Labor Parlamentaria

“Honorable Cámara:

La Comisión Especial sobre Deudas Históricas, encargada de analizar los compromisos políticos y jurídicos pendientes de estimación económica; procurar determinar los afectados, cuantificar los recursos requeridos para darles solución y buscar fórmulas de financiamiento, según los contenidos del acuerdo que le dio origen, pasa a informar sobre tres de las materias respectivas: las denominadas deuda con el Magisterio, de los deudores habitacionales y de los quinquenios penitenciarios.

Se hace presente, que durante todo el estudio de los múltiples y complejos elementos de análisis, la Comisión contó permanentemente con la valiosa cooperación de los profesionales de asesoría parlamentaria de la Biblioteca del Congreso Nacional[1] a cargo del investigador señor Nicolás Martínez Aránguiz.

I. COMPETENCIA DE LA COMISIÓN, AL TENOR DE LA RESOLUCIÓN DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS QUE ORDENÓ SU CREACIÓN

La Cámara de Diputados, en su sesión 109ª celebrada el 25 de noviembre de 2008, ante la solicitud formulada por cuarenta y nueve señoras y señores diputados, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 229 del Reglamento de la Corporación, acordó la creación de una Comisión Especial en virtud de los antecedentes que se indican y fines que se señalan en el oficio N° 7.820 que le da origen, y que se transcribe:

“Considerando:

1.- Que en los últimos años diversos grupos sociales han venido reclamando insistentemente la existencia de las llamadas deudas históricas, vale decir compromisos políticos o jurídicos pendientes, de estimación económica, que les afectan.

2.- Que muchas de ellas constituyen situaciones que derivan de gobiernos pasados, algunas incluso desde el régimen militar y que encuentran sustento en decisiones administrativas que, por su cuantía y la extensión de los involucrados, han resultado difíciles de abordar por las siguientes autoridades.

3.- Que, entre ellas pueden citarse, aún a título ilustrativo, pudiendo existir otras, las siguientes:

-Deudores habitacionales. En este caso encontramos situaciones de insolvencia de los deudores ex ANAP, PET o de la banca privada, derivadas de la excesiva reajustabilidad de las obligaciones, de la falta de capacidad de pago de los beneficiarios de algunos programas sociales, agravadas por las acciones de cobranza emprendidas en su contra, las que han hecho que muchas deudas se hayan vuelto difíciles de solventar por haber aumentado considerablemente su valor, incluso pese al pago, siendo imprescindible abordar una fórmula integral a su respecto.

-Deuda histórica con el magisterio. Se trata de una situación generada en 1981, por el traspaso de los docentes a las municipalidades. El decreto ley N° 3.551 estableció una asignación especial no imponible para el personal dependiente de Ministerio de Educación.

Los profesores percibieron dicho emolumento sólo al traspaso a las municipalidades. Ello motivo que las cantidades que recibió cada uno dependiera del momento en que éste proceso ocurrió, entre los años 1981 y 1986. Se estima que la deuda alcanzaría hoy a unos 14 mil millones de dólares.

-10.6% de los jubilados. El artículo 1° del decreto ley N° 18.413, suspendió el reajuste de los pensionados desde enero de 1985 a enero de 1986. Bajo el Gobierno del Presidente Aylwin se restituyó paulatinamente esta actualización durante los años 1991 y 1992. Los pensionados del país señalan que resta por recuperar la diferencia producida en el período en que el reajuste estuvo suspendido más la variación del IPC hasta que se repuso.

-Eliminación de la cotización del 7% para los pensionados. También respecto de los pensionados se ha planteado, en diversas oportunidades, la necesidad de eliminar su cotización de salud, atendido que éstos contribuyeron durante todo su período laboral. Actualmente, la Ley del Fondo Nacional de Salud sólo la ha eliminado respecto de los beneficiarios de escasos recursos.

-Derechos Humanos. Tanto los beneficiarios de las leyes de reparación a exonerados como aquéllos victimas de prisión política y tortura han señalado la necesidad de reabrir los plazos de calificación, han reparado la insuficiencia de las medidas contenidas en ellas para efectivamente asumir el perjuicio causado en el plano personal y familiar, lo que amerita una revisión.

-Daño Previsional. Este se remonta a la creación del sistema previsional de capitalización individual, cuando muchos funcionarios del sector público fueron obligados a traspasarse a las nuevas administradoras de fondos de pensiones y, más aún, mermados en sus haberes al realizarse cálculos erróneos del bono de reconocimiento o subdeclararse sus imposiciones.

Recientemente, se ha aprobado un proyecto de ley que mejora condiciones de retiro de los trabajadores del sector público con bajas tasas de reemplazo de sus pensiones, el que constituye una solución parcial al problema.

-Normalización de contratas y honorarios del sector público. Las dotaciones de los servicios públicos cuentan con numerosos funcionarios a contrata u honorarios, muchos de los cuales realizan labores permanentes, lo que constituye una situación anormal, derivada de la insuficiencia de las plantas y la falta de movilidad de ellas. En los últimos años se han hecho esfuerzos por ir paulatinamente regularizando su situación contractual, pero se requiere una acción más decidida.

-Otros. Existen otros problemas y asuntos pendientes de larga data, como lo relativo a los quinquenios de Gendarmería; la situación de Inacap, cuyo traspaso a privados se efectuó sin existir una ley especial por cambios en la conformación de sus directorios; diversos conflictos por los terrenos de ex cooperativas, tales como Ñuble-Rupanco; la situación de los parceleros afectados por el decreto 208 y los mejoramientos y encasillamientos en las plantas de diversos servicios públicos, como el Sename.

4.- Que éstas y otras materias requieren ser analizadas con seriedad, particularmente en cuanto a los recursos que estarían involucrados en su solución, con el objeto de avanzar en su reparación, tanto, por la evidente necesidad de cumplir con los compromisos pendientes, particularmente cuando los afectados son personas de escasos recursos, como por la necesidad de impedir que ellos se transformen, muchas veces en forma demagógica, en materia de disputa política que entraba el análisis sustantivo de otros temas. Por lo anterior, según lo dispuesto en el artículo 229 del Reglamento de la H. Cámara de Diputados, solicitamos la constitución de una Comisión Especial relativa a las Deudas Históricas.

Ella tendrá por objeto analizar los compromisos políticos o jurídicos pendientes, de estimación económica, como los señalados en los considerandos respectivos, procurando determinar los afectados, cuantificar los recursos requeridos para darle solución y buscar fórmulas de financiamiento para ello.

Asimismo, podrá incorporar a su estudio otras materias, de la misma naturaleza, que sean planteadas por los miembros de la Corporación durante su funcionamiento.

Para este cometido dispondrá de un plazo de seis meses, pudiendo emitir informes parciales respecto de algunas materias.”

Al término del plazo otorgado, la Sala concedió a la Comisión una prórroga por treinta días para el solo efecto de incluir la denominada deuda de los quinquenios penitenciarios.

II. ANTECEDENTES GENERALES

Previo a la presentación de los antecedentes acumulados en las materias que originan este estudio, esta Secretaría hace presente que la Comisión determinó tratar en este informe, habida consideración del cúmulo de antecedentes a analizar, y en cumplimiento del plazo reglamentario, solamente las denominadas deuda histórica con el magisterio, de los deudores habitacionales, y de los quinquenios penitenciarios.

Sin embargo, igualmente recibió en audiencia pública[2], a todas las personas e instituciones que solicitaron ser recibidas para exponer sus planteamientos sobre otras materias contenidas en el mandato y que no podrán ser consideradas en este análisis, cuyos antecedentes se adjuntan en el Anexo 1.

1.- DE DERECHO

a) Constitucionales, referidos a la materia en estudio

-Garantía Constitucional contenida en el artículo 19 N° 24

La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales; la garantía constitucional se extiende también a los derechos adquiridos, los que no pueden ser afectados, restringidos o suprimidos por leyes posteriores. Son derechos adquiridos los que emanan de un hecho jurídico o de un acto jurídico, privado o surgido de la autoridad estatal, conforme a la legislación vigente y cuyos efectos se han incorporado al patrimonio de una persona, aunque hacer exigibles esos efectos ocurra bajo el imperio de otra legislación[3].

b) Conceptos doctrinarios, contenidos en la materia en estudio

DEUDA[4]

La importancia de determinar cuándo una vinculación o deber, -de los muchos que puede contraer un sujeto para con otro-, constituye una obligación en sentido jurídico, radica en que precisamente, su incumplimiento, que dará origen a una deuda, es reconocido por el ordenamiento jurídico y tendrá la protección del derecho. La obligación que asume una fisonomía de deuda, trae siempre aparejada el correspondiente poder jurídico denominado “crédito”.

El término obligación es frecuentemente empleado en un sentido muy amplio; en la vida del individuo en sociedad existen obligaciones de variada naturaleza: religiosas, morales, sociales y jurídicas; efectivamente, el propio Diccionario de la Real Academia, da las siguientes acepciones, donde se distingue, la primera, como propiamente una obligación en sentido de relación vincular, respecto de las otras, llamadas más bien deberes:

a.- Obligación que alguien tiene de pagar, satisfacer o reintegrar a otra persona algo, por lo común dinero.

b.- Obligación moral contraída con alguien.

c.- Pecado, culpa u ofensa. Y perdónanos nuestras deudas.

Términos empleados en el mandato

Por su parte, el mandato que regula la competencia de esta Comisión, entiende que las denominadas Deudas Históricas radican en “Compromisos políticos o jurídicos pendientes, de estimación económica”.

PRESCRIPCIÓN[5]

El artículo 2492 del Código Civil define la prescripción en los siguientes términos: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.

De la definición legal, se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva y extintiva. La primera produce la adquisición de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio. La segunda produce la extinción de las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido ellos durante cierto tiempo

a) Prescripción Extintiva

-Se entiende como sanción para el acreedor inactivo, desde que la obligación se hace exigible, (por ejemplo, que no exista plazo pendiente para su cumplimiento).

-Principio general de certeza jurídica y pilar del orden social que indica que las situaciones jurídicas no pueden permanecer en suspenso eternamente, puesto que no generaría más que confusión en cuanto a lo que se está obligado.

-Las acciones ordinarias prescriben en 5 años.

-Las acciones por responsabilidad extracontractual, en 4 años.

b) Prescripción de las obligaciones del Estado[6]

De acuerdo a la doctrina[7] y al artículo 2.497 del Código Civil, “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.

Lo anterior quiere decir que siempre existirá la posibilidad para el Estado, respecto a la prescripción extintiva, de alegarla en su favor o de verse perjudicado por acciones que haya dejado de ejercer negligentemente. Ahora bien, teniendo en consideración que las normas de carácter general del Código Civil sólo se aplicarán en ausencia de norma especial, es necesario buscar entre las normas de Derecho Administrativo las soluciones que éste ha dado al problema en estudio. Así, en la ley N° 18.834 sobre el Estatuto Administrativo, se encuentra la siguiente norma especial de prescripción extintiva respecto de los derechos y deberes de los funcionarios del Estado:

Artículo 161: Los derechos de los funcionarios consagrados por este Estatuto prescribirán en el plazo de dos años contados desde la fecha en que se hubieren hecho exigibles.

A partir de este último artículo, se puede deducir que respecto del sueldo (retribución pecuniaria, de carácter fijo asignada a un empleo público) o remuneraciones (cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir, en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo, asignación de zona, asignación profesional y otras)[8], se aplicará la norma contemplada en el artículo 161, respecto de su prescripción extintiva y, por lo tanto, prescribirán en el plazo de dos años contados desde la fecha en que se hubieren hecho exigibles[9].

Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo a Soto Kloss[10], es preciso hacer presente las siguientes situaciones:

La Contraloría General de la República (CGR), en su Dictamen N° 4.167 de 1982, señaló que la solicitud de requerimiento de pago presentada oportunamente produce, indudablemente, la interrupción de la prescripción[11].

Para que opere la prescripción, el derecho prescrito debe haber sido exigible, es decir, si no existe el acto administrativo exigido por la ley para que se genere la obligación, de tal modo que si hay una omisión por parte del Administrador de la que se colige que el derecho no es factible de ser exigido, entonces, no empezará a correr la prescripción extintiva de aquellos derechos, puesto que el Estado no puede aprovecharse de su propio dolo (o inactividad, al menos, negligente).

Casos de posible imprescriptibilidad de las acciones contra el Estado

Sin perjuicio de que una parte de la doctrina, liderada por el profesor Soto Kloss , argumenta que hay actuaciones u omisiones del Estado que, generando acciones en favor de los administrados, no debiesen prescribir, parece lógico concluir que, siguiendo al propio Soto Kloss , debiera aplicarse el criterio que ha venido sosteniendo la Corte Suprema al respecto últimamente[12], en cuanto a que la prescripción es una sanción para el acreedor ineficiente o negligente y, por tanto, a falta de norma expresa, son aplicables las disposiciones del Código Civil.

DICTAMEN[13]

Opinión o juicio especializado que emite una persona u organismo sobre una materia de su conocimiento.

Los dictámenes de la Contraloría General de la República interpretan las normas jurídicas cuando alguna autoridad administrativa, empleado público o un particular, pone en movimiento el sistema de control de la legalidad por considerar que se ha violado su derecho ya sea por acciones u omisiones abusivas de la autoridad.

Los dictámenes de la Contraloría General conforman jurisprudencia, vale decir, se entienden como parte de la legislación vigente, por tanto son obligatorios y comunes para todos los órganos de la Administración Pública.

JURISPRUDENCIA[14]

Conjunto de definiciones de carácter definitivo de los tribunales de justicia o de una autoridad administrativa, a través de los cuales se pone término a un litigio y se establecen doctrinas sobre los puntos controvertidos en el mismo. La jurisprudencia se clasifica en:

Judicial: doctrina que emana de los fallos reiterados de los tribunales colegiados de justicia, tales como Corte Suprema, Cortes de Apelaciones, Corte Marcial, etc. De acuerdo, al Código Civil, las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto a las causas en que actualmente se pronuncia, es decir sólo para las partes, y excepcionalmente para terceros.

Administrativa: doctrina que emana de los dictámenes de la Contraloría General de la República, de los servicios del Estado que ejercen funciones de control o supervigilancia, y de los servicios jurídicos de la administración del Estado.

III. ANÁLISIS POR MATERIA ESPECÍFICA

a.- DEUDA HISTÓRICA CON EL MAGISTERIO

A 1.- PROCEDIMIENTO

Respecto del primer tema en análisis, la Comisión estableció un procedimiento en orden a lograr, por una parte, recabar la mayor cantidad de antecedentes tanto de las instituciones como de las personas involucradas, y por la otra, obtener respuestas a las interrogantes que por casi tres décadas han estado presente en el sentir de los profesores del país, respecto de lo que consideran una deuda histórica del Estado de Chile con el Magisterio.

En este contexto, el marco de referencia del estudio de la Comisión se centró en procurar aclarar el origen de la deuda, el monto de la obligación y su posible financiamiento, y, particularmente, identificar a los profesores afectados, eventuales beneficiarios de una propuesta de reparación.

Es necesario tener presente, que por el tiempo transcurrido y la inexistencia de tecnología computacional de la época, el registro y seguimiento de datos ha requerido de extraordinarios esfuerzos para reconstruir una información válida y confiable, hecho que se dificulta todavía más cuando se cruza con las diversas situaciones laborales y de contratación que siguieron al traspaso en diversos municipios por los que optaron los profesores de entonces, como asimismo, con los convenios de pagos que efectuaron no pocas municipalidades y su efectividad en el cumplimiento, en otros casos, con juicios perdidos y otros ganados, interrogantes que se han tratado de despejar con todos los medios disponibles. A mayor abundamiento, el trabajo se dificulta por la multiplicidad de actores involucrados que representan fuentes parciales de información con perspectivas diferentes en su análisis.

Cabe precisar que el debate de los integrantes de la Comisión se basó, fundamentalmente, en los análisis hechos por los profesionales consultores de asesoría parlamentaria de la Biblioteca del Congreso Nacional, con pautas preestablecidas, acotadas y orientadas a la mayor objetividad de las respuestas, y cruzando toda la información recabada tanto con las cifras entregadas por el Colegio de Profesores y su Comisión Especial sobre la materia, como por el Ejecutivo y las municipalidades, como asimismo, con la información jurídica disponible en la Contraloría General de la República y en el Poder Judicial.

Respecto de la información enviada por las municipalidades[15], tendiente a cuantificar e identificar los profesores traspasados a la educación municipal, los datos disponibles fueron digitalizados e incorporados en una base de datos ad hoc con el objeto de contar con cifras que permitieran una sólida discusión y resultado en torno a acercarse a cuántos y quiénes serían los profesores menoscabados y los montos involucrados. Para obtener la planilla, se incluyeron los siguientes elementos: Nombre y RUT; Región y Comuna; Identificación del establecimiento; Escuela (E. básica) / Liceo (E. media) y Modalidad (Regular, Especial/Adultos); Condición (docente, auxiliar, orientador, asistente); Jornada de origen / escalafón; Mes de entrada a la administración municipal y mes de salida de la administración municipal ; Jornada (incluyendo cambios); Fallecimiento; Fallo judicial favorable (monto pagado); Traspaso/ jubilación/ retiro. Meses acumulados en la administración municipal de la comuna con jornada total y meses acumulados en la administración municipal de la comuna con jornada parcial. Total de meses acumulados en la administración municipal de la comuna

Por último, para obtener los contenidos de alguna muestra de sentencias judiciales, se recurrió a las bases de datos de la empresa Legal Publishing, la que reúne fallos desde 1986 y cuenta con más de 30.000 documentos completos recopilados directamente de los Tribunales Superiores de Justicia[16].

Igualmente, es necesario precisar que los antecedentes de análisis efectuados por los diversos profesionales consultores se encuentran reproducidos en su oportunidad, textualmente, en consideración a la complejidad de las cifras y cálculos, señalando esta Secretaría, en su momento, su respectiva autoría.

Se hace presente, que toda la información está disponible en los anexos que acompañan este informe.

Fuentes preliminares consultadas

Las principales fuentes consultadas por los asesores de la Biblioteca del Congreso Nacional, en orden a elaborar una base de datos preliminar, fueron las siguientes:

-Ministerio de Educación. Se solicitó: a) Explicar los contenidos del Ord Nº 1193, del 15 de noviembre de 2006[17]. (División Jurídica), b) Enviar la base de datos de decretos de traspaso de establecimientos educacionales a la administración municipal -década de los ochenta (División de Planificación y presupuesto), c) Enviar bases de datos de monitoreo de los profesores traspasados a las 322 administraciones municipales (División de Planificación y presupuesto).

-Colegio de Profesores. Comisión Deuda Histórica. Se solicitó lo siguiente: a) Resultados del proceso de registro manual de los números y fecha de los decretos de traspaso de los establecimientos educacionales a los Municipios, b) Nómina de las demandas a los municipios, identificando sentencias ejecutoriadas, implementación de las sentencias a favor, c) registros de seguimiento de los profesores en la administración municipal.

-Con ambas fuentes, los profesionales sostuvieron entrevistas y análisis conjuntos para identificar con mayor precisión el problema y la posición de los actores frente al tema. El clima de trabajo e intercambio fue predominantemente de cooperación. Sin embargo, se presentaron dificultades para obtener las bases de datos requeridas, debido a que los registros, en su momento, no fueron debidamente procesados y, donde lo fueron parcialmente, no quedaron de fácil acceso, situación que obligó a ambas fuentes, a efectuar extraordinarios esfuerzos para reconstituir la información.

-También se consultó fuentes del Ministerio de Hacienda en orden a la estimación de los valores actuales de la asignación artículo 40º del decreto ley 3.551, 1981. A su vez, el Colegio de Profesores, asumiendo que el monto total de la deuda es incobrable, ha propuesto algunas medidas de reparación del daño patrimonial, que son objeto de un análisis preliminar en uno de los anexos.

A 2.- ANTECEDENTES DE DERECHO DEL CONTEXTO

La Comisión, asimismo, conoció los antecedentes de derecho del contexto de la denominada deuda histórica con el Magisterio, expuestos, por una parte, por la Contraloría General de la República, en lo que respecta a los dictámenes y jurisprudencia administrativa aplicada al efecto, y por la otra, la jurisprudencia contenida en fallos de lo.0s Tribunales de Justicia.resolviendo la materia por la vía de las demandas contra el Fisco interpuesta por profesores.

-La Contraloría General de la República:

Expuso en la Comisión el señor Guillermo Vidal Giordano , jefe subrogante del Departamento de Toma de Razón y Registro de la Contraloría General de la República.

HISTORIA NORMATIVA

1.- Situación de los profesores como funcionarios del Ministerio de Educación.

Indicó que inicialmente, en los años 60, los profesores formaban parte de lo que se llamaba el “Estado Docente”, esto es, una obligación estatal y constitucional del Estado de dar el derecho a la educación a través de profesores que eran funcionarios públicos, estando afectos por lo tanto a las normas del Estatuto Administrativo de la época, el decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, en el que existían normas especiales y todo un capítulo para los profesores.

-En cuanto a las remuneraciones:

Agregó que, en lo remuneratorio, se regían por la ley N° 16.617, que establecía la escala de sueldos de los funcionarios públicos, habiendo también normas específicas para los profesionales de la educación en los artículos 25 y siguientes, existiendo toda una escala dependiendo de los grados de los profesores y de sus aptitudes.

2.- Cambio remuneratorio al decreto ley N° 249 de 1974, fija escala única de sueldos para el personal que señala, incluido los profesores.

Posteriormente se produjeron cambios, ya que cuando se dictó el decreto ley N° 249, que tenía como objeto principal unificar los sistemas remuneratorios para los funcionarios públicos, a pesar de que había una escala fijada por la ley N° 16.617, empezaron a crearse diversos cuerpos normativos que habían sustraído de la escala normal de remuneraciones a los profesionales funcionarios del Estado.

Señaló que el objetivo principal del decreto ley N° 249 fue crear un solo cuerpo remuneratorio para todos los funcionarios públicos, dándosele el nombre de “escala única de remuneraciones” o “escala única de sueldos”, aunque en la práctica, desde 1973 a la fecha, nuevamente existen cerca de 20 escalas de sueldos diferentes.

Manifestó que en la escala de sueldos del decreto ley N° 249 se incluyó a los profesores como afectos a ese sistema remuneratorio, de lo cual surgió la inquietud de los profesores, que estimaron que fueron ubicados en grados que no correspondían de esta escala de sueldos.

En este sentido, precisó que la primera etapa en que podría haber alguna discriminación hacia los profesores es que los sacaron de la ley N° 16.617, donde tenían cierto estatus, y los pusieron en grados que no estarían acordes con las remuneraciones que obtenían hasta ese momento.

3.- Cambio estatutario del decreto ley N° 2327 de 1978, crea la carrera docente y regula su ejercicio

Posteriormente viene un nuevo cambio, con el decreto ley N° 2.327, que crea la primitiva carrera docente o estatuto docente para los profesores, con nuevas normas, disposiciones y requisitos para el ejercicio de la profesión de profesor.

4.- Decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales

Las Municipalidades deberán destinar preferentemente los recursos de este Fondo a crear, mantener y prestar servicios a la comunidad local. Además, podrán tomar a su cargo servicios que estén siendo atendidos por organismos del sector público o del sector privado, en este último caso ateniéndose al principio de subsidiariedad; como asimismo podrán destinarlos al financiamiento de obras de adelanto local.

En este punto se sustenta el cambio del profesor funcionario estatal a lo que se llamó el “profesor traspasado a los servicios municipales”.

5.- Decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, artículo 4 (texto primitivo)[18]

-”Será aplicable a este personal las disposiciones del Código del Trabajo y, en cuanto a régimen previsional y a sistemas de reajustes y sistema de sueldos y salarios, se regirá por las normas aplicables al sector privado”.

6.- Derecho de opción

-”No obstante, el personal en actual servicio, dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha del traspaso, podrá optar por el régimen previsional y por el sistema de sueldos y salarios a que estaba afecto. La opción deberá ejercerse en un solo todo, sin que pueda dividirse entre régimen previsional y sistema de sueldos y salarios. Mientras transcurre dicho plazo, los funcionarios conservarán el sistema de sueldos y salarios y el régimen previsional que los regía”.

-Expirado dicho término, la falta de opción significará la voluntad de cambiar los regímenes salariales y previsionales a que estaban afectos.

Como producto de la aplicación del artículo 38 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, se sometió a los profesores a las disposiciones del Código del Trabajo, y en cuanto al régimen previsional, sistema de reajustes y sueldos, también a las normas del sector privado, aunque inicialmente, el texto primitivo del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063 dio un derecho a los profesores para optar por el régimen previsional y por el sistema de sueldos y salarios a que estaba afecto con anterioridad al traspaso a las municipalidades, opción que debía ejercerse como un solo todo, dándose un lapso de seis meses para optar por ese sistema antiguo, entendiéndose que la falta de opción significaba la voluntad por parte de los profesores de cambiar de régimen remuneratorio y previsional, quedando afectos en todo al sistema del sector privado.

7.- Art. 40 del decreto ley N° 3.551, de 1980

-”Establécese, a contar del 1° de Enero de 1981, para el personal docente dependiente del Ministerio de Educación Pública, regido por el decreto ley N° 2.327, de 1978, una asignación especial no imponible, de los porcentajes que se indican según sea el escalafón, que se aplicará sobre el sueldo base del grado, la asignación docente y las asignaciones del decreto ley N° 2.411, de 1978 que correspondan al interesado: Educación Pre-Básica, General Básica, Especial o Diferencial y Media

Docentes Superiores y Docentes propiamente tales 90%

Personal no titulado 50%

-”El monto de la asignación que este artículo concede al personal docente, se reducirá, en los años 1981 a 1984 en el mismo porcentaje en que deba disminuirse, por aplicación del artículo 37, la asignación que concede el artículo 36, al personal no docente del Ministerio de Educación Pública afecto a la Escala Única de Sueldos”.

Se trató de una asignación especial no imponible, que tenía por objeto solucionar los detrimentos económicos que habían sufrido los profesores, que para los docentes superiores y docentes propiamente tales, era del 90 por ciento, y se aplicaba sobre el sueldo base, la asignación docente y otras asignaciones, por lo que era de un monto importante y se iba reduciendo en el tiempo.

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA: DICTÁMENES

1.- Sobre los beneficiarios de la asignación especial no imponible del art. 40 del decreto ley N° 3.551/80

-Dictamen N° 23.982, de 1998: Aplica dictamen N° 21877, de 1997:

Asignación sólo favorecía: Al personal docente dependiente del Ministerio de Educación Pública que se encontraba regido por el decreto ley N° 2.327/78. (Estatuto docente antiguo).

2.- Sobre la procedencia de la asignación del artículo 40 del decreto ley N° 3.551 de 1980

-Dictamen N° 1908, de 1982.

Procede otorgar al personal docente de establecimientos educacionales traspasados a las municipalidades, que conserven el régimen de remuneraciones que los regía con anterioridad al traspaso. Dichos funcionarios se encontraban afectos a todas las modificaciones que experimente el sistema de los personales regidos por decreto ley N° 2.327/78.

-Dictámenes N°s 24.019, de 1984 y 15.203, de 1985.

Personal docente traspasado a una municipalidad, ha tenido derecho a la asignación especial del decreto ley N° 3.551/80 art/40 mientras estuvo vigente su opción por conservar el antiguo sistema remuneratorio.

Pero, luego de la vigencia de ley 18.196, en que todo el personal traspasado pasó a regirse en materia de remuneraciones, por las normas del sector privado, sólo ha podido percibir un estipendio de esa naturaleza si se hubiere pactado con el respectivo municipio, conforme con sus facultades, beneficio que, en todo caso, debe ser financiado por este, sin que corresponda participación a otros organismos

-Dictamen N° 11.026, de 1987.

Procede otorgar a personal docente de establecimientos educacionales traspasados a municipalidades que conservaron régimen de remuneraciones a que estaban afectos con anterioridad

Pero sólo hasta el 29/12/82, fecha de vigencia de ley N° 18.196, porque el art.15 de esta ley sustituyó el art. 4 del decreto con fuerza de ley N° 1/3.063/80 estableciendo en su inciso segundo que al personal traspasado o que se traspase en el futuro, no le serian aplicables normas actuales o futuras que rijan remuneraciones del sector público.

3.- Sobre la ley 18.196. Vigencia del primitivo art. 453 del Código del Trabajo

-Dictámenes 6174, 1990 y 2.652, de 1992.

Procede el derecho a impetrar la asignación especial no imponible de decreto ley N° 3.551/80 art. 40, en la medida que lo hubiese pactado en el correspondiente contrato del trabajo, y por periodos en que no estuvieren prescrito, acorde art. 453 del Código del Trabajo, los servidores de los establecimientos traspasados a la administración comunal se rigen por las normas laborales de remuneraciones y de previsión aplicables al sector privado, acorde ley 18.602 art.9.

4.- Sobre el régimen remuneracional con la vigencia de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación.

-Dictamen N° 3.687, de 1997 Asignación especial para el personal docente del art. 40 decreto ley N° 3.551/80, fue derogada a partir del 1 de julio de 1991, fecha de vigencia de la ley N° 19.070 (Estatuto Docente).

Resumen: de lo expuesto por el jefe subrogante del Departamento de Toma de Razón y Registro de la Contraloría General de la República, se colige lo siguiente:

1.- Procedía otorgar la asignación especial no imponible del decreto ley N° 3.551, al personal docente de los establecimientos educacionales traspasados a municipalidades que conservaron el régimen de remuneraciones a que estaban afectos con anterioridad, pero sólo hasta el 29 de diciembre de 1982.

-En 1982 se modificó el artículo 4° decreto con fuerza de ley N° 1/3.063/80, que establecía el derecho a opción, y se puso término a esa posibilidad de elegir en qué sistema permanecer, de modo que sólo pudieron seguir en el antiguo sistema remuneratorio quienes optaron entre 1981, -año en que comenzaron los traspasos-, y la dictación de la ley N° 18.196, el 29 de diciembre de 1982. El resto de los profesores traspasados con posterioridad no pudieron acceder al régimen antiguo.

-Luego de la entrada en vigencia de la ley N° 18.196, a partir de la cual todo el personal traspasado pasó a regirse en materia de remuneraciones por las normas del sector privado, los profesores sólo han podido percibir un estipendio de naturaleza similar a la establecida en el artículo 40 del decreto ley N° 3.551, en la medida en que el profesor haya pactado con la municipalidad un beneficio parecido, de acuerdo con las facultades que tenía la municipalidad para pactar remuneraciones.

2.- Asignación incompatible con el sistema remuneratorio establecido en el Estatuto Docente, de 1991

-La asignación del artículo 40, del decreto ley N° 3.551, es una asignación incompatible con las remuneraciones que contempla la ley Nº 19.070, toda vez, que los dictámenes de la Contraloría señalan que a contar de la fecha de su vigencia, junio de 1991, quedó derogada la asignación del artículo 40, para aquellos profesores que aún la mantenían.

3.- Cumplimiento absoluto de los plazos de prescripción

-La jurisprudencia de la Contraloría señala que actualmente no hay ninguna posibilidad de que un profesor pueda requerir mediante acciones legales las asignaciones del artículo 40 del decreto ley Nº 3.551, porque ya pasaron todos los plazos de prescripción que pudieren ser aplicables, especialmente, el que existía en el antiguo artículo 453 del Código del Trabajo, actual 510, que era de dos años desde que el derecho se hizo exigible.

-A partir de 1991 caducaron las posibilidades de solicitar esa asignación, ya que desde 1991 hasta 2009, al parecer aplicando cualquier criterio de prescripción, cualquier derecho que pudiere pretenderse o vulnerar, está absolutamente prescrito, más aún si se aplica la prescripción que establece el Código del Trabajo, que es de dos años, la prescripción del Estatuto Administrativo, que es más drástica, de 6 meses para las asignaciones, y las que dispone el Código Civil, de 5 años, prescripciones que a veces se utilizan por vía subsidiaria.

-En opinión de la Contraloría, desde 1991 a 2009 está todo prescrito, sin perjuicio de lo que se pueda legislar sobre la materia.

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

Se enviaron los oficios N° 08-09 y 032-09, con el objeto de requerir información sobre los juicios entablados en relación a la deuda histórica con el magisterio, tanto en lo que dice relación con los criterios jurisprudenciales empleados en su resolución como con su cuantificación e individualización de las partes en dichos juicios, además de los resultados obtenidos.

Se recibió respuesta con fecha 26 de marzo de 2009, en que se señala que, sin perjuicio de recordar que las sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia tienen sólo efecto relativo, esto es, que afectan únicamente a las partes que intervienen en el proceso, el criterio mayoritario adoptado ha sido considerar que la asignación del artículo 40 del decreto ley N° 3.551 era, por su naturaleza, una remuneración del sector público que no pudo seguir aplicándose al personal docente fiscal traspasado a la administración municipal.

Agrega información sobre tres sentencias de la Corte Suprema, recaídas en juicios iniciados por demandas que municipalidades entablaron contra el Fisco requiriéndole fondos para cumplir con fallos que los habían condenado a pagar las mencionadas asignaciones, en que en definitiva se desestimaron tales demandas.

Se indica que la información recopilada corresponde a sentencias del año 2000 en adelante, ya que desde esa fecha existe un registro computacional, y que tampoco posee información sobre la individualización de los demandantes ni los montos involucrados, por tratarse de expedientes ya archivados.

Añade que consultado el Consejo de Defensa del Estado sobre las causas en que habría intervenido respecto de este tema, remite un listado de sentencias dictadas entre junio de 1996 y enero de 1997, de las cuales 16 corresponden a sentencias recaídas en recursos de casación, habiendo sido 15 de ellas favorables a las municipalidades, y otras 16 correspondientes a sentencias recaídas en recursos de queja, de las cuales 15 favorecieron a los municipios.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA RELATIVA A LA DENOMINADA DEUDA HISTÓRICA[19]

Marco Metodológico

Muestra casos en que ha existido algún tipo de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema en relación con las demandas que los profesores han intentado en contra de las municipalidades y corporaciones creadas por ellas para administrar establecimientos educacionales luego del traspaso que de ellos se hiciera desde el Ministerio de Educación.

La muestra se realizó, principalmente[20], a partir de la base de datos de jurisprudencia on line de la empresa Legal Publishing que reúne fallos desde 1986, con más de 30.000 documentos completos recopilados directamente de los Tribunales Superiores de Justicia[21].

Para la búsqueda de la jurisprudencia en la base de datos, se utilizaron los siguientes criterios[22]: Artículo 40 del decreto ley Nº 3.551; Artículo 15 Ley Nº 18.196; Pudahuel; Cauquenes ; Antofagasta; Vallenar ; [23]

Fundamentos

Cabe hacer presente que se tienen antecedentes de la existencia de otros fallos, en los que se habría dado lugar a las demandas de los profesores, por lo que la asignación del mencionado artículo 40 se les estaría pagando.

En todo caso, con algunas variaciones, los fundamentos de hecho de los juicios en que se dictaron las sentencias son los siguientes: se trata de profesores que fueron traspasados desde a municipalidades o corporaciones sin fines de lucro y que en razón de dicho traspaso su sueldo fue fijado en una suma global a pagar mensualmente, razón por la cual demandan por el no pago de tal obligación.

-Algunos Fallos encontrados y sus considerandos.-

Rechazo de la demanda

-1994, en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo y Salud de Renca

La Corte Suprema rechaza el recurso fundado en el mérito de los antecedentes y lo informado por los Ministros recurridos.

En lo medular, el informe de los Ministros recurridos señalan que para negar la pretensión de los actores “(…) tuvimos presente lo que dispone el artículo 15 de la Ley Nº 18.196 en el sentido que al personal traspasado desde el sector público municipal, le serán aplicables las normas laborales, de remuneraciones y de previsión aplicables al sector privado, y que no le serán aplicables las normas de la legislación actual o futura que rijan las remuneraciones del sector público.

Se señaló asimismo en la sentencia reclamada, que en virtud de la norma legal citada, a partir de su entrada en vigencia -el 29 de diciembre de 1982- se puso término al derecho que pudo corresponderles a los demandantes para gozar del incremento de la asignación que demandan.”.

-1994.- Se señalan como argumentos para rechazar la demanda los siguientes:

“7º.- Que del estudio de las normas citadas se colige, clara y precisamente, que la asignación especial no imponible del artículo 40 del decreto ley Nº 3.551 de 1980 sólo pudo continuar pagándose a los profesores que se mantuvieron bajo la dependencia del Ministerio de Educación, en su carácter de empleados públicos, a contar desde el 29 de diciembre de 1982, con los aumentos porcentuales fijados por las leyes Nº 18.134 y Nº 18.461.

Los profesores traspasado a las Municipalidades, carecieron a contar de la fecha señalada, del derecho para percibir esta asignación especial no imponible, pasando a regirse íntegramente por las normas del sector privado en materia de remuneraciones y de previsión;

9º.- Que, por tal razón, y si bien es efectivo que los demandantes, como empleados públicos, habían incorporado a sus respectivos patrimonios la conquista laboral consistentes en su derecho para recibir, como parte de sus remuneraciones, la asignación especial no imponible del decreto ley Nº 3.551 de 1980, en el porcentaje fijado por las leyes Nº 18.134 y Nº 18.461, este derecho sólo puede subsistir y resultar aplicable en el sector público, mientras dependieran del Ministerio de Educación. Su traspaso al sector privado, aun cuando no hubiere sido deseado por ellos, los hizo perder este derecho, a contar de la fecha del traspaso, 1º de agosto de 1986.

No debe olvidarse que el cambio de la calidad jurídica de empleados públicos a privados de los demandantes fue motivada por la nueva política educacional de Gobierno de esa época, claramente evidenciada en el artículo 4º del decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063 de 1980 del Ministerio del Interior que reglamentó el artículo 38 del decreto ley Nº 3.063 sobre Rentas Municipales; en los convenios que celebró el Ministerio de Educación con las Municipalidades; y en los decreto que le dieron aprobación. De todos estos cuerpos legales y reglamentarios aparece la conclusión ineludible que los profesores traspasados ingresaron al sector privado, perdiendo su carácter de empleados públicos y, por ende, los derechos a que aquellos correspondían. A cambio de esto, se les impuso, legalmente, el sistema previsional y de remuneraciones del sector privado. Es más, como se ha dicho, el inciso 2º del artículo 15 de la ley Nº 18.196, prescribió, perentoriamente, que las normas de la legislación actual o futura que rigen las remuneraciones del sector público -léase, entre otras, el artículo 40 del decreto ley Nº 3.551 de 1980- no serán aplicables a dicho personal;

10º.- Que las consideraciones anteriores conducen a la conclusión, que resulta insoslayable, en orden a que los demandantes perdieron, con motivo de sus traspasos a las Municipalidades, la asignación que habían adquirido legalmente.

La pretensión de los actores en el sentido que el Tribunal acceda a sus peticiones importaría restablecer, por medio de una sentencia judicial, una asignación especial no imponible, de la que fueron privados por ley, lo que es claramente improcedente, y francamente inconstitucional; ”

Fallo que acoge la demanda

-1994, en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta.

El informe del recurso señala que como argumento para acoger la demanda se tuvo en consideración que “como se señalara por la Juez a quo en la sentencia recurrida, se estimó que el pago de la asignación no imponible establecida en el artículo 40 del decreto ley Nº 3.551 a los profesores demandantes, resultaba del todo procedente en atención a que dicho beneficio no pudo ser dejado sin efecto por la voluntad unilateral del empleador, sobre todo cuando es un hecho público e indiscutido que los actores fueron traspasados al denominado sistema de educación municipalizada por una decisión unilateral de autoridad, mediante el sistema de declaración de vacancia de sus cargos, sin contar con la aprobación de aquellos a quienes afectaba dicha medida, esto es, el cuerpo de profesores que, a la sazón, prestaba servicios como al Fisco de Chile a través del Ministerio de Educación.

Por lo demás, al momento de realizarse el señalado traspaso de los profesores demandantes al sistema de educación municipal, el convenio de traspaso y el decreto alcaldicio respectivo contemplaron el respeto de la antigüedad y remuneraciones del personal afectado por dicha medida, cumpliéndose de esta manera con lo prescrito en el artículo cuarto, inciso segundo del Código del Trabajo que garantiza los derecho de los trabajadores frente a modificaciones en el dominio, tenencia o administración de la empresa respectiva.”

-1994, en contra de la Municipalidad de Chanco.

“10.- Que no se ha establecido que los demandantes hicieran uso de la opción contemplada en el artículo 4º del decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063 en cuanto a preferir la aplicación del régimen previsional y de remuneraciones de los empleados públicos a que se encontraban afectos, y de acuerdo con lo pactado en sus respectivos contratos de trabajo quedaron afectos a las normas laborales existentes para el sector privado en esos rubros, sin embargo, conforme a las liquidaciones de remuneraciones anteriores y posteriores al traspaso, se advierte que se mantuvieron a los actores las condiciones de remuneraciones, incluyendo la asignación del decreto ley Nº 3.551, evidenciando en esta forma la voluntad de las partes de mantener las remuneraciones que percibían los trabajadores a la época de sus traspasos.

11.- Que el sentenciador estima que los demandantes habían incorporado a su patrimonio respectivo el derecho a percibir la asignación especial referida a la fecha del traspaso, y que este derecho aparece implícitamente reconocido en las liquidaciones de remuneraciones; afirma este convencimiento la circunstancia de que el traspaso de los establecimientos educacionales donde servían los actores, y la declaración de vacancia de sus cargos como empleados públicos, no fueron eventos deseados y consentidos por ellos, sino impuestos por el Estado, colocándolos en el imperativo de aceptar la contratación como profesores de la Municipalidad mencionada o perder su trabajo y consecuencialmente sus remuneraciones.

12.- Que, aplicando las normas sobre interpretación de los contratos contenidas en el Título XII del Libro IV del Código Civil, se llega a igual conclusión porque de acuerdo con ellas, debe estarse en primer lugar a la intención conocida de los contratantes más que a lo literal de las palabras; esa intención aparece clara en los actores en cuanto al derecho a seguir percibiendo el beneficio referido, y en lo que se refiere a las autoridades educacionales del Estado, su intención no pudo haber sido, a juicio del sentenciador, desmejorar la situación económica de los funcionarios traspasados frente a la que tuvieron en la administración pública puesto que a estos últimos les continuó pagando este beneficio con los incrementos establecidos por la ley.

13.- Que, además, si la intención hubiera sido no pagar esta asignación se habría expresado con toda precisión en los contratos de trabajo que, no obstante comprenderse en la suma estipulada como sueldo el beneficio del decreto ley Nº 3.551, éste no continuaría pagándoseles en el futuro en los porcentajes determinados por las leyes Nºs. 18.334y 18.461, ambas vigentes con anterioridad a la celebración de los contratos de trabajo de los actores y, por tanto, incorporados a su patrimonio, por el solo hecho de ser ahora funcionarios municipalizados, al no establecerse así en forma explícita hay que concluir que el Estado y la Municipalidad de buena fe estimaron que el traspaso de los demandantes no significaría para ellos detrimento económico.

14.- Que, con lo precedentemente razonado, este sentenciador ha llegado a la conclusión de que los demandantes gozaron y gozan del derecho de continuar percibiendo la asignación especial tantas veces mencionada, en forma completa y permanente, desde la fecha de la municipalización, con los porcentajes y desde las datas indicadas por las leyes Nºs. 18.134 y 18.416, conclusión ésta que, además, se encuentra acorde con elementales principios de justicia y equidad que no se pueden desconocer.”.

Fallo a favor de la demanda pero revocado por la Corte Suprema

-1995, en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo de Antofagasta.

“1º) Que la asignación establecida por el decreto ley Nº 3.551, de 1981, es por su naturaleza una remuneración del sector público, que no pudo seguir aplicándose a los servicios traspasados desde ese sector a la Administración Municipal, pues el artículo 15 de la ley Nº 18.196, vigente desde el 29 de diciembre de 1982, al sustituir el artículo 4º del decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063 de Interior, dispuso que ese personal se regirá en todo por las normas laborales, de remuneraciones y de previsión aplicables al sector privado, con lo cual se puso término al derecho que pudo corresponderle a los actores del proceso en que incide este recurso de queja;

2º) Que, en todo caso, las posibles diferencias que pudieran haber existido en favor de los demandantes en ese proceso, derivadas del cálculo de la asignación mencionada por el período anterior al 29 de diciembre de 1992, fecha en que cesó el derecho a continuar incrementándolos según el régimen del sector público, es lo cierto que entre dicha fecha y la notificación de la demanda transcurrió con exceso el plazo de cinco años previsto en el artículo 2515 del Código Civil para extinguir cualquiera acción que pudo corresponderles para cobrarlas;

3º) Que la legislación posterior a la fecha indicada -29 de diciembre de 1982-, en la que cabe destacar las leyes Nºs. 18.461, 18.602, 19.070 y 19.200, no innovó en cuanto a la naturaleza de la asignación de que se trate ni generó nuevos derechos a su respecto para los actores, pues reiteró la norma ya existente de que tales servidores deben regirse por las leyes pertinentes al sector privado Código del Trabajo y Estatuto Docente y, en un caso, concedió un aumento de las subvenciones con la finalidad de que se otorgara un aumento de las remuneraciones de los docentes, las cuales, como se ha dicho, se han regido desde aquella fecha por la normativa del sector privado;”

Rechaza la demanda. Acoge la prescripción extintiva de la acción.

-1997, en contra de la Municipalidad e Constitución. Los fundamentos, entre otros, para acoger la excepción de prescripción son los siguientes:

“2º Que, el artículo 4º del decreto con fuerza de ley Nº 1 3.063 del año 1980 que disponía que el personal del servicio público traspasado a la Municipalidad podía optar por mantener el régimen previsional a que se hallaban afectos, esto es, el correspondiente al sector público, sin embargo, el 29 de diciembre de 1982 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 18.196 que en su artículo 15 modifica sustancialmente dicho texto;

3º Que, la ley referida sustituyó el citado artículo 4º por otra norma diferente que estableció que el personal perteneciente a los organismos del sector público que se hubieren traspasado a la administración municipal y el que posteriormente se contrate no serían considerados dentro de la dotación máxima fijada para el municipio respectivo;

4º Que, además, la aludida ley establece que dicho personal se regirá en todo por las normas laborales, de remuneraciones y de previsión aplicables al sector privado y, prescribió que al personal traspasado no le serán aplicables las normas de la legislación actual o futura que rijan las remuneraciones del sector público;

5º Que, la legislación a que se hace referencia en el motivo anterior tuvo un indubitable carácter obligatorio para las municipalidades como órganos de Estado, lo mismo que para los empleados públicos traspasados a la administración municipal atendido a que la ley obliga a todos los habitantes del país;

6º Que, incuestionablemente, al tenor de los términos perentorios de la nueva legislación que ella estuvo destinada a privar al personal traspasado de los beneficios que le favorecían como empleados públicos y a otorgarles, a cambio, el estatuto de los empleados del sector privado;

11º Que, si fuera cierto que por las razones expuestas por el abogado de los actores en su referido alegato, el pretendido derecho que reclama se había incorporado como derecho patrimonial antes de la dictación de la ley Nº 18.196 de 29 de diciembre de 1982, dicha ley sería inconstitucional, pero este tribunal no puede dejar de aplicarla mientras no se declare su inconstitucionalidad en la forma que proceda;

12º Que, en lo que se refiere a la prescripción, si bien es verdad que no cabe aplicar la norma del artículo del Código del Trabajo, porque se refiere únicamente a los derechos regidos por dicho Código, cuyo no es el caso, porque no es menos verdad que debe adaptarse la prescripción ordinaria del artículo 2515 del Código Civil, de cinco años que se cuentan desde el momento que la obligación se hizo exigible, como expresamente lo dice el artículo 2514, y tal exigibilidad se inicia en la fecha en que se debió haberse pagado la prestación completa correspondiente la que requiere el transcurso de cinco años, ya vencidos con exceso;”

Rechazo a la demanda

-1997, en contra de la Municipalidad de los Vilos.

“4. Que si bien el artículo 40 del decreto ley Nº 3.551, de 1981, estableció en favor de los dependientes del Ministerio de Educación que indica una asignación especial no imponible, el decreto ley Nº 3.063 y decreto con fuerza de ley Nº 1/3.063 dispuso el traspaso del personal y bienes de los establecimientos educacionales dependientes del Ministerio de Educación a las Municipalidades, celebrándose al efecto los convenios respectivos, manteniendo el personal la remuneración equivalente a la que tenían al momento del traspaso. Se estableció, además, la posibilidad de optar por el antiguo sistema previsional o el nuevo, pero luego la ley Nº 18.196 dejó sin efecto toda posibilidad de opción y dispuso que el personal traspasado se regiría por las normas laborales y previsionales del sector privado y que no le serían aplicables las normas de la legislación actual o futura que rijan las remuneraciones del sector público.

5. Que en atención a las claras normas dispuestas por el legislador se puso término a cualquier posibilidad que permitiera, a los trabajadores traspasados desde el Ministerio de Educación a la dependencia de las Municipalidades, de mantenerse en el antiguo sistema previsional y de remuneraciones del sector público, entre ellas las que establecieron la asignación especial del artículo 40 del decreto ley Nº 3.551. Lo razonado lleva a considerar que los magistrados de la instancia aplicaron correctamente las disposiciones legales señaladas como infringidas al rechazar la demanda y, en consecuencia, el recurso no puede prosperar.”.

Rechazo de la demanda:

-1997, en contra de la Corporación Municipal de Educación de San Fernando,

“Undécimo: Que, por otra parte, es preciso considerar que el antes citado artículo 4º del decreto con fuerza de ley Nº 1 3.060/80 fue sustituido por el artículo 15 de la ley Nº 18.196, que dispuso que el personal traspasado se rige exclusivamente por las normas del sector privado, tanto en lo laboral como en materia de remuneraciones, estableciendo expresamente que a este personal no le serán aplicables las normas de la legislación actual o futura que rijan las remuneraciones del sector público.

El artículo segundo transitorio de la misma ley mantuvo, a favor de quienes hubieren ejercitado el derecho de opción que contempla el inciso tercero del primitivo artículo 4º, el derecho de conservar el régimen previsional que hubiere escogido, esto es, el de continuar afiliados a la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, pero no el de regirse, en materia de remuneraciones, por las normas aplicables a los funcionarios públicos.

Duodécimo: Que, aún cuando las liquidaciones de remuneraciones aportadas por los demandantes acreditan que éstos percibieron ciertas sumas de dinero a título de asignación del artículo 40 del decreto ley Nº 3.551, durante los meses que en cada caso se indican, esta circunstancia -si bien pudo propender a conservar el monto que hasta entonces habían alcanzado sus respectivas remuneraciones- no permite concluir que con ello incorporaran a sus patrimonios el derecho a continuar percibiendo en el futuro una asignación no contemplada en su contratos y que, por su propia naturaleza, constituye una remuneración del sector público, menos aún con los aumentos porcentuales que estableció la ley Nº 18.461.

Decimotercero: Que los anteriores razonamientos conducirán a desestimar la demanda por no ser los actores beneficiarios de la asignación que reclaman, lo que hace incompatible pronunciarse sobre la excepción de prescripción opuesta por la demandada.”

Rechazo a la demanda

-1997, en contra de la Municipalidad de Antuco

“3º) Que efectivamente, en virtud del cambio de normativa producido por la ley Nº.18.196, a contar del 29 de diciembre de 1982, los actores quedaron regidos por el estatuto privado laboral, sin que se les pudiera aplicar, por expreso mandato de la ley, ninguna norma remuneracional propia del sector público lo que excluyó la posibilidad de que se siguiera gozando de la asignación de que se trata, en cuanto a los incrementos dispuestos para ella en el ámbito del sector público.

4º) Que fluye de lo expuesto que los actores carecen del derecho que reclaman, a contar de diciembre de 1982, por lo que su demanda debió rechazarse, lo que significa que la sentencia cuestionada al revocar la de primer grado y acoger dicho libelo, aplicó incorrectamente el derecho, lo que da mérito para invalidarla.”.

Rechazo de la demanda

-2001, en contra de Municipalidad de La Cisterna

“Séptimo: Que, a su vez, este precepto fue reemplazado por el artículo 15 de la Ley N° 18.196, que prescribía: “El personal perteneciente al organismo o entidad del sector público que se haya traspasado o se traspase a la Administración Municipal, y el que posteriormente se contrate para ese servicio por la Municipalidad, no será considerado dentro de la dotación fija para el municipio respectivo. Dicho personal se regiría en todo por las normas laborales de remuneraciones y previsión aplicables al sector privado”. “Al personal a que se refiere el inciso anterior, no le serán aplicables las normas de la legislación actual o futura que rijan las remuneraciones del sector público”.

De esta suerte, en lo que interesa a la materia del recurso, la norma transcrita de la Ley N° 18.196 marginó definitivamente a los personales traspasados a las Municipalidades, de las disposiciones actuales o futuras relativas a remuneraciones del sector público, lo que vino a ratificar posteriormente el artículo 1° de la Ley N° 18.602, de 1982, al prescribir que “Las relaciones laborales entre los empleadores y el personal docente... traspasado a las Municipalidades... se regirán por las normas del decreto ley N° 2.200 de 1978 y sus disposiciones complementarias, en todo aquello que no esté establecido en esta ley”. En la normativa dictada especialmente respecto de los funcionarios docentes traspasados a los municipios no se contempló, pues, regla alguna referente a la asignación del artículo 40 del decreto ley N° 3.551, de 1981 y, por el contrario, el artículo 9° de la misma Ley N° 18.602 declaró que la relación laboral de los docentes a que se refiere este Título sería siempre de derecho privado y, salvo texto expreso legal, no sería aplicable al personal docente ninguna disposición relativa a los funcionarios o empleados públicos o municipales.

Octavo: Que, finalmente, dicha Ley N° 18.602, fue derogada por la Ley N° 19.070 sobre Estatuto Docente, que reguló, entre otros asuntos, la remuneración básica mínima nacional y asignaciones especiales que percibiría el personal docente, estableciendo la aplicación supletoria del Código del Trabajo y sus normas complementarias para ese personal.

Noveno: Que de las distintas normas relacionadas se desprende que los funcionarios fiscales traspasados a las Municipalidades quedaron sometidos en sus relaciones con el respectivo Municipio, exclusivamente a las normas del sector privado, lo que excluye la posibilidad de que continuaran percibiendo la asignación gradual establecida por el artículo 40 del decreto ley N° 3.551, de 1981, en la medida que se trata de un estipendio propio y exclusivo del personal docente del sector público y que no se comprende en absoluto en el sistema remuneratorio aplicable a esos funcionarios en su nueva condición jurídica.

Décimo: Que habida consideración de la naturaleza de la aludida asignación especial y analizado el régimen de remuneraciones del personal docente traspasado a las Municipalidades, fuerza es concluir que la demandada en la especie no estuvo obligada a seguir pagándola a los actores, por la circunstancia que se hubiere pactado que los profesores seguirían percibiendo la remuneración correspondiente al grado y cargo que desempeñaban como funcionarios públicos o que ésta hubiese figurado como uno de los rubros de sus rentas. Porque, como se ha anotado, ellos dejaron de ser beneficiarios legítimos de esa asignación, al quedar completa y definitivamente marginados del sistema de remuneraciones del sector público.

Undécimo: Que por iguales razones es dable señalar que la asignación del artículo 40 del decreto ley N° 3.551, de 1981, tampoco puede estimarse como validamente estipulada en el carácter de tal y de estipendio específico en los contratos de trabajo celebrados por la Municipalidad de La Cisterna con los demandantes, desde el instante que las citadas disposiciones del artículo 15 de la Ley N° 18.196, vedaban esa estipulación y que por pertenecer estas normas al ámbito del Derecho Público, no podía ignorarse ni vulnerarse, sin incurrir en objeto ilícito y viciar la cláusula de nulidad, en los términos de los artículos 10, 1462 y 1683 del Código Civil.

Duodécimo: Que de lo razonado precedentemente se colige que el único alcance lícito que puede atribuirse a la forma en que se pactaron las remuneraciones por los actores con la demandada, consiste en entender que ese pago tuvo por finalidad impedir que ellos disminuyeran el monto de las rentas que percibían al pasar a depender de la Municipalidad, pero sin que ello importara mantener una asignación que, por su naturaleza y por mandato explícito del legislador, era extraña al sistema de remuneraciones de los personales docentes traspasados a las Municipalidades.

Decimotercero: Que todo lo anterior se sigue que los demandantes han carecido del derecho a seguir percibiendo la asignación especial gradual del artículo 40 del decreto ley N° 3.551 de 1981, la que tampoco pudieron estipular validamente con la Municipalidad demandada, lo que conduce a este Tribunal a decidir que ha existido una errónea aplicación de la referida disposición, lo que constituye la causal de casación en el fondo esgrimida por la recurrente, por error de derecho en la determinación de la naturaleza y beneficiarios de la asignación de que ha tratado la causa, de modo que procede dar lugar al recurso en examen.

Decimocuarto: Que, además, cabe manifestar que la infracción ya anotada va unida también al quebrantamiento de los artículos 35 y 47 del Estatuto Docente, por haberles dejado de aplicar a una situación regulada por ellos, desde que, para los efectos de la renta de los docentes municipalizados, debe estarse a las señaladas disposiciones.”.

Rechazo de la demanda

-2001, en contra de Corporación Municipal de Desarrollo Social de Pudahuel.

16.- Recurso de Casación en el Fondo, Corte Suprema rol 4034-2001 (08/11/2001)

“7º) Que el artículo 4º del decreto con fuerza de ley Nº 13.063 fue sustituido por el artículo 15 de la ley Nº 18.196 publicada en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1982, que establece:

Al personal perteneciente al organismo o entidad del sector público que se haya traspasado o se traspase a la Administración Municipal y el que posteriormente se contrate para ese servicio por la Municipalidad, no será considerado dentro de la dotación fijada para el municipio respectivo. Dicho personal se regirá en todo por las normas laborales de remuneraciones y de previsión aplicables al sector privado.

Al personal al que se refiere el inciso anterior no le serán aplicables las normas de la legislación actual o futura que rijan las remuneraciones del sector público.

Los cargos que queden vacantes en el organismo del sector público por efecto del traspaso del personal se entenderán suprimidos y, si dicha entidad tenía fijada dotación máxima de personal, ésta quedará disminuida en el número de personas que se haya traspasado.

8º) Que la norma transcrita ha tenido el efecto de marginar definitivamente al personal traspasado a las municipalidades, de las disposiciones actuales o futuras relativas a remuneraciones del sector público, lo que fue ratificado posteriormente por el artículo 1º de la ley Nº 18.602, de 1982, al prescribir, en síntesis, que las relaciones laborales entre los empleados y el personal docente traspasado a las municipalidades se regirán por las normas del decreto ley Nº 2.200 de 1978 y sus disposiciones complementarias, en todo aquello que no está establecido en la ley;

9º) Que, la inclusión porcentual de parte de la asignación de que se trata, vigente a la fecha de la celebración de los contratos de trabajo de los actores, sólo ha tenido por objeto impedir que los actores sufrieran, con motivo del traspaso, una disminución de su remuneración mensual, y que percibían al momento de depender de la municipalidad;

10º) Que corrobora las conclusiones arribadas en esta sentencia, la circunstancia que los actores hayan percibido por el lapso de 15 años, sin reparo alguno, sus remuneraciones en la forma que ahora reclaman;

11º) Que, en consecuencia, careciendo los actores del derecho a la asignación que reclaman, la demanda interpuesta para obtener su pago, debe ser rechazada en todas sus partes;”

Rechazo de la demanda

-2002, en contra del Alcalde de la Comuna de Nacimiento

“15) Que, en cuanto a la infracción del artículo 40 del decreto ley Nº 3.551, ya se explicó que se trata de un estipendio propio del sector público, al que dejaron de pertenecer los recurrentes, en virtud de su traspaso, por ley, al sector municipal, a quienes, a mayor abundamiento y según lo indican en su presentación, se les declaró vacantes los cargos que servían. Cabe manifestar que el fallo impugnado pasa revista a la normativa que reglamentó el traspaso, de donde quedó sentado que los profesionales como los que han recurrido en estos autos, perdieron el derecho a gozar del señalado beneficio, y a través de diversas normas legales, pasaron sucesivamente por diversos estados jurídicos hasta llegar a tener un Estatuto propio de los profesionales de la educación, que regula la remuneración que deben recibir así como sus asignaciones, estableciendo además, la aplicación supletoria del Código del Trabajo y sus normas complementarias para dicho personal;

LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL RELATIVA A LA ASIGNACIÓN DEL ARTÍCULO 40 DEL DECRETO LEY N° 3.551

El análisis se refiere a la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República (CGR) contenida en el dictamen N° 56.38024 de fecha 11 de noviembre de 2004[25] y a la jurisprudencia de los tribunales de justicia[26] -en especial de la Corte Suprema- en relación con esta asignación.

1.-Jurisprudencia Administrativa

La doctrina de la Contraloría General de la República, contenida en el mencionado dictamen se resume en lo siguiente: “los docentes tuvieron derecho a impetrar ante la municipalidad la asignación del art/40 del decreto ley N° 3.551/80, sólo hasta el 29/12/82, fecha de publicación de la ley 18196, dado que a contar de esa data, el personal docente sólo pudo percibir el beneficio económico en cuestión, en la medida que lo hubiese pactado en el contrato de trabajo suscrito con el municipio y por los montos que allí se hayan indicado, pues desde la vigencia de ley 18196, los servidores de los establecimientos traspasados se rigen en todo por las normas laborales, de remuneraciones y de previsión del sector privado. (...) Si el beneficio estudiado fue estipulado en el contrato de trabajo de algún docente, el derecho a hacerlo exigible se encuentra actualmente prescrito, pues ha transcurrido en exceso el tiempo que tenía para impetrar su pago, conforme el código del trabajo. Finalmente, a contar del 1/7/91, fecha de vigencia de ley 19070, los profesionales de la educación del sector municipal, sólo tienen derecho a percibir aquellas asignaciones expresamente establecidas en el art/42 de dicho texto legal, entre las cuales no esta la del art/40 del decreto ley N° 3.551/80”.

Por lo tanto: Universo de profesores

La doctrina de la CGR relativa a la asignación del artículo 40 del decreto ley N° 3.551 reconoce el derecho de los profesores a impetrarla hasta la entrada en vigencia de la ley N° 18.196, -29 de diciembre de 1982- puesto que considera que tal norma produce una modificación absoluta de la relación existente entre los profesores y los municipios: desde ese momento y hacia el futuro la relación pasó a ser de naturaleza privada, regida por las normas del Código del Trabajo y por las normas posteriores aplicables a dicha relación, en especial el estatuto administrativo incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley N° 18.602 y que luego fue reemplazado, en su totalidad, mediante la Ley N° 19.070.

Excepción

No obstante, reconoce que la asignación pudo haber subsistido en la medida que ella hubiese sido pactada, es decir, que hubiese sido reconocida mediante un acuerdo de voluntades entre cada profesor y el municipio respectivo.

Cambia la naturaleza jurídica de la asignación

De acuerdo a lo anterior, la naturaleza jurídica de la asignación tantas veces mencionada varía a contar de la entrada en vigencia de la ley N° 18.196 (29 de diciembre de 1982): ésta, para los profesores traspasados a las municipalidades, deja de tener carácter legal y pasa a ser una estipulación contractual, siendo su fuente el contrato de trabajo celebrado entre cada profesor y el municipio respectivo.

Fecha definitiva de extensión, incluyendo la pactada

Aún cuando se hubiese mantenido por este reconocimiento contractual que de ella se hubiese hecho, no puede seguir percibiéndose por los profesores, fundado en dos razones: primera, con la entrada en vigencia de la ley N° 19.070[27] comenzó a regir todo un nuevo régimen remuneracional para los profesores estableciéndose que los profesores sólo tenían derecho a percibir las asignaciones contenidas en su artículo 42[28] dentro de las cuales no se consideró la asignación del artículo 40 del decreto ley Nº 3.551; segunda, que aún cuando la asignación hubiese sido reconocida de manera contractual, tal derecho se encontraba prescrito por aplicación de las normas de prescripción de los derechos laborales contenidos en el Código del Trabajo, dado que había transcurrido en exceso el plazo de prescripción establecido en dicho cuerpo legal.

2.- Jurisprudencia de la Corte Suprema

-En relación con la jurisprudencia de los tribunales de justicia anteriormente descrita, se puede señalar que la Corte Suprema ha seguido una línea argumental similar a la de de la Contraloría General de la República tal como consta en fallo Rol 32643-1994, donde la Corte, claramente, fija su postura respecto de este tema. Igualmente, por la vía del recurso de queja,[29] la Corte Suprema en definitiva, revoca la sentencia de primera instancia que da lugar a la demanda; y conociendo otro recurso de casación, esta vez en el fondo y en la forma[30], la Corte Suprema desechó ambos recursos, teniendo en consideración -en relación con el fondo del asunto-:

“15) Que, en cuanto a la infracción del artículo 40 del decreto ley Nº 3.551, ya se explicó que se trata de un estipendio propio del sector público, al que dejaron de pertenecer los recurrentes, en virtud de su traspaso, por ley, al sector municipal, a quienes, a mayor abundamiento y según lo indican en su presentación, se les declaró vacantes los cargos que servían. Cabe manifestar que el fallo impugnado pasa revista a la normativa que reglamentó el traspaso, de donde quedó sentado que los profesionales como los que han recurrido en estos autos, perdieron el derecho a gozar del señalado beneficio, y a través de diversas normas legales, pasaron sucesivamente por diversos estados jurídicos hasta llegar a tener un Estatuto propio de los profesionales de la educación, que regula la remuneración que deben recibir así como sus asignaciones, estableciendo además, la aplicación supletoria del Código del Trabajo y sus normas complementarias para dicho personal;

-Sentencias a favor de las tesis de los profesores

Cuando la Corte Suprema se ha pronunciado respecto del fondo del asunto ha seguido, uniformemente, la doctrina antes señalada, rechazándose, en definitiva, las demandas de los profesores.

Excepcionalmente, existen algunos casos en que este tribunal por razones formales no ha acogido recursos de queja o casación, y por tanto ha confirmado las sentencias de tribunales inferiores, que acogen las demandas de los profesores, reconociéndoles su derecho a la asignación.

La Corte Suprema, en esta línea, resolvió un recurso de queja desechándolo por considerar que no existía falta o abuso de parte de los sentenciadores de segunda instancia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta[31] -dejando firme por tanto lo resuelto por ellos- que confirmaba el fallo de primera instancia y que había concedido la demanda. El informe presentado por los recurridos, quienes señalaban en él que para confirmar la sentencia del tribunal de primera instancia se tuvo en consideración que “como se señalara por la Juez a quo en la sentencia recurrida, se estimó que el pago de la asignación no imponible establecida en el artículo 40 del decreto ley Nº 3.551 a los profesores demandantes, resultaba del todo procedente en atención a que dicho beneficio no pudo ser dejado sin efecto por la voluntad unilateral del empleador, sobre todo cuando es un hecho público e indiscutido que los actores fueron traspasados al denominado sistema de educación municipalizada por una decisión unilateral de autoridad, mediante el sistema de declaración de vacancia de sus cargos, sin contar con la aprobación de aquellos a quienes afectaba dicha medida, esto es, el cuerpo de profesores que, a la sazón, prestaba servicios como al Fisco de Chile a través del Ministerio de Educación.

Por lo demás, cabe hacer presente a US. Excma. que al momento de realizarse el señalado traspaso de los profesores demandantes al sistema de educación municipal, el convenio de traspaso y el decreto alcaldicio respectivo contemplaron el respeto de la antigüedad y remuneraciones del personal afectado por dicha medida, cumpliéndose de esta manera con lo prescrito en el artículo cuarto, inciso segundo del Código del Trabajo que garantiza los derecho de los trabajadores frente a modificaciones en el dominio, tenencia o administración de la empresa respectiva.”

Otros tribunales inferiores han acogido demandas presentadas por los profesores (sin perjuicio de la Jurisprudencia de la Corte Suprema)[32] [33]. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de San Miguel acogió la demanda de los profesores presentada en contra de la Municipalidad de La Cisterna fundado en lo siguiente:

“1º. Que, las personas que se individualizan a continuación, revisten también la calidad de legítimos contradictores y titulares del derecho impetrado en su libelo, por cuanto con los documentos solicitados por esta Corte (…) que han sido proporcionados por la propia demandada, ha quedado establecido que estos demandantes fueron contratados como docentes por la Municipalidad de La Cisterna, habiendo sido traspasados desde el Ministerio de Educación, conservando -según estipulación del respectivo contrato- las remuneraciones correspondientes al grado y cargo que desempeñaban como funcionarios públicos al momento del traspaso.”.

-En otro fallo favorable en primera instancia, el Segundo Juzgado de Letras de San Miguel[34] sostuvo que: “Que (…) los demandantes (…) habían incorporado a sus respectivos patrimonios el derecho a percibir la asignación especial referida a la fecha del traspaso y que este derecho fue reconocido explícitamente en los contratos de trabajo celebrados con la demandada. Que el artículo 15 invocado por la demandada, no obsta a la conclusión antedicha, dado que mantiene su vigencia en cuanto al sistema general previsional y de remuneraciones para los demandantes pero, con excepción del derecho de aquellos para continuar percibiendo la asignación especial mencionada, en los términos de las leyes N° 18.134 y 18.461. (…)”

Agrega este fallo “Que a la misma conclusión anterior se arriba aplicando las normas sobre interpretación de los contratos contenidas en nuestro Código Civil, puesto que, de acuerdo a ellas, en caso de duda debe estarse, en primer lugar, a la intención conocida de los contratantes más que a lo literal de las palabras de que se haya servido. Esa intención en cuanto a seguir gozando del derecho dubitado por parte de los demandantes aparece clara. En cuanto a las autoridades educacionales del Estado, estas no pudieron tener la intención de desmejorar la situación económica de los profesores municipalizados frente a los que mantuvo en la administración pública, ya que a estos últimos se les continuó pagando este beneficio con el incremento determinado por la ley.

-En otro fallo favorable[35], la Corte de Apelaciones de Concepción sostuvo, dando la razón a los profesores, que “respecto de los demás actores, al haberse convenido en sus respectivos contratos de trabajo -cláusula quinta- que tendrían derecho a una remuneración determinada (expresada en el equivalente a un grado de la Escala Única de Sueldos del Sector Público) más las asignaciones legales pertinentes, es indudable que tienen derecho a la asignación que reclaman con más los incrementos que en virtud de las leyes ya mencionadas se fueron generando hasta el Año 1988.

El hecho de que con posterioridad a la celebración de sus contratos se hubiere dictado la ley Nº 18.196 de Fecha 29 de diciembre de 1982, que en su artículo 15 sustituyó el artículo 4º del decreto con fuerza de ley N° 1 3.063 y estableció que al personal traspasado no le serán aplicables las normas de la legislación actual o futura que rija las remuneraciones del sector público, no puede afectar los contratos de trabajo vigentes a esa fecha, pues respecto de los derechos de que ellos deriven las Partes tienen un derecho de propiedad que se encuentra amparado por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política del Estado. No debe olvidarse, por otra parte, lo dispuesto en el artículo 22 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes que incorpora a los respectivos contratos las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Que así las cosas, es evidente que la Municipalidad de Antuco al negarse a pagar el incremento de la asignación reclamada ha incumplido con los contratos de trabajo de todos los actores, con las excepciones indicadas en el fundamento sexto;”.

-También la Corte de Apelaciones de San Miguel[36] sostuvo “Que, aun cuando la asignación dispuesta en el decreto ley Nº 3.551 sea, por su naturaleza, una remuneración del sector público, ello no es óbice -y no lo fue en la realidad contractual de este caso- para que los contratantes, en ejercicio de la autonomía y libertad de que gozan, estipulen el pago de dicha prestación, procediendo la continuación de su pago a quienes, como los actores, pasaron del sector privado al sector público, con el mismo status anterior en cuanto al régimen previsional y de remuneraciones, estando éstas integradas por la asignación en comento.(…)

En todo caso, como ya se indicó en el considerando anterior, la Municipalidad demandada expresó su voluntad de continuar manteniendo el sistema de remuneraciones anterior a los docentes, según aparece del tenor de los contratos, los cuales, de conformidad al Código Civil constituyen ley para los contratantes.

Que, no resulta admisible invocar la ley Nº 18.196, para lesionar derechos adquiridos de los trabajadores, en atención al carácter tuitivo del ordenamiento jurídico laboral y a la circunstancia de que, frente a conflictos interpretativos, la doctrina especializada hace primar el principio pro operario.”.

-Finalmente en un informe de los Ministros de la Corte de Apelaciones de Talca frente a un recurso de queja[37] señalaron que: “los demandantes habían incorporado a su patrimonio respectivo el derecho a percibir la asignación especial referida a la fecha del traspaso, y que este derecho aparece implícitamente reconocido en las liquidaciones de remuneraciones; afirma este convencimiento la circunstancia de que el traspaso de los establecimientos educacionales donde servían los actores, y la declaración de vacancia de sus cargos como empleados públicos, no fueron eventos deseados y consentidos por ellos, sino impuestos por el Estado, colocándolos en el imperativo de aceptar la contratación como profesores de la Municipalidad mencionada o perder su trabajo y consecuencialmente sus remuneraciones. (…)

-Que, además, si la intención hubiera sido no pagar esta asignación se habría expresado con toda precisión en los contratos de trabajo que, no obstante comprenderse en la suma estipulada como sueldo el beneficio del decreto ley Nº 3.551, éste no continuaría pagándoseles en el futuro en los porcentajes determinados por las leyes Nºs. 18.334 y 18.461, ambas vigentes con anterioridad a la celebración de los contratos de trabajo de los actores y, por tanto, incorporados a su patrimonio, por el solo hecho de ser ahora funcionarios municipalizados, al no establecerse así en forma explícita hay que concluir que el Estado y la Municipalidad de buena fe estimaron que el traspaso de los demandantes no significaría para ellos detrimento económico.

-Que, con lo precedentemente razonado, este sentenciador ha llegado a la conclusión de que los demandantes gozaron y gozan del derecho de continuar percibiendo la asignación especial tantas veces mencionada, en forma completa y permanente, desde la fecha de la municipalización, con los porcentajes y desde las datas indicadas por las leyes Nºs. 18.134 y 18.416, conclusión ésta que, además, se encuentra acorde con elementales principios de justicia y equidad que no se pueden desconocer.”.

A 3.- ANÁLISIS DE LOS ANTECEDENTES DE DERECHO

La Comisión, luego de recibido los concluyentes antecedentes de derecho, -tanto los aportados por la Contraloría General de la República como por fallos de los tribunales de justicia-, estimó del todo conveniente efectuar un análisis de los mismos tendiente a tener la mayor claridad sobre el marco legal referencial de la llamada deuda histórica con el Magisterio.

En este sentido, la Contraloría General de la República y la Corte Suprema, han sostenido que a los profesores traspasados no les correspondió el pago de la asignación contenida en el artículo 40 del decreto ley Nº 3.551, dado que el vínculo que los unió a las municipalidades a partir de ese momento, es de naturaleza privada y regido de acuerdo a las normas del Código del Trabajo.

Refuerza lo anterior, el que algunos tribunales han reconocido tal derecho fundado no ya en ser un derecho de carácter legal sino más bien en un derecho de carácter contractual, por estar contenido en los contratos de trabajo celebrados con las municipalidades, razón por la cual tal asignación se mantuvo en el tiempo.

1.- AL TENOR DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DICTADA POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

De todo lo señalado se puede establecer, como primeras conclusiones las siguientes:

1.- La asignación para el personal docente establecida en el artículo 40 del decreto ley N° 3.551 establecía como requisitos para su pago que los docentes fueran dependientes del Ministerio de Educación y que, además estuvieran sujetos a las normas del Estatuto Docente contenido en el decreto ley N° 2.327, vigente a esa fecha.

2.- Producto del traspaso de servicios desde el Ministerio de Educación a las municipalidades, la calidad de los profesores traspasados dejó de ser la de funcionarios públicos y, además, dejaron de regirse por las normas del mencionado Estatuto Docente, pasando a regularse su relación con los municipios a través de las normas del Código del Trabajo; en otras palabras, pasó a ser una relación de Derecho Privado.

3.- Por lo anterior, el derecho de los profesores a percibir la mencionada asignación desapareció, puesto que desaparecieron los supuestos que hacían procedente su pago; esto es, la calidad de dependientes del Ministerio de Educación y el regirse por el mencionado Estatuto Docente.

4.- No obstante, en una primera etapa de traspasos -hasta el 29 de diciembre de 1982- los profesores podían optar por mantener su régimen previsional y remuneracional que como funcionarios públicos hasta ese momento gozaban. Con esto, un cierto grupo de profesores, pudo mantener su remuneración la que incluía la mencionada asignación. En todo caso, la naturaleza de la misma dejó de ser de carácter legal, pasando a ser de naturaleza contractual, dado que las relaciones entre los profesores y los municipios se regían por las normas del Código del Trabajo.

5.- Con la entrada en vigencia de la ley N° 18.196, de 29 de diciembre de 1982, se eliminó la opción antes mencionada, dejando como única posibilidad la aplicación de las normas laborales del sector privado, con lo que con posterioridad a ese momento, los profesores no pudieron mantener su régimen remuneracional. Adicionalmente, este cuerpo legal reforzó la idea que la relación profesores-municipios era una relación de derecho privado al señalar que a los primeros no se les aplicaba ningún beneficio del sector público vigente o futuro, lo que es ratificado con la entrada en vigencia de la ley N° 18.602, de 1987, que estableció un nuevo estatuto administrativo.

2.- al tenor del análisis de la Línea Jurisprudencial de los Fallos

De los fallos encontrados se puede establecer como línea jurisprudencial de la Corte Suprema la siguiente:

1.- La asignación no imponible establecida en el artículo 40 del decreto ley Nº 3.551, es un beneficio propio del sector público, por lo cual es necesario tener calidad de funcionario público para poder obtenerla.

2.- Los profesores, por el hecho del traspaso desde el Ministerio de Educación a las municipalidades perdieron la calidad de funcionarios públicos, con lo que perdieron el derecho a la asignación no imponible.

3.- Si bien al momento del traspaso se entregó la opción a los profesores de seguir bajo el régimen previsional del sector público, esa opción se eliminó al entrar en vigencia la ley Nº 18.196, de 29 de diciembre de 1982, que, a través de su artículo 15 modificó el artículo 4º del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063 estableciendo que el régimen aplicable a las relaciones laborales existentes entre ellos y las municipalidades era la del sector privado, no siéndoles aplicables las normas de la legislación actual o futura que rijan las remuneraciones del sector público

4.- Otros tribunales distintos de la Corte Suprema, han sostenido una tesis diversa. Ellos señalan que la mencionada asignación se habría incorporado al patrimonio de los profesores teniendo, por tanto, un derecho a percibirla. Esta incorporación, en todo caso, se habría producido por habérselas reconocido en los contratos de trabajo celebrados entre los profesores y las municipalidades a raíz de los traspasos. Por tanto -de todas formas- se habría producido un cambio en su naturaleza jurídica desde una asignación de carácter legal a una de carácter contractual. En ésta línea, una tesis que abona la anterior, sostiene que, pese al traspaso, la naturaleza de la función ejercida no se vio modificada, esto es, los profesores siguieron realizando las mismas funciones que hasta antes del momento del traspaso. Así, lo que ocurrió fue simplemente un cambio del ente administrativo encargado de la satisfacción de la necesidad pública (educación) y no de la naturaleza del vínculo entre los profesores y tal órgano.

A 4.- ANTECEDENTES DE HECHO EL TRABAJO DE LA COMISIÓN

El primer trabajo de la Comisión se centró en reunir la mayor cantidad de antecedentes para efectuar un diagnóstico de la situación, particularmente, en tener claridad, dentro de lo posible, respecto de interrogantes como, por una parte, cuál es el origen de la llamada deuda histórica con el magisterio, cuáles son los profesores afectados, cómo estimarla, cuál es su monto, cuál ha sido la posición adoptada por los organismos del Estado, y por otra parte, dilucidar si es jurídicamente procedente, o, en su caso, inviable pero de justicia repararla, y, en consecuencia, ¿es posible compensarla?, de qué manera y a qué costos, respuestas todas que la Comisión abordó a lo largo de este informe.

ORIGEN DE LA DEUDA Y SU EVOLUCIÓN EN EL TIEMPO

La llamada deuda histórica, tiene su génesis en dos hechos:

1) La asignación no imponible establecida en el artículo 40º del decreto ley Nº 3.551 de 1980[38], para las remuneraciones del personal docente del Ministerio de Educación;

2) La interrupción del pago de la asignación en el marco del proceso de traspaso de la administración de los establecimientos desde el Ministerio de Educación a las municipalidades y corporaciones.

1.-La asignación

-El decreto ley Nº 3.551, publicado el 2 de enero 1980, dispuso un régimen de remuneraciones para el sector público, con aumentos desde el 20% hasta un 95%, a raíz del grave deterioro que habían sufrido en los años 70.

-En su artículo 40º estableció una “asignación especial no imponible” para el personal docente dependiente del Ministerio de Educación, según el escalafón.

-Para los docentes titulados significó un 90% del sueldo base, de la asignación profesional docente y las asignaciones del decreto ley 2.411, de 1978 que correspondan; y para los docentes no titulados un 50% de iguales ítems. El pago de esta asignación debía ser cumplido gradualmente entre 1981 y 1984[39], según porcentajes.

-El pago de esta asignación debía ser cumplido gradualmente entre 1981 y 1984, según porcentajes. Estos plazos y porcentajes fueron modificados mediante las leyes Nº 18.134, de junio de 1982 y Nº 18.641, de agosto de 1987, que modificaron las bases tributables pero no alteraron el origen y el destino de la asignación

-El aumento se pagó en enero de 1981 a todo el personal docente dependiente del Ministerio de Educación.

2.- La interrupción del pago

-A contar de febrero de 1981, el Ministerio de Educación inicia el traspaso de los establecimientos educacionales al sector municipal.

-A medida que el Gobierno de la época traspasaba la administración de los establecimientos educacionales a los municipios, éstos dejaban de considerar la citada asignación en las remuneraciones correspondientes al personal docente.

-En los hechos, significó que un profesor del Ministerio de Educación perdía la asignación concedida mediante el decreto ley N° 3.551 (año 1981), al momento de ser traspasado a la administración municipal.

-La misma situación aconteció con los docentes de los establecimientos de educación media técnico profesional transferidos a las corporaciones educacionales por efecto de la aplicación del decreto ley N° 3.166, de febrero de 1980.

LOS ACTORES INVOLUCRADOS Y PRINCIPALES HITOS

1.-El fundamento jurídico de los municipios para no pagar.

Las municipalidades interrumpieron el pago en virtud de lo prescrito en el decreto con fuerza de ley N° 1-3063, de 13 de junio de1980[40], que estableció en su artículo 4º, que el personal del sector público que fuera traspasado a la administración municipal se regirá en todo por las normas laborales, de remuneraciones y de previsión aplicables al sector privado, de manera que su nuevo vínculo laboral se estructuró en base al Código del Trabajo, donde no tenía cabida la asignación que correspondía a los funcionarios públicos.

Comparecencia en la Comisión del señor Raciel Medina , director de Educación de la Asociación Chilena de Municipalidades.

Señaló que de acuerdo al análisis de los antecedentes que obran en poder de la Asociación, la deuda histórica se originó en 1980, cuando se emite el decreto que estableció un reajuste, de manera parcial, para diversos funcionarios públicos, incluidos los docentes, posterior a la decisión explícita de municipalizar la educación, que fue en 1979.

El reajuste que genera la deuda histórica (90% en el caso de los docentes titulados y 50% para los no titulados) es posterior, pues quien lo generó sabía que no tendría que administrar dicho reajuste. Agrega que algunos profesores recibieron el reajuste, y que al generarse la municipalización de la Educación se congeló dicho pago.

Recordó que un dictamen de la Contraloría, de 1982, establecía que estos docentes no tenían derecho a este reajuste, producto de que habían cambiado el vínculo laboral, pasando a ser funcionarios públicos, dependiendo del Código Laboral en su momento para pasar, desde 1990, al Estatuto Docente. Por ese cambio, los dictámenes de Contraloría se referían a que los docentes no tenían derecho al reajuste.

En los juicios entablados se ha dado una jurisprudencia disímil, ya que la justicia ha determinado que muchos municipios no deben cancelar la deuda histórica, y sin embargo, más de 20 de ellos se han visto obligados a cancelar o negociar, lo que ha ocasionado que muchas comunas se hayan endeudado y enajenado su patrimonio municipal para pagar.

2.- El Colegio de Profesores.

La situación de interrupción y no pago de la asignación llevó a muchos docentes a recurrir a los Tribunales de Justicia, con el propósito de demandar al Estado una indemnización compensatoria[41]. Los resultados de los juicios de los afectados ante las municipalidades han sido disímiles. Pero en general, no han sido satisfactorios para los docentes. Asimismo, el Colegio de Profesores en representación de 56.388 docentes ha interpuesto dos demandas ante el Fisco en los años 2000 y 2003. Estas demandas se encuentran aún abiertas y sin fallo definitivo.

Audiencia pública[42]

La Comisión realizó una audiencia con las siguientes personas y organizaciones: en representación del Colegio de Profesores de Chile A. G., las señoras Carmen Arratia , Provincia de Malleco , comuna de Angol; Nélida Contreras , presidenta comunal de la Florida ; Patricia García , presidenta regional del Bíobío ; Marcela Olivos , primera vicepresidenta de la Confesitep, y María Rojas, de Rengo; y los señores Carlos Díaz , presidente del Sindicato N° 1 de Educación , de La Florida; Jaime Gajardo , presidente nacional ; Gastón Hidalgo , director regional de Valparaíso , y Pedro Lizana , presidente Provincial Colchagua.

-Señor Jaime Gajardo, Presidente Nacional del Colegio de Profesores

Manifestó que, en primer lugar, resultaba fundamental asumir el menoscabo sistemático al que habían sido sometidos los docentes por largos años.

Recordó los hechos y antecedentes que dieron origen a la creación de la Comisión Especial de Deudas Históricas de la Cámara de Diputados, entre los cuales destaca la importancia de que por primera vez el Gobierno reconoce la deuda, ya que así está expresado en el protocolo y afirmado en la prensa, estableciéndose una agenda y reconociendo amplios sectores que se debe pagar esta deuda.

En cuanto a las condiciones en que se generó la deuda histórica, tanto desde un punto de vista legal como económico y social, señaló que pone de relieve las relaciones de discriminación, menoscabo y desvalorización de la actividad docente en nuestro país, que ha existido entre el Estado y el magisterio en los últimos treinta años. Agrega que la deuda histórica es parte de un proceso paulatino de deterioro a las condiciones de ejercicio de la profesión docente en el sector público, a partir de la aplicación de una legislación laboral que les privó de su condición de funcionarios públicos y, por tanto, significó una merma en la estabilidad de sus empleos, la disminución de sus haberes, antes correspondientes a la Escala Única de Sueldos, la consiguiente extinción de la asignación profesional y la supresión de su anterior carrera funcionaria, las horas de cátedra y su traspaso masivo a las municipalidades y al nuevo sistema previsional administrado por las AFP, deteriorándose sus pensiones en relación a las obtenidas antes en el INP como funcionarios públicos.

Asimismo, los beneficios económicos que significaba el artículo 40 del decreto ley N° 3.551, que contenía una escala donde se expresa que un 25% se pagaba hasta 1984, un 50% en 1985, un 75% en 1986 y 100% en 1987. Añade que sólo algunos profesores alcanzaron a recibir la primera parte, del 25%, ya que los demás docentes ya habían sido traspasados a los municipios.

Precisó que se trata de una ley vigente, ya que en las liquidaciones que se les paga a otros funcionarios públicos dice: ley Nº 3.551, equis valor.

Fundamentó el reclamo por los montos involucrados en la deuda histórica a través de las siguientes normas constitucionales y legales:

-Artículo 19, Nº 2 de la Constitución Política de la República (CPR), que consagra la igualdad ante la ley, ya que se habrían establecido diferencias arbitrarias en perjuicio de los docentes, debido a la incongruencia existente entre el decreto con fuerza de ley N° 1-3063, de 1980, y el artículo 40, del decreto ley N° 3.551, de enero de 1981.

-Artículo 19, N° 24 CPR, que asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Agrega que en juicios fallados a favor de profesores sobre esta materia, se reconoce el derecho de propiedad adquirido por los docentes sobre la bonificación del artículo 40 del decreto ley N° 3.551, a partir del momento en que se comenzó a pagar, es decir, enero de 1981. Añade que no se ha dictado ninguna ley especial que autorice la expropiación de la bonificación del artículo 40.

Señaló que los primeros intentos por la reparación de la deuda histórica, a través de juicios llevados en contra de los municipios, fue un camino fracasado, ya que para poder recibir algo se renunció a parte sustancial de los montos establecidos, además de la falta de recursos de los municipios.

Manifestó que un segundo intento fue demandar al Estado, en un juicio de décadas en que no se ha podido avanzar.

Ante esto, atendido el hecho del no pago de la deuda histórica, y por la importancia y envergadura de los derechos comprometidos que afectan a la generalidad del gremio, se ha venido impulsando por el Colegio de Profesores una serie de acciones tendientes a obtener una solución global y política de este problema.

Proposición del Colegio de Profesores

La propuesta actual del Colegio se traduce en el pago de una suma alzada a cada docente a título de reparación y por el mejoramiento previsional, que les permita incrementar sus exiguas pensiones de jubilación.

Señala que los afectados alcanzarían a 61.353 docentes de enseñanza básica, y 31.736 de enseñanza media, lo que en total sería: 93.089 docentes.

Por otra parte, la pérdida para los docentes alcanza alrededor del 30% de sus sueldos, lo que a través de la constatación empírica de las remuneraciones actuales en algunas comunas del país, llevaría a una suma aproximada promedio de $ 231.000 mensuales que han dejado de percibir los afectados.

Si se calcula este daño mensual por el total de meses del año, el resultado es que cada maestro ha dejado de percibir $ 74.844.000 desde febrero de 1981 a enero de 2008, lo que multiplicado por los 93.089 profesores permite llegar a la conclusión de que el daño patrimonial infligido a los maestros y sus familias se acerca a los 14.000 millones de dólares.

Concluyó señalando que, aún cuando resulta legítimo reclamar esa cifra, el objetivo del gremio es llegar a una negociación con las autoridades del país para compensar el daño patrimonial individual y colectivo causado, contemplando a lo menos, como una reparación digna, una bonificación pareja para todos y un reajuste para activos y pasivos, estableciendo una pensión mínima docente que permita jubilaciones dignas.

-Señor Pedro Pablo Lizana, Presidente del Colegio de Profesores de la provincia de Colchagua

Agregó una serie de propuestas emanadas de la asamblea provincial del Colegio de Profesores de Colchagua, entre las cuales destacó el que la deuda sea considerada heredable; que se considere también a los profesores y profesoras que pertenecen a los establecimientos educacionales regidos por el decreto ley N° 3.166; que la asignación sea entregada también a los profesores con enfermedades catastróficas que no la percibieron; que se amplíen los beneficios del artículo 40 del decreto ley N° 3.551 a los profesores y profesoras exonerados políticos, y que se incluya en la asignación a los profesores sin titulo.

-Señora Marcela Olivos , Primera vicepresidente de la Confederación de Federaciones de Sindicatos de Trabajadores de la Enseñanza Media , Técnica y Profesional, Confesitep

Recordó que el decreto ley Nº 3.166, de 1980, facultó al Ministerio de Educación para hacer entrega de la administración de los inmuebles y el uso y goce de los bienes muebles de los liceos técnicos profesionales a instituciones del sector público o a personas jurídicas de derecho privado que no persigan fines de lucro, creándose así las corporaciones y/o fundaciones por las principales asociaciones gremiales empresariales. Agregó que a contar de 1980 también se traspasa a las universidades estatales como la UMCE, la Usach y la UTEM, y últimamente a otras corporaciones de carácter social o confesional como Fupec y Romanos XII.

Manifestó que a partir de 1981 y hasta diciembre de 1996 se materializaron los traspasos de los 70 mejores establecimientos educacionales técnico-profesionales, en todas sus áreas, a las nuevas administraciones creadas especialmente para esos efectos, cesando en sus cargos los trabajadores, docentes y asistentes, recibiendo el desahucio que tenían en las respectivas cajas provisionales, y en el caso de los que no tenían antigüedad, recibieron seis meses de sueldo a modo de indemnización, obligándose incluso a otros a jubilar con 20 años de servicio.

Estimó que debía establecerse una reparación para los trabajadores directamente afectados y al Magisterio y asistentes de la educación en general, a través de un incremento real de remuneraciones que se haga cargo de los dineros que no se percibieron, al igual que un aumento de las pensiones para los trabajadores del sector.

3.- La posición del Ejecutivo

Oficio de 2006 de los Ministros de Interior, Educación y Hacienda en respuesta a los proyectos de acuerdo Nºs 19 y 86 de la Cámara de Diputados[43]

En este documento el Ejecutivo sostuvo lo siguiente: “El personal traspasado a la administración municipal pasa en virtud del artículo 15 de la ley Nº 18.196 que sustituye el artículo 4º del decreto con fuerza de ley Nº 1-3063 (I) de 1980 a regirse en todo por las normas laborales, de remuneraciones y de previsión aplicables al sector privado.

Agrega el inciso siguiente del citado artículo 4º que a dicho personal ‘no le será aplicables las normas de la legislación actual o futura que rijan las remuneraciones del sector público’. Derivado de lo anterior, la asignación que se reclama fue derogada respecto del personal docente traspasado a la administración municipal, por lo que no existe obligación de pago alguna a su respecto desde el año 1982.”.

Luego, el Oficio agrega que “Corrobora lo anterior, tanto en el hecho como en el derecho, la dictación de la ley Nº 18.461, que modificó el decreto ley Nº 3.551 antes citado, en cuanto a los porcentajes máximos de gasto en personal y plazos aplicables a la concesión de la asignación que establece dicho decreto ley, señalándose en su mensaje y en el informe técnico correspondiente, que esta asignación sólo beneficiaba al personal de la Administración Civil del Estado.

Respecto del personal docente municipalizado, tal beneficio no era incluido en sus remuneraciones, por lo que la misma ley Nº 18.461 en su artículo 3º dispuso un reajuste de un 17,32% de las subvenciones educacionales, estableciendo que tales recursos debían ser destinados por las municipalidades, respecto de los establecimientos que administran directamente o por intermedio de personas jurídicas sin fines de lucro, ‘a aumentar las remuneraciones de su personal’, debiendo informar de ello al Ministerio de Educación.”.

Comparecencia en la Comisión del Subsecretario de Educación, señor Cristián Martínez

Indicó que las demandas de los profesores debían resolverse en el plano judicial, donde se habían rechazado la mayoría de los planteamientos y se habían aceptado otros, por lo que no existía uniformidad jurisprudencial.

Manifestó que la posición del Ejecutivo se había expresado en el oficio N° 1.159, de 15 de noviembre de 2006, enviado al Presidente del Senado , en que se señalaba que para el Ministerio de Educación el tema estaba absolutamente zanjado, por lo cual no existía obligación respecto de la materia a que se refería el artículo 40, del decreto ley N° 3.551, de 1981.

Explicó ello estaba dado fundamentalmente por el artículo 15 de la ley N° 18.196, que sustituyó el artículo 4°, del decreto con fuerza de ley N° 13.063, que establece que los profesores estarán regidos por normas laborales y previsionales del sector privado. Agregó que a partir de esa presentación, el Ministerio de Educación entendió que la obligación con los profesores estaba absolutamente zanjada, dado que dicha obligación se extinguía a partir de tal normativa legal.

Señaló que el Ministerio de Educación no conocía en detalle la serie de presentaciones hechas por el Colegio de Profesores y los diversos análisis y cifras que había presentado, por lo que no contaba con un análisis concreto y profundo sobre las materias planteadas por el Colegio de Profesores.

En resumen

Rechaza invariablemente la existencia de obligaciones económicas incumplidas con los profesores como consecuencia del traspaso de la administración de la educación al sistema municipal.

-El Ejecutivo sostiene que la asignación especial, establecida en el artículo 40 del decreto ley Nº 3.551, de 1981, no corresponde al personal docente traspasado a la administración municipal.

Sus principales argumentos son los siguientes

1.- Pérdida de la calidad de funcionarios públicos. La mencionada asignación es una típica forma remuneracional del Sector Público. El personal traspasado a la administración municipal pasó, en virtud del articulo 15 de la ley Nº 18.196[44] que sustituye el articulo 4° del decreto con fuerza de ley Nº 1-3063[45] de 1980, a regirse en todo por las normas laborales, de remuneraciones y de previsión aplicables al Sector Privado. A mayor abundamiento, el inciso siguiente del citado artículo 4° declara que a dicho personal “no le serán aplicables las normas de la legislación actual o futura que rijan las remuneraciones del sector público”. Derivado de lo anterior, la asignación que se reclama fue derogada respecto del personal docente traspasado a la administración municipal, porque no existe obligación de pago alguna a su respecto desde el año 1982.

Confirmación de lo anterior: Fundamentos[46]

a) Lo anterior quedaría ratificado con la ley Nº 18.461[47], que modificó el decreto ley Nº 3.551, la cual prescribió que la asignación que contenía sólo beneficiaba al personal de la Administración Civil del Estado. El personal docente municipalizado, no tenía incluido en sus remuneraciones tal beneficio. La misma ley Nº 18.461, en su artículo. 3º dispuso entonces un reajuste de un 17,32% de las subvenciones educacionales, para que las municipalidades los destinen “a aumentar las remuneraciones de su personal docente”, debiendo informar de ello al Ministerio de Educación.

b) Este incremento de las remuneraciones del personal docente municipalizado, constituye una sustitución, -acorde con su régimen de sector privado-, de la asignación del decreto ley Nº 3.551 que, de haber permanecido en el sector publico, les habría correspondido.

c) Posteriormente, la ley Nº 18.602[48], reitera la sujeción de las relaciones laborales de los docentes que se desempeñen en establecimientos municipales, al Código del Trabajo.

d) Finalmente, en 1991 entra en vigencia la ley ND 19.070 “Estatuto de los Profesionales de la Educación”, que estructura la normativa especial para el sector docente municipalizado y particular subvencionado, sin apartarse de la aplicación supletoria de la legislación laboral que rige al sector privado.

2.- Resolución de los Tribunales de Justicia

En segundo lugar, el Ejecutivo fundamenta su rechazo en que la procedencia del pago de la referida asignación a los profesores traspasados a la administración municipal ha sido objeto de innumerables juicios y recursos, encontrándose otros pendientes. Por lo tanto, señala que es preciso tener presente que el tema ha sido resuelto o está sometido a la resolución de los Tribunales de Justicia[49], no correspondiendo al Ejecutivo inmiscuirse en lo que afecta a la competencia de otro Poder del Estado.

3.- Dictámenes de la Contraloría General de la República

El Ejecutivo sostiene, ante la consulta hecha por esta Comisión Especial, que la “posición del Gobierno ha sido invariable y además concordante con la postura que ha manifestado el ente Contralor en la jurisprudencia, entre otras, la contenida en el dictamen N° 56.380, de 11 de noviembre de 2004”, concluyendo que “no corresponde tal asignación al personal docente traspasado a la administración municipal”.[50]

4.- El Congreso Nacional

Tanto la Cámara de Diputados como el Senado han adoptado una posición de respaldo al reclamo del Colegio de Profesores. Durante esta década, la Sala del Senado ha aprobado con la unanimidad de sus miembros, al menos 3 proyectos de acuerdo sobre la materia. Por su parte, la Cámara de Diputados ha aprobado al menos 5 proyectos de acuerdo[51] solicitando al Gobierno medidas para poner término a la deuda del Estado de Chile con los profesores. En suma, el Congreso Nacional ha acordado solicitar al Gobierno tres cosas para solucionar el problema de la deuda histórica:

Crear una comisión o mesa que estudie la deuda a los profesores por no pago de la asignación prevista en artículo 40, decreto ley N° 3.551 y proponga medidas concretas.

Llegar a un acuerdo extrajudicial.

Destinar excedentes del alto precio del cobre al pago de la “deuda histórica” que el Estado mantiene con los profesores.

Probablemente, los proyectos de acuerdo que mejor representan los puntos de vista del Poder Legislativo sean los proyectos Nº 019 de la Cámara de Diputados y Boletín Nº S 847-12 de la Sala del Senado, ambos aprobados el día 2 de mayo de 2006, y que contaron con un extraordinario asentimiento del Colegio de Profesores. Para su historia, se transcriben sus textos:

“Proyecto de Acuerdo 019, aprobado en la Cámara de Diputados el 02-05-2006[52]

Considerando

En la fecha de traspaso de los docentes a las municipalidades, los docentes poseían la calidad de funcionarios públicos. Por lo tanto, estaban regidos por el Estatuto Administrativo, contemplado en el decreto con fuerza de ley Nº 338, de 1960. Y, su carrera funcionaria estaba regulada en el decreto ley N° 2.327, de 1978, y el decreto supremo Nº 1.191, de 1978.

Los docentes percibieron la asignación prevista en artículo 40, decreto ley Nº 3.551, de 1980, sólo hasta el momento del traspaso de los establecimientos educacionales a las municipalidades, porque en el mismo no se acompañaron los recursos para solventar la aplicación íntegra de la asignación especial concedida en el art. 40, decreto ley N° 3.551.

Por lo tanto, haciendo uso de sus derechos de reclamar una deuda histórica, han recurrido a los Tribunales de Justicia, logrando resultados diversos.

En las sentencias favorables se ha declarado la responsabilidad del Estado, en cuya representación los municipios adquirieron la obligación.

En las sentencias desfavorables, como la del fallo del Segundo Juzgado Civil de Santiago , de 18 de mayo de 2005, se acoge la excepción de prescripción de la acción hecha valer por el demandado Fisco de Chile. Sin embargo, la Cámara de Diputados señala que este fallo alude a una cuestión meramente formal, como es el plazo o lapso transcurrido desde el momento en que el Gobierno de la época ordenó el traspaso hasta la fecha de presentación de los recursos.

Esta circunstancia, si bien tiene sustento jurídico, no invalida el fondo de la situación, dada la existencia de las leyes y los decretos que la avalan y el conocimiento público de que dicha obligación no fue pagada en su oportunidad ni en lo sucesivo, meramente por falta de recursos económicos de los municipios que asumieron la responsabilidad de administrar la educación.

La sociedad chilena -a través del Estado, incluso, mediante leyes- ha venido conociendo, reconociendo y subsanando situaciones que han lesionado los derechos de las personas por acción de determinados organismos del propio Estado o sus agentes.

Por tanto, la Cámara concluye y acuerda:

La obligación de deuda existe. Como tal, es un problema de orden moral que el Estado de Chile no puede desconocer, por los antecedentes históricos fidedignos y las consecuencias económicas, previsionales y sociales que la privación de tal derecho produjo a los profesores beneficiarios.

Existiendo también el respaldo ciudadano para estudiar fórmulas que permitan solucionar definitivamente este problema, solicita a S.E. la Presidenta de la República que disponga la formación de una Comisión Especial, integrada por representantes del Ejecutivo, de la Asociación Chilena de Municipalidades y del Colegio de Profesores, con el objetivo de estudiar el tema, determinar la cantidad de profesores afectados y proponer medidas concretas sobre los plazos y condiciones para atender la deuda originada por el no pago de la asignación especial contemplada en el artículo 40 del decreto ley N° 3. 551, de 1981.”

Proyecto de Acuerdo Boletín Nº S-847-12, aprobado por el Senado, el 02-05-2006[53]

Considerando

La situación de no pago oportuno de parte de los municipios de la asignación, establecida por el artículo 40, decreto ley N° 3.551 a numerosos profesores del país tuvo su origen en tanto los municipios a quienes se traspaso la administración educacional no contaron con la provisión de fondos requeridos para ello, que debió ser provista por el Estado.

Los profesores afectados han entablado juicios en contra de los respectivos municipios. Asimismo, el Colegio de Profesores, en representación de miles de docentes ha presentado una demanda al Fisco por “Deuda Histórica”.

Los resultados han sido diversos. Sin embargo, el Senado destaca que allí donde los profesores obtuvieron sentencia favorable, se declaró la responsabilidad del Estado, en cuya representación los municipios adquirieron la obligación.

Asimismo, en dos oportunidades (05-04-2000 y 09-11-2004) ha acordado unánimemente, solicitar al Presidente de la República , el estudio y proposición de una solución definitiva, dentro de las opciones del erario nacional, que favorezca a todos los profesores afectados por la deuda -muchos de ellos en avanzada edad o incluso fallecidos-. No obstante, la fuerza de esos acuerdos y del sentimiento del profesorado, aún no hay una solución que termine con la deuda que el Estado tiene con un elevado número de profesores.

Por lo tanto, en este Proyecto de Acuerdo, el Senado concluye y acuerda:

Mas allá de lo que fallaron algunos tribunales, es del todo justo y conveniente poner término a la deuda que el Estado de Chile tiene con sus profesores. Urge avanzar en soluciones que cuenten con la participación del Gobierno, del Congreso Nacional, de los municipios, de los profesores, y de su gremio que los representa.

Solicitar a la Presidenta de la República , que disponga un estudio completo de la situación que proponga medidas concretas que den solución definitiva, en las condiciones y plazos que los recursos fiscales lo permitan, a la deuda adquirida por el Estado de Chile con los profesores; reiterándole su voluntad de apoyar la fórmula que el Gobierno determine, en tanto ella requiera de aprobación legislativa”.

5.- El Ejecutivo rechaza la propuesta del Congreso Nacional

El Ejecutivo considera que no es procedente la formación de una Comisión Especial, propuesta por la Cámara de Diputados para abordar el tema denominado “Deuda Histórica”. Mediante el Ord. Nº 1193[54], del 15 de noviembre de 2006, el Gobierno actual responde a la solicitud planteada por la Cámara de Diputados, desconociendo la deuda histórica reclamada por el Colegio de Profesores. El Ejecutivo , expresa que ha sostenido invariablemente que la asignación especial, establecida en el artículo 40 del decreto ley Nº 3.551, de 1981, no corresponde al personal docente traspasado a la administración municipal, en virtud de los prescrito por la Contraloría General de la República.

6.- Última Posición del Colegio de Profesores

En septiembre de 2008, el Colegio de Profesores entrega a la Comisión de Educación de la Cámara de Diputados, una propuesta de cuatro medidas de reparación para avanzar hacia un convenio extrajudicial con el Ministerio de Educación, y, en el mes siguiente, solicita a la Presidenta de la República formar la Mesa de Justicia Social Docente con el objeto que elabore y envíe un proyecto de ley que repare el daño patrimonial causado a los docentes por el incumplimiento de la decreto ley N° 3.551. En su petición, el Colegio manifiesta plena disposición a explorar todas las alternativas de solución que permitan reparar la injusticia cometida, considerando que el monto acumulado total de la deuda sería prácticamente incobrable. Los cuatro puntos contienen las siguientes medidas:

1.- Entregar una bonificación a cada profesor afectado activo o pasivo de $ 10.000.000.

2.- Aumento de las remuneraciones para el personal docente afectado en actividad del 10%.

3.- Establecer una pensión mínima docente, nivelando las actuales pensiones hasta los $ 400.000.

4.- Crear un fondo solidario para la construcción de una Casa de acogida.

-Señor Darío Vásquez Salazar , Presidente de la comisión deuda histórica del Colegio de Profesores, hizo llegar a la Comisión la siguiente proposición

-Bono para todos los profesores afectados, en el bien entendido que la casuística es demasiado diversa, porque desde el traspaso de los docentes desde el Fisco a las Municipalidades y a los establecimientos entregados a la administración de los empresarios y regidos por la ley Nº 3.166 miles de profesores fueron jubilando y los años de deuda son distintos.

-Establecer una pensión mínima docente, que haga justicia al daño causado por la menor imposición producto del menor salario recibido a cada docente. Uds. saben que hay profesores que tienen pensiones de hambre y que no superan los $ 50.000.

-Otorgar un reajuste general del salario, porque de haberse cumplido con la ley los sueldos docentes serían un tercio mayor que el actual, como consta en colillas de sueldos de profesores que reciben este pago, más aún si los funcionarios públicos, de las FF.AA. y del Poder Judicial reciben cada mes este pago. Nada justifica que se mantenga tamaña discriminación entre docentes y con otros trabajadores del Estado.

-Otorgar una compensación por el daño causado por la cotización menor de nuestros asociados, que destinaremos a mejorar el bienestar de activos y pasivos.

Financiamiento propuesto

-Destinar el porcentaje que estimen conveniente de los fondos depositados en el extranjero provenientes del mejor precio del cobre obtenido en los años anteriores y que están ganando significativos intereses.

-Establecer un porcentaje sobre las utilidades de las ventas del cobre y no sobre las ventas del cobre como sucede en el caso de las fuerzas armadas.

-Restablecer el impuesto patrimonial a las empresas en concordancia con sus niveles de utilidades anuales. Creemos posible que aquellas empresas que declaren mil o más de mil millones de pesos de utilidades anuales deberían ser gravadas con este impuesto.

-Establecer un impuesto específico al juego. Son demasiados los juegos de azar legalizados en Chile y a ello se suma la apertura de muchos casinos a lo largo y ancho de nuestra patria.

-Establecer un impuesto específico al consumo de alcohol y tabaco.

7.- Ley de Presupuestos de 2009

El Ejecutivo , en noviembre de 2008, con el propósito de lograr la aprobación de la partida presupuestaria 2009 de Educación, y otras, -frente a la negativa de un grupo de parlamentarios que condicionaron su aprobación a la búsqueda de una solución para los profesores en conflicto-, se allanó al tema, y, mediante protocolo concordó la formación de una comisión especial que, entre otras materias, estudie y le proponga una solución antes del 30 de mayo de 2009, cuyos términos se reproducen, en lo que corresponde, a continuación:

"PROTOCOLO DE ACUERDO GOBIERNO Y BANCADA PRI-INDEPENDIENTES"

Se respalda en la Ley de Presupuestos las partidas de Educación, Vivienda y del sistema de supervisión de transporte e inversiones del Ministerio de Transporte, con los siguientes compromisos:

1.- Una Comisión especial de la Cámara, con la participación del Colegio de Profesores y otros sectores involucrados entregará en Mayo del 2009 un informe con proposiciones para abordar el conjunto de las “deudas históricas”, que el Gobierno responderá en 60 días. A dicha Comisión, el Ejecutivo entregará información pertinente. La misma podrá recomendar soluciones a otras deudas sociales pendientes.

Firman: la diputada señora Alejandra Sepúlveda , y los diputados señores Eduardo Díaz , Álvaro Escobar , Jaime Mulet , Carlos Olivares y Esteban Valenzuela ; y los ministros señores Andrés Velasco y Antonio Viera Gallo.”.

8.- Formación de Comisión Especial

El 25 de noviembre de 2008, la Cámara de Diputados acuerda la creación de una Comisión Especial denominada Deudas Históricas.

Establecido el origen de la “deuda histórica con el Magisterio” y su evolución en el tiempo conforme a la actitud de los distintos actores involucrados, la Comisión centró su estudio en esclarecer el número de profesores traspasados del sistema de administración central de la educación a la administración municipal, y el monto total de la deuda, análisis que se efectuó de modo inicial a partir de los datos del Ministerio de Educación, y, a continuación, a partir de la información proporcionada por las municipalidades.

ESTIMACIÓN INICIAL A PARTIR DE DATOS MINEDUC[55].

1.- NÚMERO DE PROFESORES AFECTADOS[56]

Este cálculo parte de la gran hipótesis que no se habría pagado nada de la asignación en cuestión, elemento que constituye justamente uno de los factores de ajuste que luego se estiman.

En una primera aproximación, se debe considerar el número de profesores traspasados, una vez que la asignación establecida en el artículo 40, decreto ley N° 3551, 1981, entró en vigencia.

La siguiente tabla proveniente del Mineduc da cuenta de la bitácora por año y mes de los traspasos:

2.- MONTO TOTAL DE LA DEUDA

Para cuantificar la deuda se deben considerar los elementos que la configuran: el tiempo transcurrido entre el traspaso y el momento actual (lapso durante el cual, se asume como impaga la asignación decreto ley N° 3551 ya referida), y el valor de la asignación señalada. Para tal efecto se señalan a continuación tanto la información requerida como la disponible en el momento inicial de esta investigación.

-Información básica requerida

1.- Profesores afectados. Requiere contar con los decretos y convenios de traspaso de cada establecimiento educacional a la correspondiente administración municipal. De acuerdo con la legislación, los convenios debían especificar la nómina y RUT de los profesores. Esta información debiera proveerla el Ministerio de Educación o, en su defecto, las municipalidades.

2.- Número de meses. En primer término, se debe establecer el mes de entrada a la administración municipal (coincidente con el momento del traspaso) y el mes de salida de la misma de cada profesor. Asimismo resulta necesario conocer toda la casuística de trayectorias de lo docentes dentro del sistema municipal (traspasos, cambios de jornada, etc.)

3.- Valor actual en pesos de la asignación art. 40º, decreto ley N° 3.551. El valor actual en pesos requiere de proyección del valor de la asignación del artículo 40º, decreto ley Nº 3.551, de enero de 1981 - para los diferentes escalafones docentes y jornadas horarias - al valor actual en pesos al mes de septiembre de 2008. En esta primera estimación se calculó con un solo valor de la asignación; en la segunda, en cambio, se considera la variabilidad según jornada y condición de titulación (establecida en el decreto ley N° 3551 para la asignación en cuestión).

-Información básica disponible

1.- Profesores afectados.

Considerando que los afectados constituirían un subconjunto de los traspasados, como cota máxima se adoptó la cifra estimada que se infiere de la base de datos del Ministerio de Educación: 84.548[57] afectados.-

2.- Número de meses.

Se dispone sólo de los meses de entrada a la administración municipal de los grupos de profesores (o sea, el mes en que se concretó el traspaso, que podríamos identificar como línea de base). A partir del cuadro 1 (anterior) puede inferirse que si se considera como cota máxima de permanencia en el sistema municipal hasta mayo de 2009, el número de meses varía significativamente entre 338 (desde marzo 1981) a 268 (desde enero 1987).

3.- Valor actual en pesos de la asignación art. 40º, decreto ley N° 3.551.

Se dispone de dos liquidaciones de sueldo[58] proporcionadas por el Colegio de Profesores, que sirven de referencia del valor en pesos ($) promedio de la asignación artículo 40, decreto ley N° 3.551 del profesor, reajustado a la fecha. Como puede apreciarse en el cuadro 2, el valor promedio se ha actualizado a septiembre de 2008.

La Comisión consideró que, dados los límites de este análisis, resultaba evidente que se estaba lejos de alcanzar el nivel de la información básica requerida.

En consecuencia, con los datos disponibles, los profesionales consultores de la Biblioteca del Congreso Nacional, efectuaron un cálculo primario de la deuda histórica. Como se muestra (cuadro 2), en cada fila, se multiplica el valor estimado asignación decreto ley N° 3551; ($ 248.948) por Nº de meses transcurridos desde el traspaso hasta octubre 2008 (cota máxima): el resultado permite apreciar el monto individual de la deuda, para aquellos profesores que permanecen en el sistema municipal. Este resultado se multiplica por Nº de profesores traspasados y obtenemos el monto de la deuda por subconjunto, lo que permite estimar el monto global de la deuda.

Como ya se indicó, se mantiene en el cálculo cuyo resultado se recoge en el cuadro 3, la hipótesis de la asignación decreto ley N° 3551 impaga durante la totalidad del lapso transcurrido.

Este monto, $ 6.574.767.465.392, equivale al 10,42% del PIB del año 2007[59]y a 1,8 veces el presupuesto del Ministerio de Educación para el año 2008[60].

En resumen, los resultados de esta estimación inicial son:

-Número de Afectados: 84.548

-Monto de la deuda: $ 6,6 billones (US$ 11.637 millones)

3.- FACTORES DE AJUSTE DEL ANÁLISIS DE LA ESTIMACIÓN INICIAL DE LA DEUDA.

La Comisión concordó, a continuación, que el último elemento necesario para el cálculo, debía ser el cruzar las cifras estimadas como suma total, -aportadas por el Ministerio de Educación y el Colegio de Profesores,- con la intervención de otras variables no consideradas en el primer cálculo primario, las que fueron denominadas factores de ajuste.

En consecuencia, luego de recibir y analizar los elementos entregados, la Comisión advirtió, como se ha venido señalando, que en el transcurso de los 28 años de administración municipal de la educación, el comportamiento de los 84.548 profesores traspasados, obviamente, ha estado influido por algunas variables significativas.

Los factores básicos de corrección estimados son los siguientes:

-Distintos tipos de contratos, simultáneos en diversas municipalidades.

-Fallecimiento: afecta en el cálculo no porque se extinga la deuda, sino porque dicho evento “detiene” la contabilidad del número de meses que constituye uno de los factores de cálculo.

-Jubilación: en términos similares a lo anterior, en cuanto al número de meses.

-Fallos judiciales: existen fallos judiciales conforme a los cuales algunos municipios han pagado la deuda histórica a nivel individual (dichos montos se desconocen).

La Comisión, asimismo, tuvo en vista los siguientes aspectos:

-Tuvo presente que la asignación del decreto ley N° 3.551, desde su origen, no fue imponible, entonces, un número importante de profesores del sector municipal dejó de tener derecho a percibirla desde el momento que se jubiló o retiró de la administración municipal.

-Concordó en que existen además otras variables, como fecha de retiro y de jubilación, cuyo conocimiento es necesario para mejorar la estimación.

-Coincidió en que un número elevado de profesores ha jubilado, hecho que ocurrió entre el 2 de septiembre de 1995 y 31 de diciembre de 2005, fecha en que se sometieron a un programa de jubilaciones docentes 13.830 profesores de educación municipal.[61] También con el hecho de que un número importante de docentes se ha retirado del sistema de administración municipal de educación, ya sea porque se cambió de dependencia o porque ha abandonado la actividad docente.

-Precisó, que considerando las distintas cifras entregadas respecto del monto total de la deuda y del número de profesores afectados, y los necesarios factores de ajuste que se deben aplicar, como asimismo, que en la medida que se identifiquen y apliquen estas variaciones, los montos de deudas individuales y colectivas podrían reducirse sustancialmente.

Información requerida.

Por lo anterior, y con el objeto de disponer de los antecedentes que permitan estimar más ajustadamente el número de profesores que resultaron menoscabados con el traspaso de la administración de la educación, la Comisión centró su tarea en la búsqueda de los siguientes requerimientos de información, respecto de las personas que se señalan:

ESTIMACIÓN A PARTIR DE INFORMACIÓN DE MUNICIPALIDADES

Se analizó la información proporcionada por las municipalidades, que fue requerida mediante dos oficios de la Secretaría de la Comisión Especial. Estas respuestas fueron ingresadas a una base de datos diseñada ad hoc para estos efectos.

La información contiene 16.274 profesores de 84 comunas[62] (19,2% de los 84.548 profesores traspasados; 24% de las 345 comunas existentes en Chile hoy). Se consideró dicha información como una muestra representativa de la población de profesores traspasados. De este modo las tendencias porcentuales para los distintos factores de ajuste -que a continuación se señalan- fueron calculadas en la muestra y luego extrapoladas a la población (84.548 profesores traspasados según datos Mineduc ).

Además de la representatividad de la muestra respecto del conjunto de municipalidades y profesores traspasados, las 84 comunas presentarían una significativa participación en la cobertura escolar municipal.

Esta segunda estimación, que incorpora la información proveniente de las municipalidades, permite precisar las magnitudes de la deuda histórica, confirmando la cota máxima planteada anteriormente.

1.- FACTORES DE AJUSTE.

Como se planteó desde el inicio de la investigación, se visualizan factores de ajuste que disminuyen la cota máxima calculada (84.548 profesores afectados). Estos dirían relación con fallecimientos, jubilaciones, retiros y pagos de la asignación establecida en el decreto ley N° 3551.

A partir de los datos de la muestra se establecen las siguientes tasas porcentuales para los factores correspondientes.

-Fallecidos: 431(2.6% de la muestra).

-Jubilados: 1.104 (6.7% de la muestra).

-Retirados: 1.214 (8.1% de la muestra).

-Pago producto de sentencia judicial: 105 reciben pago de la asignación decreto ley N° 3551 por sentencia favorable[63] (0.65% de la muestra).

Con estos cuatro factores se descontó de la cifra original de traspasados, desagregado mensualmente, una cantidad constante (se supone distribución uniforme de ocurrencia de estos factores a lo largo de los meses[64]).

-Especificaciones de título profesional, jornada docente y monto asignación del decreto ley N° 3551.

Conforme a lo estipulado en el decreto ley N° 3.551, el monto del pago de la asignación correspondiente varía según posesión o no de título profesional (docente, no se consideran otros profesionales) y según sea la jornada docente de trabajo (30 ó 44 horas). El titulado debía recibir el 90% del sueldo base del grado, la asignación docente y las asignaciones del decreto ley N° 2.411 (1978) y el no titulado un 50% de los mismos ítems.

La asignación del decreto ley N° 3.551 se aplicaría en los primeros cuatro años (1981-1984) de modo incremental conforme a la siguiente progresión:

A los profesores traspasados con posterioridad al año 1984 se les aplicaría el reajuste de 100% sin el escalonamiento señalado.

-Título profesional.

Según la muestra, el 56.5% no es titulado (docente no titulado, aun cuando pueda poseer otro título profesional). El restante 43.5% corresponde a docentes titulados.

-Jornada docente.

A partir de los datos recibidos, se puede establecer que en la muestra el 80% de los profesores se desempeñaba en jornada de 30 horas y un 20% en jornada de 44 horas.

Las cuatro combinaciones de titulación (Titulado, No Titulado) y jornada (30 hrs., 44 hrs.) configuran el siguiente cuadro de frecuencias para aplicar a la población:

-Monto de asignación del decreto ley N° 3.551.

No fue posible obtener más referencias respecto de los montos de la asignación 3551 que se paga en la actualidad. Sin embargo se actualizó dicho valor -a partir de los mismos antecedentes-, a mayo de 2009 (se trata de dos docentes titulados, con jornadas de 30 horas).

A partir de estos datos y lo establecido en el decreto ley N° 3.551 para la referida asignación, se puede establecer los montos actualizados de la misma, para las cuatro combinaciones de titulación y jornada:

2.- Estimación de la deuda: afectados y monto

Del análisis de la información entregada por las municipalidades, y el cruce con hasta ahora de las no incorporadas, para efectos de este cálculo, se establece lo siguiente:

1.- Se restó del conjunto de traspasados sólo aquéllos que habrían recibido pago hasta hoy (según la muestra y la correspondiente extrapolación ya presentada se trataría de 550 docentes).

2.- Entre el 2 de septiembre de 1995 y 31 de diciembre de 2005, se sometieron a un programa de jubilaciones 13.830 docentes de educación municipal. De estos docentes, según nuestra estimación un 90% provenía del proceso de traspaso a las municipalidades. Esto sumaría al número de jubilados, 12.447 docentes.

3.- Por efecto del Plan de Retiro Voluntario, previsto en la ley N° 20.158, el Ministerio de Educación (División de Planificación y Presupuesto), al 20 de marzo de 2009, ha informado que se han procesado un total de 11.641 bonificaciones de retiro. Según la estimación de este análisis, un 70% de éstos provendrían del referido proceso de municipalización. Así, se sumarían 8.149 docentes.

4.- De este modo el número de jubilados aumentaría a 26.345 y el de afectados aún activos en el sistema municipal bajaría a 49.028.

Total afectados: 84.002 (incluye jubilados, retirados y fallecidos).

Conforme a los factores de ajuste aplicados a la población, al cronograma de los traspasos, a los montos referidos de la asignación del decreto ley N° 3.551, y habida cuenta del número de meses en que dicha asignación se mantiene impaga hasta el presente, la estimación ajustada avanza las siguientes cifras[66]:

Número afectados: 84.002

Monto deuda: $ 5,2 billones (US$ 9.133 millones)

(Tasa de cambio dólar: $ 565)

Cabe señalar que, además de considerar como cifra de afectados a 84.002 docentes traspasados (quienes no habrían recibido ningún pago de la asignación del decreto ley N° 3.551), la estimación incorpora: el escalonamiento del pago en los años 1981-1984, la actualización del monto de la asignación del decreto ley N° 3.551 al mes de mayo de 2009 y el valor de las misma para las cuatro combinaciones de jornada y titulación.

A 5.- CONSIDERACIONES DE MÉRITO

1.- SOBRE LA CONDICIÓN DE DEUDA HISTÓRICA

Los integrantes de esta Comisión Especial, sin embargo, más allá de las sólidas consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, estimaron, por unanimidad, que si bien la deuda propiamente tal con el magisterio, nacida de un título obligatorio que le dio sustento, como fue el artículo 40 del decreto ley 3.551, de 1981, podría estar pendiente sólo respecto de los profesores traspasados hasta el 29 de diciembre de 1982, no es menos cierto que la llamada deuda histórica con el magisterio debiera tener un reconocimiento moral por cuanto, en su esencia, y dado los especiales acontecimientos del contexto en que se generó, ha permanecido en la memoria de los profesores del país, en la seguridad de que sus derechos patrimoniales se vieron conculcados al ser traspasados a una situación jurídica laboral que no buscaron y que prácticamente era poco probable de evitar.

2.- Confirma lo anterior, el reconocimiento tácito o explícito que de la deuda moral han hecho tanto los distintos poderes del Estado como las propias municipalidades; así, el Senado y la Cámara de Diputados han aprobado por la unanimidad de sus integrantes múltiples proyectos de acuerdo solicitándole al Presidente de la República del momento, adoptar las medidas que sean del caso para dar respuesta al sentir de los profesores; por su parte, los Tribunales de Justicia, respecto de las demandas incoadas, no han tenido, en primera instancia una sola posición, en particular, respecto de lo que dice relación con la garantía constitucional sobre el derecho de propiedad del estipendio incorporado a las remuneraciones en que se fundan las sentencias que han dado lugar a las demanda de los profesores.

Por otra parte, no pocas de las municipalidades, -sostenedores de la educación y empleadores desde el momento del traspaso-, efectuaron convenios con sus profesores incorporando la asignación especial a las remuneraciones, y, en consecuencia, reconociendo explícitamente que formaban parte de su haber, de manera que es posible señalar que, en la práctica, si bien es cierto que se habría producido un cambio en la naturaleza jurídica desde una asignación de carácter legal a una de carácter contractual, igualmente es posible sostener que la naturaleza de la función ejercida no se vio modificada, esto es, los profesores siguieron realizando las mismas funciones que hasta antes del traspaso y lo que ocurrió fue simplemente un cambio del ente administrativo encargado de la satisfacción de la necesidad pública educación y no de la naturaleza del vínculo entre los profesores y tal órgano.

Asimismo, significativa es también la posición del actual Ejecutivo , quién ha manifestado su disposición en la discusión de la Ley de Presupuestos 2009, al firmar un protocolo de acuerdo con representantes del Congreso Nacional en orden a abordar la llamada deuda histórica, y, que en definitiva, dio origen a la creación de esta Comisión Especial, cuyo principal objetivo es proponer soluciones posibles, a las que el Gobierno responderá en 60 días.

3.- Por otra parte, igualmente la Comisión tuvo presente la posición del Colegio de Profesores, cuyos representantes, por una parte, si bien han precisado que existe una obligación de orden moral que el Estado de Chile no puede desconocer por los antecedentes históricos fidedignos y las consecuencias económicas, previsionales y sociales que el traspaso de la administración de la educación produjo en el ejercicio de la profesión docente, -al margen de cualquier evaluación ideológica del sistema educativo que no es materia de este análisis-, por otra parte, han manifestado que la deuda se enmarca en un proceso paulatino de deterioro, que cobra dramáticas dimensiones al momento de jubilar, toda vez, que el traspaso de la educación trajo aparejado en muchos profesores el cambio al sistema de AFP, con lo cual, sus ingresos bajan en un tercio al momento de pensionarse.

4.- En este orden de cosas, la Comisión efectuó varios ejercicios numéricos, con el propósito de informar adecuada y lo más certeramente posible, -en la medida que lo permite la disponibilidad de antecedentes-, respecto del universo y monto que significaría un pago a los profesores, tanto los llamados propiamente históricos y que se señalan en el considerando N° 1 de estas conclusiones, como asimismo, respecto del total de los profesores, todo ello, en respuesta a lo que la sociedad entera ha reconocido como un menoscabo sistemático por largos años, con un énfasis en sus bajos sueldos que provocan desvalorización y desmotivación, elementos que sin duda no contribuyen a una buena imagen profesional compatible con la tarea y la responsabilidad de enseñar y formar a las generaciones de hoy y del mañana.

2.- SOLUCIÓN A PROPONER

Para efectos del cálculo del costo de una propuesta de reparación, en tanto se trataría de una medida que se aplique de modo indiferenciado para las distintas casuísticas, se considerará como número de afectados a los antes mencionados 84.002 profesores, cifra que resulta de restar, a partir de la cantidad primaria entregada por el Ministerio de Educación, esto es, 84.548, a aquéllos que habrían recibido pago de la asignación del decreto ley N° 3.551 hasta hoy.[67]

3.- ESTIMACIÓN DEL COSTO DE LA MEDIDA A PROPONER[68].

Como ejercicio final de estimación, la Comisión consideró el costo de la medida posible a proponer, compuesta por un bono de 1, 2, 5 ó 10 millones de pesos y el consiguiente beneficio poslaboral[69].

COSTO BONO

Considerando el número de profesores señalado se presenta el resultado de la estimación del costo de un bono inicial entregado a todos los afectados, con distintos montos considerados:

COSTO BENEFICIO POSLABORAL:

Considerando la cifra estimada para jubilados (26.345), la tasa de jubilación planteada (20%)[70] y los incrementos mensuales de las pensiones de los profesores jubilados ($ 50.000, $ 75.000, $ 100.000 y $ 120.000), se presenta el ejercicio de cálculo para los primeros diez años de la medida (cifras reajustables según IPC):

Ejemplo:

Costo del primer año para el incremento de $ 50.000 mensuales = 26.345 x $ 50.000 x 12 = $ 15.807.000.000 = US$ 27.976.991.

COSTO MEDIDA MIXTA

A partir de lo señalado se puede consolidar el costo de la medida mixta (bono más beneficio poslaboral) considerando el costo de los primeros diez años.

En las casillas del cuadro precedente se aprecian los costos de las distintas combinaciones de monto de bono y beneficio poslaboral, por ejemplo, el costo de un bono de 1 millón de pesos y un beneficio poslaboral de $ 50.000 (diez primeros años) asciende a US$ 740 millones.

B.- DEUDORES HABITACIONALES[71].

La Comisión acordó considerar en su propio mérito cada una de las denominadas en el mandato deudas históricas, por lo tanto, en ese marco, sus integrantes centraron su atención en la siguiente materia consignada en el mandato de la Sala: los deudores habitacionales.

B 1.- PROCEDIMIENTO

Primeramente, la Comisión recibió en audiencia a representantes de las distintas organizaciones nacionales de deudores habitacionales de las carteras tanto del Servicio de Vivienda y Urbanización, del Instituto de Normalización Previsional como de la banca privada, incluyendo a los del Banco Estado, como también, a personas de regiones que solicitaron ser escuchadas para exponer sus particulares situaciones[72].

Del mismo modo, la Comisión estudió los antecedentes aportados por el Gerente Corporativo de Riesgos del Banco Estado, señor Eduardo de las Heras Vial, y por el Gerente de Normalización de Créditos de la misma institución, señor Antonio Undurraga Olivos, y, por otra parte, las cifras y datos entregados por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, todo ellos, con el propósito de conocer, además del origen de las deudas habitaciones, el estado de avance y solución, en su caso, de las mismas[73].

Cabe hacer presente, que la Comisión quiso dejar establecido que en el análisis no se consideran las deudas y morosidades propias de la coyuntura y los efectos que causan las crisis económicas en el empleo, y, por ende, en la cesación de pago, entre otras obligaciones, de los créditos hipotecarios.

B 2.- ANTECEDENTES DE HECHO

Esta Secretaría hace presente que la Comisión creyó pertinente describir el origen del mecanismo que fundamenta el sistema de los subsidios habitacionales para abordar el análisis de la situación de los deudores habitacionales.

El subsidio a la demanda -base de los distintos programas actuales-, se fundamenta en la idea de proporcionar a diversos sectores de la población de bajos ingresos, y no sólo a los más pobres, acceso a vivienda, De esta manera, los sectores más vulnerables de la población, según la Ficha de Protección Social debieran recibirían viviendas sociales pagadas por el Estado en su totalidad, la llamada vivienda sin deuda, y los sectores que se encuentran sobre la situación de vulnerabilidad recibirían un subsidio del Estado para financiar en un porcentaje el costo de la vivienda optando a financiamiento bancario para pagar el resto de ésta.

Sin embargo, para entender la situación de conflicto actual, ha sido igualmente necesario hacer una relación de antecedentes respecto del funcionamiento del sistema habitacional desde sus primeros adquirientes de viviendas a través del ahorro en la ex Caja Nacional de Ahorro y Préstamos, ANAP.

El financiamiento habitacional en Chile hasta 1960 operaba con muchas dificultades, debido a falencias normativas basadas en la falta de distinciones en el destino y monto de los créditos y a la inexistencia de un sistema de reajustabilidad de los mismos, situación existente tanto en las instituciones financieras como en el Estado. Se constituía así, en un sistema que no estimulaba la provisión de financiamiento adecuado para la adquisición de vivienda.

Por otra parte, el déficit habitacional y la necesidad de medidas que promovieran y facilitaran el acceso a ella, constituyó una preocupación constante. Por este motivo varios países latinoamericanos, entre los que se encontraba Chile, suscribieron el acuerdo de impulsar medidas que facilitaran el acceso a la vivienda en la región.

CONCEPTO DE DEUDORES HABITACIONALES

Es importante señalar que se ha denominado de esta manera a las personas cuyo financiamiento para la obtención de su vivienda ha sido proporcionado en parte por el Estado. Se excluyen de esta definición a las personas cuyo financiamiento fue obtenido de manera total e independiente en el sistema financiero privado.

Por otra parte, en el universo de los deudores habitacionales existen dos situaciones diferentes en sus condiciones y tratamientos: los que adquirieron sus viviendas a través de las cajas de ahorros o instituciones previsionales básicamente con su ahorro previo más un préstamo del Estado, y los que lo hicieron a través del sistema denominado subsidio a la demanda entregado por el Estado y complementado con la posibilidad de pago de cada adquiriente, basándose en la capacidad de endeudamiento en el sistema financiero.

TIPOS DE DEUDORES HABITACIONALES

1.- Los deudores habitacionales ex ANAP

Corresponden a quienes obtuvieron créditos del Estado a través de las Asociaciones de Ahorro y Préstamo o de instituciones previsionales.

La investigación efectuada por la Comisión de Vivienda y Desarrollo Urbano sobre la gestión de la ex ANAP, evacuó un Informe con fecha 6 de noviembre de 1991, en el cual se concluyó que los deudores hipotecarios que contrataron préstamos habitacionales con las ex Asociaciones de Ahorro y Préstamo y con las ex Cajas de Previsión sufrieron un daño material y moral, como consecuencia de actos de la autoridad política que alteraron las normas contractuales correspondientes, poniendo término al tratamiento especial que los regía y que hacía posible el desarrollo del Sistema Nacional de Ahorros y Préstamos (Sinap). Asimismo, se dejó constancia de que el daño sufrido por los deudores cuyos créditos hipotecarios fueron traspasados a la ex ANAP no ha sido reparado, a pesar de la repactación autorizada por el decreto ley N° 3.480, de 1980, y los posteriores beneficios otorgados mediante la ley N° 18.402, que tuvo por finalidad rebajar transitoriamente los dividendos por medio de una bonificación para el pago mensual oportuno.[74]

El Sistema Nacional de Ahorro y Préstamos, Sinap

1960: El Presidente Jorge Alessandri , dentro del Plan de Estabilización Financiera, dictó el decreto con fuerza de ley Nº 205[75] que autorizó la creación de un Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo (Sinap), cuyo objetivo era recibir depósitos de ahorro de los aspirantes a una vivienda y ofrecerles préstamos para su adquisición. Se esperaba que esta medida contribuyera a mejorar las condiciones económicas del país promoviendo la construcción y mejorando las condiciones crediticias para el acceso a la vivienda.

1960: Posteriormente, mediante la ley Nº 15.163 de fecha 18 de julio de 1960, se facultó a las Asociaciones para ampliar la cobertura de los créditos hacia la adquisición de viviendas usadas que no estuvieran acogidas a decreto con fuerza de ley Nº 2 de 1959[76].

Los requisitos para optar a estos beneficios eran:

-Tener abierta una cuenta de ahorro en alguna Asociación con al menos un año de antigüedad, con un mínimo de 20 escudos.

-Tener un saldo efectivo en ella no inferior al 3% del valor del préstamo con un mínimo de 30 escudos.

-Tener una renta familiar cuyo 25% les permitiera pagar el crédito en cuotas mensuales en un plazo no superior a 30 años.

-No tener otro préstamo habitacional, aprobado o vigente, en alguna asociación, en la Corporación de la Vivienda (Corvi) o en alguna institución de previsión, condición que debía ser acreditada mediante una declaración jurada del solicitante.

1968: Mediante la ley N° 16.807 se fijó el texto definitivo para la operación de este sistema.

Estas asociaciones fueron fiscalizadas por un organismo creado para este fin, denominado Caja Central de Ahorro y Préstamos. Su función fue servir de asegurador estatal de los depósitos de ahorro efectuados en las distintas asociaciones y de los préstamos otorgados por las mismas.

Según el artículo 42° de dicho cuerpo legal, el objetivo de estas instituciones se definió como:

“Las Asociaciones invertirán sus capitales, provenientes de los depósitos en cuentas de ahorro, solamente en créditos hipotecarios para la adquisición, construcción, terminación o ampliación de viviendas económicas”.

Dentro de las facultades que poseían las asociaciones, existía la de licitar parte de sus activos y pasivos, necesarios para un adecuado funcionamiento.

1970: La actividad crediticia de estas asociaciones se mantuvo en alza constante hasta el año 1970. Hasta ese momento las Asociaciones de Ahorro y Préstamos depositaban el ahorro previo en Bonos Hipotecarios reajustables con los cuales financiaban los préstamos, pero comenzó a producirse un desbalance entre los BHR de corto plazo y los préstamos a 30 años.

1973: Una parte de los recursos del sistema, producto de la paralización de la actividad inmobiliaria y de la crisis existente en el país, fueron traspasados al Banco Central. Posteriormente, esta institución indicó el retiro de todos los depósitos, quedando en su poder el resto de los activos.

1974: El 22 de enero de 1974, la Caja Central de Ahorro Préstamo, emitió la Circular Nº 676, que modificó la forma de pago del dividendo mensual. Los dividendos aumentarían según el IPC[77] y se haría una rebaja porcentual de los dividendos mensuales en un lapso de cinco años, con la finalidad de superar la distorsión entre el incremento de las rentas de los deudores y el aumento de los montos de los dividendos de los créditos hipotecarios.

Esta situación provocó que cada crédito diera origen a préstamos adicionales, en las mismas condiciones del primer crédito, para cubrir las diferencias producidas entre los dividendos pactados y los realmente cancelados. Al término de cada ejercicio anual el préstamo original más los préstamos adicionales se consolidaban en un solo total.

Debido a la apertura del Mercado de Capitales, los inversionistas ahora tenían la oportunidad de colocar sus ahorros en distintos instrumentos de inversión.

Esto provocó que muchos ahorrantes retiraran sus recursos de las Asociaciones para transferirlos a instrumentos ofrecidos por otras instituciones financieras, hecho que afectó la liquidez de éstas, lo que a su vez produjo una crisis sobre la cual el Banco Central, como órgano operativo de las Garantías Estatales de los depósitos, debió responder, a raíz de lo cual se dispuso que el financiamiento hipotecario radicara, desde ese momento, exclusivamente en las instituciones financieras.

1979: Esto obligó a las Asociaciones a desarrollar un proceso de licitación de paquetes de sus activos y pasivos, además de su propio patrimonio. lo que significó el traspaso de las deudas a la banca privada, convirtiéndose ésta en la acreedora de dichas personas.[78]

1980: Junto a la modificación de las condiciones de las deudas, se estableció, mediante el decreto Nº 3.532 de 1980, publicado el 5 de diciembre de 1980, nuevas normas que modificaron los procedimientos para el cobro de éstas. Asimismo se modificó, nuevamente el decreto ley Nº 3.480, estableciéndose un procedimiento para el recalculo de la deuda en los casos de préstamos de construcción, ampliación o reparación de viviendas.

Nace la ANAP

Como consecuencia de lo anterior, se produce la fusión de alrededor de 24 asociaciones de ahorro y préstamos en la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo, ANAP, a través del decreto ley Nº 3.580 Artículo 7º del 17 de septiembre de 1980 que sería la continuadora legal de todas las asociaciones constituidas a partir del decreto ley Nº 205 de 1960.

La ANAP fue concebida como una entidad cuyo objetivo fundamental era administrar el proceso de liquidación de los activos y colocaciones de las Asociaciones de Ahorro y Préstamo. Las decisiones asumidas a ese nivel se realizaron sin la participación de los depositantes, ni de los directorios de las asociaciones.

Si se quisiera visualizar el origen de la llamada deuda histórica de los actuales deudores llamados ex ANAP se encontraría en este momento.

Primero la nueva ANAP desarrolló un proceso de convencimiento para atraer a los ahorrantes de las asociaciones, ofreciéndoles la repactación de sus deudas a cambio de la conversión de éstas a UF, con el costo de un interés anual de 8%. A cambio de eso les rebajaba la deuda en un porcentaje, lo que fue avalado por el Banco Central.

Esta oferta fue particularmente atractiva para aquellos deudores que estaban en mora y la gran mayoría aceptó, lo que fue ratificado por el decreto ley Nº 3.480 del 17 de septiembre de 1980[79].

En ese momento en el país, había una situación de aumento creciente de la oferta crediticia y un auge económico que dio gran optimismo a los deudores. Sin embargo, la situación rápidamente comienza a cambiar dado el inicio de la crisis de 1982.

1982: Las deudas aumentan exponencialmente, tanto por el alza de la UF[80], como de la situación de los créditos y, paralelamente, se pierden las ventajas del sistema anterior.

Los deudores en mora son notificados por la Banca bajo amenaza de remate, que deben cambiar sus créditos a 30 años por deudas de corto plazo.[81]

1987: Con fecha 3 de enero de 1987, se publica la ley Nº 18.591, sobre Normas Complementarias de Administración Financiera, de Incidencia Presupuestaria y de Personal, que en sus artículos 43, 44 y 45 modifica el sistema de reajuste de las deudas hipotecarias y de los dividendos, al modificar el decreto 205, de 1960 en los aspectos relativos a los reajustes y cobranza del crédito. De esta manera, quienes no habían adherido al decreto ley Nº 3.980, debieron asumir condiciones similares respecto del tratamiento de sus deudas.

1990: La ley Nº 18.900, de 16 de enero de 1990, puso término a la existencia legal de la ex ANAP, cuya cartera hipotecaria estaba conformada por 225.000 deudores aproximadamente.

De esta forma, estos deudores pasan a llamarse deudores ex ANAP.

Lo que perdieron los deudores ex ANAP

En el Sinap, los créditos para el financiamiento de la vivienda no superaban el 90% del valor de tasación que hacía la Caja Central de Ahorro y éstos no podían sobrepasar los 10.000 escudos por cada unidad de vivienda.

La reajustabilidad de los depósitos y préstamos se hacía mediante el índice Sinap que contemplaba las variaciones experimentadas por el índice de precios y salarios y por el índice de precios al consumidor.

El sistema otorgaba a quien se encontraba en situación de mora, distintas alternativas para poder solucionar su situación, permitiendo además la permanencia en la vivienda durante este proceso.

Estas condiciones fueron modificadas mediante el decreto ley Nº 162 de diciembre de 1973[82], que dispuso que las deudas hipotecarias debían reajustarse en el porcentaje equivalente a la variación del Índice de Precios al Consumidor.

El cálculo del dividendo se hacía en cada ejercicio anual reajustando el saldo de capital al 1° de enero precedente y las amortizaciones realizadas por los deudores con el Índice Sinap. Se realizaba la rebaja y el nuevo saldo constituía la base para el nuevo ejercicio anual.

Comprobándose que estos deudores se habían visto afectados por condiciones ajenas a sus propias decisiones se analiza su situación y se comienza a examinar formas de mitigación.

Deudores ex ANAP no traspasados a la banca privada[83]

La cartera de ANAP no estaba conformada sólo por los deudores provenientes del Sinap. También existían deudores de las ex Cajas de Previsión Social que se agrupaban en el Instituto de Normalización Previsional, INP.

En 1987, mediante la ley 18.591[84], se autorizó al Director de Instituto de Normalización Provisional , para vender, en uno o más actos, las carteras de las distintas cajas de previsión[85], con todos sus derechos y obligaciones.[86]

Por otra parte, la ANAP no logró traspasar a todos sus deudores a la Banca Privada. Hubo alrededor de 35.000 deudores/operaciones que no lograron licitarse, los que por ley fueron traspasados al Ministerio de Bienes Nacionales[87]. De ellos, 3.581 fueron traspasados al Banco Estado y 31.419 no pudieron ser enajenados o liquidados porque: 3.500 tenían créditos con saldos vigentes y 28.919 debían liquidar la deuda, alzar las hipotecas y otorgar las correspondientes escrituras[88].

Actualmente, la cartera hipotecaria del Ministerio de Bienes Nacionales está conformada por 900 deudores con saldos vigentes.

Compensaciones a los deudores ex ANAP bancarizados

Entre 1983 y 1987 se concretaron una serie de acuerdos entre el Banco Central y la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamos, cuyo objetivo fundamental era paliar el efecto de las alzas en los créditos hipotecarios.

De 1985 a 2007, se ha tratado de compensar a estos deudores con seis leyes cuyo objetivo fue otorgar rebajas en los montos de las deudas como se puede graficar en el cuadro siguiente.

SITUACIÓN NO RESUELTA

Pese al ámbito que abarcó la ley N° 19.402, como se indica en el cuadro precedente, la situación de los deudores ex ANAP no se resolvió, cuestión que fue recogida por el Gobierno en el año 2006 al enviar al Congreso Nacional un proyecto de ley que fue aprobado ampliamente y el 17 de febrero de 2007 se promulga la ley N° 20.165, que facultó al Presidente de la República para que en el plazo de un año estableciera los decretos con fuerza de ley necesarios para permitir la renegociación, reprogramación o condonación parcial de los créditos hipotecarios o saldos relacionados con créditos otorgados por el INP, créditos hipotecarios administrados por el Ministerio de Bienes Nacionales y a los deudores a los que se refiere la ley N° 19.199[89].

De manera especial, en el caso de los créditos otorgados por el INP y el Ministerio de Bienes Nacionales, se estableció una subvención base que asociara el diferencial entre la tasa de interés vigente en sus créditos y la tasa interna de retorno medio para letras hipotecarias, publicado diariamente por la Bolsa de Santiago.

Estableció la condonación total para aquellos deudores calificados como indigentes, con sus pagos al día y que sólo adeudaran los mencionados saldos de créditos para la vivienda.

-Dada la complejidad de la aplicación de las normas, el Ejecutivo dicta el decreto con fuerza de ley Nº 39 y el 14 de abril de 2008 se publicó en el Diario Oficial. La circular de instrucción se dictó recién en noviembre de 2008.

Los beneficios ofrecidos en esa norma se mantuvieron para su impetración hasta el 14 de abril de 2009, siempre que los deudores estuviesen al día en sus deudas y éstos consistieron en lo siguiente:

-Se condona la deuda total a los deudores que tengan menos de 1.035 puntos en la Ficha de Protección Social, que sean enfermos catastróficos , tengan más de 60 años o que tengan una deuda menor a 15 UF.

-Se les ofrece una condonación parcial a los deudores en las siguientes situaciones y montos:

50% de bonificación a los deudores traspasados a la Banca en 81, 82 y 83.

30% de bonificación a los deudores traspasados a la Banca entre 83 y 87.

15% de bonificación a los deudores traspasados a la Banca en 1988.

Número de deudores ex ANAP

A la fecha de aplicarse el decreto ley Nº 39, a diciembre 2008, los deudores ex ANAP eran 4.947 y se distribuían entre los bancos acreedores de la siguiente manera: del Desarrollo (51,5% de los deudores), Estado (29,87%), Banefe Santander (26,62%) y BBVA (3,27% de la deuda), como se puede observar en el siguiente cuadro:

Los 1.777 deudores en mora no tenían derecho a este decreto, por lo tanto, sólo 3.170 deudores podían impetrar el beneficio.[90]

SITUACIÓN ACTUAL[91]

Considerando la complejidad de los beneficios ofrecidos a los deudores ex ANAP a través del decreto con fuerza de ley Nº 39, los ministerios de Bienes Nacionales y de Hacienda crearon una Oficina de Atención a los mismos.

La Oficina debía elaborar un Estudio Socioeconómico de su situación de vulnerabilidad, con el propósito de constituir una guía analítica para ambos ministerios. Al mismo tiempo, su función consistía en orientar a los deudores que impetraran los beneficios otorgados en la ley N° 20.165 y en el decreto con fuerza de ley N° 39 analizando caso a caso para el beneficio de condonación o de condonación parcial y servir como intermediarios frente a los bancos respectivos. La Oficina debía cumplir estas funciones entre el 1º de diciembre de 2008 y el 30 de junio de 2009. Existiría un grupo relativamente importante que no logró impetrar sus derechos, porque al parecer la situación de vulnerabilidad de los deudores ex ANAP es más grave que la de los deudores del Serviu, debido a su edad y malas jubilaciones, especialmente, porque las repactaciones agrupaban al final de sus compromisos las alzas de tasas de interés (las mochilas), es decir, están debiendo los mayores dividendos hacia el término de la deuda; ninguna de las medidas adoptadas logró revertir los aumentos de la deuda producidos como consecuencia de la circular Nº 676, como asimismo, la aplicación de esta normativa fue lenta y tanto el Compin como la Ficha de Protección Social no habrían funcionado bien.

Los remates están suspendidos hasta el 21 de agosto, lo que sólo pospone el problema, puesto que los deudores que no hayan recibido las últimas rebajas o condonaciones inevitablemente deberán pagar.

La Comisión Especial de Deudas Históricas no se pronunciará sobre la situación de estos deudores tanto por haber un proceso en desarrollo como porque desconoce el número de deudores ex ANAP aún afectados por no haber sido favorecidos por el decreto con fuerza de ley N° 39. La Oficina de Atención a los Deudores recién ha terminado su misión y ha entregado su informe final a sus mandantes, los Ministerios de hacienda y Bienes Nacionales. Asimismo, los mandantes serán los encargados de decidir las formas en que culminará esta situación de morosidad o no cumplimiento de las deudas pendientes.

2.- Los Deudores de Subsidios Habitacionales

Corresponden a familias que obtuvieron su vivienda a través de distintos tipos de subsidios, un ahorro previo y un crédito. Primero, con un crédito estatal otorgado por el Serviu, posteriormente por la Banca Privada con aval estatal. La deuda debía servirse a través del pago de dividendos mensuales.

ORIGEN DEL SISTEMA “SUBSIDIO A LA DEMANDA”

A partir del año 1978, el Ministro de Vivienda y Urbanismo[92] de la época reformula la política habitacional, en su Plan Trienal de Vivienda, que considera los siguientes objetivos:

-Concentrar mayores recursos gubernamentales a la satisfacción de las necesidades de los sectores más pobres.

-Liberalizar el mercado de suelo urbano.

-Otorgar de los subsidios destinados sólo a la adquisición de viviendas nuevas.

-Incorporar al sector privado a la construcción de viviendas sociales, lo que aumentaría la oferta de éstas.

-Posibilitar el acceso a crédito del sistema financiero a segmentos de la población, que de otra manera no eran identificados como “sujetos seguros” para el otorgamiento de los mismos.

Esta nueva política se ha considerado un gran acierto, dado que permitió ofrecer distinto tipo de viviendas a los distintos estratos económicos de los sectores de menores ingresos e incorporar al sector privado a la construcción de viviendas sociales. Así, se implementó una nueva forma de subsidio, denominado “subsidio a la demanda” que promovía el acceso a la vivienda mediante un financiamiento conformado por: el ahorro previo de cada postulante, un subsidio del Estado y el financiamiento privado según su propia capacidad de acceder al sistema financiero.

En 1999, deja de operar el programa de Vivienda Progresiva, en modalidad Serviu pero se mantiene en su modalidad privada.

En 2001, entra en vigencia el programa piloto del Fondo Solidario de Vivienda, cuya población objetivo son los dos primeros quintiles de ingreso, sin capacidad de endeudamiento y el Serviu abandona su función crediticia.

En 2002, se produce un aumento muy significativo en las cifras de entrega de subsidios, situación que en parte se explica por:

-Deja de operar el Programa Serviu de Vivienda Básica y se consolida la aplicación del Fondo Solidario de Vivienda.

-Se implementa la Nueva Política Habitacional que se traduce en un aumento muy significativo del número total de subsidios entregados, correcciones en su focalización, para llegar a los segmentos más pobres y eliminación de los créditos otorgados directamente por los Servicios de Vivienda y Urbanismo.

-Se entrega un paquete de fomento a la construcción, producto de la situación de crisis que afecta a la economía nacional.

Política estatal de incentivos al sector financiero

Para incentivar a la Banca en la política de bancarización, en 2001, el Estado hizo diversos convenios como la determinación de tasas de interés que mitigaban el riesgo.

También se definió un número de subsidios, tales como:

-Un “subsidio implícito”, que garantizaba la diferencia entre el valor de las letras emitidas para conseguir recursos en la comunidad para préstamos habitacionales[93] y el valor final de su transacción en el mercado[94].

-También un subsidio de remate, a través del cual, en el caso de no pago, el Serviu garantizaba hasta el pago de un 75% del saldo insoluto de la deuda. También hizo convenios con bancos por el 90% del saldo insoluto.

-En el año 2002, se crea el “subsidio de originación” que, consiste en que el Serviu le paga al Banco de 4 a 15 UF por cada préstamo dependiendo del precio de la vivienda, lo que, en el fondo, solventa los costos que se originan producto de una transacción inmobiliaria.

-También durante este ministerio cambia el subsidio de remate a un 100%.

A partir de la decisión estatal de suspender la entrega de créditos directos a través del Serviu, se traspasa la cartera hipotecaria de los deudores Serviu a la banca privada mediante la venta de cartera hipotecaria a través de la licitación de paquetes, como ocurrió en el caso de los deudores ANAP.

Esta situación permite distinguir tres escenarios en que se encuentran los deudores actualmente.

a) DEUDORES SERVIU

Corresponden a las personas que recibieron créditos estatales y cuyas deudas no fueron transferidas a la banca privada.

Se trata de las familias que compraron su vivienda al Serviu, a través de ahorro, subsidio habitacional (hasta el 75% del valor de la vivienda) y un crédito hipotecario otorgado por el mismo Serviu.

Estos deudores, al año 2001, sumaban alrededor de 300.000 personas y al 30 de abril de 2005, llegaban a 262.755.

Compensaciones a estos deudores

Durante los años 2005 y 2006, a través de los decretos supremos números 96 y 127, estos deudores recibieron una compensación fija de UF12 para compensar el alza en la tasa de interés y otros beneficios de acuerdo a su situación de pobreza.

Debían reunir algunas de las siguientes condiciones para optar a beneficios:

-Encontrarse en situación de pobreza extrema o indigencia para lograr su vivienda saneada.

-Estar sobre la línea de la pobreza para obtener beneficios diferenciados, que dependían de su condición socioeconómica y conducta de pago.

-Ser adultos mayores pobres para acceder definitivamente a su vivienda previo pago de 1 o 2 UF. Los adultos mayores no pobres obtenían menos beneficios a medida que su deuda disminuía.

El decreto supremo Nº 96 de f9 de junio de 2005 también disponía los beneficios basándose en las categorías que consideran aspectos como: incorporación a Chile Solidario o Chile Barrio; calificación de indigencia; calificación de pobreza; edad; estado de la deuda; comportamiento de pago; y amortizaciones y antigüedad del crédito.

Además modificaba los decretos supremos Nº 105 y 106 de 2004, ambos de Vivienda y Urbanismo, de 2004 y dejaba sin efecto el decreto Nº 36 de 2005 de Vivienda y Urbanismo, en lo que respecta a la calificación y aplicación de los beneficios en caso de enfermedades catastróficas y situaciones de cesantía.

Estas compensaciones favorecieron a los deudores de la siguiente manera:

En el año 2007 nuevamente se aplicaron medidas para aliviar la cartera Serviu sobre los siguientes criterios de selección de los beneficiados:

-Se reconoce la antigüedad de la deuda, el buen comportamiento de pago y la situación de los deudores afectados por viviendas con problemas de construcción.

-Se estableció como plazo para enterar el pago establecido como condición del beneficio la fecha del 31 de diciembre de 2009.

Los deudores que tuvieron una salida automática por subvención total fueron los siguientes:

-Deudores propietarios de viviendas incorporadas en catastro de poblaciones con problemas de construcción del Ministerio de la Vivienda de julio del 2005.

-Deudores de créditos originados hasta el año 1977 inclusive.

-Deudores cuyo saldo de deuda no sea superior a las 15 UF.

Número de deudores Serviu

Al 30 de octubre del 2008, habría 76.381 deudores Serviu que se encontraban en diferentes situaciones de pago como se puede ver en el siguiente Cuadro.

b) DEUDORES SERVIU-BANCA

Corresponden a familias que compraron su vivienda al Serviu, a través del ahorro, un subsidio habitacional (entre UF 100 a UF 140) y un crédito hipotecario otorgado por la banca privada (Banco Estado, Banco del Desarrollo y otros).

También las que optaron por una Vivienda Social del Stock Serviu o Vivienda del Fondo Rotatorio durante el período 2002-2005 con financiamiento de instituciones financieras en convenio con el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo y las incorporadas a los Programas DS Nº 62 de 1984 y DS Nº 155 de 2001, ambos del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, que recibieron un crédito del ministerio, y que posteriormente, en el año 2002, fueron traspasados a la banca privada.

Compensaciones a estos deudores

En el protocolo de la Ley de Presupuestos 2006 se ofreció discutir algunas soluciones para los deudores que adquirieron vivienda Serviu con crédito bancario. También se acotó el universo de los potenciales beneficiarios de la medida, siendo los conjuntos Serviu asignados con crédito privado durante el período de transición.

Este beneficio se aplicó a la cartera del Serviu en el año 2006, según la condición socioeconómica de las familias, estimadas de acuerdo a los puntajes de corte CAS-Casen 2003 según tramos:

El año 2006, el Banco Estado suspendió los remates de estos deudores.

En junio 2007 el Minvu envió comunicación escrita a todos los beneficiarios indicando el monto a enterar y número de cuenta individual en Banco Estado, asignada para hacer los copagos.

Los clientes beneficiados debían realizar sus copagos en cualquier sucursal de Banco Estado. Se suspendió el envío de los avisos de dividendos a estos deudores.

Extinguida la deuda el Banco Estado alza las hipotecas y prohibiciones y hace llegar las escrituras al Minvu para su entrega a los clientes

En el año 2007 se homologaron los beneficios a los deudores del Serviu. Se reconoció la antigüedad de la deuda, el buen comportamiento de pago y la situación de los deudores afectados por viviendas con problemas de construcción.

El plazo para enterar el pago establecido como condición del beneficio está vigente hasta el 31 de diciembre de 2009

La condonación inmediata por subvención la obtuvieron los siguientes tipos de deudores:

-Los deudores propietarios de viviendas incorporadas en los catastros de poblaciones con problemas de construcción del Ministerio de Vivienda de julio del 2005.

-Los deudores de créditos originados hasta el año 1977 inclusive.

-Los deudores cuyo saldo de deuda no es superior a las 15 UF.

La subvención del saldo de la deuda se lleva a cabo por segmentos de acuerdo a los siguientes criterios:

El 21 de mayo de 2007, la Presidenta de la República anunció en su cuenta al país un conjunto de medidas que beneficiarían a 93 mil deudores de Serviu y Serviu-Banca, según su situación de deuda, o bien, previo pago de un monto de UF12, UF18 o UF24. Con ello se buscó generar equidad entre la antigua y la nueva política de vivienda.[95]

Número deudores Serviu-Banca

Se carece de datos globales, pero a través de diversas aproximaciones se puede comprobar el orden aproximado del número de familias y su situación.

La cartera, al año 2005 alcanzaba a 21.619 familias: 15.152 con viviendas en stock y 6.467 con viviendas del Fondo Rotatorio, según información del Minvu.

Según los considerados en el DS 230 serían 19.272:

Cuantificándolos a través de la implementación del DS 111 del 2007, al 30 de octubre del 2008 eran 17.460 como se puede ver en el siguiente Cuadro:

Según Bancoestado el universo de clientes Serviu- Banca en el Banco Estado es de 15.022. Los copagos terminados son 5.540. Están actualmente enterando copagos 8.552 deudores. Hay 926 que no están haciendo copagos.

c) DEUDORES DEL PET (PROGRAMA ESPECIAL PARA TRABAJADORES)

El programa surge en 1985 y entra en vigencia el año siguiente para familias que compraran la vivienda a una inmobiliaria privada con un ahorro previo, un subsidio habitacional PET de UF 90 y un crédito hipotecario otorgado por la banca privada. Estaba dirigido a entidades que agrupaban a trabajadores como empresas, sindicatos. Se debía postular colectivamente y estaban exceptuados de presentar Ficha CAS[97].

Estuvo vigente hasta 2004, llegando a entregar un total de 270.000 subsidios habitacionales.[98]

1990-1995

Durante el periodo entre 1990 y el año 1995[99] se registran los porcentajes más altos de subsidios entregados en el programa PET, en relación al total de subsidios otorgados. Estos porcentajes fluctúan entre un 21,21 y un 16,01 % del total de los subsidios.

1995: la cantidad de subsidios de este programa desciende, coincidentemente con la aparición del programa privado Nueva Básica (DS. Nº 62 de 1984), por cuya modificación a partir de este año, ofrece un subsidio a un segmento similar, con mayores montos, (entre 100 a 140 UF, según el monto de la vivienda que fluctúa entre 400 y 600 UF) menor exigencia de ahorro, y obtención de créditos tanto en el sistema financiero como directamente de Serviu.

Entre el año 1996 y 2001, las cifras del PET varían entre un 15% y un 18% del total de los subsidios otorgados.

A partir del año 2003, decrece fuertemente. Los últimos subsidios otorgados son entregados el año 2006 y corresponden al 1,48% del total de subsidios entregados ese año, ascendiendo a 1.488 subsidios, cuyo proceso de postulación se había iniciado antes derogación del decreto.

Se efectuó en todo el territorio nacional, principalmente en las regiones: Metropolitana, Bío-Bío , Valparaíso y Maule.

-Según la Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras, la morosidad a abril 2007 era de un 33%, es decir había 66.274 familias deudoras morosas. La organización afirma que esa morosidad ha aumentado y que en la actualidad sobrepasa el 40%, ya que en su organización se registra un 57%.

-Actualmente el saldo total de la deuda capital PET es de 34.696.771 UF y de 168 UF por deudor, dado que se ha amortizado el 35% de la deuda.

Compensaciones a estos deudores

Desde el año 2006 el Banco Estado ha mantenido suspendidos los remates.

A través del decreto Nº 174 de fecha 3 de octubre de 2007 se dispuso beneficiar al PET con los beneficios del DS Nº 235 de 1985 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo consistentes en: financiamiento del proceso de renegociación del crédito hipotecario, mediante un subsidio estatal; mantención del Seguro de Remate, en los casos en que producto de la renegociación se otorgue un nuevo crédito. Mediante modificación de fecha 17 de enero de 2009, se prorrogó su vigencia hasta el 30 de junio de 2009.

Se rebajó las tasas de interés de los créditos hipotecarios otorgados por las instituciones bancarias a 6,5% y los gastos del proceso fueron financiados por el Estado. La rebaja benefició a 184.038 deudores. Según información proporcionada por el Banco Estado el proceso estaría en curso.[100]

A fines de 2008, el Minvu y la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda autorizaron reprogramar a 52 mil deudores morosos para acceder al beneficio. El plazo para reprogramar venció el 30 de junio de 2009.

Según información proporcionada por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo[101], al 15 de febrero de 2009, 169.562 deudores PET del Banco Estado habían recibido la rebaja de la tasa de interés de sus créditos hipotecarios restando 14.476 deudores por acogerse al beneficio. En los casos en que la rebaja no ha sido suficiente, afirma el Banco Estado estar refinanciando las operaciones.[102] Se ha refinanciado a 30 mil deudores, sin costos operacionales de su cargo y quedan potencialmente 16 mil deudores por refinanciar.[103]

Al mismo tiempo, en la Partida Presupuestaria de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo de la Ley de Presupuestos 2009, quedó establecido en glosa: “Aplicada la Ficha de Protección Social a los deudores PET en 2008 y realizada la evaluación para identificar a aquellos deudores vulnerables, durante el Primer Trimestre de 2009 el Gobierno diseñará una política para abordar estos casos, aplicando los criterios enunciados por la Presidenta de la República el 21 de mayo pasado. Esta política será informada a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos y se implementará a partir de abril de 2009”.

Número de deudores PET

Para mediados de julio 2008 había 191.925 deudores PET, de los cuales 51.446 se encontraban en situación de morosidad con un valor promedio de sus viviendas de 407 UF. Aunque, según el Cuadro siguiente éstos serían 204.011.

De éstos, 185.748 eran deudores PET del Banco Estado[104]. Según información proporcionada por la Ministra de Mideplan ante la Comisión de Vivienda y Urbanismo del Senado, la encuestas de los deudores del programa PET, del Banco Estado, a diciembre 2008, arrojó los siguientes resultados:

3.-Deudores del Programa Leasing:

A partir de 1996, entra en vigencia el programa Leasing Habitacional, que si bien no representa una cantidad muy alta de subsidios (con un promedio de 625 subsidios otorgados entre 1996 y 2001), también se presenta como opción para el mismo segmento de la población.

Corresponden a familias que accedieron a su vivienda a través de una sociedad inmobiliaria privada de leasing habitacional con la cual celebraron un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa. La vivienda se pagaba con el subsidio, de entre 90 y 140 UF dependiendo del valor de la vivienda, y con el aporte mensual que el comprador destinaba a este fin, de acuerdo al precio de venta prometido. Esto permite a la familia ser dueña de la vivienda (se suscribe escritura de compraventa), una vez cumplido el plazo establecido en el contrato y cuando complete el precio de compraventa prometido.

4.-Deudores de otros Programas Habitacionales Privados

Familias que compraron su vivienda a una inmobiliaria privada, a través del ahorro, un subsidio habitacional de un programa privado ( Vivienda Básica Privada , Subsidio General Unificado, Plan Piloto de Movilidad Habitacional, cuyos valores fluctuaban entre UF 90 y UF 140).

Estos programas estuvieron vigentes hasta el año 2004, fecha en la cual el Minvu consolidó todos los programas de subsidios habitacionales que tenían un complemento de crédito hipotecario, en el Programa de Subsidio Habitacional (DS Nº 40).

Entre 1995 y el año 2002, se inicia el Programa de Vivienda Nueva Básica, y en 1996 el Leasing Habitacional, ambos ofertan servicios para un segmento similar al Programa PET.

Respecto del número de subsidios, la suma del programa PET, más estos dos nuevos programas aumentaron la oferta de subsidios para este segmento, en promedio del periodo, 6 puntos porcentuales.

A contar de 1999, no se realizaron más proyectos en la modalidad Serviu, del programa de vivienda progresiva, sin embargo, a contar del 2001, entró en vigencia el programa piloto del Fondo Solidario, que absorbía en parte la demanda del programa de vivienda progresiva.

Durante ese tiempo y como parte de la focalización de la política habitacional, iniciada el año 2002, se consolidan los programas cuya prioridad de atención corresponde al 40% más pobre de la población, esto es, el Programa Habitacional Vivienda Social Dinámica Sin Deuda (este programa no prosperó y actualmente no opera como opción en política habitacional del año 2006, actualmente vigente) y Fondo Solidario, tanto en su modalidad I, destinada especialmente al I y II quintil de ingreso, como la modalidad II de oferta preferente al III quintil de ingreso, incluyendo en estos la del subsidio rural, como una modalidad de ellos.

Por otra parte se concentra los programas enfocados a los sectores medios y medios bajos, en el Programa Sistema de Subsidio Habitacional (DS Nº 40 de 2004), el cual mediante tres títulos, resuelve la demanda de viviendas de hasta 1.000 UF, y en sectores de renovación urbana y patrimonial.

Es posible inferir que ante el cambio de escenario, que se produjo por las modificaciones en la política habitacional, parte de la demanda de los programas PET, según sus características, fue absorbida, por una parte, por el Fondo Solidario de Vivienda, en sus dos modalidades y por otra en el Sistema de Subsidio Habitacional, lo anterior según el segmento de ingreso del grupo.

ESTIMACIÓN DEL NÚMERO TOTAL DE DEUDORES

No existe una cifra única, exacta y concordada, entre las distintas fuentes disponibles consultadas[105], respecto del número de deudores que accedieron a créditos en el sistema financiero y a financiamiento estatal mediante subsidios, para adquirir su vivienda.

Lo anterior puede deberse a la forma en que fuera concebido el sistema, que considera que la responsabilidad de complementar el financiamiento le cabe a quien adquiere la vivienda, y no al Ministerio de Vivienda, ni a las distintas instituciones financieras, por lo que no existe información única y centralizada sobre la materia.

Quien desee acceder a una vivienda -a través de la obtención de un subsidio-, debe postular, ya sea de manera individual o mediante un grupo organizado, obtener el subsidio correspondiente; posteriormente elegir y acceder a un crédito en una institución financiera, antes de concretar la adquisición de la vivienda ante una empresa inmobiliaria. En muchos casos las mismas empresas inmobiliarias disponen de departamentos de apoyo a esta tramitación.

El financiamiento bancario es una posibilidad, pero en muchos casos las familias no lo utilizan por contar con otras formas de financiamiento como ahorro o créditos fuera del sistema financiero (familiares, empleadores, etc.).

En este contexto, el Minvu, registra a quienes postularon, cumplieron los requisitos y obtuvieron el subsidio, pero no lo hace respecto de la empresa o tipo de vivienda que escogieron los beneficiarios con este financiamiento[106]. Por su parte las instituciones crediticias, reciben una solicitud de crédito en relación a una propiedad, un monto de crédito solicitado y un posible deudor que debe cumplir determinadas condiciones para acceder al mismo. Respecto del resto del financiamiento, si bien se debe acreditar su posesión, no se certifica el origen, ni las condiciones en las cuales se obtuvo.

Esta situación descrita puede explicar las distintas cifras que se manejan, respecto del universo total de deudores que actualmente se encontrarían en el sistema financiero.

Como primera aproximación se determinó el universo total de beneficiarios de programas habitacionales, que consideraban para su funcionamiento la posibilidad de acceder a un crédito hipotecario. Entre 1990 y el año 2007 ascienden a 1.253.325 viviendas (universo total posible).

Los programas Serviu, correspondían principalmente a programas destinados a resolver las situaciones de marginalidad habitacional de los sectores más pobres. En el caso del Programa de Vivienda Básica, se considera un crédito, entregado por el Estado a través de los Serviu, condicionando que los dividendos no pueden ser superiores al 20% de la renta, ni inferiores a 0,3 UF.

En el caso del Programa de Vivienda Progresiva, este se desarrollaba en dos etapas, en la primera se entregaba la urbanización básica y principalmente la zona húmeda de la vivienda (baño y cocina en una sala de uso múltiple) y posteriormente, en una segunda etapa, una ampliación consistente básicamente en uno o dos dormitorios. Este programa podía ser gestionado tanto por Serviu, como por una entidad privada.

El programa de vivienda rural, se focaliza en los habitantes de estos sectores y especialmente de los segmentos de menos recursos.

En el otro extremo, se encontraba el Programa General Unificado, cuyos destinatarios debían contar con una mayor renta y capacidad de endeudamiento, para cumplir los requisitos necesarios.

COMPENSACIÓN PROPUESTA A DEUDORES PET, BÁSICA PRIVADA Y NUEVA BÁSICA

La Dirección de Presupuestos hizo llegar, con fecha 31 de marzo del año en curso, a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos del Congreso Nacional, una comunicación en la que da por cumplido el compromiso adquirido por el Ejecutivo , a propósito de la discusión de la Ley de Presupuestos para el sector público del año 2009, en los siguientes términos[108]:

“1.- En cumplimiento de la agenda de trabajo concordada entre la Comisión que Ud. preside y el Ejecutivo , y la glosa N° 13 de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo correspondiente a la Partida 18 de la Ley de Presupuesto 2009, informo que, según los antecedentes proporcionados por Mideplan, se concluyó el proceso de aplicación de la Ficha de Protección Social a los deudores PET y su respectiva evaluación para identificar aquellos deudores vulnerables, así como el estudio de casos similares de beneficiarios carentes de recursos de otros programas de subsidios de dicha Secretaria de Estado.

2.- Del análisis señalado en el punto anterior, se determinó que los deudores que recibirán este nuevo beneficio, serán aquellos pertenecientes al I Quintil de Vulnerabilidad según puntaje de la Ficha de Protección Social, tanto de los programas de subsidios Programa Especial de trabajadores (PET’), Básico Privado y Nueva Básica.

3.- El beneficio que obtendrá este grupo de deudores será de una subvención permanente del dividendo de un 50%, la que se pasará directamente a las entidades financieras, previo pago al día por parte del deudor de la parte del dividendo no subvencionada. Dentro de este grupo de deudores, aquellos que pertenezcan al I Decil de vulnerabilidad, recibirán una subvención adicional de 10%. En el caso de los deudores pertenecientes al I Decil que sean de extrema vulnerabilidad su situación será revisada caso a caso.

4.- El Ministerio de Vivienda y Urbanismo dictará a la brevedad el decreto respectivo que otorgue este nuevo beneficio y establezca lo necesario para su implementación a partir de Abril de 2009.

5.- Con lo anterior, se da cumplimiento a lo establecido en la señalada glosa N° 13 de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, los puntos 3.2 a) y b) del Protocolo de Acuerdo que acompañó el despacho del Proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público para el año 2009 y el punto 2 del Protocolo Adicional que acompañó a la misma ley.”.

Estimación del número total de beneficiarios.

Luego del análisis sostenido, y en función de la información disponible es posible estimar que el número de deudores que se beneficiarían con la medida dispuesta se resume en el siguiente cuadro.

POSIBLES BENEFICIARIOS DE LAS ÚLTIMAS MEDIDAS PROPUESTAS

Según el cuadro anterior, el universo máximo de deudores que podría acceder a algunos de los beneficios planteados, correspondería al 32,71%, primer y segundo decil, que conforma el primer quintil de vulnerabilidad. De estos el 20,79% podrían acceder al beneficio adicional del 10%.

Como la información resultante de la aplicación de la Ficha de Protección Social sólo dice relación con los deudores PET del Bancoestado, para estimar el número de deudores beneficiados se utilizarán los datos remitidos por la Superintendencia de Banco e Instituciones Financieras, a la Comisión Especial sobre Deudas Históricas. En ellos se señala que respecto de los deudores el Programa PET, la situación es la siguiente:

Si sobre el número total de deudores PET, informados por la SBIF, se aplican los porcentajes obtenidos de la aplicación de la Ficha de Protección Social a los deudores PET de Banco Estado, el número máximo de beneficiados estimados es el siguiente:

Si la aplicación del beneficio requiere que los deudores se encuentren al día en el pago de sus mensualidades, se requiere estimar el porcentaje de morosidad que afectaría a cada uno de los quintiles.

De manera general, la SBIF, en su informe señala que para este programa en particular, el número total de deudores en mora correspondería a 65.371 deudores, equivalente al 34,06%.

Para estimar la morosidad por quintil se utilizaron los datos de la Encuesta Casen 2006, sobre condición de pago por quintil, que proporciona la siguiente información a nivel nacional.

Como se aprecia, del total de deudores del PET, indicado en la Casen 2006 (202.702 deudores) el porcentaje de deudores del primer quintil, que declaran encontrase al día en el pago de sus mensualidades, asciende al 6,52%.

Si se aplica este porcentaje sobre el número de deudores obtenidos en el Cuadro anterior, se puede estimar que el número de deudores del primer quintil, cuya deuda se encuentra al día, por lo que estarían en condiciones de recibir los beneficios señalados, corresponden a 12.514 personas.

-Es importante señalar que la encuesta CASEN 2006, no refleja la condición de crisis económica, que vive actualmente el país. En los datos proporcionados por la Casen 2006 el porcentaje general de mora era de un 24,35% del total, porcentaje inferior al 34,06% que informa la SBIF, lo que podría condicionar que el numero de deudores en condición de mora fuese mayor.

B 3.-CONSIDERACIONES DE MÉRITO

1.- SOBRE LA CONDICIÓN DE DEUDA HISTÓRICA

Los integrantes de la Comisión coincidieron en cuanto a que no existe una deuda en términos generales, entendiéndola como un compromiso adquirido que no ha sido cumplido, sino que un cambio de escenario en las condiciones de la política habitacional que provoca una brecha entre la situación y condiciones de acceso a la vivienda hasta antes del año 2004 y las que actualmente existen, con menores niveles de endeudamiento y con viviendas de mayor calidad y superficie.

Que una de las diferencias que es posible apreciar en las actuales reclamaciones, es que si bien éstas surgen dando cuenta de una problema económico que afectaría a los beneficiarios de estas viviendas, no se originan solamente por las contingencias económicas en períodos de crisis, sino que a partir de una comparación entre las mejores condiciones que ofrece actualmente el sistema, frente a las condiciones que ellos enfrentaron cuando accedieron a la vivienda propia. Esta comparación no sólo se basa en los aspectos económicos, referidos al tipo de subsidios y montos de estos beneficios, sino también a la calidad y superficie de las viviendas a las que actualmente se puede acceder a través de los programas estatales. Por otra parte, los reclamos se extienden a deudores en una muy diferente situación socioeconómica, que accedieron a programas de distintas características y condiciones.

-En consecuencia, la calificación de condición de deudores históricos dice relación con una falencia en la política habitacional implementada, situación distinta de los que se encuentran en dificultad para pagar amparada en la contingencia económica por las que atraviesa el país.

-En este contexto, califican de deudores históricos los deudores ex ANAP y los deudores con subsidio habitacional que se vieron condicionados a optar a viviendas con créditos hipotecarios, no cumpliendo los requisitos objetivos para obtener el beneficio

La Comisión concordó en que de esta revisión, respecto del Programa Especial para Trabajadores PET, donde se encuentra el mayor número de deudores, sucedieron dos hechos que deben ser especialmente considerados: Por una parte, la inexistencia de la obligatoriedad de una calificación socioeconómica de los postulantes y por otra, la posibilidad de acreditar los ingresos mediante una declaración jurada sin documentación de respaldo que avalara el monto, la periodicidad y la estabilidad de los beneficiarios en el cumplimiento de sus obligaciones.

2.- PROPOSICIONES

La Comisión, asimismo, consideró que se aprecia en la actualidad confusión en el proceso de postulación a los subsidios, amparadas en falencias en los procedimientos, producto de desconocimiento de la oferta de programas o condicionado a los intereses de terceros involucrados, lo que inducen a error en las postulaciones de grupos de beneficiarios, según lo expuesto en la Comisión por representantes de localidades rurales -cuya ocurrencia es posterior al año 2006-, durante la vigencia de la actual política habitacional, que contempla programas sin endeudamiento para los sectores de menos recursos, y que no fueron utilizados.

-Si bien la Ficha de Protección Social es un importante instrumento de caracterización de la vulnerabilidad socioeconómica de las familias, hay aspectos que no considera, en particular el endeudamiento. Dado que en definitiva las medidas apuntan a ayudar a las familias a solucionar problemas de carácter económico, considerar este aspecto en una evaluación permitiría una mejor descripción del escenario en que se encuentran y adoptar medidas cuyo objetivo fuese una solución al problema planteado.

-Igualmente, se debería estudiar la posibilidad de evaluar la situación general de los deudores habitacionales de vivienda social, cuyo financiamiento estuvo dado por un subsidio estatal más un crédito, como un conjunto y no según los programas. Esto permitiría minimizar las situaciones consideradas como “injustas o inequitativas” por las distintas organizaciones de deudores.

-Es necesario revisar las condiciones de la política habitacional de modo de asegurar la focalización de los programas y la adecuada oferta para cada uno de los segmentos en aspectos de cantidad de oferta y distribución territorial, que evite situaciones como las descritas.

-Revisar el sistema de procedimientos de aplicación de la política habitacional, que garanticen la adecuada información y transparencia del sistema, para sus beneficiarios y para el resto de la población.

-Examinar los sistemas de garantías de las deudas, de modo que no sólo se garantice a la institución financiera la inversión realizada, sino también la creación de mecanismos que permitan a las familias afrontar situaciones de dificultad económica, salvaguardando a la vivienda como inversión social del Estado. (Mecanismos de arriendo o devolución al Estado en caso de dificultad de pago).

-Necesidad de contar con información periódica, sistematizada y equivalente sobre las personas que obtienen viviendas con financiamiento compartido por el Estado y el sistema financiero, de modo de monitorear posibles situaciones criticas, antes de constituir un problema de envergadura.

-Implementar medidas de apoyo para, en el caso de los deudores históricos, superar la condición que dio origen a su problemática; y en el caso de los deudores producto de la crisis, evitar que sus circunstancias de morosidad actual, afecte a las instituciones financieras y condicione la participación de este segmento en el mercado financiero

-Necesidad de realizar una evaluación de la aplicación de la ley N° 20.165 de 2007, con el fin de determinar las condiciones de su aplicación y el cumplimiento del objetivo planteado frente al actual universo de deudores ex ANAP y similares.

3.- SOLUCIÓN A PROPONER

Sin perjuicio de todo lo anteriormente planteado, a la Comisión le pareció propio debatir sobre la siguiente propuesta de solución:

POBLACIÓN BENEFICIARIA:

Considerar a la población deudora que proviene de la entrega de viviendas de los años 2000, 2001 y 2002, particularmente la circunscrita a los programas PET, Nueva Básica, Básica Privada y Leasing Habitacional (programas, salvo el leasing, incluidos en el beneficio Dipres ya reseñado). La Comisión ha acordado acotar dentro de este conjunto a aquellos deudores pertenecientes a los quintiles I y II de ingreso (Casen 2006)[109].

El fundamento de la elección de los programas dice relación, por una parte, con la proporción importante de los subsidios de estos programas otorgados a los quintiles de menores ingresos, y por otra, con el hecho de que de manera importante se ha evidenciado una desfocalización de los mismos -particularmente en el caso del PET- a través de diversas modificaciones tanto de las políticas específicas, como de las prácticas y procedimientos de las instituciones financieras acreedoras.

Respecto de los años seleccionados, cabe señalar que la elección responde justamente a la consideración de los años en que de modo más decisivo se verificaron estas modificaciones, así como al período en que la desfocalización (entendida como el otorgamiento de los créditos fuera de los quintiles que constituían la población objetivo) tiene lugar de manera más preponderante.

ESTIMACIÓN DEL COSTO FISCAL DE LA MEDIDA

Conforme a las especificaciones se estimó el costo fiscal de la medida con los siguientes supuestos:

-El valor medio de la deuda se calculó a partir del informe que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras remitiera a esta Comisión con fecha 13 de abril de 2009 el que considera los créditos para financiamiento habitacional asociado a programas de subsidio habitacional y corresponde a la división entre deuda total y número de deudores.

-El tiempo residual de pago corresponde al lapso restante de pago para la deuda habitacional y se calculó a partir de informe de la SBIF antes señalado (se consideró el tiempo promedio para los programas considerados).

-Para estimar los deudores pertenecientes a los quintiles primero y segundo de ingreso, se consideró la encuesta Casen 2006. La razón por la cual se tomó esta fuente y no la Ficha de protección social (quintiles de vulnerabilidad), radica en que esta última no contempla información respecto de los deudores habitacionales y su situación de pago (que sí releva, la encuesta Casen)[110].

PROCEDIMIENTO DE CÁLCULO

Considerando los programas Nueva Básica, Básica Privada, PET y Leasing Habitacional, se tiene la siguiente estadística de viviendas entregadas en los años de interés de la Comisión, así como los créditos asociados:

Analizando la composición por quintiles de ingreso (Casen 2006), en número de deudores y porcentaje respecto del total, para los programas considerados, se tiene que:

Considerando los dos primeros quintiles de ingreso y las morosidades relevadas en casen 2006 para los programas señalados (34% Nueva Básica y Básica Privada; 24% PET, 10% Leasing Habitacional), se estima la siguiente composición de deudores morosos y no morosos (tomando los cuatro programas y los tres años señalados):

Con la información anterior (número de morosos y no morosos) es posible realizar una simulación del costo fiscal de la solución con co-pagos tipo Serviu y alternativas (deuda promedio estos programas, 209 UF; tiempo residual de pago, 11 años):

La tabla anterior muestra el valor del costo fiscal en pesos, UF y dólares, total y de un año, con las respectivas combinaciones de copago, y considerando todo lo ya dicho. El costo de un año corresponde al costo total para cada caso prorrateado en once años (tiempo residual promedio de pago). Los valores expresados son reajustables según IPC anual[111]. No obstante lo señalado, visualizando una solución de copago parejo (esto es, sin considerar la condición de morosidad o no) de 24 UF para los 53.844 deudores y condonación del resto de la deuda, el costo fiscal asociado se calcula del siguiente modo:

53.844 (valor medio de la deuda-copago) =

53.844 (209 UF-24 UF) = 53.844 X 185 UF = 9.961.140 UF

= $ 208.745.649.840 = US$ 386.566.018

Cabe enfatizar que se trata de simulaciones (estimaciones) con todos los supuestos ya declarados.

C.- LOS QUINQUENIOS PENITENCIARIOS[112]

C 1.-PROCEDIMIENTO

La Comisión, en esta materia, en consideración a los antecedentes de que pudo disponer para el análisis en el tiempo establecido, decidió, por una parte, conocer los elementos jurídicos del contexto a partir de la opinión fundada de la Contraloría General de la República, y por la otra, recibir a los representantes de la Confederación Nacional de Funcionarios y Montepiadas de Gendarmería de Chile.

Asimismo, con el objeto de contar con su propia base de datos para el análisis, solicitó información a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, -la que fue remitida a cabalidad-, sobre el número de jubilados entre enero de 1972 y diciembre de 1974, en lo posible, individualizados y señalando si están vivos, o en caso contrario, quién recibe su montepío, y, respecto de ese universo, el monto de su pensión líquida.

En cuanto a partir del año 1974 a la fecha, se solicitó información sobre el número y monto promedio de jubilación del conjunto de jubilados, como igualmente, respecto de la cantidad de jubilados que perciben una jubilación inferior a $ 300.000, con indicación del valor promedio de tales pensiones.

C 2.- ANTECEDENTES DE DERECHO

LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Expuso en la Comisión el señor Guillermo Vidal Giordano , jefe subrogante del Departamento de Toma de Razón y Registro de la Contraloría General de la República, sobre el beneficio de los quinquenios penitenciarios: aspectos remuneracionales y previsionales en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

Consideraciones Históricas

1971 -Los “quinquenios penitenciarios” fueron contemplados en el inciso final del artículo 117 de la ley Nº 17.399, que aprueba el presupuesto de gastos y el cálculo de entradas de la Nación para el año 1971.

-Dicho artículo regula en sus primeros incisos la asignación de riesgo profesional para el personal del Servicio de Prisiones (que desde 1975 pasó a denominarse Gendarmería de Chile). En su inciso final dispone la posibilidad de otorgar el beneficio de quinquenios al personal del aludido Servicio de Prisiones.

-El decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1971, del Ministerio de Justicia, reguló la concesión de la asignación de riesgo profesional, estableciendo un monto único de Eº 600.- (seiscientos escudos) y señalando las plantas con derecho a dicho beneficio.

-Por su parte, el beneficio de quinquenios penitenciarios fue regulado finalmente por el decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1971, del Ministerio de Justicia, el que junto con establecer los denominados “quinquenios penitenciarios” dispone la incompatibilidad de éstos con la asignación de riesgo profesional.

-Asimismo, el artículo transitorio del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1971, del Ministerio de Justicia, contemplaba que durante el año 1971 los beneficiarios del quinquenio penitenciario recibirían en tal carácter el mismo monto que a dicha fecha percibían como asignación de riesgo.

1973 -Posteriormente, mediante el decreto ley Nº 54, de 1973, se modificó el decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1971, del Ministerio de Justicia, aumentándose los guarismos de los primeros dos quinquenios penitenciarios, contemplados en el artículo 4º del referido cuerpo normativo.

-El artículo 5º del referido decreto con fuerza de ley regulaba la situación de aquellos funcionarios que a la fecha de entrada en vigencia del mismo estuvieren percibiendo asignación de riesgo y no tuvieren derecho a quinquenio, quienes continuarían percibiendo tal beneficio hasta la fecha en que pudieran gozar del quinquenio.

-El mismo artículo 5º estableció que el cambio de beneficio no podía traducirse en una disminución de las remuneraciones, y dispuso que los funcionarios que ingresen al Servicio de Prisiones tendrían derecho a percibir una asignación de riesgo hasta cumplir con los requisitos para poder percibir quinquenios.

Marco normativo

1.- Ley Nº 17.399:

El artículo 117 de la ley Nº 17.399, de Presupuesto Anual de 1971, contempla:

Artículo 117: Facúltase al Presidente de la República para que conceda por el año 1971 y a contar desde el 1º de enero, la asignación de “riesgo profesional” al personal del Servicio de Prisiones afecto a la escala de sueldos del decreto con fuerza de ley Nº 40, de 1959 y sus modificaciones. Facúltase, asimismo, para que un plazo de 30 días, a contar desde la publicación de esta ley, reglamente la forma, fije montos y condiciones en que el personal percibirá dicha asignación.

El reglamento que se dicte deberá ser firmado además, por el Ministro de Hacienda , y los montos mensuales que se fijen serán imponibles sólo para los efectos previsionales, en la misma proporción que corresponda al sueldo base.

Destínese la cantidad de Eº 25.000.000.- consultada en el ítem 10/04/02.003 del presupuesto para 1971, para el pago anual de la asignación a que se refiere el presente artículo, al personal en servicio activo, de todos los programas del Servicio de Prisiones.

Con cargo a la suma a que se refiere el inciso anterior, se podrá otorgar al personal del Servicio de Prisiones el régimen de quinquenios que se acuerde en su beneficio”.

2.- Decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1971, del Ministerio de Justicia

-El decreto con fuerza de ley N° 2, de 1971, del Ministerio de Justicia, vino a regular el beneficio de quinquenios penitenciarios en cuanto a las personas beneficiadas, su forma de cálculo sobre el monto del sueldo base imponible y la forma de pago de los porcentajes según el número de años cumplidos: 40% al cumplirse los cinco años ; 40% más al cumplirse diez años; 20% más al cumplirse quince años; 20% más al cumplirse veinte años; 15% más al cumplirse veinticinco años, y 15% más al cumplirse treinta años[113]

Asimismo declaró que el quinquenio penitenciario tendría el carácter de imponible para todos los efectos legales y previsionales, en la misma proporción acordada para el sueldo base.

3.- Derogación ordenada por el decreto ley Nº 249, de 1974, que fijó la Escala Única de Sueldos para los empleados públicos

El artículo 30 dispuso la derogación de todas las disposiciones legales, reglamentarias, convencionales o de cualquiera otra índole que establezcan remuneraciones tales como sueldo del grado superior, sobre-sueldos por antigüedad, incentivos, asignaciones de estímulos, de riesgos, de responsabilidad, de representación, de zona, que no sean los taxativamente fijados en este decreto ley y, en general, toda aquella norma que sea contraria o incompatible con las establecidas en este cuerpo legal.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON LOS QUINQUENIOS PENITENCIARIOS

Es posible clasificar la jurisprudencia de Contraloría en relación a los quinquenios penitenciarios en tres grupos:

a) Dictámenes relativos a la derogación de los quinquenios penitenciarios en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 del decreto ley Nº 249, de 1974;

b) Dictámenes que tratan la prescripción en materias previsionales, y

c) Dictámenes relativos a los exonerados políticos.

a) Dictámenes relativos a la derogación de los quinquenios penitenciarios en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 del decreto ley Nº 249, de 1974

Se encuentran en esta clasificación, entre otros, los dictámenes Nos 28.417, de 1987, 4.329, de 1992, 20.966, de 1994, 336 y 7.307, de 1995, 13.587, de 2000, 53.002, de 2003, 54.996, de 2007, y 14.622, de 2008.

Esta jurisprudencia es conteste en sostener que la derogación del artículo 30 del decreto ley Nº 249, de 1974, alcanza a los quinquenios penitenciarios del Servicio de Prisiones, hoy Gendarmería de Chile, debido a que en dicho cuerpo normativo no se contemplaba tal beneficio dentro de los que mencionaba en forma taxativa.

-Pago por planilla suplementaria

Ahora bien, en el dictamen Nº 13.587, de 2000, se reconoce que si bien la derogación en comento se traducía en la pérdida del derecho a los quinquenios penitenciarios, el artículo 24 del decreto ley Nº 249, de 1974 contemplaba una norma de protección, conforme a la cual, si por la aplicación de sus disposiciones se generaba una diferencia en contra de los trabajadores, esta sería pagada por planilla suplementaria, imponible en la misma proporción en que lo sea el sueldo.

-Improcedencia de las reliquidaciones

Por las razones expuestas, la jurisprudencia de Contraloría ha sostenido la improcedencia de las reliquidaciones sobre la base de los denominados quinquenios penitenciarios por no encontrarse vigentes los textos legales que reconocieron tales beneficios.

-Excepción.

Distinta es la situación del personal retirado con anterioridad a la derogación aludida (1 de enero de 1974), el que, en la medida que haya disfrutado de aquellas asignaciones en servicio activo, pudo incrementar sus pensiones de retiro con éstas.

b) Dictámenes que tratan la prescripción en materias previsionales

En esta clasificación se encuentran, entre otros, a los dictámenes N°s 25.190, de 1991, 4.329, de 1992, 20.966, de 1994, 1.482, de 1996.

La jurisprudencia de la Contraloría ha sostenido a este respecto la improcedencia de reliquidar pensiones sobre la base de los denominados quinquenios penitenciarios, no sólo por la derogación antes señalada, sino también por encontrarse actualmente prescrito el derecho a reliquidarlas, en relación al beneficio mencionado.

A este respecto, el dictamen Nº 20.966, de 1994, establece que dado que se reclama una “franquicia remuneratoria devengada en el año 1973, sin haber efectuado una petición en tal sentido por el lapso de 20 años, han transcurrido en exceso los plazos de prescripción que tenía el interesado para impetrar el reconocimiento de su derecho, encontrándose éste totalmente extinguido”.

Ahora bien, cabe señalar que, como en aspectos previsionales, el personal de Gendarmería se rige por el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, es aplicable a su respecto lo dispuesto en el artículo 132 del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1968, del Ministerio del Interior, el que establece, en lo que interesa, un plazo de prescripción de diez años.

c) Dictámenes relativos a los exonerados políticos

Se encuentran en esta clasificación, entre otros, a los dictámenes Nos 21.639 y 41.317, de 2003; 28.585 y 44.629, de 2004; 10.343, de 2006; 34.321, de 2007; 28.278, de 2008, y 24.365, de 2009.

-La jurisprudencia de la Contraloría ha sostenido la procedencia de la consideración de los quinquenios penitenciarios sólo para los efectos de la aplicación de lo dispuesto en la ley Nº 19.234.

En relación con ex-funcionarios de Gendarmería declarados exonerados por motivos políticos conforme a las disposiciones de la ley Nº 19.234[114], cabe señalar que en virtud de las modificaciones introducidas por la ley Nº 19.582 en dicho texto legal, se permitió considerar sólo para efectos de cálculo los denominados quinquenios penitenciarios.

-En efecto, la referida consideración se traduce en el derecho que concede el inciso sexto del artículo 12 de la ley Nº 19.234, según el cual si se estableciera fehacientemente que a la fecha de exoneración el interesado se encontraba en goce de un cargo de inferior remuneración o categoría a aquel que desempeñaba al 11 de septiembre de 1973, la asimilación corresponderá efectuarla sobre la renta o el cargo que la persona tenía a esta última fecha, aun cuando este cargo no fuere de planta.

-Sólo en dicho contexto y para los efectos de la asimilación se pueden considerar los denominados quinquenios penitenciarios. Ahora bien, si del examen hipotético de la asimilación se comprueba que la situación que tenía el exonerado al 11 de septiembre de 1973, era menos beneficiosa que su situación a la fecha de su respectiva exoneración, los referidos quinquenios no deberán considerarse para los efectos de la referida asimilación.

-En consecuencia, ni siquiera en el caso de los exonerados políticos los denominados quinquenios penitenciarios son incorporados a las pensiones no contributivas. Ello por cuanto sólo se consideran para los efectos de la asimilación que el otorgamiento de esas pensiones supone.

BREVE REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

La jurisprudencia de los tribunales de justicia ha apoyado la tesis del alcance de la derogación ordenada por el decreto ley Nº 249 en su artículo 30, señalando la Corte de Apelaciones de Santiago, al pronunciarse al respecto en causa de recurso de protección caratulada “ Echeverría Domínguez y otros con Dipreca”, Rol Nº 3.513, de 2004, lo siguiente:

“(…) Que, en efecto a través de la presente vía, los actores persiguen el restablecimiento de los beneficios de sueldo de grado superior y de los denominados “quinquenios penitenciarios”, que percibían al 31 de diciembre de 1973, en su calidad de funcionarios del Servicio de Prisiones -hoy Gendarmería de Chile-, y que tras jubilar no fueron incorporados a la base de cálculo de sus respectivas pensiones. (…)”

“(…) Desde luego, y aún partiendo de la base que efectivamente los recurrentes percibían los beneficios que reclaman, resulta fuera de toda duda que ellos les fueron suprimidos el 1º de enero de 1974, al entrar en vigencia el decreto ley N° 249 que estableció una escala única de remuneraciones para todos los funcionarios de la Administración Pública, y que al mismo tiempo derogó en su artículo 30 todos los beneficios remuneratorios que no estaban expresamente contemplados en ese cuerpo legal, suprimiendo, entre otros, los beneficios del sueldo de grado superior y los quinquenios penitenciarios.”

Esta Secretaría hace presente que revisada la base de datos disponibles en la Biblioteca del Congreso Nacional, esto es, Legal Publishing y Microjuris; los tomos correspondientes entre los años 1990 a 1993 de los Fallos del Mes y de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, no se encontró ninguna sentencia definitiva a favor de los demandantes.

C 3.- ANTECEDENTES DE HECHO

CONCEPTO

Se entiende por quinquenios penitenciarios al incremento progresivo del sueldo base según períodos de cinco años, establecido en diciembre de 1971 para los funcionarios del entonces Servicio de Prisiones (actual Gendarmería de Chile).

El decreto con fuerza de ley Nº 2, de 24 de diciembre de 1971, del Ministerio de Justicia, estableció el régimen instituyéndolo con carácter imponible, “computando para dicho efecto el tiempo servido en la referida institución, aunque estuviere en situación de retiro el funcionario con derecho a dicho beneficio”.

BENEFICIARIOS:

La norma hizo aplicable el beneficio de los quinquenios a todos los funcionarios del Servicio de Prisiones encasillados en las diferentes plantas, con excepción del personal afecto a la ley N° 15.076[115], es decir, al personal del área de la salud que se desempeñaba en el Servicio de Prisiones.

-Porcentajes de aumento del sueldo base por el número de años cumplidos en la institución:

Posteriormente, el decreto ley N° 54, de 13 de octubre de 1973, reemplaza los aumentos de 30% por 40%, para el primer y segundo quinquenio.

ORIGEN DEL PROBLEMA

El decreto ley Nº 249, de 5 de enero de 1974 que establece la Escala Única de Sueldos, habría derogado los quinquenios penitenciarios al señalar en su artículo 30 lo siguiente:

“Deróganse todas las disposiciones legales, reglamentarias, convencionales o de cualquiera índole que establezcan remuneraciones tales como sueldo del grado superior, sobre sueldos por antigüedad, asignaciones de estímulo”.

Sin embargo, los afectados afirman que no resultan derogables las normas de carácter previsional, en virtud de la normativa previa, el decreto ley Nº 98, 22 de octubre de 1973, que estableció que las normas con carácter imponible no pueden ser alteradas

AFECTADOS

-Fundamentalmente, quienes jubilaron en el período que va desde la entrada en vigencia y la derogación de los quinquenios penitenciarios esto es, entre enero de 1972 y enero de 1974.

Solamente a estas personas se les alcanzó a incluir el beneficio en sus pensiones y luego, a partir de enero de 1974 les fue restado.

-Sin embargo, la asociación gremial que los representa considera que el número asciende a 4.186.[116], cifra que incluye a todos los jubilados y montepiadas de 1972 a la fecha.

POSICIÓN DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS

Esta Corporación ha aprobado dos proyectos de acuerdo, en mayo de 2007 y en noviembre de 2008, donde se plantean distintas soluciones para reparar el perjuicio causado por la cesación de pago de los quinquenios penitenciarios a los funcionarios jubilados de Gendarmería de Chile. Para su historia, se transcriben sus textos:

Proyecto de acuerdo N° 355, aprobado por la Cámara de Diputados el 17 de noviembre de 2007[117]

“Considerando:

Que la ley N° 17.399 -que aprobó la ley de Presupuestos de 1971-, en su artículo 117, facultó al Presidente de la República para otorgar al personal del Servicio de Prisiones el régimen de quinquenios que se acuerde en su beneficio.

Que, mediante decreto con fuerza de ley N° 2 se estableció dicho régimen, denominándolo quinquenio penitenciario, para todos los funcionarios del mencionado servicio, en sus diferentes plantas, incluyendo al personal a contrata, con excepción del personal afecto a la ley N° 15.076, instituyéndolo con carácter imponible, computando para dicho efecto el tiempo servido en la institución, aunque estuviere en situación de retiro el funcionario con derecho a dicho beneficio.

Que, el 5 de enero de 1974, se publicó el decreto ley N° 249, que fijó la Escala Única de Sueldos, aplicable, entre otras entidades, al Servicio de Prisiones, no obstante lo cual su artículo 30 estableció la derogación de todas las disposiciones legales, reglamentarias, convencionales o de cualquiera otra índole que establezcan remuneraciones tales como sueldo del grado superior, sobresueldos por antigüedad, incentivos, asignaciones de estímulo, de riesgo, de responsabilidad, de representación, de zona, que no sean las taxativamente fijadas en dicho decreto ley.

Que, a este respecto, la Contraloría General de la República ha sostenido en numerosos dictámenes que el artículo 30, anteriormente citado, impide a dichos ex servidores percibir el referido beneficio de quinquenio penitenciario, por estimar que dicha disposición derogó el reconocimiento al mencionado derecho.

Que, de esta forma, parte de los funcionarios jubilados de este servicio se encuentran frente a una situación discriminatoria, que atenta contra el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política de la República, por cuanto aquellos que se retiraron con pensión -antes de la dictación del decreto ley N° 249, en enero de 1974-, pudieron incorporar el beneficio de quinquenio penitenciario a sus respectivas jubilaciones, y, en cambio, quienes lo hicieron con posterioridad a dicha fecha, carecieron de tal derecho.

Que, en consecuencia, cabe disponer la restitución del beneficio a estos ex servidores o, en su defecto, establecer otra fórmula que permita reparar el daño previsional que han sufrido durante largos años.

La Cámara de Diputados acuerda:

Solicitar a S.E. la Presidenta de la República que evalúe las medidas legales pertinentes a fin de disponer la restitución del beneficio de quinquenio penitenciario a los funcionarios jubilados del Servicio de Prisiones, con anterioridad a la dictación del decreto ley N° 249, de 1974, cuyo artículo 30 derogó el derecho que tenían de percibir dicho beneficio, o, en su defecto, establezca una fórmula alternativa que permita repararles este daño previsional, que se arrastra por más de treinta años”.

Proyecto de acuerdo N° 673 aprobado por la Cámara de Diputados el 12 de mayo de 2008[118]

“Considerando:

Que el decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio de Justicia, de 24 de diciembre de 1971, concedió a todos los funcionarios del Servicio de Prisiones el denominado quinquenio penitenciario, establecido en el artículo 117, de la ley N.° 17.399, con excepción del personal afecto a la ley N.° 15.076.

Que, para todos los efectos legales y previsionales, el quinquenio penitenciario tenía el carácter de imponible, en la misma proporción acordada para el sueldo base, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6°, del mismo decreto con fuerza de ley N.° 2, del Ministerio de Justicia.

Que el decreto ley N° 249, de 5 de enero de 1974 -que fijó la Escala Única de Sueldos para el personal de entidades del sector público-, definió el concepto de remuneraciones adicionales y derogó, mediante el artículo 30, todas las disposiciones de ley, reglamentarias y convencionales, que establecían remuneraciones tales como: sueldos de grado superior, sobresueldos, etcétera. Sin que en forma expresa se haya derogado el decreto con fuerza de ley N.° 2, ni se mencionara el quinquenio penitenciario como una de las remuneraciones adicionales derogadas.

Que el decreto con fuerza de ley N.° 843, de 11 de enero de 1975, creó el Departamento de Previsión de Carabineros de Chile, y fijó, en su artículo 6°, que el personal del Servicio de Prisiones queda afecto a este régimen de previsión.

Que el decreto con fuerza de ley N.° 2.448, de 9 de febrero de 1979, modificó los regímenes previsionales, estableciendo la excepción para la Caja de Previsión de Carabineros de Chile y de la Defensa Nacional, para los que se determina que continuarán rigiéndose por las disposiciones de los Estatutos del Personal de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile.

Que el decreto supremo N° 412, de 9 de agosto de 1991, de la Subsecretaría de Carabineros, fijó el texto refundido del Estatuto del Personal de Carabinero de Chile, oportunidad en que nuevamente se reitera que el Personal de Gendarmería de Chile queda afecto al régimen aplicable a Carabineros de Chile, para los efectos de retiro y de montepío.

Que, en la actualidad, por criterios administrativos distintos, existen dos grupos diferentes de pensionados del mismo Servicio de Prisiones , creando ante la ley una desigualdad entre personas con los mismos derechos y que cumplieron idénticas funciones.

Los jubilados antes de diciembre de 1973 y después de febrero de 1972, a quienes, en el cálculo de las pensiones, se les estimó el máximo de imponibilidad incluido en el quinquenio penitenciario.

Los jubilados entre ambas fechas, a quienes, en el cálculo de las pensiones, se les estimó sólo el sueldo base, sin el máximo de imponibilidad.

Que el Código Civil, en su artículo 3°, indica que “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Dicha norma es clara en cuanto a quienes pueden interpretar la ley.

Que, por otra parte, el artículo 7° de la Constitución Política de la República, señala que: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. De esta forma, la Carta Magna prescribe el marco dentro del cual pueden actuar los órganos del Estado.

Que estos quinquenios constituyen derechos adquiridos para sus titulares. Así, la concepción de los derechos adquiridos -reconocida por el órgano máximo de la judicatura nacional: la Corte Suprema- es la del jurista italiano Gabba : “Por derechos adquiridos se entienden aquellos derechos que son una consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de una ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rija”.

Que, en el decreto supremo N.° 98, de 22 de octubre de 1973, publicado en el Diario Oficial N.° 28.686, de la misma fecha, queda establecido que las normas de carácter previsional -como lo son las que establecieron los quinquenios penitenciarios- no pueden ser alteradas por motivo alguno.

Que se hace necesario reparar esta grave injusticia en contra de quienes han entregado una vida de trabajo a favor de la seguridad ciudadana mediante una norma de rango legal, que reconozca el quinquenio penitenciario como un beneficio adicional vigente.

Que, por lo anterior, resulta absolutamente legítimo el reconocimiento y la recuperación del beneficio, dado el efecto perjudicial que les ha causado y le está causando a todos los funcionarios del Servicio de Prisiones, por haberles sido arrebatado este derecho adquirido.

La Cámara de Diputados Acuerda:

Solicitar a S.E. la Presidenta de la República que:

Envíe al Congreso Nacional un proyecto de ley que interprete el artículo 30, del decreto ley N° 249, señalando que esta norma no derogó las disposiciones legales que conceden los quinquenios penitenciarios, por las razones esgrimidas en el cuerpo de este proyecto de acuerdo, y por tratarse de un beneficio de carácter previsional de rango constitucional, consagrado en el artículo 19, número 18, de la Constitución Política de la República.

En virtud de esta interpretación legal, otorgue a los afectados el beneficio del quinquenio penitenciario a partir del 1 de enero de 2009, para concederles el derecho de solicitar el recálculo del monto de pensiones a partir de esa fecha, sin que tenga efecto retroactivo.

Al Ministro de Hacienda que haga un estudio acabado referente al cálculo de las pensiones de los funcionarios retirados del Servicio de Prisiones.

Al Ministro de Justicia que formalice y mantenga la mesa de trabajo, constituida a instancias de la Subsecretaría de Justicia, conformado por representantes del Círculo de Funcionarios en Retiro de Gendarmería de Chile y por el Ministerio de Justicia”.

AUDIENCIA PÚBLICA[119]

La Comisión recibió a las siguientes personas: señor Carlos Mendoza Muñoz , Presidente de la Confederación Nacional de Funcionarios en Retiro y Montepiadas de Gendarmería de Chile; el delegado de la Confederación Nacional de Funcionarios en Retiro de Gendarmería, señor Justo Navarro ; el director, señor Hugo Soto ; la representante de la Comisión Coordinadora Nacional, señora Odilia Ríos ; el delegado técnico, señor Juan Sepúlveda ; el director, señor Pedro Espinoza ; la delegada, señora Elena Castillo ; el ex Director Nacional de Gendarmería , señor Bernardo Martínez ; el delegado, señor Juan Poblete ; el delegado, señor José Muñoz ; el Director del Círculo de Gendarmería de Chile , señor Mario Oportus ; el delegado de la Confederación Exgenchi, José Troncoso ; la delegada y montepiada, señora Blanca Santibáñez ; y el Director Nacional, señor Bernardo Sánchez.

-Señor Justo Navarro, delegado de la Confederación Nacional de Funcionarios en Retiro de Gendarmería

Manifestó que la injusticia se debe a la pérdida de los derechos previsionales, que pasaron a ser patrimoniales, y que por ningún motivo debieron ser tocados. Explica que los quinquenios nacen a raíz de que el legislador quiso hacer un reconocimiento para la vejez, para la jubilación, por la sacrificada labor del gendarme en las cárceles, que pasa a ser un preso más, abandonando a su familia.

En ese sentido, a través de la ley N° 17.399, artículo 117, de 1971, se gestó este reconocimiento. Posteriormente, ese mismo año, el Ministerio de Justicia dictó el decreto con fuerza de ley N° 2, donde se le puso nombre y apellido al beneficio: “quinquenio penitenciario”. El artículo 6° expresamente señala que será de carácter imponible para todos los efectos legales y previsionales, de acuerdo al sueldo base. El beneficio se pagó hasta diciembre de 1973.

Posteriormente, se dictó el decreto ley N° 249, que fijó la Escala Única de Sueldos para el sector público. El artículo 30 derogó todas las disposiciones de ley que establecían remuneraciones como sueldos de grado superior, sobresueldos, etcétera, sin que en forma expresa se haya derogado el decreto con fuerza de ley N° 2; ni siquiera se menciona el quinquenio penitenciario como una de las remuneraciones derogadas.

Agrega que el artículo 18 del decreto ley N° 249, señala expresamente que se hará extensivo el tema de los quinquenios a los profesionales afectos a la ley N° 15.076, pues cuando se dictó el decreto con fuerza de ley N° 2 quedaron sin el beneficio. Sólo los profesionales trabajaban por horas y no tenían jornada completa. Entonces, por un lado, el artículo 18 lo hace extensivo y, por otro, el artículo 30, del mismo decreto ley N° 249, lo deroga.

El artículo 24 de dicho decreto señala: “las disposiciones de este decreto ley no podrán significar en ningún caso disminución de las remuneraciones promedio mensuales devengadas durante el último trimestre del año 1973”, y que cualquier diferencia que resulte en contra del trabajador se pagará por planilla suplementaria. En la práctica, esto nunca ocurrió.

Manifiesta que sus beneficios previsionales, que pasan a ser patrimoniales, no sólo están garantizados en la Constitución Política, pues en el artículo 19, número 7, letra h), de la Constitución Política establece que no se podrá aplicar como sanción la pérdida de los derechos previsionales. Sin embargo, a los gendarmes se les privó de ellos, no habiendo ni siquiera algo que lo ameritara.

También, dice, que sus derechos están protegidos por los tratados internacionales ratificados por Chile, todos los cuales están consagrados en el artículo 5º de la Carta Fundamental.

-Señor Carlos Mendoza Muñoz , Presidente de la Confederación Nacional de Funcionarios en Retiro y Montepiadas de Gendarmería de Chile

Primeramente, hace entrega a la Comisión de un informe en derecho sobre la vigencia de los quinquenios penitenciarios elaborado, en 2007, a solicitud de su gremio, por el abogado Jorge Ovalle Quiroz[120], afamado jurista y uno de los gestores de la Constitución Política.

Explica que han recurrido a todas las instancias y conversado con los subsecretarios de Hacienda y de Previsión Social, entre otras, todas las cuales invocan el famoso decreto ley Nº 249. Sin embargo, con dicho estudio del señor Ovalle , pudimos comprobar que los beneficios de los quinquenios penitenciarios eran de carácter previsional y, por tanto, pasaban a ser un patrimonio.

Entre los antecedentes faltó señalar el decreto ley N° 98, del 22 de octubre de 1973, publicado en el Diario Oficial Nº 28.686, cuyo texto establece que todas las normas de carácter previsional, como son las normas que establecen los quinquenios penitenciarios, no pueden ser alteradas por motivo alguno. Mediante el decreto ley Nº 249 se derogaron todos los beneficios como sueldos, sobresueldos y adicionales, pero no así los temas de carácter previsional y patrimonial.

Al final del informe, señala lo siguiente: “En mérito de la documentación precedente, este abogado concluye que la derogación de las disposiciones legales relativas a remuneraciones que contiene el artículo 30 del decreto ley Nº 249, de 1973, no afectó la vigencia o permanencia de los quinquenios penitenciarios y que, en consecuencia, éstos debe ser considerados en plena vigencia.”

Señala, que han recurrido a muchas instancias. Incluso, han hablado con el Ministro de Justicia en tres oportunidades pero lamentablemente las autoridades de dicho Ministerio no sólo desconocen los derechos de los activos sino también de los gendarmes jubilados.

Por otra parte, explica que está comprobado que los quinquenios penitenciarios ya se han pagado. Con el primer juicio, que fue en 1992, se pagó a cada uno de los 127 funcionarios 30 millones de pesos de esos años, correspondiente a un quinquenio, respecto de lo cual también tienen la documentación respectiva.

Precisa que de acuerdo a sus cálculos, en este momento, cada quinquenio estaría avaluado en 40 ó 50 millones de pesos. Si se suma a la gran mayoría, serían 250 millones de pesos para cada funcionario. Pero nunca han solicitado esa cantidad porque se trata de sumas estratosféricas. Son casi 5 mil funcionarios afectados.

Manifiesta, que lo que solicitan es un bono de compensación, que es ínfimo, de más o menos 5 millones de pesos y una nivelación de los sueldos, de 300 mil pesos hacia abajo y hacia arriba. Considera que se trata de una solicitud bastante barata respecto de los quinquenios penitenciarios. Los sueldos de la gran mayoría de sus funcionarios son extremadamente malos. Los gobiernos actuales están pidiendo que haya uniformidad de sueldos, pero los sueldos de las mujeres, comparados con los de los hombres, son extremadamente malos, lo cual puede corroborar una ex funcionaria que se encuentra aquí presente.

Agrega que sus antiguos sueldos eran totalmente inhumanos e injustos, debido a la pérdida de los beneficios de carácter previsional, y han pasado 17 años del Gobierno Militar y 19 años de gobiernos democráticos y no pretenden seguir siendo pelotas de pimpón, escuchando como unos y otros se van culpando. Como dice, quieren una solución armónica y poco onerosa para el Estado. La petición a su entender es con los pies bien puestos en la tierra y de alguna manera se pueden adecuar a las soluciones que les den.

Cita como ejemplo el caso de un suboficial mayor, de grado 10 ó 12, que salió en 1974 ó 1975 con 30 años de servicio. Él iba cada treinta días a su hogar. Cada dos años se le cambiaba el uniforme. Como decían sus padres, andaban con “parche sobre parche”. Ese suboficial gana un sueldo de 179 mil pesos mensuales, con esa cantidad de años de servicio. Agrega que un suboficial que hoy sale de la institución -en 1996 comenzaron los famosos ajustes de sueldos que beneficiaron a sus colegas en servicio activo- gana un sueldo que fluctúa entre 800 mil y 1 millón de pesos. O sea, hay una diferencia de hasta un 500 por ciento. Es vergonzoso e inhumano que con los mismos 30 años de servicio se produzcan estas diferencias.

Expresa que la ley de los famosos quinquenios penitenciarios era financiada con recursos provenientes de los hipódromos, de la Polla Gol y de la Polla Chilena de Beneficencia. Sin embargo, esos fondos se desviaron y llegan a otras instituciones como Cema Chile.

Precisa que la supuesta derogación de los quinquenios afectó tanto a los funcionarios que estaban jubilados como a los de servicio activo. O sea, a los que habían jubilado con ese beneficio se los quitaron en 1974.

Solicitan no volver siempre a lo mismo: que ésta es una materia sólo del Gobierno Militar. Eso se lo han pedido a todas las autoridades. Pero siempre es lo mismo: “No, si éste es un asunto del Gobierno Militar.”.” Por su lado, los políticos de derecha dicen: “No, si ésta es una materia del presente Gobierno.” Expresan que siguen siendo la pelota de ping pong, y no encuentran solución.

Por lo tanto, insiste en que se debe terminar con esta situación porque están agotados de escuchar todo el tiempo lo mismo. Considera que son culpables todos los señores políticos. Porque no ha habido voluntad política de los gobiernos de la Concertación para solucionar esta materia.

Frente a la pregunta concreta de cuántos serían los perjudicados con bajas pensiones, es decir, los que jubilaron antes de los años en que volvieron a ser parte de Dipreca, señala que serían 2 mil ó 3 mil personas porque en 1996 empezaron recién los arreglos económicos. Vale decir, precisa, habría que sacar el número de afectados desde ese año en adelante.

PROPUESTA DE SOLUCIÓN DE LOS AFECTADOS[121]

Restitución del beneficio de los quinquenios.

Bono de $ 5.000.000 (un pago).

Incremento de pensiones en $ 300.000 mensuales imponibles.

COSTO DE LA MEDIDA PLANTEADA

C 4.- CONSIDERACIONES DE MÉRITO

Sus integrantes estuvieron contestes en que el origen del problema surge con la dictación del decreto ley Nº 249, de enero de 1974, que estableció la Escala Única de Sueldos para los Empleados Públicos terminando con el beneficio de los quinquenios penitenciarios al derogar todas las disposiciones legales, reglamentarias, convencionales o de cualquiera índole que establecieran remuneraciones tales como sueldo del grado superior, sobre sueldos por antigüedad y asignaciones de estímulo. Coincidieron en que la clave está dada por el concepto sobre sueldos por antigüedad, categoría que tendrían los quinquenios penitenciarios, los cuales, además eran imponibles.

Sobre la materia, consideraron la interpretación de los afectados quienes afirman que no resultan derogables las normas de carácter previsional, en virtud de una norma previa, que es de octubre de 1973, que establece que dichas normas de carácter previsional no pueden ser alteradas.

En un primer análisis, la Comisión efectuó un intercambio de opiniones respecto de lo planteado por los dirigentes gremiales, llegando a la conclusión, la mayoría de sus integrantes, en que en estricto derecho, la “deuda histórica” por concepto de quinquenios penitenciarios, solamente estaría referida a las personas que jubilaron a partir de diciembre de 1971 y enero de 1974, porque en ese tramo el beneficio fue incluido en las pensiones, y les fue quitado al dictarse la ley que fijó la Escala Única de Sueldos, derogando expresamente a los sobre sueldos por antigüedad, y, en consecuencia, a partir de entonces, nadie más obtuvo el beneficio penitenciario de manera que desde 1974 en adelante, constituiría en términos estricto, una mera expectativa.

Sin embargo, igualmente consideraron el análisis hecho por los dirigentes gremiales en el sentido de que si existiera una derogación o disposición expresa que se remitiera a derogar particularmente los quinquenios penitenciarios, no habría existido ningún problema y, a lo mejor, los funcionarios no estarían reclamando. Su argumento radica en que no ha habido derogación alguna respecto de los quinquenios penitenciarios, porque lo que derogó el decreto N° 249 se refiere a temas remuneracionales y los quinquenios, -según los dirigentes- son temas previsionales. Hay una interpretación muy apartada del tenor literal de la ley, por lo que se trataría de un derecho adquirido; en una interpretación cabal de lo que son los derechos adquiridos, ratificado además por sentencias judiciales obtenidas a favor de los funcionarios demandantes desde donde se podría deducir que los quinquenios no han sido derogados expresamente y, por lo tanto, se mantendrían en el tiempo y tendrían que ser resueltos de la manera que señala la organización de jubilados y montepiadas porque restituir el dinero resulta imposible por la mayúscula cantidad de que se trata.

Igualmente, en el análisis concordaron que tanto el número de 5 mil personas como el promedio de las pensiones bajo los $ 130.000, que según los dirigentes deberían recibir el bono de reparación o compensación que se solicita, no responde a una análisis exhaustivo ni se le han aplicado elementos de corrección, de modo que es imprescindible contar con mayores elementos para el análisis.

Sobre las interrogantes, nacidas del intercambio de opiniones con los dirigentes gremiales, la Comisión concluyó que era necesario afinar las cifras estableciendo una diferenciación, porque no es lo mismo el daño para una persona que recibe 130 mil pesos, que para otra que recibe 800 mil pesos, como ocurre con los que jubilaron con posterioridad a los años 90, después de efectuarse un mejoramiento de las remuneraciones y de las pensiones y volver los funcionarios de Gendarmería a formar parte de Dipreca[122].

Por lo anterior, la Comisión solicitó información a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile sobre el número de jubilados entre enero de 1972 y enero de 1974, en lo posible, individualizados y señalando si están vivos, o en caso contrario, quién recibe su montepío, y, respecto de ese universo, el monto de su pensión líquida.

En cuanto a partir del año 1974 a la fecha, se solicitó información sobre el número y monto promedio de jubilación del conjunto de jubilados, como igualmente, respecto de la cantidad de jubilados que perciben una jubilación inferior a $ 300.000, con indicación del valor promedio de tales pensiones.

HITOS RELEVANTES Y FACTORES DE AJUSTE

En la perspectiva de definir el conjunto de afectados, la Comisión estableció dos hitos relevantes: el primero dice relación con el lapso de vigencia de los quinquenios penitenciarios, esto es entre enero de 1972 y enero de 1974; el segundo, por su parte, corresponde al momento en que los ex funcionarios y montepiadas son traspasados en cuanto a su afiliación previsional a Dipreca, con el consiguiente impacto en los montos de sus pensiones[123].

El primer hito -lapso de vigencia de los quinquenios-, como ya se señaló en este informe, definiría el conjunto de afectados “históricos” en el contexto de esta problemática. El segundo período, entre los años 1974 y 1993[124] (momento del referido traspaso a Dipreca), definiría otro conjunto de jubilados y montepiadas que, sin ser afectados “históricos”, estarían en una condición desmedrada en relación con los que, cuya fecha de inicio de la pensión, es posterior al momento del traspaso señalado.

Habida cuenta de lo anterior y de acuerdo a la información provista por Dipreca a esta Comisión, se efectuó un ajuste de la definición de afectados, restringiéndola a los antes mencionados “afectados históricos”. Según el oficio de Dipreca, en tal condición se encontrarían 25 pensionados y 97 montepiadas, lo cual representa un total de 122 afectados.

A partir de la información referida se puede establecer que entre el año 1974 y esta fecha se mantienen vigentes 5464 pensiones. No obstante no es posible desagregar por años intermedios a objeto de dimensionar los afectados del segundo conjunto referido (entre 1974 y 1993).

IV. CONCLUSIONES FINALES

La Comisión Especial consideró necesario, en virtud de que las deudas estudiadas y las soluciones planteadas inciden para su ejecución en materia presupuestaria y financiera del Estado, dar a conocer las normas constitucionales, legales y reglamentarias, que deben regir el actuar de la Cámara de Diputados en las iniciativas de los proyectos de ley.

Norma contenida en la Constitución Política

El artículo 65, referido a la formación de la ley, dispone en su inciso tercero, en lo pertinente, lo que sigue: “Corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la administración financiera o presupuestar del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos”. A su turno, su inciso final establece: “El Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los gastos y demás iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente de la República ”.

Norma contenida en la Ley Orgánica del Congreso Nacional

El artículo 13, referido a las normas básicas de la tramitación interna de los proyectos de ley, señala lo siguiente: “Deberá darse cuenta en sesión de sala de la respectiva Cámara de todo proyecto, en forma previa a su estudio por cualquier órgano de la corporación”. Por su parte, su artículo segundo, en lo pertinente, prescribe: “En ningún caso se dará cuenta de mociones que se refieran a materias que, de acuerdo con la Constitución Política, deben iniciarse exclusivamente por mensaje del Presidente de la República ”.

Norma contenida en el Reglamento de la Cámara de Diputados

El artículo 14, inserto en el capítulo de Reglas Generales, en lo pertinente ordena: “En ningún caso se dará cuenta de mociones sobre materias que, de acuerdo con la Constitución Política deba iniciarse exclusivamente por mensaje del Presidente de la República ”.

ASPECTOS GENERALES

1.- LA DEUDA HISTÓRICA

La Comisión Especial Investigadora de las Deudas Históricas, después de analizar un número de presentaciones de sectores que reclaman compromisos pendientes de parte del Estado, concluyó que en efecto existe un conjunto de deudas históricas que el Estado de Chile contrajo en su gran mayoría durante un período de excepción. La Comisión recibió el mandato de analizar un conjunto de casos y, durante el desarrollo de su trabajo, fueron surgiendo otros, los que se pueden enumerar de la siguiente manera:

-Deudores habitacionales. Como los deudores ex ANAP, PET o de la banca privada.

-Deuda histórica con el magisterio. Situación generada en 1981, por el traspaso de los docentes a las municipalidades.

-10.6% de los jubilados. El artículo 1° del decreto ley N° 18.413, suspendió el reajuste de los pensionados desde enero de 1985 a enero de 1986.

-Eliminación de la cotización del 7% para los pensionados. Petición de eliminar su cotización de salud.

-Derechos Humanos. Tanto los beneficiarios de las leyes de reparación a exonerados como aquéllos victimas de prisión política y tortura han señalado la necesidad de reabrir los plazos de calificación.

-Daño Previsional. Se produjo por la creación del sistema previsional de capitalización individual y el traspaso de muchos funcionarios del sector público.

-Normalización de contratas y honorarios del sector público. Las dotaciones de los servicios públicos cuentan con numerosos funcionarios a contrata u honorarios, muchos de los cuales realizan labores permanentes, lo que constituye una situación anormal, derivada de la insuficiencia de las plantas y la falta de movilidad de ellas

-Quinquenios de Gendarmería. El decreto ley Nº 249 de enero de 1974, que estableció una Escala Única de Sueldos derogó los quinquenios penitenciarios y los afectados afirman que no resultan derogables las normas de carácter previsional (en virtud de normativa previa, el decreto ley Nº 98, de octubre de 1973, que establece que dichas normas no pueden ser alteradas).

-Situación de Inacap. Su traspaso a privados se efectuó sin existir una ley especial ni pagos de ningún tipo, y sólo por cambios en la conformación de sus directorios.

-Conflictos con trabajadores de ex cooperativas. Al venderse sus terrenos quedaron sin tierra y sin trabajo, como en Ñuble-Rupanco, los parceleros afectados por el decreto N° 208.

-Sename. Mejoramientos y encasillamientos en las plantas de diversos servicios públicos, como el señalado.

-Situación de los asistentes de la educación. También fueron trasladados a las municipalidades en circunstancias similares a los profesores.

-Traslado de los trabajadores de la Tesorería General de la República a Municipalidades.

-Situación de los ex trabajadores afiliados a la Caja de Previsión de Empleados Particulares y Periodistas de la Región de Magallanes en relación al aporte adicional de sus remuneraciones destinado a financiar un abono de imposiciones.

-Situación de ex Conscriptos y Reservistas: que extendieron el período de conscripción o llamado a servicio activo dañándolos desde el punto de vista laboral, sin que esto se expresara en términos previsionales, algunos hasta por cuatro años.

-Asociación Nacional de Empleados Fiscales, ANEF, quienes demandan una profunda Reforma Previsional que asegure una vejez digna para todos/as los/as chilenos/as fundada en la solidaridad y que elimine la concepción mercantil del actual sistema. Un nuevo sistema bajo administración estatal, con participación de todos los actores involucrados, que privilegie la solidaridad, y considere los aportes del Estado, empleadores y trabajadores.

-Multigremial del Sur, que agrupa a los gremios del sur, VII, VIII, IX, Región de Los Ríos y X Región del Sector Público, centralizado y descentralizado, Educación y Salud, Municipalidades, Universidades tradicionales, Ferroviarios y Agrupaciones de Daño Previsional se han unido en la Multigremial del Sur, desde 2007, con el objeto de unirse frente al grave daño previsional que han sufrido desde el año 1993, con el objeto que el Estado repare esta deuda.

-Jubilados Accidentados en actos del servicio de Ferrocarriles, a quienes se les quitó el beneficio que les otorgaba el articulo 24 de la ley 10.343 de 1952 y los artículos 1 y 2 de la ley 17.273 de 1968.

-Pensionados de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, mediante la cual solicitan se considere su demanda de devolución del aporte efectuado a la ex Caja de Previsión de los Empleados Particulares, de un 4%, que les permitía jubilar a los 30 años.

-Confederación Nacional de Federaciones y Sindicatos de Trabajadores de la Enseñanza Media Técnico Profesional, Confesitep, quienes demandan el pago del beneficio que otorga el decreto ley N° 3.551:

-Confederación Nacional de Funcionarios Municipales de Chile, Asemuch, mediante la cual solicitan el pago del beneficio que les otorgaba el decreto ley N° 3.551, a los funcionarios traspasados desde las Tesorerías Provinciales, a las Municipalidades.

-Profesionales de la Educación, para que se les cancele la indemnización que establece el artículo 2 transitorio, de la ley Nº 19.070, que se puede percibir conjuntamente con la que establece la ley Nº 20.158, de acuerdo a lo señalado por la Contraloría General de la República en su dictamen Nº 044766, de 25 de septiembre de 2008.

-Ex Trabajadores del Carbón Schwager, “Renacer del Carbón y Agrupación de ex Trabajadores del Carbón de la Provincia de Arauco, año 1970 a 2003., quienes sufrieron diversas arbitrariedades producto del cierre de las minas de carbón, momento en que el Estado implementó diversos planes de reconversión y pago de indemnizaciones que no cumplieron con su objetivo.

-Corporación de Tripulantes Jubilados y Montepiadas Caja Marina Mercante Nac. Punta Arenas, Ex Triomar , quienes reclaman, entre otros, el pago del 3% de indemnización por parte del INP, a los pensionados; el 4% que les correspondía a por descuentos previsionales impositivos a jubilados de las ex Cajas de la Marina Mercante de Tripulantes y Oficiales de Mar y de la Previsión de la Defensa Nacional; el 10,6% y el 25% y el 100% de la pensión a las viudas.

-Trabajadores Marítimos de Lirquén y Agrupación Ex Trabajadores Portuarios Penco y Lirquén, quienes reclaman el pago de beneficios económicos prometidos desde 2002, como fruto de la renuncia voluntaria a sus funciones por concepto de la nueva tecnología y modernización de los puertos nacionales (ley Nº 19.542).

-Técnico de la Planta Científico Técnico de la Policía de Investigaciones, mediante por el pago de un sobresueldo por especialidad de “Informática o Telecomunicaciones” desde el año 1998 y sobre el que existe un dictamen de la Contraloría General de la República que avala su demanda.

-Agrupación de Exonerados Políticos de la empresa Fiat de la Comuna de Graneros, quienes demandan la reliquidación de sus pensiones a partir del año 2001, tomando como base las rentas de las categorías A, B y C de 1972 del Expediente del Juzgado del Trabajo y aplicar los IPC hasta las fechas de las exoneraciones.

-Agrupación de Ex Planteros de Río Salado, quienes consideran que el Bancoestado cometió una injusticia con la Cooperativa Relaves, la cual sería beneficiaria de la Ley Nº 17.624, publicada en febrero de 1972 y derogada en septiembre de 1983, por el nuevo Código de Minería, lo que les llevó a la pérdida de su fuente de trabajo.

-Situación de funcionarios fiscales que compraron acciones de ENDESA con sus fondos provisionales y que Corfo cometió un error de cálculo que les impidió nuevas compras. Sobre el caso también falló la Contraloría.

2.- CARACTERÍSTICAS DE LAS DEUDAS

Todos los casos analizados constituyen “deuda histórica” aún cuando gran parte de éstas haya sido prescrita. Constituyen una deuda, porque la mayoría surgió como consecuencia de cambios en las condiciones de contratos suscritos por el Estado con los afectados sin previa consulta o sin una explicación precisa y veraz de todas las consecuencias que tendrían dichos cambios. Incluso algunos demandantes acusan de haber sido inducidos en tomar una decisión equivocada.

Asimismo, en el momento en que surgieron estos reclamos, el país carecía de una institucionalidad a la cual los demandantes pudiesen recurrir para que éstos fuesen canalizados hacia el Poder Ejecutivo. Los Tribunales de Justicia tampoco cumplieron ese papel.

Desde su nacimiento hasta el momento en que estas demandas llegaron a la Comisión, no surgió una institucionalidad de ese tipo y tampoco logró establecerse un consenso entre el Parlamento y el Gobierno Central sobre la legitimidad de las deudas, sobre su monto o sobre el número de afectados. La Comisión comprobó que no hay una definición clara de cada uno de estos problemas, no hubo de parte del Poder Ejecutivo la capacidad para explicar las soluciones parciales que, en algunos casos, se fueron entregando, ni definió un momento en que las deudas se consideraron canceladas.

Muchas deudas como el actual sistema de pensiones, la relación banca privada-deudores habitacionales, los quinquenios de Gendarmería, han producido conflictos públicos que se han exacerbado llegando a que los afectados los planteen como indefinidos como ocurre con algunos grupos de deudores habitacionales. Esto se ha agravado en el actual período pre electoral.

En el caso de los deudores habitacionales no se puede decir que sus deudas se hayan producido debido a una acción del Estado aún no resuelta, por lo tanto no calificarían como deudas históricas y la gran mayoría de los casos se debe a decisiones tomadas por los propios afectados. Sin embargo, es necesario reconocer, que su situación fue impulsada por una mala política habitacional del Estado que promovió las condiciones en las que se encuentran actualmente. En efecto, tanto la banca, como las EGIS[125], en vez de colaborar con los afectados para orientarlos a buscar la mejor situación habitacional, los impulsaron a adquirir créditos superiores a los que tenían derecho de acuerdo a su capacidad de pago, incluso mediante la recepción de certificados de ingresos y remuneraciones que no correspondían a la realidad.

Tampoco hay consenso respecto al Daño Previsional, porque las organizaciones de los empleados públicos han ido cambiando el sujeto al cual califican como dañado. En la actualidad, según la ANEF, están dañados todos los empleados públicos que se encuentran en el actual sistema de AFP.

3.- PROPUESTA

La Comisión Especial de Deudas Históricas nace como resultado de un acuerdo, en el marco de la aprobación de la Ley de Presupuestos para el año 2009, entre la Cámara de Diputados y el Ministerio de Hacienda, quien asume un compromiso de solución de las denominadas deudas históricas con los profesores y las deudas habitacionales. Sin embargo, es necesario enfatizar, que durante el transcurso del trabajo de esta Comisión, a pesar del compromiso adquirido, fue imposible contar con el apoyo de dicho ministerio, o su presencia en alguna de las sesiones, pese a haber sido invitado en reiteradas oportunidades.

Esta actitud hace evidente que el funcionamiento de una Comisión Especial de la Cámara de Diputados no es suficiente para resolver una cantidad de problemas tan diversos en número y especificidad, como los que se han enumerado. Tanto, porque no tiene la capacidad de convocar al Ejecutivo si éste decide no dar respuesta, como porque carece de la información cuantitativa que se requiere para los cálculos y estimaciones que justifiquen las posibles propuestas, unido a que la Cámara de Diputados carece de la capacidad constitucional de proponer uso y destino de recursos fiscales.

De esta manera, la Comisión ha concluido que es necesario crear una instancia estatal única que sea responsable del análisis de todas las deudas históricas y demandas que llegaron tanto a esta Comisión como a cada uno de los parlamentarios participantes, que las cuantifique y que, en conjunto con los sectores afectados, llegue a soluciones de consenso para cada caso en la búsqueda de las correspondientes fuentes de recursos para satisfacerlas.

La Comisión Especial de Deudas Históricas decidió que esta instancia debería encontrarse en una Comisión que se constituya a nivel de la Subsecretaría de Hacienda para que cuente con la capacidad de decisión que una tarea de esta magnitud requiere.

Por lo anterior, y debido al alto número de problemas recibidos y al tiempo otorgado para el trabajo, esta Comisión Especial se concentró en la situación del magisterio, de los deudores habitacionales y en la problemática de los quinquenios de Gendarmería.

SITUACIÓN DEUDA HISTÓRICA CON EL MAGISTERIO

1.- Definición del problema

Esta situación tiene origen en el traspaso de personal docente del sector público a la administración municipal de acuerdo al decreto con fuerza de ley N° 1-3063 de 1980 cuya nueva situación laboral se regiría por las normas laborales, remuneraciones y previsión del sector privado. En este traspaso los municipios desconocieron una asignación no imponible que se les había otorgado previamente, artículo 40 del decreto ley Nº 3.551 de 1980, y que debía pagárseles entre 1981 y 1984.

El Colegio de Profesores considera que esta deuda es parte del paulatino deterioro del ejercicio de la profesión docente desde que se les privó de su condición de funcionarios públicos, lo que significó inestabilidad en sus empleos, disminución de sus haberes, antes correspondientes a la Escala Única de Sueldos, extinción de la asignación profesional, supresión de su carrera funcionaria, traspaso masivo a las municipalidades y al nuevo sistema previsional administrado por las AFP. En juicios fallados a favor de profesores sobre esta materia, se reconoce el derecho de propiedad adquirido por los docentes sobre la bonificación del artículo 40 del decreto ley N° 3.551, a partir del momento en que se comenzó a pagar, en enero de 1981.

En 1982 se puso término a la posibilidad de opción que tenían los profesores sobre a cual sistema pertenecer a través de la modificación del artículo 4º decreto con fuerza de ley N° 1/3063/80. Luego de la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.196 los profesores que han podido recibir un estipendio de naturaleza similar al establecido en el artículo 40 del decreto ley Nº 3551, lo han podido hacer porque pactaron con la Municipalidad un beneficio similar. Esta asignación es incompatible con las remuneraciones que contempla la ley Nº 19.070, desde el momento en que la Contraloría señala que a contar de junio de 1991 quedó derogada la asignación del artículo 40 para los profesores que aún la mantenían.

La Contraloría señala que actualmente no hay ninguna posibilidad de que un profesor pueda requerir las asignaciones del artículo 40 del decreto ley Nº 3551, porque ya pasaron todos los plazos de prescripción que pudieran ser aplicables, especialmente el que existía en el antiguo artículo 453 del Código del Trabajo, actual 510, que era de dos años desde que el derecho se hizo exigible.

2.- Magnitud de la Deuda

Según análisis de la Comisión, existen 84.548 docentes traspasados a las 322 Municipalidades entre 1981 y 1987[126].

Según esto, la deuda total alcanzaría, como cota máxima, a los 6.57 billones de pesos, es decir 11.700 millones de dólares[127] Esta cifra se depuró a partir de una muestra de información provista por 84 municipalidades a la Comisión, como asimismo, considerando el escalonamiento en la asignación que estipulaba el decreto ley N° 3.551. Conforme a lo anterior, la cifra final estimada de afectados asciende a 84.002 y el monto de la deuda correspondiente a 5,2 billones de pesos.

3.- Características de la deuda

La Comisión concluyó que existe una deuda histórica con los profesores de Chile, independientemente de que la deuda esté prescrita o que el Poder Ejecutivo no la reconozca y, en ese contexto, la Comisión, basándose en diferentes alternativas propone al Poder Ejecutivo la siguiente solución.

4.- Solución

Considerando que es imposible satisfacer la totalidad de la deuda exigida por los profesores, se propone una solución intermedia consistente en:

a).- Asignar un bono inicial de 5 a $ 10.000.000 a los 84.002[128] docentes afectados lo que representaría un costo total fiscal que variaría entre los US$ 744 millones a los US$ 1488 millones.

b).- Asignar un bono poslaboral de 50 a $ 100.000 mensuales mientras el afectado viva[129], cuyo costo en un horizonte de 10 años variaría entre US$ 591 millones y US$ 1183 millones.

SITUACIÓN DE LOS DEUDORES HABITACIONALES

La Comisión ha constatado la existencia de deudas habitacionales pendientes por largos años. Sólo la de los deudores ex ANAP reúne el carácter de deuda histórica, al modo definido en los conceptos generales; en tanto advertimos, además, la existencia de otras situaciones más recientes, pero que reúnen características especiales derivadas de la situación en que fueron contraídas o incrementadas, por lo que fueron incorporadas al trabajo de esta instancia.

1.- Deudores ex ANAP

Corresponden a quienes obtuvieron créditos a fines de la década del ’60 y comienzos de los años ’70, a través de las Asociaciones de Ahorro y Préstamo o entidades previsionales, cuyas deudas, tras la quiebra del sistema, producto de la reforma del mercado de capitales, fueron traspasadas a la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo, ANAP, creada en 1980, como continuadora de las antiguas asociaciones.

La orientación de esta nueva entidad a la liquidación de los activos más que a superar la situación de los deudores y la discrecionalidad de las soluciones implementadas, no discutidas con los afectados, tales como el traspaso de la deuda desde los antiguos escudos a pesos y posteriormente a UF con la posibilidad de rebajar parte de la deuda, lo que supuso un enorme detrimento.

Ello implicó un aumento en los montos adeudados, hasta llegar a cifras que, aún con los pagos efectuados, resultan muy elevados, superando en muchos casos el valor comercial de los inmuebles, lo que se agrava debido a la avanzada edad y limitados ingresos de muchos deudores.

Desde el retorno a la democracia se han adoptado, también, medidas legales respecto de esta materia, como las contenidas en las leyes números 19.003, 19.199, 19.299, 19.402 y 20.165, las que, sin embargo, aún no logran superar completamente el problema.

La Comisión reafirma la conclusión a la que arribó la Comisión de Vivienda y Desarrollo Urbano de esta Corporación en 1991, en que se explicita que estos deudores sufrieron un daño material y moral, como consecuencia de actos de la autoridad política que alteraron las normas contractuales, el que no ha sido reparado cabalmente, pese a las diversas medidas adoptadas.

Igualmente, la Comisión estuvo de acuerdo en la necesidad de que se evalúe la asesoría especialmente encargada por el Ministerio de Hacienda para cuantificar la magnitud actual de la situación de estos deudores, de manera que se disponga de las correcciones que sean del caso para reformular el decreto con fuerza de ley N° 39[130], o se efectúen las modificaciones legales para que se disponga de los recursos e instrumentos conducentes a la solución definitiva.

2.- Deudores PET, Leasing y otros

Un segundo tipo de deudores, se refieren a situaciones originadas preferentemente entre los años 2000 y 2002, los que sin perjuicio de no reunir el carácter histórico en los términos reseñados, han sido escuchados por esta Comisión. Sin embargo, asimismo, la Comisión concordó en que existen otras situaciones posteriores a estos años que tienen las mismas características y que deben ser consideradas como tales.

Al respecto se constata que se trata de personas que realizaron operaciones para acceder a la vivienda en circunstancias que cambiaron las reglas respectivas y entraron en aplicación nuevos programas y mejores condiciones de financiamiento. Es el caso de los deudores del Programa Especial para Trabajadores, PET, Programa Leasing y otros programas habitacionales privados.

La Comisión coincidió en que existe responsabilidad estatal en la situación provocada, pues es evidente que se trata de los efectos de una transición a nuevos programas mal diseñada en que los deudores resultaron inducidos, tanto por las condiciones imperantes como por su natural interés en obtener una vivienda propia, a suscribir créditos incompatibles con sus niveles de ingresos.

Es importante destacar en tal sentido que el Banco Estado, el Banco del Desarrollo y otras entidades no analizaron en profundidad la situación de los solicitantes de créditos, aceptando antecedentes que eran disonantes con la situación real de los deudores.

Conforme al trabajo de la Comisión, corresponde a 53.844[131] respecto de los cuales se propone la siguiente medida de solución:

Copago de 24 UF y condonación del resto de la deuda.

Dicha medida representa un costo total de 9,9 millones de UF (alrededor de 209 mil millones de pesos).

La Comisión estimó, que no obstante no constituir propiamente una materia de análisis de esta Comisión, se hace necesario abordar la situación de los deudores afectados por la actual crisis financiera internacional, cuyos casos resulta imprescindible evaluar y adoptar medidas. Se trata de personas que adquirieron sus créditos en un determinado contexto y cuyos ingresos se han visto reducidos drásticamente, afectando su capacidad de pago, sin poder acceder a mecanismos de protección social. Al respecto, se constata que la Ficha de Protección Social al medir esencialmente criterios de vulnerabilidad presenta dificultades para responder a este tipo de contingencias, impidiendo el acceso a programas sociales de quienes teniendo patrimonio se ven afectados por situaciones imprevistas y repentinas de disminución de sus rentas, al tiempo de que la recalificación, al no ser automática, se produce cuando el deudor ya se encuentra en mora en sus pagos.

En estos casos, la Comisión considera que la Ficha de Protección Social tiene serias limitaciones para dar cuenta de la realidad.

Es necesario que el Banco Estado y por su influencia los otros bancos, adopten las siguientes medidas:

Establecer un equipo de análisis, caso a caso, para deudores habitacionales con problemas cuyas viviendas tengan un valor inferior a 2000 Unidades de Fomento.

Determinar los deudores que están en condiciones de reprogramar, proponiendo distintas alternativas.

Asumir la realidad de deudores que no cuentan con ingresos y se les de tiempo para superar la situación sin apremios, sin intereses penales ni costas judiciales.

La Comisión precisó que es imposible determinar con certeza el costo de estas medidas, en tanto resulta aún indeterminado el número de eventuales beneficiarios.

SITUACIÓN DE LOS QUINQUENIOS PENITENCIARIOS

Que de conformidad con la postura reiteradamente manifestada por la Cámara de Diputados, y según los antecedentes de hecho y de derecho dados a conocer durante el desarrollo de esta Comisión, se concluyó lo siguiente:

1.- Condición de deuda histórica

La Comisión reconoce que con la dictación del decreto ley N° 249, de 1974, que fijó la Escala Única de Sueldos, se dejó de pagar el beneficio de los quinquenios penitenciarios concedido en enero de 1972 a los funcionarios del Servicio de Prisiones, actualmente de Gendarmería de Chile, hecho que constituye una verdadera deuda histórica, de acuerdo a la definición incorporada en las páginas iniciales de este Informe, esto es, “Compromisos políticos o jurídicos pendientes, de estimación económica”.

Igualmente, la Comisión considera que si bien la Contraloría General de la República y fallos de los Tribunales de Justicia han considerado que los quinquenios penitenciarios están derogados, no es menos cierto que esta deuda mantenida con los funcionarios en retiro de la época señalada, amerita al menos un reconocimiento moral por parte del Poder Ejecutivo en consideración a su esencia y dadas las circunstancias que vivía el país en el momento en que dejaron de percibir el beneficio; igualmente, es posible sostener que para un número considerable de funcionarios jubilados y montepiadas los quinquenios ya eran parte de su patrimonio más allá de las meras expectativas e incrementaban significativamente el monto de sus pensiones.

2.- Número de afectados

En la perspectiva de definir el conjunto de afectados, la Comisión estableció dos hitos relevantes: el primero dice relación con el lapso de vigencia de los quinquenios penitenciarios, esto es entre enero de 1972 y enero de 1974; el segundo, por su parte, corresponde al momento en que los ex funcionarios y montepiadas son traspasados nuevamente en cuanto a su afiliación previsional a Dipreca, con el consiguiente impacto en los montos de sus pensiones[132].

El primer hito -lapso de vigencia de los quinquenios-, como ya se señaló en este informe, definiría el conjunto de afectados “históricos” en el contexto de este análisis. El segundo período, entre los años 1974 y 1993[133] (momento del referido traspaso a Dipreca), definiría otro conjunto de jubilados y montepiadas que, sin ser afectados “históricos”, estarían en una condición desmedrada en relación con los que, cuya fecha de inicio de la pensión, es posterior al momento del traspaso señalado, cuando se inician una serie de mejoras en sus pensiones.

Habida cuenta de lo anterior y de acuerdo a la información provista por Dipreca a esta Comisión, se efectuó un ajuste de la definición de afectados, restringiéndola a los antes mencionados “afectados históricos”. Según el oficio de Dipreca, en tal condición se encontrarían 25 pensionados y 97 montepiadas, lo cual representa un total de 122 afectados.

Los integrantes de la Comisión estuvieron contestes en que con los antecedentes disponibles no es posible concluir respecto de la situación del segundo grupo y recomienda al Ejecutivo hacer un análisis más exhaustivo en conjunto con la Contraloría General de la República.

3.- Necesidad de reparación y constitución de una Mesa Técnica

Por los motivos señalados, la Comisión concluyó que se hace necesario y urgente que la autoridad ejecutiva y especialmente Dipreca, junto a representantes del Ministerio de Justicia, establezcan una mesa técnica de diálogo con el fin de determinar la forma en que se puede compensar a los pensionados y montepiadas del servicio de Gendarmería que jubilaron entre enero de 1972 y enero de 1974, sin perjuicio de estudiar, igualmente, la condición de los que jubilaron en el período posterior y hasta antes del reintegro de Gendarmería de Chile a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile.

V. CAPÍTULO DE FINANCIAMIENTO

La Comisión concluyó que el financiamiento de las propuestas de solución contenidas en este informe debiera derivar de fuentes tales como una reasignación, para estos fines y por una sola vez, de los recursos remanentes del fondo proveniente de la ley reservada del cobre; del establecimiento, también por una sola vez, de un impuesto al patrimonio que grave a las mayores fortunas del país; del establecimiento de impuestos adicionales a los juegos de azar y casinos, o de la determinación de impuestos adicionales al alcohol, sin que la enumeración sea taxativa.

En este contexto, la Comisión concluyó que las fuentes de financiamiento deben ser amplias, incluyendo una reforma que reordene el sistema tributario, permitiendo una mayor eficiencia en la recaudación de impuestos, como asimismo, cualquier otra modalidad de recaudación de recursos que diseñe el Ejecutivo , toda vez, que es de su iniciativa exclusiva, sin perjuicio de la disposición de aprobación para la solución de los fines específicamente señalados, por parte de esta Cámara de Diputados.

VI. VOTACIÓN

1.- Las consideraciones y proposiciones generales del cuerpo de este informe, fueron aprobadas por la unanimidad de los integrantes de la Comisión señoras diputadas y señores diputados Gonzalo Arenas Hödar , Sergio Bobadilla Muñoz , Francisco Chahuán Chahuán , Rodrigo González Torres , Jorge Insunza Gregorio , Carlos Montes Cisternas ( Presidente ), José Miguel Ortiz Novoa, José Pérez Arriagada, Manuel Rojas Molina , Karla Rubilar Barahona , Alejandra Sepúlveda Órdenes y Mario Venegas Cárdenas.   

2.- Las conclusiones, en lo que dice relación con la deuda histórica con el Magisterio y la solución propuesta, fueron aprobadas por la mayoría de las señoras diputadas y señores diputados que se indican: Gonzalo Arenas Hödar , Sergio Bobadilla Muñoz , Sergio Correa de la Cerda (en reemplazo del Diputado señor Julio Dittborn Cordua) , Rodrigo González Torres , Carlos Montes Cisternas ( Presidente ), José Miguel Ortiz Novoa , José Pérez Arriagada , Karla Rubilar Barahona , Alejandra Sepúlveda Órbenes y Mario Venegas Cárdenas.

Se abstuvo el Diputado señor Manuel Rojas Molina, porque consideró de justicia que el bono compensatorio que se debería pagar a los profesores fuera de $ 15.000.000 (quince millones de pesos).

3.- Las conclusiones, en lo que dice relación con los Deudores Habitacionales, fueron aprobadas por la mayoría de las señoras diputadas y señores diputados presentes que se señalan: Gonzalo Arenas Hödar , Sergio Correa de la Cerda (en reemplazo del Diputado señor Julio Dittborn Cordua) , Rodrigo González Torres , Carlos Montes Cisternas ( Presidente ), José Miguel Ortiz Novoa , José Pérez Arriagada , Karla Rubilar Barahona , Alejandra Sepúlveda Órbenes y Mario Venegas Cárdenas.

En esta parte, votó por la negativa el Diputado señor Sergio Bobadilla Muñoz , porque estimó que las conclusiones debían referirse a todos los deudores habitacionales, de manera que la reducción en el análisis y solución de los años propuestos, no le satisfacen.

Se abstuvo el diputado señor Rojas.

4.- Las conclusiones, respecto de los quinquenios penitenciarios, fueron aprobadas por la unanimidad de las señoras diputadas y señores diputados que se señalan: Gonzalo Arenas Hödar , Sergio Bobadilla Muñoz , Rodrigo González Torres , Carlos Montes Cisternas ( Presidente ), José Miguel Ortiz Novoa, José Pérez Arriagada, Manuel Rojas Molina , Karla Rubilar Barahona , Alejandra Sepúlveda Órdenes y Mario Venegas Cárdenas.

5.- Por la misma votación anterior se aprobó el capítulo referido al financiamiento.

Se designó Diputado Informante, al Presidente de la Comisión señor Carlos Montes Cisternas.

Tratado y acordado según consta en las actas de las sesiones celebradas los días 17 de diciembre de 2008; y 7, 12, 14, 19 y 21 de enero; 4, 11, 12, 16, 18 y 30 de marzo; 1, 8, 15 y 29 de abril; 6, 13 y 20 de mayo; 1, 3, 10, 15 y 17 de junio; 1, 6, 8, 15 y 29 de julio, todas del año en curso, con la asistencia de los siguientes señoras diputadas y señores diputados: Gonzalo Arenas Hödar ; Sergio Bobadilla Muñoz ; Francisco Chahuán Chahuán ; Sergio Correa de la Cerda ; Rodrigo González Torres ; Jorge Insunza Gregorio de Las Heras ; Carlos Montes Cisternas ( Presidente ); José Miguel Ortiz Novoa ; José Pérez Arriagada ; Manuel Rojas Molina ; Karla Rubilar Barahona ; Alejandra Sepúlveda Órbenes y Mario Venegas Rubio.

Cabe dejar constancia que a partir de la sesión N° 14, realizada el día 8 de abril de 2009, el Diputado señor Julio Dittborn Cordua fue reemplazado en forma permanente por el Diputado señor Sergio Correa de la Cerda.

Asimismo, se produjeron los siguientes reemplazos temporales: en la sesión N° 3, realizada el día 12 de enero de 2009, asistió el Diputado señor Eugenio Tuma Zedán en reemplazo del Diputado señor Rodrigo González Torres ; en la sesión N° 7, realizada el día 4 de marzo de 2009, asistió el Diputado señor Eduardo Díaz del Río en reemplazo de la Diputada señora Alejandra Sepúlveda Órbenes ; y en las sesiones N° 22 y 25, asistieron respectivamente la Diputada señora Ximena Valcarce Becerra y el Diputado señor Germán Verdugo Soto en reemplazo de la Diputada señora Karla Rubilar Barahona.   

Sala de la Comisión, a 4 de agosto de 2009.

(Fdo.): MARÍA EUGENIA SILVA FERRER , Abogado Secretaria de la Comisión ”.