Labor Parlamentaria

El señor BUSTOS (Presidente).-

Tiene la palabra el diputado informante.

El señor WALKER.-

Señor Presidente, en representación de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia paso a informar, en primer trámite constitucional y primero reglamentario, el proyecto de ley, originado en moción, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil.

Durante el análisis de esta iniciativa, la Comisión contó con la colaboración del señor Jaime Jara , jefe de la Brigada de Investigación del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile , y del señor Néstor González , subjefe de la misma, del abogado de la Biblioteca del Congreso Nacional, señor Patricio Cavada , y del abogado de la Fundación Jaime Guzmán, señor Cristián Valenzuela .

La Comisión tuvo a la vista también el trabajo preparado por la abogada de la Biblioteca del Congreso Nacional, señorita Christine Weidenslaufer von Kretschmann , titulado “Child Grooming en la legislación extranjera”.

Constancias reglamentarias.

Para los efectos de lo establecido en los números 2º, 4º, 5º y 7º del artículo 287 del Reglamento de la Corporación, la Comisión dejó constancia de lo siguiente:

1. Que ninguna de las disposiciones del proyecto requiere quórum especial para su aprobación.

2. Que el proyecto no contiene disposiciones que sean de la competencia de la Comisión de Hacienda.

3. Que el proyecto fue aprobado en general por unanimidad, es decir, con los votos de los diputados señores Araya , Burgos , Bustos , Cardemil , Ceroni , Eluchans , Monckeberg , don Cristián , y Walker.

4. Que no hubo artículos o indicaciones rechazados.

Además, se designó diputado informante al señor Patricio Walker.

Antecedentes.

En los fundamentos de la moción se señala que el acceso masivo a los recursos informáticos, especialmente a internet, ha creado nuevos espacios de conocimiento y entretención, pero también ha dado lugar a nuevas amenazas, especialmente para los menores de edad, permitiendo a pedófilos y pederastas servirse de los vacíos de la ley, para buscar acercamientos con menores.

Se agrega que esta práctica, conocida en el derecho anglo-sajón como child grooming, consiste en contactar a menores en sitios de conversación mediante identidades simuladas, con el objeto de tratar temas de carácter sexual orientados a obtener que el menor envíe imágenes suyas, que procuren la excitación sexual del abusador o lograr encuentros personales, para llevar adelante abusos físicos. Tales encuentros pueden estar acompañados de engaños, de amenazas o coacciones.

Se añade que el problema ha sido tratado en países como Inglaterra, Canadá y los Estados Unidos.

Otro tema que se regula es el hentai, que utiliza la imagen y la voz de un niño para la producción de pornografía virtual o real. Es decir, la imagen de la cara del niño es usada en la imagen del cuerpo de otra persona, para producir actos de significación sexual. Entonces, aquí hay pornografía infantil. También se utiliza la voz del menor. Estos dibujos animados, que provienen de Japón, se denominan hentai. Curiosamente, en dicho país están prohibidos, pero los exportan a otros países, como Chile, donde se consume y no es delito.

El niño que consume hentai, muchas veces quiere experimentar lo que está viendo, creyendo que es normal. No sabe que es una situación que le puede ocasionar daño, lo cual crea el círculo vicioso del abuso sexual infantil, en que imágenes de niños, a las que incorporan genitales, cara o voz de otros, como dije, son utilizadas para producir material pornográfico.

Respecto de la legislación comparada, en el informe se cita la de Alemania, Australia y Estados Unidos de Norteamérica.

Discusión del proyecto.

En su intervención, el señor Jaime Jara , jefe de la Brigada de Investigación del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile , manifestó su conformidad con el proyecto, por cuanto se trata de un tema enfocado en los menores de edad, afectados por el uso de la informática. Aclaró que internet no tenía regulación alguna y cualquier persona puede colocar en ella el material que quiera, sin restricción de ninguna especie, de tal manera que la imagen de un menor, difundida por medio de la red, no se borra nunca más. En esta aldea global, la imagen del niño es subida a la internet para no bajar más, porque nadie puede controlar dónde está, lo cual se convierte en un tremendo daño para el menor.

Agregó que lo lógico era que se sancionara al ciudadano responsable que, a sabiendas de que trata con un menor de edad, una persona vulnerable, intenta conseguir, de ella o de él, los datos suficientes para establecer una relación virtual de intimidad o de pololeo y obtener fotografías o videos de esa persona desnuda o, aprovechándose de su ingenuidad o inocencia, concertar un encuentro directo.

Estimó que el sólo hecho de la relación virtual, de la intención de provocar el encuentro, debería sancionarse, para lo cual resulta necesaria la existencia de una legislación que sancione la obtención de tal material, producto del aprovechamiento de un menor de edad. Agregó que ello ayudaría a evitar posibles abusos futuros.

Dijo no tener claro cuál podría ser la edad adecuada para establecer la sanción, por cuanto los menores aprovechados creían interactuar con alguien de su misma edad, siendo, en consecuencia, tarea de los especialistas determinar su grado de madurez y la edad en que tienen conciencia de sus actos.

En el caso de los cibercafé, en que se protege el anonimato del usuario, le pareció que no debería haber inconvenientes para exigir a estos su cédula de identidad antes de tener acceso a los equipos. Creía necesario regular el accionar de los proveedores de internet y de quienes subarriendan estos servicios.

Refiriéndose a la pornografía infantil, señaló que quien consume habitualmente este tipo de material tiene más probabilidades de abusar de un menor, y que pederastas y pedófilos normalmente visualizan páginas de pornografía infantil, pero no almacenan, dado que ello constituye delito.

Discusión en general.

Durante el debate acerca de la idea de legislar, el diputado señor Walker explicó que como efecto del desarrollo de las tecnologías de la información, específicamente el acceso a internet, han surgido muchas posibilidades positivas para el mundo, pero también muchas amenazas, como es el caso del llamado child grooming, que consiste en contactar a menores por medio de sitios de conversación o programas informáticos, como Messenger u otras formas, en que un adulto, simulando su identidad y haciéndose pasar por otro menor, entabla conversaciones de carácter lascivo con el objeto de conseguir que el menor contactado envíe imágenes íntimas en un contexto sexual para provocar la excitación del solicitante, o bien, para convenir un encuentro personal con el menor y abusar de él, problema que ha sido tratado por las legislaciones de varios países, como Canadá, Inglaterra y Estados Unidos de América.

Cerrado el debate, se aprobó la idea de legislar por unanimidad, con los votos de los diputados señores Araya , Burgos , Bustos , Cardemil , Ceroni , Eluchans , Cristián Monckeberg y de quien habla.

Antes de comenzar la discusión pormenorizada del proyecto, las diputadas señoras Claudia Nogueira y María Antonieta Saa y los diputados señores Araya , Burgos , Bustos , Cardemil , Ceroni , Eluchans , Cristián Monckeberg y quien habla presentamos una indicación sustitutiva total del proyecto, sobre la cual se pronunció la Comisión.

El artículo 1º modifica los artículos 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal.

Su letra a) introduce cuatro modificaciones en el artículo 366 quáter, las que la Comisión acordó tratar separadamente.

El texto del artículo que se modifica, ubicado en el párrafo 6 del Título VII del Libro II, que trata del estupro y otros delitos sexuales, señala lo siguiente:

“Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo (541 días a 5 años).

“Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años).

“Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363.”.

La primera modificación intercala en el inciso segundo, entre las frases “suyo o de otro” y “la pena será”, lo siguiente:

“o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona, con significación sexual,”.

Además de explicar la indicación, señalé que el artículo 366 quáter sanciona la figura del abuso sexual impropio, esto es, cuando no hay violación, estupro, abuso sexual o toques indebidos en zonas íntimas. Un adulto le puede pedir a un menor que realice acciones con significación sexual o, a la inversa, un adulto realizar esas acciones frente a un menor.

El problema es que, cuando esos actos se realizan por transmisión a distancia, no constituyen delitos. Tampoco lo es cuando se envía o se pide a los menores enviar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona con significación sexual. Ahora estamos introduciendo esas figuras. Por lo tanto, si el menor es obligado a enviar fotos o imágenes en que aparezca desnudo, con clara significación sexual, pasará a constituir un delito.

Esas acciones están reguladas en Estados Unidos de América, España, Inglaterra y Alemania.

La segunda modificación agrega, en el inciso tercero, a continuación del punto final, que pasa a ser coma, la siguiente frase:

“o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297.”.

¿Qué sucede actualmente? Por regla general, el abuso impropio es delito cuando las víctimas tienen menos de 14 años. ¿Qué ocurre cuando las víctimas tienen entre 14 y 18 años? En ese caso, no es delito, salvo que concurra una de las circunstancias del delito de violación, como es el uso de la fuerza o intimidación o cualquiera de las que señala el artículo 363 para el delito de estupro, vale decir, abuso de una anomalía o perturbación mental, abuso de una relación de dependencia o de grave desamparo de la víctima, o engaño abusando de su falta de experiencia o ignorancia sexual.

Por lo tanto, no está considerada la amenaza. Pero muchas veces el grooming opera con amenazas. Por ejemplo, el acosador amenaza a los menores en estos términos: “Si no me mandas imágenes tuyas en que aparezcas desnudo, voy a acusarte con tu mamá por tal situación que ocurrió contigo en tal o cual fiesta”.

Entonces, estamos incorporando la amenaza cuando la víctima tiene entre 14 y 18 años.

El programa televisivo “Contacto” mostró una serie de situaciones en que se da a conocer que el grooming opera fundamentalmente con amenazas.

En el informe se incluyen las opiniones al respecto de los diputados Burgos , Bustos y de quien habla.

La tercera modificación agrega un nuevo inciso al artículo, el que pasaría a ser cuarto, del siguiente tenor:

“Las penas señaladas en los incisos primero y segundo de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.”.

Esa modificación, sugerida por el diputado Bustos , fue compartida por los demás miembros de la Comisión. En la redacción original del proyecto se establecía un delito para cada figura, de acuerdo al bien jurídico que supuestamente se protegía. Al respecto, dicho colega puntualizó que si eso ocurre a través de medios electrónicos, para qué modificar los delitos, dado que está funcionando la figura del abuso impropio. En consecuencia, recomendó establecer que incurrirán en las mismas penas aquellos que cometen estas conductas, criterio que fue acogido por la Comisión en función de la forma en que se comete el delito: por medios electrónicos.

La cuarta modificación agrega el siguiente inciso final a este artículo:

“Cuando, con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”.

¿Qué significa lo anterior? Simplemente, una agravante. Si la persona que práctica el grooming y acosa sexualmente a un menor por internet, falsea su identidad o edad para crear un clima de confianza con el menor, porque éste cree que la persona con la que está conectada también es un niño, entonces se configura una agravante.

También se hace referencia a la producción conocida como “hentai” y a las sanciones a esa práctica, que ya describí.

El artículo 366 quinquies se refiere a la producción de pornografía infantil, tanto real como virtual, cuando la víctima tiene menos de 18 años. La pena contemplada actualmente va de 3 años y un día a 5 años.

Pero ahora se incorpora como delito el “hentai” cuando se utiliza la voz o la imagen de un menor en la producción pornográfica, cuya pena será igual a la que hoy se aplica a la producción de pornografía infantil.

El artículo 2º modifica el artículo 4º de la ley Nº 20.084, sobre responsabilidad penal juvenil.

Actualmente, la edad mínima para que el consentimiento sexual sea válido es de 14 años, pero antes era de 12. La ley promulgada en 2004 sancionaba, por ejemplo, por violación a un joven de 15 años cuya polola tenía 13, aun cuando no existiera fuerza, intimidación o cualquiera de las circunstancias especificadas para el delito de estupro.

Para corregir esa situación se realizó una modificación a la ley de responsabilidad penal juvenil, liderada por los diputados Bustos , Ceroni , Burgos y quien habla, en que, básicamente, se estableció que existe una especie de atipicidad cuando la diferencia de edad de los jóvenes es menor de dos años, en el caso de la violación, y de tres años, en los demás delitos sexuales.

Lo mismo se establece para la producción de pornografía infantil. Por ejemplo, si el pololo graba imágenes de la polola, no se configura el delito.

Por lo tanto, para no sancionar esa conducta, se modifica el artículo 4º de la ley Nº 20.084, que señala: “Regla especial para delitos sexuales. No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis y 366 quáter del Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás casos.”.

La modificación consiste en agregar a la enumeración de las normas del Código Penal, después del artículo “366 quáter”, el artículo “366 quinquies”.

El artículo 3º introduce dos modificaciones en el artículo 222 del Código Procesal Penal, norma que, ubicada en el párrafo 3º del Título I del Libro II, trata sobre las “Actuaciones de la investigación”.

En palabras simples, cuando se investiga una red de pornografía infantil o red de pederastas, si se sorprende a alguien comercializando, importando, exportando o distribuyendo material pornográfico infantil y se le pesquisa, se procede a investigar todas las conexiones que ha tenido para tratar de desbaratar toda la red. Para ese efecto, los proveedores de acceso a internet tienen la obligación de mantener durante seis meses los números IP de las conexiones que realicen sus abonados. Sin embargo, el Ministerio Público y la Policía de Investigaciones han insistido en que se trata de un lapso muy breve, por lo que se propone ampliarlo a un año, lo cual se aprobó por unanimidad sin mayor debate.

Luego, se propuso una modificación para agregar, a continuación del término “abonados”, lo siguiente:

“Asimismo, los establecimientos que ofrezcan al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, deberán mantener, en carácter de reservado, a disposición del Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, un registro de los usuarios, no inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad y fecha y hora del servicio y la individualización del equipo en el cual utilizó el servicio.”.

El diputado Ceroni se mostró contrario a esta proposición, toda vez que, a su juicio, se pondría un cerco a la libertad de las personas como consecuencia del actuar de la delincuencia y se afectaría su privacidad. Por lo tanto, debería analizarse otra forma de facilitar la investigación. Dijo creer que esta exigencia terminaría con el negocio de los cibercafés, comúnmente frecuentados por estudiantes y de cierta importancia en regiones y en pueblos chicos.

Quienes estuvimos a favor de dicha proposición, consideramos que, cuando se investiga una red de pornografía infantil, resulta imposible investigar a la persona que bajó, envió o mandó a hacer un video con pornografía infantil desde un cibercafé, porque no se sabe quién utilizó el computador. En efecto, esas personas saben que están amparadas por el anonimato. Por tanto, los pederastas no operan a través de sus computadores personales, sino de los ubicados en los cibercafés. Esa es la práctica.

Entendemos la molestia que puede significar a un estudiante tener que registrarse al usar internet en un cibercafé. Por tanto, con el diputado Gonzalo Arenas vamos a presentar una indicación que permita resolver este punto, básicamente, para que el estudiante se pueda identificar con el pase escolar, y un adulto, con la licencia de conducir, etcétera, para facilitar las cosas. Hoy, cuando uno viaja en bus interurbano, le piden la cédula de identidad para comunicarse con la familia en caso de que ocurra un accidente de tránsito. Las casas comerciales también piden la cédula de identidad para evitar la comisión de fraudes. Por tanto, ¿no sería tanto o más importante perseguir la pornografía infantil que un fraude?

Ese es el objetivo de esa norma, y respecto de la cual el Ministerio Público y la Policía de Investigaciones nos señalaron que le pusiéramos atención porque es clave. Sólo diez segundos tardarán los usuarios para registrarse. Si con eso podemos proteger a los menores, bien vale la pena establecer la norma.

He dicho.