la persona afectada para la función laboral. Las compañías de seguro no pueden exigir exámenes genéticos pre-sintomáticos y/o prenatales.

Estados Unidos

La Ley de No Discriminación por Información Genética[4] (GINA) prohíbe la discriminación por los empleadores (que tienen 15 o más trabajadores) en base a los resultados de pruebas e información genéticas[5]. La Ley define la información genética como cualquiera de lo siguiente:

- Las pruebas genéticas propias de la persona.

- Las pruebas genéticas de los familiares.

- Uno o más familiares con alguna enfermedad o algún trastorno genético.

La ley GINA declara que los empleadores no deben discriminar en función de la información genética (independientemente de cómo hayan conseguido dicha información) para la contratación, despido, recorte de personal e indemnización, entre otras acciones relacionadas a la persona como ascensos, jerarquización o designaciones.

Asimismo, está prohibido para el empleador exigir o comprar información genética sobre los trabajadores y sus familias. El empleador no debe estar en posesión de información genética sobre sus trabajadores, salvo en circunstancias especiales[6], como por ejemplo por divulgación no intencional[7].

En el caso de exigirse información medica de un trabajador, se tiene que incluir una advertencia (para el médico y/o el trabajador) respecto de que no se debe incluir ninguna información de naturaleza genética. Si se incluye, a pesar de la advertencia, pero no intencionalmente, el empleador no se hace responsable.

Una segunda excepción se da en caso de que un empleador consiga información genética por una fuente pública (como un periódico, por ejemplo). Los empleadores que están en posesión de información genética sobre sus trabajadores tienen que mantener esta información estrictamente confidencial y la tiene que conservar separada del resto de la información personal del trabajador afectado.

Los empleadores tienen que colgar paneles de información sobre los derechos de los trabajadores bajo GINA en lugares fácilmente accesibles y visibles[8].

Asimismo, la Ley impide que las compañías de seguro rechacen a los individuos o modifiquen el costo de la prima de sus seguros de salud basándose en información genética o el uso de servicios genéticos, como la asesoría genética. La Ley no permite que los planes de atención médica, planes individuales y planes complementarios del seguro medico Medicare[9] usen la información genética para limitar la inscripción, así como para cambiar el costo de las primas del seguro. Asimismo, prohíbe que los aseguradores soliciten o requieran que la persona se someta a pruebas genéticas.

Costa Rica (proyecto de ley)

La Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos dictaminó, en noviembre de 2010, de forma positiva el expediente Nº17.486 Ley para la Protección de la Información Genética Humana[10]. La iniciativa procuraría hacer valer los derechos fundamentales de los ciudadanos y protegerlos de las arbitrariedades que se puedan presentar en campos como el laboral, los crediticios y las garantías comerciales, la paternidad y la filiación, el mercado de seguros y otros aspectos de la vida diaria enfatizando en el tema de salud.

Dicho proyecto de ley prohíbe entre otras cosas:

- La discriminación de personas en razón de las características de su información genética y la de sus familiares;

- Solicitar análisis genéticos para el ingreso y el mantenimiento de la persona en los sistemas de cobertura de seguros o servicios de salud, sean estos privados o públicos;

- La solicitud de información genética como requisito previo al empleo, como para permanecer en el mismo o para interrumpir la carrera laboral;

- Requerir, recopilar, canjear o comprar información genética, para fines de créditos comerciales y filiación;

- Limitar, segregar, o clasificar a los empleados en forma tal que privara o tendiera a privar de oportunidades de empleo, o de alguna forma afectar adversamente su condición como empleado, debido a la información genética del trabajador.

Quien incurra en faltas a lo dispuesto, será multado de cinco a quince salarios base oficinista[11], sin perjuicio de las demás penas y sanciones establecidas por la Ley.

Reglamentación puntual, en diferentes leyes

Bélgica

La Ley relativa a los exámenes médicos en las relaciones de trabajo (Loi relative aux examens médicaux dans le cadre des relations de travail)[12] prohíbe las pruebas genéticas pre-sintomáticas en trabajadores y postulantes. Las pruebas genéticas en general sólo están autorizadas si tienen una relación directa con la aptitud de un trabajador (o de un postulante) de ejercer una función determinada.

La ley contra la discriminación (Loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination)[13] incluye, entre otras, la prohibición de discriminar a una persona por sus características genéticas. La ley consiste de dos partes: una parte con reglas sobre la lucha contra la discriminación, y una segunda parte que consiste en modificaciones de otras leyes. Por ejemplo, se agravan las sanciones previstas para ciertos tipos de delitos penales, si la comisión del delito ha sido motivada por odio o menosprecio a una persona perteneciendo a un grupo protegido por la ley (en el presente caso: una persona con ciertas características genéticas).

La Ley sobre los contratos de seguro de 1992[14] proscribe la utilización, por parte del asegurador, de resultados de análisis genéticos en relación con contratos de seguros.

Francia

El artículo 16-10 del Código Civil francés (Code civil)[15] dispone que los exámenes de características genéticas solamente se pueden hacer con fines médicos o de investigación científica. La persona afectada tiene que dar su consentimiento previo por escrito, después de haber sido informada debidamente de la naturaleza del examen y de su fin. El consentimiento es revocable sin forma y en todo momento.

El artículo 226-25 del Código penal francés (Code pénal)[16] dispone que el hecho de proceder al examen de las características genéticas de una persona con fines ajenos a los médicos o de investigación científica, o con fines médicos o de investigación científica sin haber obtenido previamente su consentimiento en las condiciones previstas por el artículo 16-10 del código civil, será castigado con un año de prisión y 15.000 euros[17] de multa.

El artículo L1132-1 del Código del Trabajo francés (Code du travail)[18] prohíbe la discriminación de los trabajadores, entre otras, por razones de características genéticas. Por lo tanto, ninguna persona puede ser excluida de un proceso de selección, de una pasantía o una formación profesional, ningún trabajador puede ser sancionado, despedido o ser objeto de una medida discriminatoria directa o indirecta (en particular en el campo de la remuneración, de la planificación de la carrera y de la calificación) por sus características genéticas. En caso de litigio, el discriminado solo tiene que demostrar los hechos que hacen suponer una discriminación, y el demandado tiene que probar que su decisión se ha hecho en base a elementos objetivos ajenos a cualquier discriminación. Cualquier acto discriminatorio de una empresa contra sus trabajadores es automáticamente nulo.

El artículo R1141-1 del Código de las mutuales (Code de la mutuelle)[19] dispone que las empresas y los organismos que ofrecen seguros contra los riesgos de muerte o de invalidez no pueden tomar en cuenta los resultados de exámenes de características genéticas, ni siquiera en el caso de que estos resultados hayan sido trasmitidos por la persona afectada o con su acuerdo. Los aseguradores no pueden hacer ningún tipo de preguntas sobre los resultados de pruebas genéticas y no pueden exigir a una persona hacerse una prueba genética, antes de la conclusión del contrato y durante la duración entera de este mismo.

Argentina (proyecto de ley, y legislación provincial)

Proyecto de Ley (nivel nacional)

En Septiembre de 2010, se presentó un proyecto de ley[20] para incluir entre los “datos sensibles” contemplados en la norma de Protección de Datos Personales, a los que se refieran al “patrimonio genético” de las personas. El proyecto tiene como objetivo la modificación de la Ley 25326 de Protección de Datos Personales[21] para que sean tenidos en cuenta en estos los que se refieran a información genética, y de este modo estén sujetos al mismo resguardo que el resto de los datos llamados “sensibles”, como son las opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.

También pide la modificación de la Ley 23592 Anti-discriminatoria[22], sumando la prohibición de “toda forma de discriminación hacia una persona a causa de su patrimonio genético”.

Otro punto establece que “sólo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades genéticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposición o una susceptibilidad genética a una enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con un asesoramiento genético adecuado”.

Respecto de los reparos en el ámbito laboral, el proyecto de ley prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos genéticos.

Asimismo, dispone que el empleador no podrá, durante la duración del contrato de trabajo o con vista a su formación o disolución, obligar al trabajador a proporcionar los antecedentes propios o familiares de su patrimonio genético. El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de genética, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.

En la línea de la salud, el proyecto de ley repara en el accionar de las empresas prestadoras de estos servicios y prohíbe a las compañías de seguro, obras sociales, empresas de medicina prepaga, cooperativas y/o mutuales de salud, aseguradoras de riesgos de trabajo y todo ente que preste servicios de cobertura de salud solicitar análisis genéticos previos al otorgamiento de la cobertura de seguros o de planes de cobertura.

Quedan exceptuados los estudios genéticos que sean ordenados por decisión judicial debidamente fundamentada.

Ley de Garantías del patrimonio genético humano de la Ciudad de Buenos Aires

La Ciudad de Buenos Aires dispone de una Ley de Garantías del patrimonio genético humano[23]. Respecto de los empleadores, la Ley dispone que será una práctica de empleo ilegal de parte del empleador:

- Dejar de o negarse a contratar, o despedir a cualquier persona, o de alguna forma discriminar con respecto a la indemnización, términos, condiciones o privilegios de empleo en razón de información genética referida a dicha persona o miembro de su familia;

- Limitar, segregar, o clasificar a los empleados en forma tal que privara o tendiera a privar de oportunidades de empleo, o de alguna forma afectar adversamente su condición como empleado, debido a información genética con respecto a él/ella, o miembro de su familia;

- Solicitar, requerir, recopilar o comprar información genética con respecto a una persona o miembro de su familia.

Es obligatoria la confidencialidad en el manejo de la información genética que formare parte de los informes médicos de un trabajador. Su violación hará responsable al empleador por daños y perjuicios. Se exceptúan de este principio los siguientes supuestos:

- Al empleado que es el sujeto de la información y a su pedido;

- Bajo la obligación legal de una orden judicial, el empleador proporcionará al trabajador de la adecuada notificación para impugnar la orden judicial a menos que ésta también imponga requisitos de confidencialidad; y

- A funcionarios de la autoridad de aplicación que estén investigando el cumplimiento de la ley si la información es relevante para la investigación.

Asimismo, la Ley prohíbe a las compañías de seguro, obras sociales, empresas de medicina prepaga o aseguradoras de riesgos de trabajo:

- Solicitar análisis genéticos previos a la cobertura de seguros o servicios de salud;

- Requerir, recopilar, canjear o comprar información genética;

- Entregar bajo ningún concepto o condición, información genética a otras compañías de seguros, obras sociales, empresas de medicina prepaga o aseguradoras de riesgos de trabajo, ni a persona o empresa que recopile, compile, publique o difunda información sobre seguros, ni a un empleador respecto de sus empleados.

6. Reflexiones finales

La intimidad decisoria que se reconoce a todo individuo racional y, en cuanto tal, al trabajador, trae como consecuencia admitir que éste pueda autorizar intromisiones en su intimidad, incluso de gran calibre. El reconocimiento de esa autonomía implica, por tanto, admitirle la capacidad de elegir entre someterse a pruebas genéticas o rechazar su aplicación, sin que el Estado, el empleador, el médico o cualquier otro sujeto puedan sustituirle en tal elección.

Pero también se ha advertido que la decisión del trabajador no es libre en un sentido absoluto, sino que, cuando el examen genético es solicitado por el empleador, actual o potencial, normalmente estará inducida de modo más o menos intenso hacia una respuesta afirmativa, según el grado de necesidad que aquél tenga de alcanzar unas determinadas pretensiones laborales, las cuales son resorte de quien solicita los análisis.

Señalamos, además, que, ante la dificultad e inconveniencia práctica de garantizar al trabajador una negativa inocua en relación con aquellas expectativas, resulta necesario buscar como compensación mecanismos que eviten los abusos y, de ese modo, conseguir la eficacia y articulación de los derechos fundamentales involucrados.

Así, para garantizar la libertad de elección del trabajador frente a la presión del empresario, postulamos que el principio de voluntariedad frente a las pruebas debe concretarse normativamente en un derecho al consentimiento previo, libre e informado.

Por su parte, el derecho del trabajador a preservar su intimidad informativa reclama la obligación de confidencialidad de quienes han tenido acceso a los datos y el derecho a la autodeterminación informativa, los cuales de un modo general ya contempla nuestro ordenamiento jurídico en diversas normas. Sin embargo, queda abierta la cuestión de si la valoración de estos datos como pertenecientes al núcleo más recóndito de la individualidad determina la necesidad de protegerlos de una manera especial y más drástica, a fin de configurar un específico derecho a la intimidad genética.

El uso por el empleador de la información genética de los trabajadores (potenciales o actuales) para fundamentar decisiones sobre contratación, promoción y movilidad de éstos, viene limitado por la prohibición de discriminación laboral. De acuerdo con las normas jurídicas vigentes, aquel uso no sería discriminatorio cuando la decisión empresarial estuviera motivada por la evitación de daños que pudiese sufrir el trabajador en virtud de su fragilidad genética, o bien, cuando padeciera un trastorno que limitara capacidades necesarias para el eficiente desempeño de la labor de que se trata.

Empero, la configuración del genotipo de una persona como parámetro de su capacidad o idoneidad para el trabajo entraña unos peligros que, exigen una mayor y más específica determinación normativa. De una parte, porque, como quedó dicho, la igualdad de oportunidades, un principio básico de la justicia, podría resultar malparado. Pero también, porque la interacción entre las nuevas tecnologías diagnósticas y una mala comprensión social de sus alcances podría conducir a una expansión de los conceptos de enfermedad e incapacidad hasta el punto de llegar a comprender como tales la mera predisposición o incluso anormalidades que nunca desembocarán en una dolencia, como sucede con los portadores sanos de genes recesivos. La prohibición de discriminación quedaría, en tal caso, vaciada de contenido.

PROYECTO DE LEY

Artículo 1: “Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de genes en que se evidencie una probabilidad a desarrollar un determinado tipo de incapacidad que puede llegar a manifestarse o no durante el transcurso de la relación laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si el trabajador posee en su genoma humano material genético que pueda desarrollar o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro”.

Artículo 2: “El trabajador podrá manifestar su consentimiento libre e informado, para realizarse un examen genético siempre y cuando este dirigido a asegurar de que este reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias o idóneas para desarrollar trabajos o faenas calificadas como peligrosas, con la única finalidad de proteger su vida o integridad física o psíquica, como asimismo la vida o salud física o mental de otros trabajadores.”

Artículo 3: Los establecimiento de salud y laboratorios que realicen este tipo de exámenes, como asimismo los empleadores que accedan a esta información deberán adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley 19.628, con el fin de proteger la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de los datos.

El trabajador siempre tendrá derecho a acceder a la información que arroje un examen genético.

ALEJANDRO NAVARRO BRAIN

SENADOR

?INFORME DE LA COMISIÓN DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL, recaído en el proyecto de ley, iniciado en Moción del Senador señor Navarro, en primer trámite constitucional, que prohíbe discriminación laboral frente a análisis genéticos.

BOLETÍN Nº 7.709-13

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HONORABLE SENADO:

La Comisión de Trabajo y Previsión Social tiene el honor de informar respecto del proyecto de ley de la referencia, iniciado en Moción del Senador señor Alejandro Navarro Brain.

Cabe destacar que este proyecto fue discutido sólo en general, en virtud de lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 36 del Reglamento de la Corporación.

A una o más de las sesiones en que la Comisión estudió esta iniciativa de ley asistieron, además de sus miembros, la Ministra del Trabajo y Previsión Social, señora Javiera Blanco Suárez y el coordinador legislativo del mismo Ministerio, señor Francisco Del Río; la abogada asesora de la Biblioteca del Congreso Nacional, señora Paola Álvarez; la abogada de la Subdirección de Racionalización de la Dirección de Presupuestos, señora Soledad Torrents Ramos; la asesora legislativa del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, señora Vanesa Salgado; el asesor del Instituto Igualdad, señor Sebastián Divin; los asesores parlamentarios: de la Senadora Adriana Muñoz, la periodista señora Andrea Valdés y el asesor señor Luis Díaz; del Senador Juan Pablo Letelier, el asesor señor José Fuentes y la Jefa de Gabinete de la ex Senadora señora Rincón, señora Tatiana Klima. Además, estuvieron presentes el periodista y la fotógrafa del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, señor Rodolfo Carrasco y señora María de los Ángeles Santos, respectivamente.

-El Senador señor Alejandro Navarro Brain concurrió a las dos sesiones que se dedicaron al análisis en general de la iniciativa de su autoría.

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OBJETIVOS DEL PROYECTO

-Establecer la prohibición de condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia, promoción o movilidad en el empleo, a la ausencia o existencia de genes que evidencien la probabilidad de desarrollar enfermedades o anomalías físicas o psíquicas, prohibiendo asimismo la exigencia de exámenes en ese sentido.

-Contemplar la posibilidad de que el trabajador preste su consentimiento libre e informado para practicarse exámenes genéticos cuando se trate de asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias para desarrollar faenas calificadas como peligrosas.

-Resguardar la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de sus datos genéticos, de acuerdo a la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.

ANTECEDENTES

Para el debido estudio de esta iniciativa legal, se han tenido en consideración, entre otros, los siguientes:

I.- ANTECEDENTES JURÍDICOS

1.- La Constitución Política de la República.

2.- El Código del Trabajo.

3.- El Código Sanitario.

4.- La ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.

II.- ANTECEDENTES DE HECHO

La Moción que da origen al presente proyecto de ley fundamenta su propuesta legislativa en los argumentos desarrollados en un trabajo de investigación realizado por el profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de Chile, señor Claudio Palavecino Cáceres, publicado en la Revista de Derecho, Volumen XVIII – N° 2, de Diciembre de 2005. La exposición de motivos, entonces, remitiéndose al mencionado estudio, se sustenta en las ideas contenidas en el mismo y que, en lo sustancial, se reseñan a continuación.

Sobre la materia, la referida publicación señala que desde hace tiempo se sabe que las alteraciones genéticas pueden causar enfermedades, y que ya se conocen mil cien genes humanos cuyas mutaciones originan hasta mil quinientas enfermedades diferentes, aunque, según advierte, como no toda mutación produce enfermedad, sus consecuencias varían desde un estado normal de salud hasta enfermedades graves, según el gen, la alteración y las condiciones de cada individuo.

Indica que la información sobre las anormalidades genéticas de una persona se obtienen de los análisis, pruebas, exámenes o test genéticos, los que pueden tener el propósito de identificar o confirmar el diagnóstico de una enfermedad, detectar portadores sanos de genes recesivos -que sólo generarán daño si ambas copias del gen se encuentran alteradas-, establecer en forma presintomática que se sufrirá una determinada enfermedad o predecir las posibilidades que ellas ocurran y, también, para detectar una mayor resistencia a ciertas enfermedades. Agrega que las mutaciones genéticas tienen un vínculo de correlación y no de causalidad, ya que no siempre una alteración produce una enfermedad, aunque existan secuencias de material genético que normalmente se encuentran presentes en ciertos padecimientos y que, por tanto, pueden ser utilizadas para identificar los grupos de riesgo.

Expresa que en el ámbito laboral se realizan pruebas de este tipo para identificar a individuos que presentan gran susceptibilidad a ciertos riesgos laborales derivados de la contaminación del aire, radiaciones, sustancias químicas industriales u otros agentes, lo que permite adoptar decisiones de contratación o colocación de empleados. Añade que dicho exámenes también se realizan para detectar daños genéticos en los trabajadores ocasionados por la exposición a productos químicos o radiaciones ionizantes, por ejemplo, lo que permite prevenir riesgos futuros para la salud humana.

Manifiesta que el interés de los empresarios en la realización de estas pruebas se puede explicar por su constante búsqueda de formas de disminuir los costos e incrementar los beneficios, ya que la información que pueden obtener por esta vía les permite calcular si sus empleados, actuales o futuros, resultarán más onerosos -y por ello menos idóneos- para un trabajo según las enfermedades que podrían sufrir en el futuro, o también para asignarles funciones de acuerdo a ello, a fin de optimizar la organización y marcha de la empresa. Por otra parte, el conocimiento de tal información podría incluso derivar en la obligación del empleador de proteger la salud y la vida de sus trabajadores, evitando exponerlos a circunstancias riesgosas.

Agrega que tampoco es posible descartar que al propio trabajador le interese someterse a pruebas genéticas, sea para orientar su futuro profesional de acuerdo con sus aptitudes físicas y psíquicas, buscando protección ante los riesgos que presente su salud, sea para determinar que su condición genética le otorga un perfil favorable para su contratación, ascenso, movilidad o permanencia en un puesto de trabajo determinado, o para esclarecer si las causas del daño que haya sufrido se explican por las sustancias a que se ha visto expuesto en su trabajo.

Indica que las naciones civilizadas han establecido ya algunos lineamientos con el propósito de que estos progresos científicos y técnicos respeten la dignidad y derechos de la persona humana. Ello impone entender que los individuos no se reducen a sus características genéticas, respetar el carácter único de cada uno de ellos y su diversidad, y resguardar que nadie sea discriminado en razón de dichas características.

Estos principios fundamentales han sido recogidos, a nivel internacional, mediante diversos instrumentos jurídicos, entre ellos, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), firmado en Oviedo, el 4 de abril de 1997, y la Declaración Universal de la UNESCO sobre Genoma Humano y los Derechos Humanos, de 11 de noviembre de 1997 y adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1998.

De igual manera, prosigue, el respeto a la privacidad y autonomía de las personas exige que el consentimiento que el trabajador presta para la realización de tales exámenes sea previo, libre e informado. Asimismo, ello importa que los resultados de las pruebas sean manejados de manera reservada, y que éstos sólo puedan ser comunicados al empleador con la expresa autorización del trabajador, requerida al efecto en forma previa, no pudiendo presumirse su asentimiento en razón de haber aceptado someterse a tales análisis.

En esta materia, por tanto, cobra singular importancia el derecho de las personas a su intimidad, en sus diversas manifestaciones, esto es, corporal, en el ámbito genético, de información y decisoria. La publicación citada se refiere a cada una de ellas y las analiza no sólo a la luz de la normativa vigente -nacional y extranjera-, sino que también en función de la dignidad y los derechos fundamentales de la persona humana.

Conforme a ello, señala que en el ámbito de nuestro derecho interno estas prerrogativas encuentran un cierto reconocimiento general, por ejemplo, en diversas normas de la Constitución Política de la República, el Código del Trabajo, el Código Sanitario, la ley N° 19.779, que establece normas relativas al virus de inmuno deficiencia humana, o la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada. Sin embargo, se advierte, en nuestro ordenamiento jurídico no existe una previsión normativa referida específicamente a los análisis genéticos.

El autor de la Moción, entonces, estima pertinente legislar en torno a esta materia.

Enseguida, la iniciativa se refiere a la legislación comparada que se ha ocupado expresamente sobre este tema. Al efecto, detalla la normativa vigente sobre el particular en países tales como Austria, Suiza, Estados Unidos de América, Bélgica, Francia y Argentina (este último, en el orden provincial). Así también, describe sendos proyectos de ley en actual tramitación en los Parlamentos de Costa Rica y Argentina (este último, ahora, a nivel nacional).

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DISCUSIÓN EN GENERAL

SESIÓN CELEBRADA EL 15 DE MAYO DE 2012

Al iniciarse el estudio de este proyecto de ley, en sesión de 15 de mayo de 2012, la Comisión escuchó al Senador señor Navarro, quien explicó que para presentarlo a tramitación legislativa tuvo en consideración un estudio del profesor de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, señor Claudio Palavecino Cáceres, el que ha investigado la utilización de exámenes de salud en los procesos de selección de personal, particularmente en lo relativo a las pruebas genéticas que pueden practicarse para tales efectos sin el consentimiento de los trabajadores, lo que afecta el ámbito de las relaciones laborales.

Añadió que, en virtud de los últimos descubrimientos, se puede concluir que la bioética es una nueva forma de quehacer científico, entre cuyas áreas de investigación se analizan una serie de enfermedades con el objeto de analizar sus causas y conocer sus formas de evolución. Indicó que el resultado de la información que deriva de dichos estudios resulta ser muy valiosa, sin perjuicio de que, al permitirse el conocimiento por parte de las empresas de la condición genética de los trabajadores, se abre un campo de debate ético y jurídico de mucha relevancia.

Sostuvo que ello puede ser advertido a propósito de los procesos de calificación laboral y selección de personal. A modo de ejemplo reseñó que, en naciones más desarrolladas, se realiza la toma de muestras genéticas a los trabajadores con miras a detectar ciertas anomalías biológicas, tal como ocurre a propósito de aquéllos exámenes cromosómicos cuyo objeto es medir los efectos de la radiación nuclear en las personas. Agregó que esta materia debe ser analizada, toda vez que se trata de una problemática acuciante que será objeto de controversia en el futuro.

En ese sentido, explicó que el proyecto de ley propone evitar que un empleador, para determinar el ingreso, permanencia o promoción de los trabajadores en el empleo, tome en consideración la existencia de parámetros genéticos que constituyan un indicio acerca de la posibilidad de desarrollar un determinado tipo de enfermedad futura. Añadió que ello debe diferenciarse de aquellas hipótesis en que el trabajador padece de una enfermedad que ha sido diagnosticada, en cuyo caso se deben practicar los respectivos tratamientos médicos. Detalló que el proyecto consigna que, sin que deba prohibirse expresamente la realización de exámenes genéticos, éstos sólo pueden practicarse previa autorización expresa del trabajador, y siempre que su resultado sea puesto en conocimiento oportunamente.

Seguidamente, manifestó que dicha hipótesis es asimilable a aquellos exámenes que deben rendir los pilotos de aeronaves o a aquellos trabajadores que realizan labores de alto riesgo, en cuyo caso el ingreso a tales empleos puede ser condicionado mediante el cumplimiento de requisitos físicos específicos. Explicó que, en ese ámbito, se ha tramitado un proyecto de ley en Argentina, relativo a la protección de los datos personales de los trabajadores, en cuyo contexto se establece que la información genética tiene un carácter reservado que debe ser cautelado, y que debe prohibirse cualquier discriminación que se funde en dichos antecedentes.

A continuación, abogó por la pronta tramitación de la iniciativa de ley en estudio, toda vez que ésta propone resolver una problemática futura mediante una regulación que pretende evitar la ocurrencia de discriminaciones arbitrarias, para lo cual resulta ser de suyo relevante recabar la opinión de especialistas en el ámbito del derecho laboral, la genética y la salud.

El Senador señor Bianchi sostuvo que efectivamente se trata de una materia que generará una serie de implicancias en el futuro, por lo que debe analizarse la necesidad de establecer una normativa sobre el particular. Con miras a ello, indicó que se debe recibir en audiencia a los expertos que puedan ilustrar de mejor manera el debate que debe promoverse sobre el particular.

El Senador señor Navarro añadió que, asimismo, podría sostenerse que se trata de una materia que actualmente resulta ser conflictiva, toda vez que las empresas cuentan con información biológica acerca del estado de salud de los trabajadores que desarrollan sus labores por sobre el nivel del mar, quienes han manifestado su inquietud respecto a la eventual utilización de dichas muestras para obtener información genética que determine la adaptabilidad del trabajador a dichas condiciones.

La Senadora señora Rincón consultó acerca de la existencia de legislación comparada que, en forma reciente, haya resuelto esta problemática y respecto de la ocurrencia de algún hecho en particular que haya generado la necesidad de promover la iniciativa legal en estudio.

El Senador señor Navarro añadió que se ha considerado lo ocurrido a propósito del análisis de enfermedades preexistentes por parte de las ISAPRE. Agregó que, en el contexto de reclamaciones judiciales, tales entidades han hecho valer antecedentes genéticos de sus afiliados, por lo que resulta de suyo relevante regular lo relativo al consentimiento informado que los trabajadores deben manifestar y el derecho del trabajador a conocer oportunamente el resultado de dichos análisis.

El asesor legislativo del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, señor Francisco del Río, sostuvo que el proyecto de ley en estudio impone una serie de desafíos a la legislación laboral actualmente vigente, toda vez que aborda una serie de materias dentro del Código del Trabajo. En primer lugar, se vincula con el ámbito de la prevención de discriminaciones arbitrarias y el derecho a la intimidad del trabajador. Explicó que tales problemáticas hoy se encontrarían resueltas mediante el mecanismo de tutela de derechos fundamentales que establece el Código Laboral, que otorga especial protección a esfera de intimidad del trabajador, habida cuenta que ello constituye un límite al ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador en el marco de la relación laboral.

Por otra parte, señaló que, en el contexto del desempeño de actividades riesgosas para el trabajador, e invocando el cuidado de su seguridad, el empleador puede exigir la práctica de exámenes médicos específicos. Con todo, añadió que la normativa actualmente vigente prescribe que el trabajador debe cumplir tales parámetros médicos sólo en el momento en que debe desempeñar cierta labor, y no hacia lo futuro, pues, de lo contrario, se originaría una discriminación arbitraria en contra del trabajador, tal como ocurre, por ejemplo, con la solicitud de tests de embarazo por parte del empleador en el contexto de un proceso de selección de personal.

En consecuencia, destacó que, en lo tocante a la iniciativa legal en análisis, se deben considerar las facultades que el empleador puede invocar para conocer la aptitud psíquica y física de un trabajador para desempeñar determinadas labores específicas, sobre todo en aquéllos casos en que dicho análisis persiguen la detección de una predisposición para desarrollar enfermedades en el futuro.

La Senadora señora Rincón aseveró que se trata de una problemática muy compleja, que afecta actualmente a aquellos trabajadores que desempeñan labores en el sector de la minería y la pesca submarina, toda vez que los empleadores les solicitan exámenes pre- ocupacionales para poder desempeñar sus funciones. Asimismo, coincidió en la necesidad de promover un debate acerca del límite que la ley debe imponer a las facultades del empleador en esta materia, con miras a evitar la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores.

El Senador señor Bianchi señaló que efectivamente la evaluación médica preventiva debe vincularse al tipo de actividad laboral de que se trate. Añadió que dicha hipótesis debe diferenciarse de aquellos casos en que, mediante un examen genético, un empleador intente conocer la predisposición de un trabajador a desarrollar una enfermedad en el futuro.

El Senador señor Navarro señaló que se trata de una problemática que será de frecuente ocurrencia tratándose de grandes empresas que desarrollan complejos procesos de selección de personal, sin perjuicio de que, en ciertas áreas específicas de producción, resulta ser legítimo que el empleador analice los antecedentes médicos de los trabajadores con la finalidad de determinar sus aptitudes. En ese sentido, reiteró que, tratándose de una materia que generará sus mayores efectos en el futuro, la legislación laboral debe anticiparse a la ocurrencia de dicha contingencia.

La Senadora señora Rincón consultó acerca de la necesidad de promover el debate de la iniciativa legal en estudio conjuntamente con la Comisión de Salud del Senado.

El Senador señor Navarro señaló que el proyecto debería analizarse en forma conjunta por las Comisiones de Trabajo y Previsión Social y de Salud, con especial énfasis al momento de recabar la opinión de invitados especialistas en la materia.

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SESIÓN CELEBRADA EL 10 DE SEPTIEMBRE DE 2014

En la sesión celebrada el día 10 de septiembre de 2014, el coordinador legislativo del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, señor Francisco del Río, expuso el parecer del Ejecutivo respecto del proyecto de ley en estudio.

En primer lugar, aseveró que la prohibición de discriminación laboral frente a análisis genéticos constituye una temática que debe ser abordada prontamente, habida cuenta de las repercusiones que puede tener para la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores y la prohibición de discriminación en el acceso al empleo.

Dicha hipótesis, agregó, resulta lesiva de los derechos laborales en aquellos casos en que el empleador exige la realización de exámenes médicos para exponer al trabajador a actividades riesgosas o dañinas de su salud. Con todo, sostuvo que, cuando el empleador desarrolla actividades que se encuentran dentro del marco legal, con el debido resguardo de las normas sobre higiene y seguridad en las faenas, resulta legítimo que pueda solicitar aquellos exámenes que permitan conocer la predisposición del trabajador a desarrollar determinadas enfermedades.

Asimismo, sostuvo que la obtención de dichos exámenes, sin la regulación legal aplicable en su caso, podría producir hipótesis de discriminación en materia de administración del seguro social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y afectar el funcionamiento del sistema de pensiones por vejez, al modificar los indicadores de expectativas de vida de sus afiliados.

En consecuencia, expuso la voluntad del Ejecutivo en torno a promover la aprobación de la iniciativa, habida cuenta de la relevancia y las consecuencias que la materia en análisis puede generar para la protección de los derechos de los trabajadores.

El Senador señor Larraín coincidió con la necesidad de regular las consecuencias que puede generar la realización de exámenes genéticos en la privacidad y los derechos fundamentales del trabajador, sin perjuicio de evaluar las implicancias que derivan de ello en el ámbito de la salud ocupacional.

Intervención del Senador señor Alejandro Navarro Brain

A continuación, el Senador señor Navarro reiteró la exposición de motivos y los fundamentos de la iniciativa legal en estudio.

En primer lugar, aseveró que, durante los últimos años, se ha producido una progresiva utilización de la información genética como requisito para acceder a desempeñar labores remuneradas, lo que vulnera una serie de derechos de los trabajadores.

En ese contexto, detalló que la iniciativa apunta a evitar que el material genético pueda ser utilizado para anticipar la ocurrencia de futuras enfermedades o incapacidades de los trabajadores. En la misma línea, reiteró que dicha situación se encuentra regulada en el derecho comparado y en convenciones internacionales que pretenden proteger su dignidad y sus derechos fundamentales.

Al efecto, detalló que, en la legislación austríaca, el parágrafo 67 de la ley sobre ingeniería genética dispone que los empleadores y los aseguradores -incluidos sus trabajadores y encargados- no pueden exigir, recibir y/o utilizar los resultados de análisis genéticos de sus trabajadores, o de personas en busca de trabajo, o de asegurados o personas interesadas en concluir un seguro, así como tampoco pueden exigir y/o aceptar tejido humano para fines de análisis genético.

Asimismo, añadió que, en Suiza, el artículo 4° de la ley sobre los exámenes genéticos en humanos establece que nadie puede ser discriminado por sus características genéticas, en tanto que, en Estados Unidos, la ley de no discriminación por información genética prohíbe la discriminación por los empleadores en base a los resultados de pruebas e información genéticas. Agregó que similar regulación se encuentra contenida en iniciativas legales o en la legislación laboral de Costa Rica, Bélgica y Francia.

Enseguida, sostuvo que, en el ordenamiento jurídico interno, la Constitución Política de la República, en el numeral 4° de su artículo 19, protege la vida privada y la honra de la persona y su familia, en tanto que el Código del Trabajo, en su artículo 2°, establece que las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Asimismo, dicha disposición establece que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.

En ese contexto, sostuvo que, aun cuando podría sostenerse que la regulación constitucional y legal vigente en nuestro país resultan suficientes para proteger el ámbito de privacidad de los trabajadores, la iniciativa legal en estudio apunta a resguardar, detalladamente, la práctica de exámenes genéticos como requisito previo a la contratación laboral, los estándares técnicos que éstos deben satisfacer y los efectos que pudieren generar en la salud de los trabajadores, su derecho a la intimidad y la reserva o registro de dicha información.

En la misma línea, sostuvo que debe evaluarse la licitud de prohibir la utilización de dichos exámenes como requisito para el ingreso, promoción, permanencia o movilidad del trabajador, tal como ocurre con las disposiciones del Código del Trabajo que prohíben las medidas discriminatorias que pudiere adoptar el empleador.

Por otra parte, añadió que, aun cuando el empleador pudiere evaluar la idoneidad y capacidad del trabajador para desempeñar determinadas labores, no resulta adecuado que tales características sean conocidas mediante la práctica de exámenes genéticos, lo que genera la necesidad de establecer dicha circunstancia, de modo expreso, en la legislación laboral vigente.

En consecuencia, enfatizó que, mediante la aprobación de la iniciativa, la legislación laboral puede anticiparse en la resolución de una problemática que, atendido el avance de la ciencia médica, afectará, en lo sucesivo, a un número cada vez mayor de trabajadores, con la finalidad de resguardar el ámbito de su ámbito de privacidad y sus derechos fundamentales.

- Puesto en votación en general el proyecto, fue aprobado por la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Senadora Muñoz y Senadores señores Allamand y Letelier.

TEXTO DEL PROYECTO

En conformidad con el acuerdo adoptado, la Comisión de Trabajo y Previsión Social tiene el honor de proponer la aprobación en general del proyecto de ley en informe, en los siguientes términos:

PROYECTO DE LEY

“Artículo 1°.- Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de genes en que se evidencie una probabilidad a desarrollar un determinado tipo de incapacidad que puede llegar a manifestarse o no durante el transcurso de la relación laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si el trabajador posee en su genoma humano material genético que pueda desarrollar o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.

Artículo 2°.- El trabajador podrá manifestar su consentimiento libre e informado para realizarse un examen genético, siempre y cuando esté dirigido a asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias e idóneas para desarrollar trabajos o faenas calificados como peligrosos, con la única finalidad de proteger su vida o integridad física o psíquica, como asimismo la vida o salud física o mental de otros trabajadores.

Artículo 3°.- Los establecimientos de salud y los laboratorios que realicen este tipo de exámenes, como asimismo los empleadores que accedan a esta información deberán adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley 19.628, con el fin de proteger la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de los datos.

El trabajador siempre tendrá derecho a acceder a la información que arroje un examen genético.”.

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Acordado en sesión celebrada el día 15 de mayo de 2012, con asistencia de la Senadora señora Ximena Rincón González (Presidenta), y Senadores señores Carlos Bianchi Chelech y Jovino Novoa Vásquez (Gonzalo Uriarte Herrera) y en sesión celebrada el día 10 de septiembre de 2014, con asistencia de la Senadora señora Adriana Muñoz D’Albora, de la Senadora señora Carolina Goic Boroevic y de los Senadores señores Andrés Allamand Zavala, Hernán Larraín Fernández y Juan Pablo Letelier Morel.

Sala de la Comisión, a 11 de septiembre de 2014.

PILAR SILVA GARCÍA DE CORTÁZAR

Secretaria de la Comisión

RESUMEN EJECUTIVO

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PRIMER INFORME DE LA COMISIÓN DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL, ACERCA DEL PROYECTO DE LEY QUE PROHIBE DISCRIMINACIÓN LABORAL FRENTE A ANÁLISIS GENÉTICOS.

(Boletín Nº 7.709-13)

I. PRINCIPALES OBJETIVOS DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN:

-Establecer la prohibición de condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia, promoción o movilidad en el empleo, a la ausencia o existencia de genes que evidencien la probabilidad de desarrollar enfermedades o anomalías físicas o psíquicas, prohibiendo asimismo la exigencia de exámenes en ese sentido.

-Contemplar la posibilidad de que el trabajador preste su consentimiento libre e informado para practicarse exámenes genéticos cuando se trate de asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias para desarrollar faenas calificadas como peligrosas.

-Resguardar la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de sus datos genéticos, de acuerdo a la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.

II. ACUERDOS: aprobado en general (3x0). Senadora señora Muñoz y Senadores señores Allamand y Letelier.

III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN: consta de tres artículos permanentes.

IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no hay.

V. URGENCIA: no tiene.

VI. ORIGEN INICIATIVA: Senado. Moción del Senador señor Alejandro Navarro Brain.

VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: primero.

VIII. APROBACIÓN POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS: ---

IX. INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 8 de junio de 2011.

X. TRÁMITE REGLAMENTARIO: primer informe.

XI. LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA MATERIA: 1.- La Constitución Política de la República; 2.- El Código del Trabajo; 3.- El Código Sanitario, y 4.- La ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.

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Valparaíso, 11 de septiembre de 2014.

PILAR SILVA GARCÍA DE CORTÁZAR

Secretaria de la Comisión

PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN LABORAL MEDIANTE ANÁLISIS GENÉTICOS

El señor LARRAÍN (Presidente accidental).-

Proyecto de ley, iniciado en moción del Senador señor Navarro, en primer trámite constitucional, que prohíbe la discriminación laboral frente a análisis genéticos, con informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social.

7.709-13

--Los antecedentes sobre el proyecto (7.709-13) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley (moción del Senador señor Navarro):

En primer trámite, sesión 24ª, en 8 de junio de 2011.

Informe de Comisión:

Trabajo y Previsión Social: sesión 50ª, en 30 de septiembre de 2014.

El señor LARRAÍN (Presidente accidental).-

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor ALLIENDE (Secretario General subrogante).-

Los principales objetivos del proyecto son:

-Establecer la prohibición de condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia, promoción o movilidad en el empleo, a la ausencia o existencia de genes que evidencien la probabilidad de desarrollar enfermedades o anomalías físicas o psíquicas. Y prohibir, asimismo, la exigencia de exámenes en ese sentido.

-Contemplar la posibilidad de que el trabajador preste su consentimiento libre e informado para practicarse exámenes genéticos cuando se trate de asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias para desarrollar faenas calificadas como peligrosas.

-Resguardar la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de sus datos genéticos, de acuerdo a la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada.

La Comisión de Trabajo y Previsión Social discutió este proyecto solo en general, y aprobó la idea de legislar por la unanimidad de sus miembros presentes, Senadores señora Muñoz y señores Allamand y Letelier.

La señora ALLENDE (Presidenta).-

En la discusión general, tiene la palabra la Honorable señora Goic.

La señora GOIC.-

Señora Presidenta, me corresponde informar a la Sala, en nombre de la titular de la Comisión de Trabajo, el proyecto de ley iniciado en moción del Senador señor Navarro, cuya finalidad podría calificarse de "futurista" o "adelantada", pero la verdad es que obedece a un propósito cercano a los desafíos de nuestro tiempo, dados los adelantos científicos que cada día nos sorprenden.

Es así que las relaciones laborales ya están siendo afectadas respecto de algunos tipos de trabajo, por la irrupción de los denominados "exámenes genéticos" o por exámenes que van más allá de los que habitualmente se realizan las personas.

Por ello, la moción del Senador Navarro hace explícita la necesidad de contemplar una normativa que prohíba las discriminaciones arbitrarias en el acceso al empleo y que, además, proteja la privacidad y otros derechos fundamentales de los trabajadores y las trabajadoras.

El texto de la iniciativa que la Comisión de Trabajo y Previsión Social propone aprobar en general se ocupa -en tres artículos- de establecer la prohibición de condicionar la contratación o la permanencia o movilidad en el empleo a la presencia o ausencia de genes que pronostiquen la posibilidad de que el trabajador presente en el futuro enfermedades o anomalías físicas o psíquicas. Y que, consecuentemente, se prohíba al empleador exigir exámenes con dicho propósito.

No obstante esa prohibición, que resulta imprescindible para impedir la discriminación arbitraria en el acceso al empleo, el proyecto de ley permite que el trabajador consienta en someterse a un examen de tipo genético cuando ello tenga por finalidad proteger su vida o su salud psíquica, y también la de otros trabajadores, tratándose del desempeño de una labor calificada de "peligrosa".

Por último, la iniciativa del Senador señor Navarro se preocupa de establecer la obligación de proteger la intimidad del trabajador y de garantizar el manejo reservado de sus datos genéticos, en el caso de que haya consentido en realizarse los correspondientes exámenes.

Señora Presidenta, solicito a la Sala que tenga a bien aprobar la idea de legislar en esta materia, de modo de poder fijar un plazo para presentar indicaciones que enriquezcan este proyecto de ley, y que posibilite que la Comisión de Trabajo reciba en audiencia a expertos y profesores de Derecho del Trabajo, quienes, no me cabe duda, serán un gran aporte para la discusión en particular de este asunto.

El debate habido con la presencia del autor de esta moción nos abre a un tema nuevo, donde reconocemos, además, la necesidad de contar con información científica

Hay estudios efectuados al respecto, pero la discusión, finalmente, acerca de cómo evitar que en situaciones desconocidas esa información pueda ser utilizada para discriminar a un trabajador no por el hecho de haber tenido una enfermedad, sino por la posibilidad de padecerla.

De hecho, a raíz de ciertos exámenes, estuvieron sobre el tapete situaciones en las que las isapres obtenían información de los usuarios, muchas veces ni siquiera con el consentimiento del afectado, lo cual podía causar discriminación arbitraria.

En la actualidad, efectivamente existen avances científicos -fue parte del debate- que permiten generar información sobre la probabilidad mayor de enfermarse. Porque no es posible hablar de una certeza.

Sin duda, hay vacíos legales respecto de la protección de los trabajadores en la lógica, que compartimos en general, de evitar la discriminación.

¡Cuántas veces hemos conversado acerca de la imposibilidad de solicitar un test de embarazo para acceder a un empleo! Pues bien, el que nos ocupa es un asunto mucho más complejo.

La Comisión de Trabajo aprobó la idea de legislar. Luego de que la Sala respalde la iniciativa, entraremos a debatirla en particular, oportunidad en la que, indudablemente, se requerirán mayores detalles, un estudio más acotado y, sobre todo -insisto-, una ronda con especialistas que nos ilustren en esta materia, que es bastante más innovadora que los temas que usualmente tratamos.

He dicho.

La señora ALLENDE (Presidenta).-

Antes de seguir dando la palabra, informo que, como estamos llegando al término del Orden del Día -concluye a las 19:20-, la discusión general continuará en la siguiente sesión.

Tiene la palabra el Honorable señor Hernán Larraín.

El señor LARRAÍN.-

Señora Presidenta, quiero sumarme a las expresiones de la Senadora Goic acerca del proyecto, cuyo contenido reviste un carácter anticipatorio, como dijo ella, pues trata sobre situaciones que parecen del fututo, aunque ya están ocurriendo en nuestra realidad.

El objetivo de la iniciativa en análisis, según el informe, es: "Establecer la prohibición de condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia, promoción o movilidad en el empleo, a la ausencia o existencia de genes que evidencien la probabilidad de desarrollar enfermedades o anomalías físicas o psíquicas, prohibiendo asimismo la exigencia de exámenes en ese sentido".

Resultará interesante abordar esa materia.

En efecto, hoy los exámenes genéticos pueden determinar las potencialidades de una persona hacia el futuro. Y si tales pruebas se incluyeran como una exigencia para obtener el empleo, estaríamos en presencia de una discriminación en el acceso a él. Y esto es lo que el proyecto del Senador Navarro busca evitar.

Además, se contempla "la posibilidad de que el trabajador preste su consentimiento libre e informado para practicarse exámenes genéticos cuando se trate de asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias para desarrollar faenas calificadas como peligrosas" o riesgosas.

Finalmente, también se busca "Resguardar la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de sus datos genéticos, de acuerdo a la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada".

Tal cual ha señalado la Senadora Goic, me parece que esta iniciativa merece nuestro respaldo, razón por la cual aprobaremos la idea de legislar, sin perjuicio de entrar a una discusión en particular más precisa, para ver cómo compatibilizaremos el plano laboral de esta materia con el aspecto científico, a fin de asegurar que, desde el punto de vista de técnica legislativa, estamos normando conforme al estado actual de la ciencia.

He dicho.

La señora ALLENDE (Presidenta).-

Tiene la palabra el Senador señor Navarro, autor de la moción.

El señor NAVARRO.-

Señora Presidenta, son las 19:19. Queda un minuto para el término del Orden del Día.

La señora ALLENDE (Presidenta).-

Ya señalé que la discusión general continuará en la próxima sesión. Pero me parece razonable ofrecerle la palabra, si Su Señoría desea intervenir. Creo que la Sala estará de acuerdo en extender la duración del Orden del Día para tal efecto.

El señor NAVARRO.-

Señora Presidenta, como el trabajo de hoy ha sido intenso, prefiero intervenir cuando haya más Senadores.

Dado el funcionamiento de las Subcomisiones Especiales Mixtas de Presupuestos, ha habido una disminución de la asistencia en la Sala.

Mejor hago uso de la palabra en otra ocasión.

La señora ALLENDE (Presidenta).-

Me parece razonable.

--Queda pendiente la discusión general del proyecto

La señora ALLENDE (Presidenta).-

Se levantará la sesión, sin perjuicio de dar curso a los oficios que han llegado a la Mesa.

PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN LABORAL MEDIANTE ANÁLISIS GENÉTICOS

La señora ALLENDE ( Presidenta ).-

Corresponde proseguir la discusión general del proyecto de ley, iniciado en moción del Senador señor Navarro, en primer trámite constitucional, que prohíbe la discriminación laboral frente a análisis genéticos, con informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social.

--Los antecedentes sobre el proyecto (7.709-13) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley (moción del Senador señor Navarro):

En primer trámite, sesión 24ª, en 8 de junio de 2011.

Informe de Comisión:

Trabajo y Previsión Social: sesión 50ª, en 30 de septiembre de 2014.

Discusión:

Sesión 55ª, en 14 de octubre de 2014 (discusión en general pendiente).

La señora ALLENDE (Presidenta).-

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor ALLIENDE ( Secretario General subrogante ).-

Cabe recordar que la Comisión debatió este proyecto solamente en general y aprobó la idea de legislar por la unanimidad de sus miembros presentes, Senadores señora Muñoz y señores Allamand y Letelier.

El texto que se propone aprobar se transcribe en la página 10 del primer informe del órgano técnico.

En la sesión de ayer, quedó inscrito para hacer uso de la palabra el Senador señor Navarro.

La señora ALLENDE ( Presidenta ).-

Continúa la discusión general de la iniciativa.

Tiene la palabra el Honorable señor Navarro, autor de la moción que dio origen a la iniciativa.

El señor NAVARRO.-

Señora Presidenta , desde hace ya varios años (aproximadamente, desde 2005 y en años posteriores) en el mundo entero se ha venido poniendo en el centro de las relaciones laborales lo relativo a la salud de los trabajadores.

Diversas voces desde Europa y Estados Unidos han señalado reiteradamente que algunas empresas -no todas- exigen exámenes de salud, que son legítimos, a sus trabajadores. El problema es que, en ciertos casos, los empleadores van más allá al solicitar análisis de carácter genético.

La moción que he presentado tiene por objeto resguardar el derecho de los trabajadores a que sus informes de salud, que pudieren contener información de índole genética, sean reservados y, en caso alguno, se utilicen en desmedro del trabajador, para imposibilitar un ascenso, para quitarle el empleo o para erosionar o menoscabar su condición laboral mediante medidas que adopte la empresa.

Por cierto, hay múltiples ejemplos en el mundo donde esta situación se encuentra parcialmente regulada. En otros casos, se da un debate abierto en la sociedad.

Por ello, creemos oportuno -siempre es mejor prevenir que curar- que se aborde este problema en Chile, que ya se está manifestando, a propósito del debate con relación al sistema de salud.

Acerca de la relación de las enfermedades profesionales y las hereditarias -especialmente, para precisar en qué consiste la primera de ellas- un equipo del Ministerio de Salud está trabajando para proponer una urgente reforma a la ley Nº 16.744, en la que se van a recoger tales definiciones.

Sin perjuicio de lo anterior, el proyecto que nos ocupa busca prohibir que la información genética se use de mala manera o de forma controversial para afectar los intereses de los trabajadores.

Cabe señalar que existen más de 1.500 patologías que pueden ser identificadas a través de exámenes genéticos. Y la investigación continúa hasta descubrir la esencia de la vida misma. En efecto, aunque parezca de carácter futurista o de ciencia ficción, el hombre ha logrado dominar la genética y, a través de ese conocimiento, determinar la ocurrencia de ciertas enfermedades o la probabilidad de ciertos comportamientos.

Sin embargo, como la misma ciencia ha sostenido, la genética no puede de manera infalible predecir la conducta y el desarrollo de los seres humanos. Por tanto, la condición genética e histórica que heredan los trabajadores de sus antepasados no debe constituir una barrera de entrada o un factor de cuestionamiento para la actividad laboral.

Ante ello, sobre la base de diversos estudios jurídicos, creemos que la garantía constitucional de resguardo a la privacidad no es suficiente. Aun cuando se halla consagrado en la Carta Fundamental el derecho a la privacidad, entendemos que debe haber una ley específica en esta materia, no a nivel constitucional, sino dentro del ordenamiento normal.

En efecto, una ley debe establecer de modo muy concreto el aspecto que queremos regular: el manejo reservado de la información genética de los trabajadores, de los ciudadanos.

Esa es la razón por la cual presenté la moción que dio origen a esta iniciativa.

He solicitado a la Comisión de Trabajo que se aboque a su estudio, y hubo unanimidad en su seno para aprobar la idea de legislar.

Espero que, posteriormente, sobre este asunto se abra un debate amplio, transparente, en el cual tengamos la posibilidad de escuchar a actores del mundo privado, del sector público y del ámbito laboral.

Algunos han señalado que los problemas debiéramos abordarlos a medida que van apareciendo. En mi opinión, ese es un criterio equivocado. Las cosas hay que prevenirlas, anticiparse a ellas y no esperar el desarrollo de litis judiciales en torno a materias controversiales para recién regularlas.

Asimismo, es de todo sentido común que la información genética debe ser de carácter privado, tal como lo establece la Constitución en lo referente al resguardo a la privacidad.

Además, sean cuales sean las vías de obtención de tales antecedentes, en algunos casos esto se ha transformado en un verdadero tráfico de información genética para las grandes farmacéuticas con relación a las atenciones hospitalarias o médicas.

En definitiva, estamos hablando de proteger la privacidad de tales datos en la relación laboral. Esta propuesta legislativa apunta estrictamente a ese ámbito.

Estimo que el Código del Trabajo y, en especial, la iniciativa en debate pueden innovar profundamente en este tema. Es posible establecer una regulación sobre el particular.

Alguien podría cuestionar este planteamiento indicando que a nivel nacional no se registran casos de este tipo de discriminación. Si bien este es un mérito -aun cuando sabemos de ejemplos en los que, subjetivamente, esta práctica puede vislumbrarse-, queremos evitar que en cualquier relación laboral se utilicen los referidos test de entrada.

Por lo mismo, protegimos la maternidad e impedimos la discriminación de la mujer por medio de normas que prohíben la exigencia de un test de embarazo para acceder a un trabajo.

El empleador podrá exigir exámenes, siempre y cuando digan relación con la especialidad de la actividad que va a desarrollar el postulante. Pero, si no existe una manifestación expresa de tal necesidad; si la información se torna predecible, aunque no inevitable, o si la utilización de esos antecedentes pronostica que el trabajador puede generar condiciones que no le permitirán ejercer su actividad de manera normal a los 55 años porque su condición genética o heredable así lo determina, y por esa razón ve afectada su relación laboral, entonces nos encontramos frente a un grado de discriminación.

Por ello, queremos que Chile innove de manera progresista en materia de regulación de los derechos genéticos de las personas y pueda contar con una normativa legal que prohíba claramente el uso de esta información en lo que respecta a las relaciones laborales, con el objeto de custodiar los derechos de los trabajadores.

Señora Presidenta, cabe hacer presente que el texto de la iniciativa ha sido elaborado con el apoyo de destacados abogados de diversas universidades, connotados expertos laboralistas.

Esta propuesta legislativa fue conversada tanto con el Gobierno de Sebastián Piñera como con la primera Administración de la Presidenta Bachelet . El proyecto, por ende, ha venido madurando.

Esperamos contar con un cuerpo jurídico que no colisione con ninguna norma constitucional ni legal y que se ajuste estrictamente al objetivo de proteger a los trabajadores mediante la prohibición de que el empleador utilice la información genética de aquel, que es privada, en su contra o la incluya en los términos que se fijen en la relación contractual.

Esa es, en definitiva, la síntesis del texto respecto del cual la Sala debe pronunciarse. Ojalá se apruebe la idea de legislar en forma unánime, para comenzar el debate en particular en la Comisión de Trabajo, donde se escuchará la opinión de todas las partes, especialmente de los expertos.

Creo que lo propuesto le hace bien a la relación laboral, por cuanto dispone un mecanismo anticipatorio que establece el vínculo que todos queremos garantizar: que los trabajadores entiendan que su empleador forma parte esencial de la cadena productiva y que el empresario asuma que, para un mejor resultado, es necesario que el trabajador esté conforme y a gusto.

Como el empleador es parte vital de la actividad productiva, es comprensible que haga ciertas exigencias, pero siempre dentro del respeto al marco legal existente. De esta manera, se enfrentan los principales desafíos del país: producir más para generar más riqueza y distribuirla de mejor forma, sin puntos de conflictividad.

En consecuencia, pido a la Sala la aprobación en general de este proyecto, para pasar luego a un debate de mayor profundidad en la Comisión del Trabajo, oportunidad en la que escucharemos a todos los expertos que quieran invitar los miembros del órgano técnico y los demás señores Senadores.

¡Patagonia sin represas!

¡Nueva Constitución, ahora!

¡No más AFP!

He dicho.

La señora ALLENDE (Presidenta).-

Tiene la palabra el Senador señor Harboe.

El señor HARBOE.-

Señora Presidenta , antes de intervenir, le consulto si será posible empezar la votación.

La señora ALLENDE (Presidenta).-

Por supuesto.

Si le parece a la Sala, se abrirá la votación.

Acordado.

En votación la idea de legislar.

--(Durante la votación).

La señora ALLENDE (Presidenta).-

Puede continuar, señor Senador.

El señor HARBOE.-

Señora Presidenta , en primer lugar, felicito al autor de la moción que dio origen a este proyecto, quien, al abordar el tema de la información genética desde el punto de vista laboral, inicia una discusión muy importante.

"La finalización del mapa del genoma humano abrió una nueva perspectiva científica para la humanidad: la posibilidad de mejorar la calidad de vida a partir de información genética. Al decir de Sánchez Bravo," -gran científico español-, "`el hombre parece haber desentrañado la esencia misma de su existencia biológica'. Junto con constituir el más trascendente descubrimiento científico de este siglo, trajo consigo enormes desafíos destinados a orientar el uso de dicha información a los fines para los cuales fue latamente estudiada. La rama mayormente desafiada es el derecho," -y nosotros, los legisladores también- "al ser el llamado a normar sus alcances y límites así como a diseñar mecanismos que otorguen protección efectiva de la información genética lograda.

"Resulta evidente que la ciencia evoluciona con mayor celeridad que el derecho. Por ello es que debemos actualizar nuestra normativa" -y sobre el particular este proyecto apunta en el sentido correcto- "y evitar el tratamiento desregulado de dicha información. El creciente mercado internacional de test genéticos ha transformado la información genética en mercancía transable con los consiguientes riesgos asociados a un almacenamiento inconsulto y tratamiento desleal. En Europa el Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina de Oviedo de 1997, o la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (DIDGH) de la Unesco de 2003 son algunas de las normas que abordan estos desafíos. No obstante, el Viejo Continente aún no logra una posición homogénea respecto de la forma de regular y proteger esta nueva información.

"En Chile, si bien un ejercicio hermenéutico permitiría incorporar la información genética dentro del ámbito de protección de los datos personales según la Ley 19.628, el problema radica en la debilidad práctica de dicha protección por insuficiencias en derecho sustantivo como en acciones cautelares y de protección.

"Si bien nuestra legislación concede un mayor nivel de protección (aunque insuficiente) a los denominados `datos sensibles', de la propia definición de la Directiva Europea de Información Genética Humana (DEIGH) -que los considera `el conjunto de información sobre las características hereditarias de las personas, obtenido por el análisis de ácidos nucleicos u otros análisis científicos'- podría concluirse que al no tratarse de una enfermedad o estado de salud (condición exigida por la norma nacional) resultaría evidente que la información genética no se encontraría amparada (al menos explícitamente) por dicha protección especial", la del dato sensible contemplado en la ley Nº 19.628.

"La información genética es de tal magnitud que por sí misma es capaz de revelar relaciones de parentesco o de familia y de proveer información de ascendientes o descendientes de quien se posee dicha información (efectos respecto de la privacidad de terceros); además, puede revelar condiciones étnicas y predisposición a ciertas afecciones o enfermedades. Es decir, la calidad de la información genética es de tal relevancia que una mala manipulación o un tratamiento desleal de la misma pueden poner en riesgo derechos básicos de las personas que hasta hoy el ordenamiento constitucional y legal intenta proteger.

A modo de ejemplo, señora Presidenta : "¿Qué pasaría si una institución realiza un examen genético a una persona y al tiempo le niegan su cobertura o incrementan sus costos en una isapre o compañía de seguros por su `predisposición genética a ciertas patologías'? Peor aún, ¿qué ocurriría si dicha discriminación se extendiera a sus descendientes? ¿Cómo evitamos que en procesos de selección de personal" -como trata este proyecto- "se recurra, a espaldas del titular, a su información genética para conocer eventuales riesgos de salud del postulante? ¿Cómo asegurarse de que quienes realicen test genéticos no cederán, venderán o tratarán dicha información a espaldas de su titular?

"Como se observa, existen tantas interrogantes como potenciales usos de dicha información. Considerando su relevancia y los potenciales perjuicios frente a un mal uso de la misma, es necesario asumir que la política pública no puede abstraerse de esta discusión y dejar que el mercado se autorregule, o que la autonomía de la voluntad impere a su libre albedrío, ya que las consecuencias personales, familiares, sociales y económicas derivadas de un mal tratamiento de esta información podrían ser irreversibles.

"En razón de lo anterior, los desafíos que la evolución de la ciencia le impone al derecho" -y a este legislador- "nos deben obligar -como conductores de la política pública- a actuar con celeridad y prudencia para dar adecuada protección a información esencial de nuestra existencia y determinante en el ejercicio de nuestras libertades.".

Señora Presidenta , me he permitido leer una columna que publiqué en el diario

El Mercurio el día 7 de julio de este año sobre información genética. He creído importante traer este artículo a colación porque el proyecto que nos ocupa aborda el desafío que la ciencia le impone al Derecho desde el punto de vista laboral. Y creo que ese planteamiento constituye un avance importante.

Pero la discusión que se plantea acá tiene que ver con una profundidad aún mayor: con cómo somos capaces de establecer un sistema que permita darle la debida protección a la información genética, no solo en el plano laboral, sino en todos los ámbitos sociales.

En Chile los test genéticos aún son excepcionales, y su regulación es insuficiente.

Por ello, a mi juicio, en vez de presentar otro proyecto para regular la información genética y su relación con la protección de datos personales, quizás podríamos ampliar, en la discusión particular, el ámbito de aplicación de la iniciativa que nos ocupa más allá del aspecto laboral.

Si se propone prohibir la utilización de información genética, obtenida mediante determinados exámenes, como antecedente previo al mercado laboral, alguien podría interpretar, a contrario sensu, que, al no estar prohibido el uso de dicha información para otros ámbitos, este resulta ser legítimo y legal, situación muy lejana -entiendo yo- de la voluntad del legislador que está planteando el presente proyecto.

Por de pronto, señora Presidenta , yo voy a concurrir con mi voto favorable. No obstante, en su oportunidad haré indicaciones para ampliar el ámbito de protección de la información genética con relación al resguardo de los datos personales.

Por otra parte, cabe señalar que el artículo 2° de la iniciativa establece la posibilidad de que una persona manifieste su consentimiento para realizarse un test genético, y que esa información sea utilizada en su favor en el plano laboral. Pero abrir la puerta a esa opción puede generar un riesgo que, a mi juicio, no estamos en condiciones de asumir con la debida responsabilidad, dado que la ciencia, tal como lo dije al inicio de esta intervención, ha evolucionado con mayor celeridad que el Derecho.

Por último, señora Presidenta , el artículo 3° de este proyecto dispone: "Los establecimientos de salud y los laboratorios que realicen este tipo de exámenes (¿) deberán adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley 19.628". Tal como he señalado en vastas publicaciones al respecto, la referida normativa, si bien constituyó un avance con respecto a la inexistencia de normas jurídicas de protección de datos personales, hoy, dada la evolución de la ciencia y del Derecho, es absolutamente insuficiente y se requiere una actualización.

Por todo lo expuesto, concurriré con mi voto favorable a la idea de legislar. No obstante, presentaré indicaciones destinadas justamente a ampliar el ámbito de aplicación de la protección de los datos personales derivados de la información genética.

He dicho.

La señora ALLENDE ( Presidenta ).-

Tiene la palabra la Senadora señora Van Rysselberghe.

La señora VAN RYSSELBERGHE.-

Señora Presidenta , en primer lugar, no me cabe la menor duda de que la presentación de este proyecto está orientada al resguardo de los derechos de los trabajadores y a mejorar sus condiciones laborales. Sin embargo, se me generan una serie de dudas.

La primera de ellas deriva del hecho de que hoy los exámenes genéticos en nuestro país son bastante escasos. Se realizan, básicamente, para diagnosticar las llamadas "enfermedades raras" o las enfermedades genéticas de alto costo.

Por lo tanto, legislar en torno a una posibilidad futura me provoca ciertas inquietudes.

Entiendo que en algunas ocasiones surja interés por regular cada caso. Pero no podemos crear una ley para situaciones particulares; se debe legislar en general y, eventualmente, para mejorar las normativas existentes. Porque no puede haber una hemorragia de leyes destinadas a abarcar casos específicos.

Escuché al Senador Navarro, autor de la moción, plantear que había tráfico de información genética, en fin.

Quiero señalarle a Su Señoría -y se lo digo como médico- que, de existir eso en nuestro país, atendidos el porcentaje de exámenes que se realizan y el costo de ellos debe de tratarse de casos muy aislados. Y, si se dieran, tendría que efectuarse la denuncia correspondiente.

Pero, sinceramente, en lo que respecta a la comunidad médica, no he escuchado nada sobre el particular.

En segundo lugar, me parece que la privacidad es un asunto importante. Pero actualmente tenemos la ley de protección de datos personales. Además, los exámenes médicos son personales.

Si creemos que aquello debe mejorarse, debiéramos hacerlo. De lo contrario, tendríamos que crear una ley de protección para los exámenes genéticos; otra para los exámenes endocrinológicos; una tercera para los exámenes psiquiátricos, y así sucesivamente para cada uno de los exámenes, los que incluso pueden ir perfeccionándose a lo largo del tiempo.

Entonces, considero superimportante proteger la intimidad de las personas. Pero establecer una ley específica para este tipo de exámenes lo estimo un exceso. Y lo mismo puede decirse respecto de la discriminación laboral frente a exámenes genéticos, porque en nuestro país aprobamos hace poco la Ley Zamudio, que resguarda a las personas frente a la discriminación.

Si creemos que hay que perfeccionar dicha normativa, parece sobremanera relevante abrir el debate y mejorarla. Pero, de la misma manera como estimo inoficioso generar una ley particular para cada caso, pienso que, si se cree que los exámenes genéticos podrían dar lugar a una especie de discriminación no cubierta por la Ley Zamudio, simplemente debemos perfeccionarla.

Si no, tendremos que crear una ley para los casos de discriminación por cada una de las enfermedades o patologías que se vayan resgitrando en el tiempo. Y eso lo estimo un exceso, a pesar de que no me cabe la menor duda de que detrás de esta iniciativa hay una intencionalidad orientada al beneficio del trabajador.

Señora Presidenta , considero inoficioso gastar el tiempo de los señores Senadores y el de la Comisión en discutir esta materia. Me parece mucho más pertinente mejorar la normativa vigente para avanzar si existen vacíos.

Además, debemos ser cuidadosos y no legislar en torno a cuestiones que no existen. Las leyes no tienen que establecerse de manera reactiva: han de ser preventivas respecto a realidades y hechos con cierta cercanía.

A mi juicio, legislar sobre la base de hipótesis futuras, que no sabemos si se van a verificar, es un exceso.

Así que, con todo respeto, yo sugeriría que, de existir vacíos legales -no me cabe la menor duda de que los puede haber-, se perfeccionaran las leyes vigentes, como la que protege los datos de carácter personal, la Ley Zamudio u otras, en lugar de seguir aprobando normativas que terminan siendo inaplicables y no sirven para los fines perseguidos por sus creadores.

La señora ALLENDE (Presidenta).-

Les solicito a los señores Senadores que aún no han votado que emitan su pronunciamiento antes de abandonar la Sala.

Lo hago presente porque sé que Sus Señorías deben concurrir a las Subcomisiones de Presupuestos que se encuentran sesionando en estos momentos.

Tiene la palabra el Honorable señor Orpis.

El señor ORPIS.-

Señora Presidenta , seré muy breve.

Yo recojo el planteamiento formulado por el Senador Harboe en el sentido de que lo pertinente sería modificar la ley antidiscriminación. Porque este problema no solo puede llegar a presentarse en el ámbito laboral. Al legislarse en términos específicos, se podría desprender que respecto de otro tipo de situaciones la ley en proyecto no sería aplicable.

Lamentablemente, estamos en votación. Yo habría preferido que esta iniciativa volviera a la Comisión, pues pienso que lo pertinente sería en vez de modificar el Código del Trabajo o la legislación laboral, entrar directamente a analizar una eventual modificación de la ley antidiscriminación.

De lo contrario, la ley en proyecto podrá prestarse para las lecturas que mencioné.

Sin embargo, no estamos a tiempo.

Aquí, lejos de beneficiar a determinado ámbito, al final se puede perjudicarlo. Porque una norma especial única y exclusivamente para el ámbito laboral podría llegar a restringir la propia ley antidiscriminación.

He dicho.

El señor ALLIENDE ( Secretario General subrogante ).-

¿Algún señor Senador no ha emitido su voto?

La señora ALLENDE ( Presidenta ).-

Terminada la votación.

--Se aprueba en general el proyecto (13 votos a favor y uno en contra).

Votaron por la afirmativa las señoras Allende, Goic, Muñoz y Lily Pérez y los señores Araya, Chahuán, Girardi, Guillier, Harboe, Montes, Navarro, Pizarro y Quinteros.

Votó por la negativa la señora Van Rysselberghe.

La señora ALLENDE ( Presidenta ).-

Debemos fijar plazo para presentar indicaciones, pero no tenemos quórum en este momento. De modo que el asunto quedará pendiente para ser resuelto en la próxima sesión.

PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN LABORAL MEDIANTE ANÁLISIS GENÉTICOS

El señor TUMA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor LABBÉ (Secretario General).-

En la sesión del 15 de octubre se aprobó en general el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, que prohíbe la discriminación laboral frente a análisis genéticos.

Como no se presentaron indicaciones en el plazo fijado al efecto, corresponde darlo por aprobado también en particular, a menos que se solicite un nuevo término, lo que ya se hizo en dos ocasiones.

--Los antecedentes sobre el proyecto (7.709-13) figuran en los Diarios de Sesiones que se indican:

Proyecto de ley (moción del Senador señor Navarro):

En primer trámite, sesión 24ª, en 8 de junio de 2011.

Informe de Comisión:

Trabajo y Previsión Social: sesión 50ª, en 30 de septiembre de 2014.

Discusión:

Sesiones 55ª, en 14 de octubre de 2014 (discusión en general pendiente); 56ª, en 15 de octubre de 2014 (se aprueba en general); 62ª y 71ª, en 11 y 26 de noviembre de 2014, respectivamente (se concede nuevo plazo para presentar indicaciones).

El señor TUMA (Vicepresidente).-

Si le parece a la Sala, se aprobará en particular la iniciativa.

--Se aprueba en particular el proyecto y queda concluida su discusión en este trámite.

Valparaíso, 9 de diciembre de 2014.

Nº 1.462/SEC/14

A S.E. EL PREIDENTE DE LA HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que, con motivo de la Moción, informe y antecedentes que se adjuntan, el Senado ha dado su aprobación a la siguiente iniciativa, correspondiente al Boletín N° 7.709-13:

PROYECTO DE LEY:

“Artículo 1°.- Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de genes en que se evidencie una probabilidad de desarrollar un determinado tipo de incapacidad que pueda llegar a manifestarse durante el transcurso de la relación laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno que permita verificar si el trabajador posee en su genoma humano material genético que pueda desarrollar o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.

Artículo 2°.- El trabajador podrá manifestar su consentimiento libre e informado para realizarse un examen genético, siempre y cuando esté dirigido a asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias e idóneas para desarrollar trabajos o faenas calificados como peligrosos, con la única finalidad de proteger su vida o integridad física o psíquica, como asimismo la vida o la salud física o mental de otros trabajadores.

Artículo 3°.- Los establecimientos de salud y los laboratorios que realicen este tipo de exámenes, como asimismo los empleadores que accedan a esta información, deberán adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, con el fin de proteger la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de los datos.

El trabajador siempre tendrá derecho a acceder a la información que arroje un examen genético.”.

- - -

Dios guarde a Vuestra Excelencia.

ISABEL ALLENDE BUSSI

Presidenta del Senado

MARIO LABBÉ ARANEDA

Secretario General del Senado

?BOLETIN N° 7.709-13-1 (S)

INFORME DE LA COMISIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRAMITE CONSTITUCIONAL, INICIADO EN MOCION DEL SENADOR DON ALEJANDRO NAVARRO BRAIN, QUE PROHIBE DISCRIMINACION LABORAL FRENTE A ANALISIS GENETICOS.

_____________________________________________________________

HONORABLE CÁMARA:

Vuestra Comisión de Trabajo y Seguridad Social pasa a informar, en primer trámite reglamentario, sobre el proyecto de ley del epígrafe, en segundo trámite constitucional, iniciado en moción del Senador don Alejandro Navarro Brain, contenido en el Boletín N° 7.709-13-1 (S), sin urgencia.

A las sesiones en que se analizó esta iniciativa asistieron, además de las y los integrantes de la Comisión, el Subsecretario del Trabajo, señor Fernando Arab Verdugo, y el coordinador Legislativo de dicho ministerio, señor Francisco del Río Correa.

Asimismo, asistieron especialmente invitados el autor de la moción, Senador señor Alejandro Navarro Brain; la señora Carmen Espinoza Miranda, Presidenta de la Asociación Gremial de Abogados Laboralistas de Chile – AGAL; los señores Luis Iván Díaz García, y Kevin Alberto Ritz Parra, ambos abogados de la Universidad Católica de Temuco, y la señora Pilar Carvallo de Saint-Quentin, Profesora Titular de la Facultad de Ciencias Biológicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

I.- CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS PREVIAS.

1.- Origen y urgencia.

La iniciativa tuvo su origen, como se ha dicho precedentemente, en moción del Senador señor Navarro, don Alejandro, y se encuentra contenida en el Boletín N° 7.709-13-1 (S), sin urgencia.

2.- Discusión general.

El proyecto fue aprobado, en general, por 8 votos a favor, ninguno en contra y ninguna abstención.

(Votaron a favor la Diputada señora Sandoval, doña Marcela; y los Diputados señores Barros; Durán; Jiménez; Labbé; Labra; Saavedra; y Silber).

3.- Disposiciones calificadas como normas orgánicas constitucionales o de quórum calificado.

A juicio de vuestra Comisión, no existen en el proyecto aprobado normas que revistan el carácter de orgánicas constitucionales o que deban ser aprobadas con quórum calificado.

4.- Diputado Informante.

La Comisión designó al señor Durán, don Eduardo, en tal calidad.

II.- ANTECEDENTES GENERALES.

La Moción que da origen al presente proyecto de ley fundamenta su propuesta legislativa en los argumentos desarrollados en un trabajo de investigación realizado por el profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de Chile, señor Claudio Palavecino Cáceres, publicado en la Revista de Derecho, Volumen XVIII – N° 2, de Diciembre de 2005.

Sobre la materia, la referida publicación señala que desde hace tiempo se sabe que las alteraciones genéticas pueden causar enfermedades, y que ya se conocen mil cien genes humanos cuyas mutaciones originan hasta mil quinientas enfermedades diferentes, aunque, según advierte, como no toda mutación produce enfermedad, sus consecuencias varían desde un estado normal de salud hasta enfermedades graves, según el gen, la alteración y las condiciones de cada individuo.

Ella indica, asimismo, que la información sobre las anormalidades genéticas de una persona se obtienen de los análisis, pruebas, exámenes o test genéticos, los que pueden tener el propósito de identificar o confirmar el diagnóstico de una enfermedad, detectar portadores sanos de genes recesivos -que sólo generarán daño si ambas copias del gen se encuentran alteradas-, establecer en forma presintomática que se sufrirá una determinada enfermedad o predecir las posibilidades que ellas ocurran y, también, para detectar una mayor resistencia a ciertas enfermedades. Agrega que las mutaciones genéticas tienen un vínculo de correlación y no de causalidad, ya que no siempre una alteración produce una enfermedad, aunque existan secuencias de material genético que normalmente se encuentran presentes en ciertos padecimientos y que, por tanto, pueden ser utilizadas para identificar los grupos de riesgo.

Expresa, a continuación, que en el ámbito laboral se realizan pruebas de este tipo para identificar a individuos que presentan gran susceptibilidad a ciertos riesgos laborales derivados de la contaminación del aire, radiaciones, sustancias químicas industriales u otros agentes, lo que permite adoptar decisiones de contratación o colocación de empleados. Añade que dicho exámenes también se realizan para detectar daños genéticos en los trabajadores ocasionados por la exposición a productos químicos o radiaciones ionizantes, por ejemplo, lo que permite prevenir riesgos futuros para la salud humana.

Manifiesta, del mismo modo, que el interés de los empresarios en la realización de estas pruebas se puede explicar por su constante búsqueda de formas de disminuir los costos e incrementar los beneficios, ya que la información que pueden obtener por esta vía les permite calcular si sus empleados, actuales o futuros, resultarán más onerosos -y por ello menos idóneos- para un trabajo según las enfermedades que podrían sufrir en el futuro, o también para asignarles funciones de acuerdo a ello, a fin de optimizar la organización y marcha de la empresa. Por otra parte, el conocimiento de tal información podría incluso derivar en la obligación del empleador de proteger la salud y la vida de sus trabajadores, evitando exponerlos a circunstancias riesgosas.

Agrega dicha investigación, que tampoco es posible descartar que al propio trabajador le interese someterse a pruebas genéticas, sea para orientar su futuro profesional de acuerdo con sus aptitudes físicas y psíquicas, buscando protección ante los riesgos que presente su salud, sea para determinar que su condición genética le otorga un perfil favorable para su contratación, ascenso, movilidad o permanencia en un puesto de trabajo determinado, o para esclarecer si las causas del daño que haya sufrido se explican por las sustancias a que se ha visto expuesto en su trabajo.

Por otra parte, manifiesta dicho estudio, que las naciones civilizadas han establecido ya algunos lineamientos con el propósito de que estos progresos científicos y técnicos respeten la dignidad y derechos de la persona humana. Ello impone entender que los individuos no se reducen a sus características genéticas, respetar el carácter único de cada uno de ellos y su diversidad, y resguardar que nadie sea discriminado en razón de dichas características.

Precisa, asimismo, que estos principios fundamentales han sido recogidos, a nivel internacional, mediante diversos instrumentos jurídicos, entre ellos, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), firmado en Oviedo, el 4 de abril de 1997, y la Declaración Universal de la UNESCO sobre Genoma Humano y los Derechos Humanos, de 11 de noviembre de 1997 y adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1998.

De igual manera, prosigue la señalada investigación del señor Palavecino, el respeto a la privacidad y autonomía de las personas exige que el consentimiento que el trabajador presta para la realización de tales exámenes sea previo, libre e informado. Asimismo, ello importa que los resultados de las pruebas sean manejados de manera reservada, y que éstos sólo puedan ser comunicados al empleador con la expresa autorización del trabajador, requerida al efecto en forma previa, no pudiendo presumirse su asentimiento en razón de haber aceptado someterse a tales análisis.

En esta materia, por tanto, cobra singular importancia el derecho de las personas a su intimidad, en sus diversas manifestaciones, esto es, corporal, en el ámbito genético, de información y decisoria. La publicación citada se refiere a cada una de ellas y las analiza no sólo a la luz de la normativa vigente -nacional y extranjera-, sino que también en función de la dignidad y los derechos fundamentales de la persona humana.

Conforme a ello, señala que en el ámbito de nuestro derecho interno estas prerrogativas encuentran un cierto reconocimiento general, por ejemplo, en diversas normas de la Constitución Política de la República, el Código del Trabajo, el Código Sanitario, la ley N° 19.779, que establece normas relativas al virus de inmuno deficiencia humana, o la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada. Sin embargo, advierte, en nuestro ordenamiento jurídico no existe una previsión normativa referida específicamente a los análisis genéticos.

Enseguida, la iniciativa se refiere a la legislación comparada que se ha ocupado expresamente sobre este tema. Al efecto, detalla la normativa vigente sobre el particular en países tales como Austria, Suiza, Estados Unidos de América, Bélgica, Francia y Argentina (este último, en el orden provincial). Así también, describe sendos proyectos de ley en actual tramitación en los Parlamentos de Costa Rica y Argentina (este último, ahora, a nivel nacional).

III.- CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY APROBADO POR EL SENADO.

Por su artículo 1° establece la prohibición de condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia de mutaciones o alteraciones en su genoma que causen una predisposición o un alto riesgo a una patología que pueda llegar a manifestarse durante el transcurso de la relación laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno que permita verificar que el trabajador no posee en su genoma humano mutaciones o alteraciones de material genético que puedan derivar en el desarrollo o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.

En su artículo 2° dispone que el trabajador podrá manifestar su consentimiento libre e informado para realizarse un examen genético, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 20.584, siempre y cuando esté dirigido a asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias e idóneas para desarrollar trabajos o faenas calificados como peligrosos, con la única finalidad de proteger su vida o integridad física o psíquica, como asimismo la vida o la salud física o mental de otros trabajadores.

Asimismo, establece que en caso de ser requeridos estos exámenes por el empleador, éste deberá asumir el costo de los mismos. Asimismo, en caso de existir relación laboral vigente, el tiempo utilizado en la realización de dichos exámenes se entenderá como trabajado para todos los efectos legales.

Por último, su artículo 3° señala que los establecimientos de salud y los laboratorios que realicen este tipo de exámenes, como asimismo los empleadores que accedan a esta información, deberán adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley N° 20.584 y en el artículo 12 de la ley N° 20.120, sobre protección de la vida privada, con el fin de proteger la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de los datos.

Del mismo modo, dispone que el trabajador siempre tendrá derecho a acceder a la información que arroje un examen genético.

IV.- SÍNTESIS DEL DEBATE HABIDO DURANTE LA DISCUSIÓN GENERAL

El proyecto en informe inició su tramitación en la sesión del día 17 de agosto del año en curso, con la presencia de forma telemática de su autor, el Senador don Alejandro Navarro Brain, y de los señores Fernando Arab Verdugo, Subsecretario del Trabajo, y Francisco del Río Correa, Asesor Legislativo del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

El señor Navarro, en primer término, destacó que el año 2003 es una fecha muy relevante, pues, en dicho año se logra descifrar completamente el genoma humano, por tanto, a partir de ese hito por tal avance científico, desde el año 2009, en Estados Unidos y Europa comienza un debate acerca de la utilidad de la información genética y su aplicación al mundo laboral.

En este marco, continuó el señor senador Navarro, tanto en Estados Unidos como en Europa comenzó la regulación sobre el uso de la información, que es confidencial, pero que debe contar con un ámbito normativo, en específico, si es que existe voluntariedad en la entrega de la información genética por parte del trabajador al empleador, tal debe ser salvaguardada de manera estricta.

En cuanto a la situación en el país, el señor Navarro explicó que en Chile no existe regulación respecto de la información genética para fines laborales, no obstante, existir varias leyes que, de manera genérica, determinan lo que es una secuenciación genética, particularmente de análisis genético y de diagnóstico predictivo; análisis de portadores y farmacológico; en definitiva, en el uso de la información genética en test y en aplicaciones predictivos, y particularmente aplicadas a las personas, con estricto rigor y consentimiento.

En ese escenario, el autor de la iniciativa manifestó que la problemática que se plantea en el mundo entero al respecto es si esta información va a discriminar o no a trabajadores, y si por una mera posibilidad, actualmente se están produciendo discriminaciones y los trabajadores lo ignoran.

En relación a lo anterior, el senador señor Navarro informó que en algunos lugares se están exigiendo muestras genéticas compatibles con el tipo de empleo y como exigencia del mismo, sin embargo, esta información residual, que queda en la hoja de vida del trabajador, no está regulada en cuanto a su protección.

En cuanto a la experiencia internacional comparada sobre la materia, hizo presente que existe el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina, y la Declaración Universal de la UNESCO sobre Genoma Humano y los Derechos Humanos, de 11 de noviembre de 1997 y adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1998.

Respecto al proyecto de ley propiamente tal, el autor explicó que la iniciativa aprobada por el Senado por una amplia mayoría el año 2014, propone evitar que un empleador, para determinar el ingreso, permanencia o promoción de los trabajadores en el empleo, tome en consideración la existencia de parámetros genéticos que constituyan un indicio acerca de la posibilidad de desarrollar un determinado tipo de enfermedad futura.

Seguidamente, manifestó que el proyecto establece que se requerirá el consentimiento libre e informado para la realización de un examen genético y, del mismo modo, para que esa información sea utilizada por el empleador cualquiera sea su objetivo, además, regula los establecimientos de salud o laboratorios en donde se realicen estos exámenes, como a los empleadores que accedan a la información, quienes deberán adoptar las medidas de seguridad prescritas en la Ley N°19.628, sobre protección a la vida privada.

Terminada la presentación del Senador, el señor Del Rio sostuvo que el eje central de la regulación de esta materia debe descansar sobre una opinión técnica de genetistas. En este marco, propuso que se reciba en audiencia a representantes de Departamento de Genética de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile.

El diputado señor Saavedra expresó que, al tratarse sobre una materia concerniente a las relaciones laborales del Siglo XXI, teniendo presente, por un lado, la incorporación de la tecnología a los aparatos productivos y de servicios, y los efectos del complejo sistema medioambiental que nos toca vivir, provocando efectos en la salud de las personas, se debe tener en consideración un punto de vista jurídico para legislar de mejor manera sobre la materia.

Para continuar el estudio del proyecto en Informe, la Comisión recibió en su sesión de fecha 12 de octubre del año en curso, de manera telemática, a la señora Carmen Espinoza Miranda, Presidenta de la Asociación Gremial de Abogados Laboralistas de Chile – AGAL y a los señores Luis Iván Díaz García, y Kevin Alberto Ritz Parra, ambos abogados de la Universidad Católica de Temuco.

La señora Espinoza, doña Carmen, manifestó que uno de los derechos fundamentales del trabajador que puede verse particularmente afectado por el ejercicio de los poderes empresariales, es el derecho a la intimidad o vida privada. En efecto, el ejercicio de las facultades con que cuenta el empresario, específicamente la posibilidad de realizar controles no solo sobre el desempeño de sus funciones por parte del trabajador, sino que también controles extensivos a su persona y pertenencias, conlleva una importante potencialidad vulneratoria de este derecho, incluso antes de que se configure la relación laboral, en el proceso de selección.

En este marco, agregó, el profesor José Luis Ugarte, abogado, doctor en derecho, distingue como ámbito protegido de la privacidad del trabajador, tres dimensiones: la personal, la espacial y la tecnológica. La privacidad personal dice relación con la dimensión física del trabajador y sus objetos personales. Incluye la protección de su corporalidad, los fluidos corporales, datos biológicos y biométricos, y se extiende a sus objetos personales: pertenencias y documentos, bolsos, herramientas, contenedores, medicina, computador personal, automóvil, etcétera. Es respecto de esta dimensión personal de la privacidad, de la que se hace cargo el proyecto, en lo referido específicamente a información genética, lo que de por sí aparece como valorable.

Por otra parte, añadió, el profesor, abogado, doctor en derecho, socio de AGAL, José Francisco Castro Castro, plantea que, en nuestro sistema jurídico laboral, no tenemos una regulación específica sobre el tratamiento de los datos personales del trabajador en materia de salud, quedando comprendido dentro de la norma amplia del artículo 154 bis del Código del Trabajo. Por ello, desde la perspectiva del derecho a la intimidad o vida privada del trabajador, lo relevante será determinar si el ejercicio del control de la salud del trabajador por parte del empleador se encuentra en alguna de las siguientes hipótesis: se realiza en el cumplimiento de una disposición legal, se trata del ejercicio normal de su poder de dirección, o bien consiste en un ejercicio desproporcionado o abusivo de ese mismo poder.

A su juicio, continuó, es respecto de esta última hipótesis a la que se refiere el proyecto, haciendo primar claramente el derecho a la intimidad o privacidad del trabajador.

En cuanto al texto del proyecto de ley, y específicamente a la técnica legislativa utilizada, la expositora expresó que habría sido preferible incorporar las modificaciones dentro del Código del Trabajo, tal como se hace en el artículo 2° inciso séptimo del mismo cuerpo legal, respecto de la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero o comercial, o en el artículo 194 inciso final con relación al test o certificado de embarazo, de manera de preservar una mayor armonía y concordancia con el resto del estatuto laboral.

Asimismo, la señora Espinoza, doña Carmen, señaló que no se contempla en el proyecto cuáles serán las acciones judiciales o administrativas que se podrán impetrar cuando existe un incumplimiento del empleador o empresario respecto de las prohibiciones y obligaciones que se contemplan en la nueva normativa, lo que constituiría el riesgo de sancionar normas sin aplicación práctica.

Al respecto, planteó que las opciones en este punto podrían ser dos: por un lado, darles el tratamiento de infracción laboral y que sean sancionadas a través de multa administrativa de la Inspección del Trabajo, o por otro, dado que se trata de vulneraciones de derechos fundamentales del trabajador, el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos personales, se podría deducir la acción de tutela laboral o tutela de derechos fundamentales. Esta última opción, precisa, es la que, a su juicio, es la más recomendable, en atención a la relevancia de los derechos involucrados.

Respecto de la normativa propuesta en el artículo 2 del proyecto, la señora Espinoza, doña Carmen, manifestó que no se resguarda debidamente que el trabajador manifieste su consentimiento libre e informado, pues, producto de la asimetría de poder que existe en la relación laboral individual, ese consentimiento puede ser fácil de obtener por parte del empleador, por ello, y en atención a la relevancia de los derechos en juego, se requeriría la intervención de un tercero (por ejemplo, la organización sindical o una instancia administrativa pública) o algún debido procedimiento dentro de la empresa (y que además conste en el reglamento interno).

En cuanto a la normativa propuesta en el artículo 3, la expositora sostuvo que se debería regular en forma más precisa la forma en que el trabajador tendrá acceso a la información que arroje un examen genético. La norma del inciso segundo es muy amplia y genérica, la que debería ser precisa y resguardar al trabajador tanto en la forma de entregar la información como de la entrega de lo que significa dicha la información genética.

En suma, precisó, se trata de un proyecto con una finalidad loable, que dice relación con aspectos personales de la privacidad del trabajador y que es plausible que sean regulados, pero que requiere correcciones importantes para que pueda efectivamente ser una norma operativa en el futuro y no termine siendo una disposición meramente declarativa.

Asimismo, señaló que la relación del uso y mal uso de información genética está muy relacionada con la salud y su cobertura tanto en las Instituciones de salud privada, como en las compañías de seguro. De igual modo, el mal uso de datos para discriminar en la empresa puede tener alcances más allá de ella dada la relación que existe entre empresas, compañías de seguro y e instituciones privadas de salud. De hecho, continuó, existen empresas en que sus inversores y controladores son compañías de seguro, las que son empresas en su mayoría son transnacionales.

Para finalizar, recalcó que es muy necesario incorporar la prohibición para instituciones privadas de salud, mutuales, y compañías de seguro de negar incorporación o afiliación; o negativa de coberturas por la información genética con que pudieran contar, contrario a los principios constitucionales de no discriminación.

A continuación, el señor Díaz, Abogado de la Universidad Católica de Temuco, manifestó que el proyecto es de extraordinaria importancia. La protección de los datos genéticos de toda persona, en general, y de los trabajadores, en particular, es un tema de futuro. Además, agregó, se trata de una materia con deficiente regulación en Chile.

En este marco, desde un punto de vista formal, sugiere que el proyecto constituya una modificación al Código del Trabajo. Primero, porque facilita su conocimiento y uso por los operadores del sistema (jueces, abogados, académicos y estudiantes). Segundo, porque es coherente con la regulación establecida en dicho Código para la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores.

En cuanto a propuestas, el señor Díaz señaló que se sugiere agregar la prohibición de discriminación sobre la base de “datos genéticos” en el artículo 2°, inciso cuarto, del Código, junto al sexo, la edad, etcétera.

Asimismo, se propone introducir la idea expresada en el artículo 1° del proyecto en el mismo artículo 2° del Código, precedida por una definición de “datos genéticos”. Para este efecto, se propone la siguiente definición: son datos genéticos aquellos datos que se encuentran en los genes de una persona y que determinan las características del sujeto, de sus descendientes y de la especie a la que pertenece.

Por su parte, añadió, el artículo 2° tiende a la protección de los datos genéticos del trabajador. Sin embargo, de acuerdo con el derecho a tutela establecido por la Unión Europea, resulta conveniente exigir la intervención de una entidad estatal independiente. El objetivo es asegurar que la entrega de información genética se haga de modo realmente libre. Dicha entidad podría ser la Dirección del Trabajo.

En este sentido, continuó, el Reglamento de la Unión Europea dispone que cada Estado miembro deberá establecer una o más autoridades públicas independientes para proteger los derechos y las libertades fundamentales de las personas físicas en lo que respecta a los datos personales, incluido por cierto los del ámbito genético.

Por último, el señor Díaz expresó que se sugiere proteger el derecho fundamental a la intimidad genética de los trabajadores a través del procedimiento de tutela laboral. Si se acoge la propuesta indicada respecto a la prohibición de discriminación sobre la base de “datos genéticos”, aquella protección quedaría inmediatamente regulada en virtud del artículo 485, inciso segundo.

Por último, el señor Ritz, Abogado de la Universidad Católica de Temuco, sostuvo que el proyecto de ley resulta adecuado para la finalidad planteada, pues, a su juicio, representa un avance en la protección de la intimidad genética de los trabajadores y de su núcleo familiar, y es por tanto, beneficioso su inclusión al sistema jurídico nacional.

Sin perjuicio de lo anterior, continuó el señor Ritz, en lo sustancial, se sugiere agregar en lo que respecta al artículo 2º, la obligación de escrituración del consentimiento, así como también, precisar que dentro de las características que deberá ostentar esta declaración de voluntad se encuentran el carácter previo, expreso y específico de dicha manifestación. En consecuencia, se propone un enunciado normativo bajo el siguiente tenor:

“El trabajador podrá manifestar, de forma previa y por medio escrito, su consentimiento libre, expreso, específico e informado, para someterse a la realización de un examen genético (…)”.

En relación a lo dispuesto al artículo 3º, el expositor propuso incorporar la obligación para el personal del establecimiento de salud o del laboratorio clínico donde se realicen este tipo de exámenes, de que previo a llevar a cabo el procedimiento médico se informe al trabajador sobre los objetivos, alcances, beneficios y riesgos existentes sobre los exámenes genéticos y sus resultados.

Por último, y referente al mismo artículo 3º, el señor Ritz sostuvo que resulta menester para los fines del proyecto, así como también, como forma de mantener una coherencia y armonía con la normativa legal existente, el incorporar dentro de “las medidas de seguridad” exigidas, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la Ley Nª 20.120, en cuanto dispone que “Los datos del genoma humano que permitan la identificación de una persona deberán ser encriptados para su almacenamiento y transmisión”. Es por tanto, que se propone una modificación bajo el siguiente tenor:

“Los establecimientos de salud y los laboratorios que realicen este tipo de exámenes, como asimismo los empleadores que accedan a esta información, deberán adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, así como también, dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13, inciso 2, de la Ley Nº 20.120, con el fin de proteger la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de los datos.”

Continuando el estudio del proyecto en Informe, la Comisión recibió en su sesión de fecha 30 de noviembre recién pasado, de manera telemática, a la señora Pilar Carvallo de Saint-Quentin, Profesora Titular de la Facultad de Ciencias Biológicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

En la ocasión, la señora Carvallo, a modo de introducción, manifestó que, para lograr el objetivo de alcanzar una correcta legislación sobre la materia, se debe tener presente, por un lado, el artículo 4 de la ley N° 20.120, sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana, establece que “Prohíbese toda forma de discriminación arbitraria basada en el patrimonio genético de las personas. En consecuencia, los resultados de exámenes genéticos y análisis predictivos de la misma naturaleza no podrán ser utilizados con ese fin”, y por otro lado, el artículo 12 de la ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, dispone que “Toda la información que surja, tanto de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas, será considerada como dato sensible, de conformidad con lo dispuesto en la letra g) del artículo 2º de la ley Nº 19.628”.

En cuanto al proyecto de ley propiamente tal, la señora Carvallo realizó las siguientes sugerencias al texto propuesto:

En el artículo 1: (i) eliminar la expresión “ausencia o”; (ii) reemplazar la frase “genes en que se evidencie” por “mutaciones o alteraciones en su genoma”; (iii) reemplazar la frase “una probabilidad de desarrollar un determinado tipo de incapacidad” por que “causen una predisposición o un alto riesgo a una patología”; y, (iv) reemplazar la oración “verificar si el trabajador posee en su genoma humano material genético que pueda desarrollar o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.”, por “verificar que el trabajador no posee en su genoma humano mutaciones o alteraciones que puedan derivar en el desarrollo de una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.”

En el artículo 2 propuso hacer mención, luego de la expresión “un examen genético”, al artículo 14 de la ley N° 20.584.

Respecto al artículo 3, sugirió hacer mención a la ley N° 20.584 y artículo 12 de ley N° 20.120.

Por último, en cuanto al último inciso del artículo 3, la señora Carvallo propuso incorporar, luego del punto aparte, la expresión “siempre que esta información sea beneficiosa para su salud o la de sus familiares.”, para no confundir a las personas en consideración a que la información que se entrega es compleja.

El señor Del Rio, coordinador legislativo del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, consultó respecto de como se podría evaluar si, en el marco de un proceso de selección de personal o de exámenes por parte de los trabajadores, el examen genético arrojara como resultado que una persona tiene predisposición a una enfermedad relacionada a la actividad de la empresa, dependiendo de los años o de una condicón ambiental el desarrollo de una posible enfermedad o incidir en ella.

Al respecto, la señora Carvallo señaló que toda persona sujeta a un estudio genético tiene que autorizar al laboratorio mediante un consentimiento informado. Con todo, si el examen de un trabajador arroja una predisposición hacía una enfermedad, el trabajador no puede ser despedido porque la ley lo protege al prohibir cualquier discriminación producto de un análisis genético.

Con posterioridad a dichas audiencias, la Comisión, en su sesión de fecha 13 de diciembre en curso, aprobó en general, y sin mayor debate el proyecto en Informe por 8 votos a favor, ninguno en contra y ninguna abstención.

(Votaron a favor la Diputada señora Sandoval, doña Marcela; y los Diputados señores Barros; Durán; Jiménez; Labbé; Labra; Saavedra; y Silber).

V.- DISCUSIÓN PARTICULAR.

En sesión de fecha 14 del mes en curso, la Comisión discutió y votó en particular esta iniciativa legal, adoptándose respecto de su articulado los acuerdos siguientes:

“Artículo 1°.- Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de genes en que se evidencie una probabilidad de desarrollar un determinado tipo de incapacidad que pueda llegar a manifestarse durante el transcurso de la relación laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno que permita verificar si el trabajador posee en su genoma humano material genético que pueda desarrollar o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.

Artículo 2°.- El trabajador podrá manifestar su consentimiento libre e informado para realizarse un examen genético, siempre y cuando esté dirigido a asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias e idóneas para desarrollar trabajos o faenas calificados como peligrosos, con la única finalidad de proteger su vida o integridad física o psíquica, como asimismo la vida o la salud física o mental de otros trabajadores.

Artículo 3°.- Los establecimientos de salud y los laboratorios que realicen este tipo de exámenes, como asimismo los empleadores que accedan a esta información, deberán adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, con el fin de proteger la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de los datos.

El trabajador siempre tendrá derecho a acceder a la información que arroje un examen genético.”.

-- La diputada señora Sepúlveda, y los diputados señores Barros, Durán, Eguiguren, Labra, Sauerbaum y Silber, presentaron indicación para sustituir su texto por el siguiente:

“Artículo 1°.- Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia de mutaciones o alteraciones en su genoma que causen una predisposición o un alto riesgo a una patología que pueda llegar a manifestarse durante el transcurso de la relación laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno que permita verificar que el trabajador no posee en su genoma humano mutaciones o alteraciones de material genético que puedan derivar en el desarrollo o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.”

Artículo 2°.- El trabajador podrá manifestar su consentimiento libre e informado para realizarse un examen genético, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 20.584, siempre y cuando esté dirigido a asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias e idóneas para desarrollar trabajos o faenas calificados como peligrosos, con la única finalidad de proteger su vida o integridad física o psíquica, como asimismo la vida o la salud física o mental de otros trabajadores. En caso de ser requeridos estos exámenes por el empleador, éste deberá asumir el costo de los mismos. Asimismo, en caso de existir relación laboral vigente, el tiempo utilizado en la realización de dichos exámenes se entenderá como trabajado para todos los efectos legales.”

Artículo 3°.- Los establecimientos de salud y los laboratorios que realicen este tipo de exámenes, como asimismo los empleadores que accedan a esta información, deberán adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley N° 20.584 y en el artículo 12 de la ley N° 20.120, sobre protección de la vida privada, con el fin de proteger la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de los datos.

El trabajador siempre tendrá derecho a acceder a la información que arroje un examen genético.”.

-- Sometida a votación, sin mayor debate, fue aprobada por 11 votos a favor, ninguno en contra y ninguna abstención

(Votaron a favor las diputadas señoras Sandoval, doña Marcela y Sepúlveda, doña Alejandra y los diputados señores Barros, don Ramón; Durán, don Eduardo; Eguiguren, don Francisco; Jiménez, don Tucapel; Labra, don Amaro; Labbé, don Cristián; Molina, don Andrés; Sauerbaum, don Frank y Silber, don Gabriel.)

VI.- ARTÍCULOS DEL PROYECTO QUE EL SENADO CALIFICÓ COMO NORMAS DE CARÁCTER ORGÁNICO CONSTITUCIONAL O DE QUÓRUM CALIFICADO.

A juicio del H. Senado, no existen en el proyecto normas que revistan el carácter de orgánicas constitucionales o que deban ser aprobadas por quórum calificado, criterio que la Comisión compartió.

VII.- ARTÍCULOS DEL PROYECTO DESPACHADO POR LA COMISIÓN QUE DEBEN SER CONOCIDOS POR LA COMISIÓN DE HACIENDA.

A juicio de la Comisión, el proyecto en informe no requiere ser conocido por la Comisión de Hacienda por no incidir sus normas en materias presupuestarias o financieras del Estado.

VIII.- ARTÍCULOS E INDICACIONES RECHAZADAS POR LA COMISIÓN.

No existen normas en tal situación.

IX.- ADICIONES Y ENMIENDAS INTRODUCIDAS POR LA COMISION.

La Comisión aprobó con las sigientes modificaciones el texto del proyecto aprobado por el H. Senado:

1) Reemplazó su artículo 1° por el siguiente:

“Artículo 1°.- Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia de mutaciones o alteraciones en su genoma que causen una predisposición o un alto riesgo a una patología que pueda llegar a manifestarse durante el transcurso de la relación laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno que permita verificar que el trabajador no posee en su genoma humano mutaciones o alteraciones de material genético que puedan derivar en el desarrollo o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.”

2) Introdujo las siguientes enmiendas en su artículo 2°:

a.- Agregó, luego de la frase “un examen genético”, la frase “de conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 20.584,”

b.- Adicionó, luego del punto aparte que pasa a ser punto seguido, el siguiente párrafo:

“En caso de ser requeridos estos exámenes por el empleador, éste deberá asumir el costo de los mismos. Asimismo, en caso de existir relación laboral vigente, el tiempo utilizado en la realización de dichos exámenes se entenderá como trabajado para todos los efectos legales.”

c.- Reemplazó, en el artículo 3°, la frase “en la ley N° 19.628,”, por “en la ley 20.584 y en el artículo 12 de ley 20.120,”

X.- TEXTO DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISION.

Como consecuencia de todo lo expuesto y por las consideraciones que dará a conocer oportunamente el señor diputado informante, la Comisión de Trabajo y Seguridad Social recomienda la aprobación del siguiente:

PROYECTO DE LEY:

“Artículo 1°.- Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia de mutaciones o alteraciones en su genoma que causen una predisposición o un alto riesgo a una patología que pueda llegar a manifestarse durante el transcurso de la relación laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno que permita verificar que el trabajador no posee en su genoma humano mutaciones o alteraciones de material genético que puedan derivar en el desarrollo o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.”

Artículo 2°.- El trabajador podrá manifestar su consentimiento libre e informado para realizarse un examen genético, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 20.584, siempre y cuando esté dirigido a asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias e idóneas para desarrollar trabajos o faenas calificados como peligrosos, con la única finalidad de proteger su vida o integridad física o psíquica, como asimismo la vida o la salud física o mental de otros trabajadores. En caso de ser requeridos estos exámenes por el empleador, éste deberá asumir el costo de los mismos. Asimismo, en caso de existir relación laboral vigente, el tiempo utilizado en la realización de dichos exámenes se entenderá como trabajado para todos los efectos legales.”

Artículo 3°.- Los establecimientos de salud y los laboratorios que realicen este tipo de exámenes, como asimismo los empleadores que accedan a esta información, deberán adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley N° 20.584 y en el artículo 12 de la ley N° 20.120, sobre protección de la vida privada, con el fin de proteger la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de los datos.

El trabajador siempre tendrá derecho a acceder a la información que arroje un examen genético.”.

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SE DESIGNÓ COMO INFORMANTE AL DIPUTADO SEÑOR DURAN, DON EDUARDO.

SALA DE LA COMISIÓN, a 14 de diciembre de 2021.

Acordado en sesiones de fechas 17 de agosto, 12 de octubre, 30 de noviembre y 13 y 14 de diciembre del año en curso, bajo la Presidencia del diputado señor Silber, don Gabriel, y con la asistencia de las Diputadas señoras Sandoval, doña Marcela; Sepúlveda, doña Alejandra, y Yeomans, doña Gael, y de los diputados señores Barros, don Ramón; Durán, don Eduardo; Eguiguren, don Francisco; Jiménez, don Tucapel; Labbé, don Cristián; Labra, don Amaro; Molina, don Andrés; Saavedra, don Gastón, y Sauerbaum, don Frank.

Pedro N. Muga Ramírez

Abogado, Secretario de la Comisión

PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN LABORAL FRENTE A ANÁLISIS GENÉTICOS (SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL. BOLETÍN N° 7709-13)

El señor UNDURRAGA (Vicepresidente).-

Corresponde tratar el proyecto de ley, iniciado en moción, que prohíbe discriminación laboral frente a análisis genéticos.

El proyecto será discutido según las normas de la tabla de Fácil Despacho, es decir, las diputadas y los diputados podrán hacer uso de la palabra hasta por diez minutos, hasta cuatro diputados en discursos de dos minutos y medio.

Diputado informante de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social es el señor Eduardo Durán .

Antecedentes:

-Proyecto del Senado, sesión 104ª de la legislatura 362ª, en miércoles 10 de diciembre de 2014. Documentos de la Cuenta N° 3.

-Informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, sesión 113ª de la presente legislatura, en lunes 20 de diciembre de 2021. Documentos de la Cuenta N° 16.

El señor UNDURRAGA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado informante.

El señor DURÁN, don Eduardo (de pie).-

Señor Presidente, en mi calidad de diputado informante de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, me corresponde informar sobre el proyecto de ley, en primer trámite reglamentario y segundo trámite constitucional, iniciado en moción del senador Alejandro Navarro Brain , que prohíbe discriminación laboral frente a análisis genéticos, contenido en el boletín Nº 7709-13, sin urgencia.

A las sesiones en que se analizó esta iniciativa asistieron, además de las diputadas y los diputados integrantes de la comisión, el subsecretario del Trabajo, señor Fernando Arab Verdugo , y el coordinador legislativo de dicho ministerio, señor Francisco del Río Correa.

Asimismo, asistieron especialmente invitados el autor de la moción, el senador Alejandro Navarro Brain ; la señora Carmen Espinoza Miranda , presidenta de la Asociación Gremial de Abogados Laboralistas de Chile (AGAL); los señores Luis Iván Díaz García y Kevin Alberto Ritz Parra , ambos abogados de la Universidad Católica de Temuco, y la señora Pilar Carvallo de Saint-Quentin , profesora titular de la Facultad de Ciencias Biológicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

El proyecto fue aprobado en general por 8 votos a favor, ninguno en contra y ninguna abstención. Votaron a favor la diputada Marcela Sandoval y los diputados Ramón Barros , Eduardo Durán , Tucapel Jiménez , Cristián Labbé , Amaro Labra , Gastón Saavedra y Gabriel Silber .

Durante su discusión en particular, se presentó una indicación de la diputada Sepúlveda y de los diputados Barros , Durán , Eguiguren , Labra, Sauerbaum y Silber , para sustituir su texto. La comisión aprobó la indicación, sin mayor debate, por 11 votos a favor, ningún voto en contra y ninguna abstención. Votaron a favor las diputadas Marcela Sandoval y Alejandra Sepúlveda , y los diputados Ramón Barros , Eduardo Durán , Francisco Eguiguren , Tucapel Jiménez , Amaro Labra , Cristián Labbé , Andrés Molina , Frank Sauerbaum y Gabriel Silber .

El texto aprobado por la comisión dispone:

“Artículo 1°.- Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia de mutaciones o alteraciones en su genoma que causen una predisposición o un alto riesgo a una patología que pueda llegar a manifestarse durante el transcurso de la relación laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno que permita verificar que el trabajador no posee en su genoma humano mutaciones o alteraciones de material genético que puedan derivar en el desarrollo o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.

Artículo 2°.- El trabajador podrá manifestar su consentimiento libre e informado para realizarse un examen genético, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Nº 20.584, siempre y cuando esté dirigido a asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias e idóneas para desarrollar trabajos o faenas calificados como peligrosos, con la única finalidad de proteger su vida o integridad física o psíquica, como asimismo la vida o la salud física o mental de otros trabajadores.

Asimismo, precisa que, en caso de ser requeridos estos exámenes por el empleador, este deberá asumir su costo. Además, en caso de existir relación laboral vigente, el tiempo utilizado en la realización de dichos exámenes se entenderá como trabajado para todos los efectos legales.

Por último, su artículo 3° señala que los establecimientos de salud y los laboratorios que realicen este tipo de exámenes, como asimismo los empleadores que accedan a esta información, deberán adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley N° 20.584 y en el artículo 12 de la ley N° 20.120, sobre protección de la vida privada, con el fin de proteger la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de los datos.

Del mismo modo, dispone que el trabajador siempre tendrá derecho a acceder a la información que arroje un examen genético.

Por último, me permito hacer presente a mis colegas que, a juicio del honorable Senado, no existen en el proyecto normas que revistan carácter orgánico constitucional o que deban ser aprobadas por quorum calificado, criterio que la comisión compartió. Asimismo, a juicio de ella, el proyecto en informe no requiere ser conocido por la Comisión de Hacienda, por no incidir sus normas en materias presupuestarias o financieras del Estado.

Es todo cuanto puedo informar.

He dicho.

El señor UNDURRAGA (Vicepresidente).-

En discusión el proyecto. Tiene la palabra el diputado Eduardo Durán .

El señor DURÁN (don Eduardo).-

Señor Presidente, hoy en día el desarrollo de la ciencia tiene tal profundidad y proyecciones que ha permitido desentrañar sistemas tan complejos como el genoma humano, situación que ha ido acompañada de grandes dilemas éticos y jurídicos que es necesario regular, con el fin de dar certeza y protección a las personas.

En este sentido, se ha llegado a conocer más de mil genes humanos, cuyas mutaciones originan hasta 1.500 enfermedades distintas, aunque vale la pena mencionar que no toda mutación produce necesariamente una enfermedad.

En una primera aproximación no podemos desechar este tipo de información y exámenes, porque, por ejemplo, nos ayuda a conocer y prevenir algunos riesgos laborales a los cuales se podría enfrentar un trabajador o trabajadora, como, por ejemplo, cuando debe manipular o estar en contacto con algún tipo de sustancia que le puede afectar desde el punto de vista genético.

En una segunda aproximación, se da el incentivo para que instituciones o empresas cuenten con esta información acerca de sus trabajadores o postulantes y, con base en ella, seleccionarlos, discriminarlos, condicionar su contratación o lisa y llanamente despedirlos de la organización, en tanto la presencia de algún gen pueda desarrollar en el futuro alguna enfermedad o anomalía física o psíquica.

Nuestra Constitución asegura el derecho a la intimidad y a la no discriminación. Por otra parte, la ley establece que los exámenes clínicos de salud son reservados y, a mayor abundamiento, en Chile se encuentra regulado el tratamiento de los datos personales en la norma sobre protección de la vida privada.

Por último, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano establece que “Nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas, cuyo objeto o efecto sería atentar contra sus derechos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad.”.

El proyecto de ley que estamos debatiendo busca establecer que ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o renovación del contrato a la ausencia de mutaciones en su genoma que causen una exposición a alguna enfermedad que pueda llegar a desarrollarse en el transcurso de la vida laboral, como tampoco podrá exigir certificados para verificar posibles mutaciones o alteraciones que el trabajador pueda tener en su genoma humano.

Votaré a favor este proyecto, porque va en la dirección de proteger a los trabajadores y sus derechos frente a eventuales discriminaciones, para su pleno desarrollo en el mundo laboral.

He dicho.

El señor UNDURRAGA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado Jorge Sabag .

El señor SABAG.-

Señor Presidente, esta es una moción del actual senador Alejandro Navarro , que fue votada en el Senado el año 2014. Ahora que el senador Navarro concluye su período, ciertamente, es de justicia que esta iniciativa se pueda aprobar, pero no solo por eso, sino también por el mérito, puesto que obedece al avance de la ciencia que ha permitido vincular determinada información genética de los individuos a una mayor posibilidad de desarrollar enfermedades específicas que pudieran eventualmente afectar su capacidad laboral.

Por lo anterior, el proyecto propone, por un lado, prohibir el uso de esta información para que los empleadores discriminen a los trabajadores buscando maximizar sus resultados operacionales y, por otro, reconoce el derecho de las personas a mantener sus antecedentes genéticos en el ámbito privado e íntimo.

En cualquier caso, la moción reconoce al trabajador el derecho a consentir libre e informadamente que se le practique cualquier tipo de examen genético, siempre y cuando se trate de manera exclusiva de asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas para desarrollar determinados trabajos o faenas calificados como peligrosos, de manera que pueda proteger mejor su vida e integridad física o psíquica.

Aunque se mantiene la prohibición para que el empleador pueda tomar decisiones contractuales respecto del trabajador, la norma propuesta delega en el empleador el financiamiento de los exámenes solicitados y autorizados por el trabajador.

Igualmente, en el proyecto se busca garantizar la protección de la vida privada de los trabajadores y trabajadoras, la debida reserva en el manejo de los datos y su permanente derecho a acceder a la información que pueda arrojar un examen genético. De manera que vamos a apoyar esta moción que actualiza, debido a los avances científicos, la realidad laboral, de modo que no se haga mal uso de la información genética.

He dicho.

El señor UNDURRAGA (Vicepresidente).-

Tiene la palabra el diputado Florcita Alarcón .

El señor ALARCÓN .-

Señor Presidente, este proyecto de ley me hace pensar en las características probablemente experimentales que tienen las vacunas en contra de la covid-19. No se han visto debates científicos, pero sí debates entre personas que no tenemos conocimiento científico y también mucha censura, ya que han eliminado opiniones de personas científicas muy importantes. Yo reclamo en esta materia la carencia de debates, para que los que no entendemos de ciencia podamos recibir información y no nos quedemos sometidos a lo que dicen personas que no tienen un nivel científico. Eso quería decir con respecto a esa materia.

En relación con las vacunas, todavía no se sabe si son experimentales o si son aprobadas totalmente por la ciencia debido a la urgencia.

He dicho.

El señor UNDURRAGA (Vicepresidente).-

No hay más inscritos para hacer uso de la palabra.

Cerrado el debate.

-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre este proyecto de ley en los siguientes términos:

El señor UNDURRAGA (Vicepresidente).-

Corresponde votar en general el proyecto de ley, iniciado en moción, que prohíbe discriminación laboral frente a análisis genéticos.

Hago presente a la Sala que el proyecto de ley trata materias de ley simple o común. En votación.

-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 114 votos. No hubo votos por la negativa ni abstenciones.

El señor UNDURRAGA (Vicepresidente).-

Aprobado.

-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:

Alarcón Rojas , Florcita , Flores García, Iván , Mirosevic Verdugo , Vlado , Saffirio Espinoza , René , Alessandri Vergara , Jorge , Flores Oporto , Camila , Mix Jiménez , Claudia , Saldívar Auger, Raúl , Álvarez Ramírez , Sebastián , Fuentes Barros , Tomás Andrés , Molina Magofke , Andrés , Sandoval Osorio , Marcela , Amar Mancilla , Sandra , Fuenzalida Figueroa , Gonzalo , Monsalve Benavides , Manuel , Santana Castillo, Juan , Ascencio Mansilla , Gabriel , Gahona Salazar , Sergio , Moraga Mamani , Rubén , Santibáñez Novoa , Marisela , Auth Stewart , Pepe , Galleguillos Castillo , Ramón , Morales Muñoz , Celso , Sauerbaum Muñoz , Frank , Baltolu Rasera, Nino , Girardi Lavín , Cristina , Moreira Barros , Cristhian , Schilling Rodríguez , Marcelo , Barrera Moreno , Boris , González Gatica , Félix , Mulet Martínez , Jaime , Sepúlveda Orbenes , Alejandra , Berger Fett , Bernardo , González Torres , Rodrigo , Muñoz González , Francesca , Silber Romo , Gabriel , Bernales Maldonado , Alejandro , Hernández Hernández , Javier , Naranjo Ortiz , Jaime , Soto Ferrada , Leonardo , Bobadilla Muñoz , Sergio , Hernando Pérez , Marcela , Norambuena Farías, Iván , Soto Mardones, Raúl , Brito Hasbún , Jorge , Hertz Cádiz , Carmen , Núñez Arancibia , Daniel , Teillier Del Valle, Guillermo , Calisto Águila , Miguel Ángel , Ibáñez Cotroneo , Diego , Núñez Urrutia , Paulina , Torrealba Alvarado , Sebastián , Cariola Oliva , Karol , Ilabaca Cerda , Marcos, Nuyado Ancapichún , Emilia , Torres Jeldes , Víctor , Carter Fernández , Álvaro , Jackson Drago , Giorgio , Pardo Sáinz , Luis , Trisotti Martínez , Renzo , Castillo Muñoz , Natalia , Jarpa Wevar , Carlos Abel , Parra Sauterel , Andrea , Troncoso Hellman , Virginia , Castro Bascuñán , José Miguel , Jiles Moreno , Pamela , Pérez Lahsen , Leopoldo , Undurraga Gazitúa , Francisco , Celis Araya , Ricardo , Jürgensen Rundshagen , Harry , Pérez Salinas , Catalina , Urrutia Soto , Osvaldo , Cicardini Milla , Daniella , Keitel Bianchi , Sebastián , Prieto Lorca , Pablo , Urruticoechea Ríos , Cristóbal , Cid Versalovic , Sofía , Kuschel Silva , Carlos , Ramírez Diez , Guillermo , Vallejo Dowling , Camila , Coloma Álamos, Juan Antonio , Labbé Martínez , Cristian , Rathgeb Schifferli , Jorge , Van Rysselberghe Herrera , Enrique , Crispi Serrano , Miguel , Lavín León , Joaquín , Rocafull López , Luis , Velásquez Núñez , Esteban , Cruz-Coke Carvallo , Luciano , Leiva Carvajal, Raúl , Rojas Valderrama , Camila , Venegas Cárdenas , Mario , Cuevas Contreras, Nora , Leuquén Uribe , Aracely , Romero Sáez , Leonidas , Verdessi Belemmi , Daniel , Del Real Mihovilovic , Catalina , Lorenzini Basso , Pablo , Rosas Barrientos , Patricio , Von Mühlenbrock Zamora , Gastón , Durán Salinas , Eduardo , Macaya Danús , Javier , Rubio Escobar , Patricia , Walker Prieto , Matías , Eguiguren Correa , Francisco, Masferrer Vidal, Juan Manuel , Saavedra Chandía , Gastón , Winter Etcheberry , Gonzalo , Espinoza Sandoval , Fidel , Matta Aragay , Manuel , Sabag Villalobos , Jorge , Yeomans Araya , Gael , Fernández Allende, Maya , Mellado Pino , Cosme ,

El señor UNDURRAGA (Vicepresidente).-

Por no haber sido objeto de indicaciones, el proyecto queda aprobado también en particular, con la misma votación.

Se despacha el proyecto a tercer trámite constitucional.

VALPARAÍSO, 19 de enero de 2022

Oficio Nº 17.200

A S.E. LA PRESIDENTA DEL H. SENADO

La Cámara de Diputados, en sesión de esta fecha, ha dado su aprobación al proyecto de ley de ese H. Senado que prohíbe discriminación laboral frente a análisis genéticos, correspondiente al boletín N° 7.709-13, con las siguientes enmiendas:

Artículo 1°

Lo ha sustituido por el siguiente:

“Artículo 1.- Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia de mutaciones o alteraciones en su genoma que causen una predisposición o un alto riesgo a una patología que pueda llegar a manifestarse durante el transcurso de la relación laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno que permita verificar que el trabajador no posee en su genoma humano mutaciones o alteraciones de material genético que puedan derivar en el desarrollo o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.”.

Artículo 2°

- Ha incorporado, luego de la frase “un examen genético”, la siguiente: “, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la ley N° 20.584”.

- Ha agregado, luego del punto y aparte que pasa a ser punto y seguido, las siguientes oraciones: “En caso de ser requeridos estos exámenes por el empleador, éste deberá asumir su costo. Asimismo, en caso de existir relación laboral vigente, el tiempo utilizado en la realización de dichos exámenes se entenderá como trabajado para todos los efectos legales.”.

Artículo 3°

Inciso primero

Ha reemplazado la frase “en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada,” por la siguiente: “en la ley N° 20.584 y en el artículo 12 de ley N° 20.120,”.

*****

Lo que tengo a honra decir a V.E., en respuesta a vuestro oficio Nº 1.462/SEC/14, de 9 de diciembre de 2014.

Acompaño la totalidad de los antecedentes.

Dios guarde a V.E.

FRANCISCO UNDURRAGA GAZITÚA

Presidente en ejercicio de la Cámara de Diputados

MIGUEL LANDEROS PERKI?

Secretario General de la Cámara de Diputados

PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN LABORAL MEDIANTE ANÁLISIS GENÉTICOS

La señora RINCÓN (Presidenta).-

Tiene la palabra el señor Secretario.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

La señora Presidenta pone en discusión el proyecto de ley, en tercer trámite constitucional, que prohíbe la discriminación laboral frente a análisis genéticos.

--A la tramitación legislativa de este proyecto (boletín 7.709-13) se puede acceder a través del vínculo ubicado en la parte superior de su título.

El señor GUZMÁN ( Secretario General ).-

Este proyecto de ley inició su tramitación en el Senado, que aprobó un texto compuesto por tres artículos permanentes mediante los cuales se persigue:

Primero, establecer la prohibición de condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia, promoción o movilidad en el empleo a la ausencia o existencia de genes que evidencien la probabilidad de desarrollar enfermedades o anomalías físicas o psíquicas, prohibiendo asimismo la exigencia de exámenes en ese sentido.

Segundo, contemplar la posibilidad de que el trabajador preste su consentimiento libre e informado para practicarse exámenes genéticos cuando se trate de asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias para desarrollar faenas calificadas como peligrosas.

Y tercero, resguardar la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de sus datos genéticos, de acuerdo a la ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada.

A su respecto la Cámara de Diputados, en el segundo trámite constitucional, efectuó las siguientes enmiendas:

En primer lugar, sustituyó el artículo 1 de la iniciativa por otro, que en lo pertinente, en lugar de referirse a "la ausencia o existencia de genes en que se evidencie una probabilidad de desarrollar un determinado tipo de incapacidad", hace mención a "la ausencia de mutaciones o alteraciones en su genoma que causen una predisposición a un alto riesgo de patología.". Luego, en cuanto a la prohibición de exigir certificados o exámenes, en vez de aludir a aquellos que permitan verificar si el trabajador posee en su genoma humano material genético que pueda desarrollar o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro, se refiere a los que permitan "verificar que el trabajador no posee en su genoma humano mutaciones o alteraciones de material genético que puedan derivar en el desarrollo o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.".

Enseguida incorporó, en el artículo 2, después de la frase "un examen genético", la siguiente: ", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la ley Nº 20.584", norma referida al derecho de toda persona de otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud.

Además, agregó, en el mismo artículo 2 del proyecto, las siguientes oraciones finales: "En caso de ser requeridos estos exámenes por el empleador, éste deber asumir su costo. Asimismo, en caso de existir relación laboral vigente, el tiempo utilizado en la realización de dichos exámenes se entenderá como trabajado para todos los efectos legales".

Finalmente, en el artículo 3 reemplazó la frase "en la ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada", por la siguiente: "en la ley Nº 20.584 y en el artículo 12 de la ley Nº 20.120,". El primero de dichos cuerpos legales regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud, en tanto que el segundo, sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y la prohibición de la clonación humana, establece en su artículo 12 (al que se remite la norma) la reserva de información genética del ser humano, sin perjuicio de las facultades de los tribunales de justicia, en los casos y en la forma establecidos en la ley. Asimismo, para los efectos de dicha ley, hace aplicables las disposiciones sobre secreto profesional.

El Senado debe pronunciarse respecto de las enmiendas efectuadas por la Cámara Diputados.

En el boletín comparado que Sus Señorías tienen a su disposición se transcriben el texto aprobado por la Cámara de origen en el primer trámite constitucional y las modificaciones introducidas en el trámite siguiente por la Cámara revisora.

Es todo, señora Presidenta.

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Gracias, señor Secretario .

Le damos la palabra a la Presidenta de la Comisión de Trabajo para que rinda el correspondiente informe.

La señora GOIC.-

Muchas gracias, Presidenta .

La tramitación de este proyecto, que prohíbe la discriminación laboral frente a exámenes genéticos (boletín Nº 7.709-13), tiene ya bastante tiempo. Quiero destacar que se originó en una moción del Senador Alejandro Navarro a través de una iniciativa que fue bastante innovadora en su momento.

Hoy día estamos bastante más acostumbrados a hablar de lo que significa la modernidad, del uso de datos y de cómo se protege a las personas frente a dicha discriminación. Es más, en este Parlamento hemos tramitado una ley que reconoce los neuroderechos. Así que avanzar en estos temas, que tienen que ver con la protección de los trabajadores y la información que puede servir para hacerlos vulnerables, resulta tremendamente relevante.

Este proyecto, aprobado inicialmente por el Senado, vuelve nuevamente aquí después de su paso por la Cámara de Diputadas y Diputados. Ahora estamos en el tercer trámite.

Cabe recordar que los Comités acordaron que la Comisión de Trabajo, más que hacer modificaciones o elaborar un informe, verificara que las ya introducidas estuvieran dentro de los contenidos del proyecto, lo cual ha permitido que este se vea en tabla de Fácil Despacho.

La iniciativa fue aprobada por el Senado en diciembre del 2014 y la Cámara de Diputadas y Diputados la discutió y votó en enero de este año, por lo que las enmiendas que realizó actualizaron el texto aprobado por nuestra Corporación en cuanto a la prohibición para los empleadores de condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia, promoción o movilidad en el empleo a la ausencia de mutaciones o alteraciones en su genoma que causen una predisposición o un alto riesgo a una patología que pueda manifestarse durante el transcurso de la relación laboral. Así, el trabajador tendrá derecho a aceptar o no la realización de un examen genético de acuerdo a lo dispuesto en la ley Nº 20.584.

En cuanto al consentimiento informado del trabajador, se establece que cuando los exámenes sean requeridos por el empleador, este deberá asumir su costo, y que si existe una relación laboral vigente, el tiempo utilizado en los exámenes se entenderá como trabajado para todos los efectos legales.

Finalmente, la mención que el texto del Senado hacía de la ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada, es sustituida por una referencia a la ley Nº 20.584, sobre derechos y deberes de las personas en sus atenciones en salud, y a la ley N° 20.120, sobre la investigación científica en el ser humano y su genoma.

Todas las modificaciones introducidas por la Cámara de Diputados, tal como señalé, no merecen mayores reparos por parte nuestra, ya que están en la línea de lo originalmente planteado. Lo que hacen es actualizar una moción que ya tenía algunos años desde que fue aprobada por el Senado, en un tema que, como imaginarán los colegas, sufrió cambios durante ese período, manteniendo tal cual el objetivo del proyecto, que es establecer la prohibición de condicionar la contratación de trabajadores y su permanencia, promoción o movilidad en el empleo a la ausencia o existencia de genes que evidencien la probabilidad de desarrollar enfermedades o anomalías físicas o psíquicas, prohibiendo asimismo la exigencia de exámenes en tal sentido.

Me parece muy importante que se contemple el consentimiento libre e informado de los trabajadores. Probablemente, más allá del despacho de esta iniciativa, se va a requerir, por parte de la Dirección del Trabajo, una campaña informativa que entregue las herramientas y los elementos que permitan conocer sus alcances y cómo se va a implementar. Creo que eso -ya lo hemos visto en distintas regulaciones laborales- es parte fundamental de cómo se protege y sobre todo de cómo se respeta la voluntad de los trabajadores en esta materia.

También es parte de los objetivos, Presidenta , resguardar la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de sus datos genéticos, de acuerdo a la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada...

(se desactiva el micrófono por haberse agotado el tiempo).

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Gracias, Senadora.

¿Quiere continuar?

La señora GOIC.-

Sí, Presidenta .

Quisiera agregar otros antecedentes.

Desde hace tiempo se sabe que las alteraciones genéticas pueden causar enfermedades, y que ya se conocen 1.100 genes humanos cuyas mutaciones originan hasta 1.500 enfermedades diferentes, aunque, según se advierte, como no toda mutación produce enfermedades, sus consecuencias varían desde un estado normal de salud hasta enfermedades graves, según el gen, la alteración y las condiciones de cada individuo. Por eso se deja espacio para que esto sea informado y para que el trabajador, en el caso de que le soliciten el examen, pueda decir "sí" o "no" y ello no sea motivo de discriminación.

Se indica que la información sobre las anormalidades genéticas de una persona se obtiene de análisis, pruebas, exámenes o test genéticos, los que pueden tener el propósito de identificar o confirmar el pronóstico de una enfermedad, detectar portadores sanos de genes recesivos, establecer en forma presintomática que se sufrirá una determinada enfermedad o predecir las posibilidades de que ellas ocurran, y también para detectar una mayor resistencia a ciertas enfermedades.

Se expresa que en el ámbito laboral se realizan pruebas de este tipo para identificar a individuos que presentan gran susceptibilidad a ciertos riesgos laborales derivados de la contaminación del aire, radiaciones, sustancias químicas industriales u otros agentes, lo que permite adoptar decisiones de contratación o colocación de empleados. Se añade que dichos exámenes también se realizan para detectar daños genéticos en los trabajadores, ocasionados por la exposición a productos químicos o radiaciones ionizantes, por ejemplo, lo que permite prevenir riesgos futuros para la salud humana.

Se manifiesta que el interés de los empresarios... ().

se desactiva el micrófono por haberse agotado el tiempo y se vuelve a activar por indicación de la Mesa

Como señalaba, Presidenta , se manifiesta que el interés de los empresarios en la realización de estas pruebas se puede explicar por su constante búsqueda de formas de disminuir los costos y de incrementar los beneficios, ya que la información que pueden obtener por esta vía les permite calcular si sus empleados, actuales o futuros, resultarán más onerosos, y por eso menos idóneos, para un trabajo según las enfermedades que podrían sufrir en el futuro, o también para asignarles funciones de acuerdo a ello, a fin de optimizar la organización y la marcha de la empresa. Por otra parte, el conocimiento de tal información podría incluso derivar en la obligación del empleador de proteger la salud y la vida de sus trabajadores, evitando exponerlos a circunstancias riesgosas.

Se agrega que tampoco es posible descartar que al propio trabajador le interese de repente someterse a pruebas genéticas, sea para orientar su futuro profesional de acuerdo con sus aptitudes físicas y psíquicas,... ()... buscando protección ante los riesgos que pueda presentar para su salud, sea para determinar que su condición genética le otorga un perfil favorable para su contratación, ascenso, movilidad o permanencia en un puesto de trabajo determinado, o para esclarecer si las causas del daño que haya sufrido se explican por las sustancias a que se ha visto expuesto en su trabajo.

se desactiva el micrófono por haberse agotado el tiempo y se vuelve a activar por indicación de la Mesa

Se indica que las naciones civilizadas ya han establecido algunos lineamientos con el propósito de que estos progresos científicos y técnicos respeten la dignidad y los derechos de la persona humana. Ello impone entender que los individuos no se reducen a sus características genéticas; respetar el carácter único de cada uno de ellos y su diversidad, y resguardar que nadie sea discriminado en razón de dichas características.

De igual manera, el respeto a la privacidad y autonomía de las personas exige que el consentimiento que el trabajador preste para la realización de tales exámenes sea previo, libre e informado. Asimismo, ello importa que los resultados de las pruebas sean manejados de manera reservada, y que estos solo puedan ser comunicados al empleador con la expresa autorización del trabajador, no pudiendo presumirse su asentimiento en razón de haber aceptado someterse a tales análisis.

Conforme a ello, se señala que en el ámbito de nuestro derecho interno estas prerrogativas encuentran un cierto reconocimiento general, por ejemplo, en diversas normas de la Constitución Política de la República, el Código del Trabajo, el Código Sanitario, la ley específica que tenemos para el virus de inmunodeficiencia humana, o la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada. Sin embargo, todavía estaba pendiente lo que el Senador Navarro propuso regular sobre la materia en términos laborales.

Quiero recordar que el proyecto fue aprobado por la Sala del Senado, en el primer trámite constitucional, por 13 votos a favor y 1 en contra, el 15 de octubre de 2014, tal como ya lo había señalado. Y en particular lo fue de conformidad con el artículo 120 del Reglamento, al no haberse presentado indicaciones al proyecto, en diciembre del mismo año.

El texto despachado por el Senado es el siguiente:

"Artículo 1°.- Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de genes en que se evidencie una probabilidad a desarrollar un determinado tipo de incapacidad que puede llegar a manifestarse o no durante el transcurso de la relación laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si el trabajador posee en su genoma humano material genético que pueda desarrollar o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.

"Artículo 2°.- El trabajador podrá manifestar su consentimiento libre e informado para realizarse un examen genético, siempre y cuando esté dirigido a asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias e idóneas para desarrollar trabajos o faenas calificados como peligrosos, con la única finalidad de proteger su vida o integridad física o psíquica, como asimismo la vida o salud física o mental de otros trabajadores.

"Artículo 3°.- Los establecimientos de salud y los laboratorios que realicen este tipo de exámenes, como asimismo los empleadores que accedan a esta información deberán adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley 19.628, con el fin de proteger la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de los datos".

"El trabajador siempre tendrá derecho a acceder a la información que arroje un examen genético".

Posteriormente, en el segundo trámite constitucional, la Cámara de Diputados dio su aprobación al proyecto, con las siguientes enmiendas.

-Sustituyó el artículo 1° por el siguiente:

"Artículo 1.- Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia de mutaciones o alteraciones en su genoma que causen una predisposición o un alto riesgo a una patología que pueda llegar a manifestarse durante el transcurso de la relación laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno que permita verificar que el trabajador no posee en su genoma humano mutaciones o alteraciones de material genético que puedan derivar en el desarrollo o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.".

En el artículo 2° se ha incorporado, luego de la frase "un examen genético", la siguiente: ", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la ley N° 20.584".

Además, ha agregado, luego del punto aparte, que pasa a ser seguido, el siguiente texto: "En caso de ser requeridos estos exámenes por el empleador, éste deberá asumir su costo. Asimismo, en caso de existir relación laboral vigente, el tiempo utilizado en la realización de dichos exámenes se entenderá como trabajado para todos los efectos legales.".

Este texto, tal como he señalado, lo que hace es resguardar un derecho de los trabajadores, está absolutamente en línea y actualiza lo que ya habíamos aprobado con anterioridad en el Senado.

Por lo anterior, Presidenta , recomendamos aprobar esta iniciativa.

Asimismo, quiero insistir en que haya un seguimiento, un acompañamiento de la Dirección del Trabajo para que efectivamente esta normativa se cumpla a cabalidad.

Muchas gracias.

He dicho.

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Gracias, Senadora Goic.

Si le parece a la Sala, aprobaremos por unanimidad las enmiendas introducidas al proyecto.

El señor BIANCHI.-

Muy bien.

La señora RINCÓN ( Presidenta ).-

Gracias, colegas.

--Se aprueban unánimemente las enmiendas introducidas por la Cámara Baja, y queda el proyecto despachado en este trámite.

Valparaíso, 25 de enero de 2022.

Nº 45/SEC/22

A S.E. EL PRESIDENTE DE LA HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el Senado ha aprobado las enmiendas introducidas por esa Honorable Cámara al proyecto de ley que prohíbe discriminación laboral frente a análisis genéticos, correspondiente al Boletín N° 7.709-13.

Lo que comunico a Su Excelencia en respuesta a su oficio Nº 17.200, de 19 de enero de 2022.

Devuelvo los antecedentes respectivos.

Dios guarde a Vuestra Excelencia.

XIMENA RINCÓN GONZÁLEZ

Presidenta del Senado

RAÚL GUZMÁN URIBE

Secretario General del Senado

Valparaíso, 26 de enero de 2022.

Nº 50/SEC/22

A SU EXCELENCIA EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente

PROYECTO DE LEY:

“Artículo 1°.- Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia de mutaciones o alteraciones en su genoma que causen una predisposición o un alto riesgo a una patología que pueda llegar a manifestarse durante el transcurso de la relación laboral, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno que permita verificar que el trabajador no posee en su genoma humano mutaciones o alteraciones de material genético que puedan derivar en el desarrollo o manifestarse en una enfermedad o anomalía física o psíquica en el futuro.

Artículo 2°.- El trabajador podrá manifestar su consentimiento libre e informado para realizarse un examen genético, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la ley N° 20.584, siempre y cuando esté dirigido a asegurar que reúne las condiciones físicas o psíquicas necesarias e idóneas para desarrollar trabajos o faenas calificados como peligrosos, con la única finalidad de proteger su vida o integridad física o psíquica, como asimismo la vida o la salud física o mental de otros trabajadores. En caso de ser requeridos estos exámenes por el empleador, éste deberá asumir su costo. Asimismo, en caso de existir relación laboral vigente, el tiempo utilizado en la realización de dichos exámenes se entenderá como trabajado para todos los efectos legales.

Artículo 3°.- Los establecimientos de salud y los laboratorios que realicen este tipo de exámenes, como asimismo los empleadores que accedan a esta información, deberán adoptar todas las medidas de seguridad prescritas en la ley N° 20.584 y en el artículo 12 de ley N° 20.120, con el fin de proteger la intimidad del trabajador y garantizar un manejo reservado de los datos.

El trabajador siempre tendrá derecho a acceder a la información que arroje un examen genético.”.

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Hago presente a Su Excelencia que esta iniciativa de ley tuvo su origen en moción del Honorable senador señor Alejandro Navarro Brain.

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Dios guarde a Vuestra Excelencia.

XIMENA RINCÓN GONZÁLEZ

Presidenta del Senado

RAÚL GUZMÁN URIBE

Secretario General del Senado