Labor Parlamentaria

Moción de las diputadas señora María Antonieta Saa, señorita Antonella Sciaraffia, señoras Adriana Muñoz, Marina Prochelle y los diputados señores Bustos, Ceroni, Monge y Mulet. Modifica normas sobre prostitución de menores. (boletín Nº 2664-18)

La prostitución ha existido en diversos períodos históricos, desde la Antigüedad hasta la Época Contemporánea. Su inicio, en especial la prostitución femenina, es coincidente con la aparición del modelo patriarcal de la familia, basado en la potestad del hombre y de su poder económico. No se tienen antecedentes de dicha actividad en la etapa previa al patriarcado, la etapa matri-igualitaria, que es la basada en la relación de igualdad entre los sexos.

En la Antigüedad no existía prostitución ni en Finia (Escandinavia), ni en Escitia (Rusia), ni en Bretaña, ni en Irlanda, ni en Etruria, ni en Locria (sur de Italia), ni en Esparta, ni en Mégara, ni en Cantabria, ni en la península Ibérica, ni en Libia, ni el noreste de la India, ni en Tibet, todas sociedades con sistema matrí-igualitario, donde la mujer gozaba de una amplia libertad sexual; pero sí existía en diversas ciudades de Asia y Europa, caracterizadas por un sistema patriarcal, en especial en toda la extensión de diversos imperios y ciudades como China, India, Persia, Asiria, Babilonia, Judea, Cartago, Macedonia, Roma, Atenas, Tracia, entre otras. Existían diversas formas de prostitución femenina, destacando en Babilonia un carácter sagrado o religioso; en Atenas, las hetairas, eran un tipo especial de mujeres que podían incluso acceder a cierto grado de influencia, generalmente como concubinas o confidentes; en Roma, por su parte, dicho oficio era tolerado, pero se establecían ciertas restricciones como el no poder casarse con hombres revestidos de autoridad o dignidad, aunque en la práctica podían ser concubinas de éstos. Fue en la Edad Media, en que se planteó una política de mayor represión, que comenzó en la Alta Edad Media y luego en la Baja Edad Media, sancionando penalmente a los alcahuetes con penas de azotes e incluso enviándolos a las galeras si eran reincidentes, o si prostituían a sus hijas, aunque en la práctica no se aplicaban estas penas con frecuencia y muchas veces se toleraba el proxenetismo, sobre todo si quienes ejercían la prostitución eran mayores de edad. En los Tiempos Modernos continuó la práctica de la prostitución, teniendo también un cierto y restringido desarrollo la prostitución masculina, especialmente en Francia. Las legislaciones de los países establecían penas cuando se favorecía la prostitución de menores con habitualidad.

Tal como se señalara precedentemente, en la actualidad la prostitución es una realidad, tanto en lo que respecta a su ejercicio por parte de personas mayores como menores de edad. Este oficio ha sido tradicionalmente ejercido por mujeres, aunque en forma gradual y un tanto más generalizada en las últimas décadas lo llevan a cabo también hombres, lo que se explica por el aumento del poder adquisitivo de las mujeres; además, existe la prostitución homosexual ejercida también por hombres y mujeres.

En la forma tradicional o clásica, en prostíbulo o casa de tolerancia, a la actividad se la reviste de reunión social. Esta sigue siendo la modalidad predominante en ciudades pertenecientes a sectores rurales. A ésta se le suman nuevas modalidades en las ciudades más grandes o grandes urbes, como la de los saunas o casas de masajes que tienen una característica más individual de atención y la modalidad independiente, está la de las call-girls o call-boys, según el caso, turismo sexual, novias y novios (excepcionalmente) por encargo, dándole al fenómeno una dimensión internacional. Cualquiera sea su forma, ésta se lleva a cabo en un local especializado, hotel o el domicilio del cliente. La oferta de los servicios mencionados precedentemente en un mundo cada vez más globalizado, se produce en diarios, periódicos y en internet.

El abogado Manuel Ángel González Jara en su libro “El Delito de Promoción o Facilitación de Corrupción o Prostitución de Menores” define la prostitución como “aquella actividad en que una mujer o un hombre, mediante un precio, se entrega sexualmente a quien la o lo solicite.”.

La sociólogo Teresa Lastra define el comercio sexual como “la relación contractual que se establece entre quien demanda y quien ofrece un servicio sexual, estableciéndose previamente el lugar, el precio y el tiempo que tomará dicha relación. En esta relación pueden participar terceras personas, dueños/as o administradores/as de locales, etc.”.

Un estudio realizado en Madrid y Barcelona por la socióloga Milagro Rodríguez Marín señala que el mayor porcentaje de trabajadoras sexuales o prostitutas está en el rango de edad entre los 14 y 35 años. Una encuesta efectuada en Santiago de Chile por la educadora Virginia Peralta de la Vicaría Zona Centro a trabajadoras sexuales, cuyo promedio de edad era de 29 años, un 60% eran solteras, un 27% casadas, y 11% separadas, demuestra que la causa más frecuente de la prostitución es la necesidad económica; un 33% de las entrevistadas son madres solteras, un 17% abandonadas por su marido, un 8% abandonadas por sus padres, y un 5% víctimas de un atentado sexual; un 79% tiene interés en capacitarse laboralmente para cambiar de oficio.

La socióloga Paulina Vidal Pollarolo y la psicóloga Carla Vidal Pollarolo, en un estudio para el Instituto de la Mujer, recopilaron antecedentes de datos secundarios otorgados por la Brigada de Delitos Sexuales de la Policía de Investigaciones, los que señalan que las mujeres que ejercen la prostitución pertenecen mayoritariamente a los estratos medio, medio-bajo y bajo (las pertenecientes al estrato medio-alto son las menos), con nivel de escolaridad básico, medio y en menor proporción universitario; un 27% ejercen su oficio en casas de masajes, un 25% son independientes, un 18% asiladas en prostíbulos, un 14% bailarinas de cabaret, un 10% de callejeras, 4% de copetineras (que ejercen en bares o lugares de seducción).

Cabe destacar que no todas las bailarinas de cabaret o vedettes ni tampoco las copetineras, ejercen la prostitución. Los clientes de todas las formas de prostitución mencionadas anteriormente, pertenecen a todos los estratos socioeconómicos.

La investigación de la socióloga Teresa Lastra y de las monitoras Eliana Dentone y Raquel Igor consistió en realizar un diagnóstico a través de un cuestionario a 50 mujeres adultas que ejercen el comercio sexual en la comuna de Rancagua. Los rangos de edad son entre los 18 y 52 años y mayoritariamente entre los 23 y 27 años; un 74% de ellas son solteras; sólo un 2% no tienen estudios y el resto tiene escolaridad básica o media; un 56% no vive con sus hijos; en cuanto al tipo de vivienda, un 58% vive de allegada en casa de tolerancia, un 24% vive allegada en otras casas y sólo un 14% vive en forma independiente; en cuanto a su lugar de actividad, un 76% lo realiza en casa de tolerancia, un 16% en local, que es un lugar muchas veces con patente de restaurante al cual la mujer acude algunas horas al día; en la calle 6%, sin perjuicio de llevar al cliente a algún prostíbulo del sector; la edad de inicio en la actividad es mayoritariamente entre los 18 a 20 años; el motivo que lleva a ejercer la actividad es ser madre soltera, 32%; abandono del marido, 24%; abandono de los padres, 20%; atentado sexual, 20%; los principales problemas en la actividad son detenciones, 72%; aplicación de multas, 50%; los clientes, 34%; dueños de casas y locales, 12%; problemas sanitarios, 4%; las principales recomendaciones que hacen a las autoridades son el término con el maltrato de la policía, un 76%; no cobrar multas, 64%; no cobrar en favores sexuales, 40%.

En lo que se refiere a la prostitución masculina, un estudio de los oficiales de Carabineros Guillermo Havliczek y Jorge Aguirre señala que la edad promedio de los trabajadores sexuales o prostitutos fluctúa entre los 18 y 35 años, pertenecen mayoritariamente a los estratos medio y bajo, su modalidad es en casas de masajes, independientes, show femeninos o bailarines de cabaret, ocasionales o asistentes a locales de seducción; su nivel de escolaridad es básico, medio y en menor proporción universitario (cabe destacar que no todos los bailarines de show femeninos o vedettos, ni asistentes a locales de seducción ejercen la prostitución, sólo un porcentaje de éstos); en cambio, las clientas pertenecen básicamente a los estratos alto y medio, respectivamente.

La socióloga Daniela Cerva Cerna, en su memoria de investigación para la Escuela de Sociología de la Universidad de Chile, señala que una de las características más relevantes que tiene la prostitución masculina heterosexual, es que se trata de una actividad extremadamente encubierta, ello debido al temor de que exista una persecución social, legal, o policial en su contra; en dicho estudio se entrevistó a 9 hombres que ejercen el comercio sexual, la mayoría de Santiago; de éstos, un tercio proviene de agencias, otro tercio es independiente y otro tercio trabaja en shows femeninos o bailarines de cabaret; cubren un rango de edad de 22 a 36 años, siendo la media 25 años; pertenecen a los estratos medio y medio-bajo, excepcionalmente uno de ellos pertenece al medio-alto; un tercio vive solo, un quinto con pareja sin que ésta sepa su oficio, casi la mitad vive con sus madres, en algunos casos también padres; en ninguno de los casos los familiares saben su real actividad; la modalidad que no llevan a cabo bajo ninguna circunstancia es la callejera, la cual es ejercida únicamente por homosexuales.

Existe también la prostitución homosexual, ejercida por hombres y mujeres, aunque mayoritariamente por aquellos, generalmente travestis, con modalidades similares a las antes señaladas, incluyendo la de tipo callejera.

El periodista Eduardo Blaustein en un artículo sobre prostitución masculina para la revista argentina “Luna” señala que los prostitutos o trabajadores sexuales en la ciudad de Buenos Aires son un 50% homosexuales, un 27% bisexuales y un 23% heterosexuales.

El antropólogo Néstor Perlongher, citado por dicho periodista, señala que entre las diferencias de la prostitución de ambos sexos, la femenina es más institucionalizada que la masculina, ésta tiene un carácter más provisional; a su vez, la femenina tiene proporcionalmente más proxenetas que la masculina. La modalidad homosexual es la que tiene una mayor sanción social.

Los estudios en esta materia, si bien indican una realidad, a la vez reflejan una cifra oscura en lo que respecta a su ejercicio por parte de menores de edad.

Otra realidad, que conlleva un gran dramatismo, lo constituye el ejercicio forzado de la prostitución cuyas víctimas son personas mayores y menores de edad de ambos sexos, aunque por regla general son mujeres. Este tipo de prostitución implica un atentado en contra de la dignidad de la persona; por esto, en la segunda mitad del siglo XIX, se creó la Asociación Internacional para Combatir la Trata de Mujeres y Niños. Ello fue reafirmado en la Conferencia Internacional de París (Francia) en 1902 y la de Ginebra (Suiza) en 1921, en que se recomienda a los Estados que tomen medidas para perseguir y castigar a quienes mediante violencia o engaño indujeren a mujeres a practicar la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero. En 1949, se aprobó por parte de las Naciones Unidas el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, el cual prohíbe expresamente el tráfico o la prostitución forzada de mujeres y niños. En 1975, la Organización Internacional de Policía Criminal (Interpol) dio a conocer un informe para la Asamblea General del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas celebrado en Buenos Aires (Argentina). Kathleen Barry, escritora norteamericana, en su libro “la esclavitud sexual de la mujer”, citando dicho informe, señala que sobre la base de informaciones proporcionadas por policías de 69 países se establecen varias corrientes internacionales de trata de mujeres: una corriente se origina en América Latina, pasa por Puerto Rico, se dirige hacia Europa meridional y Oriente Medio; otra corriente va desde Asia sudoriental hacia el Oriente Medio y a Europa central y septentrional, un mercado regional europeo alimenta a países de ese continente parcialmente originado en América Latina; otra corriente va desde Europa a países de África occidental y mercado regional árabe; el éxodo de refugiados africanos a Europa ha incluido también mujeres que se han dedicado a la prostitución. Son pocos los países que escapan a la trata internacional que no sólo se limita a una corriente que va del sur menos desarrollado al norte más desarrollado, sino en diversas direcciones que desplazan no sólo a mujeres adultas, sino también jóvenes e incluso menores. El Plan Mundial de Acción para la Segunda Conferencia Mundial de la Mujer de Naciones Unidas celebrada en Copenhague (Dinamarca) en 1980, consideró a la prostitución forzada como una nueva forma de esclavitud.

La resolución del Parlamento Europeo publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas del 11 de junio de 1986, señala lo siguiente para la trata de personas, prostitución y prostitución infantil:

Trata de Mujeres

“Pide a los Gobiernos que en la próxima reunión del Consejo, aprueben una declaración sobre medidas comunitarias para combatir la trata de mujeres que preferentemente habrán de abarcar programas preventivos que se creen para las mujeres (y así también para sus familias) posibilidades alternativas de obtención de ingresos y la persecución penal de quienes trafican con mujeres;

Pide a las autoridades de los Estados miembros que investiguen el alcance de este problema en sus países y que, en consecuencia, se comuniquen mutuamente la información obtenida con vistas a divulgar los resultados de estas investigaciones aumentando el conocimiento público del problema y facilitando la cooperación entre las autoridades nacionales (Brigadas Contra el Vicio, Autoridades de Inmigración, Extranjería, Policía) para combatir esta trata y localizar a los responsables; pide también el establecimiento de una asistencia adecuada y de estructuras de acogida para las víctimas de tal trata, proporcionándoles protección contra las represalias, especialmente disponiendo una línea telefónica de ayuda en que las mujeres puedan usar su lengua materna; sigue considerando absolutamente necesario que las mujeres puedan presentar denuncia sin exponerse al peligro de una expulsión; Insta a los gobiernos nacionales de los Estados miembros de los que proviene la demanda de mujeres a que repartan a través de sus embajadas en los países de suministro, avisos, indicaciones y material informativo, así como a que apoyen financieramente los centros de asesoramiento de esos países;

Pide a los Estados miembros que definan claramente el concepto de turismo del sexo para su zona, que prohíban todos los establecimientos que abastecen el turismo del sexo y que concierten acuerdos con otros países y, además, pide a las autoridades nacionales que declaren ilegales todas las formas de turismo del sexo y su publicidad;

Pide urgentemente a aquellos Estados miembros que aún no lo hayan hecho que firmen y ratifiquen el Convenio de las Naciones Unidas para la Represión de la Trata de Personas y de la Prostitución Ajena, sin que su política al respecto y su legislación se dirijan contra las mujeres afectadas.

Prostitución

Llama la atención sobre la hipocresía de aquellas sociedades que condenan y penalizan a las prostitutas, mientras que sus clientes, últimos responsables de la frecuencia de este fenómeno, no tiene mancha, ni estigma, ni persecución que temer;

Dada la existencia de la prostitución pide a las autoridades nacionales de los Estados miembros que tomen las medidas legales necesarias para: a. despenalizar el ejercicio de esta profesión;

b.garantizar a las prostitutas los derechos de que disfrutan otros ciudadanos;

c.proteger la independencia, salud y seguridad de quienes ejercen esta profesión;

d.reforzar las medidas que puedan tomarse contra los responsables de coacciones o agre-siones a las prostitutas (trabajadoras sexuales), en especial aquellos que fuerzan a las mujeres a practicar la prostitución para su propio beneficio económico;

e.apoyar a los grupos de autoayuda de prostitutas (trabajadoras sexuales) y pedir a la policía y a las autoridades judiciales que proporcionen mejor protección a las prostitutas (trabajadoras sexuales) que deseen entablar demandas contra proxenetas para reducir su miedo de ser amenazadas por ellos;

Considera que la política de los Estados miembros con respecto a la prostitución debería incluirse en el marco de una política de emancipación y que cuando se establezcan medidas políticas que conciernan a la prostitución y que cuando se establezcan medidas políticas que conciernan a la prostitución, las mujeres afectadas deberían incorporarse a las deliberaciones;

Considerando que la existencia de la prostitución constituye una forma más de explotación de las mujeres, invita a las autoridades de los Estados miembros a adoptar las medidas sociales y jurídicas necesarias para:

a.prevenir socialmente la prostitución de las mujeres jóvenes y facilitar la reinserción labo-ral y social de las personas prostituidas;

b.sancionar severamente a quienes induzcan a las niñas y adolescentes a la prostitución; Insta a las autoridades de los Estados miembros para que apoyen a las organizaciones dirigidas a evitar que las mujeres se dediquen a la prostitución o a ayudar a aquellas que ya la ejercen a abandonar dicha profesión;

Llama la atención especialmente sobre el problema de la prostitución relacionada con las drogas entre muchachas a menudo muy jóvenes y pide el establecimiento de programa de ayuda especial destinado a:

a.ayudarlas a romper el hábito de la drogadicción y

b.prepararlas para otros empleos.

Prostitución infantil

Pide que se elabore rápidamente un estudio que analice este dramático fenómeno en cada Estado miembro”.

Es importante señalar que inicialmente los Tratados señalaban la expresión “trata de blancas”, lo cual además de tener un contenido altamente racista, constituye un eufemismo que oculta una de las mayores perversiones existentes en la actualidad, dado que el tráfico incluye a personas, a seres humanos de diversos grupos étnicos y de ambos sexos, aunque cuantitativamente la mayor cantidad de víctimas sean mujeres, muchas de las cuales son niñas, y por esta razón se hace mención específica al tráfico de mujeres.

Reafirma lo señalado precedentemente, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia en Contra de la Mujer, aprobada por la Organización de Estados Americanos en Belém do Pará (Brasil) en 1994, la cual se refiere a cualquier acción o conducta basada en su género que cause daño o sufrimiento físico, psicológico o sexual a la mujer, tanto en el ámbito público como privado.

También es coincidente lo aprobado por el Parlamento Europeo con la opinión de tratadistas del derecho penal como Luis Cousiño Mac-Iver, Luis Jiménez de Asúa y Enrico Altavilla, quienes citados por Manuel Ángel González Jara, manifiestan lo siguiente sobre estos delitos:

Luis Cousiño Mac-Iver señala:

“La prostituta no comete un delito al entregarse, aunque sea mediante un precio, y la ficción legal no puede crear artificialmente una figura delictiva que no corresponda a una norma de cultura; por otra parte, mientras las costumbres no permitan las uniones libres, no es posible contener el instituto sexual con vallas de fierro y es necesario buscar la forma de satisfacerlo. En último término, este sistema fomenta la prostitución clandestina e incontrolada”.

Luis Jiménez de Asúa señala:

“Con el abolicionismo se libera a la prostituta de sus explotadores. Ella no delinque por ejercer sus menesteres, aunque así lo estimen algunas legislaturas”. “En el seno comprensivo de las sociedades contemporáneas, se abre ruta a la piedad por la mujer arrastrada a su oficio por necesidades censurables del hombre que la sedujo. Por todo ello, me he adscrito desde hace muchos años, con decidido entusiasmo al régimen abolicionista de la prostitución reglamentada”. “El abolicionismo reclama, como inherente a su esencia, el castigo de los tratantes de mujeres, proxenetas y rufianes”.

Enrico Altavilla señala:

Los traficantes de mujeres y rufianes son individuos violentos, “desprovistos de todo sentimiento moral, con frecuencia, capaces de todo delito, desde el robo hasta el asesinato”. Las más diversas legislaciones, tipifican el delito de favorecimiento de la prostitución de menores de edad por el solo hecho de serlo, y de personas mayores o menores cuando hubiese alguna forma de coacción como violencia, intimidación o engaño, incluyendo además la satisfacción de deseos propios o ajenos. La legislación francesa establece penas que van de los 5 años a reclusión perpetua; la italiana, de 4 a 12 años; la española, de 4 a 6 años; la brasileña, de 4 a 10 años; la peruana, de 4 a 12 años; la argentina, de 4 a 15 años.

La legislación chilena, en cambio, tipifica el promover, que significa tomar la iniciativa o cooperar, o facilitar que significa poner a disposición de la persona los medios con la finalidad de que el/la menor se prostituya; sin embargo, señala, además, “para satisfacer deseos de otro”, y siempre que lo haga con abuso de autoridad o confianza o con habitualidad, término de suyo ambiguo, que puede significar una reiteración de dos, tres o más veces, quedando en definitiva a criterio del juez, lo que es o no habitual. De esta manera, si se da el cumplimiento de estos requisitos, se le impone al hechor una pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiún a treinta unidades tributarias mensuales, faltando éstos no se configura el delito.

Sin embargo, cabe destacar que no hay ninguna disposición que sancione las formas coactivas de violencia, intimidación o engaño o con abuso de autoridad o confianza, cuando el delito se cometiere en contra de una persona mayor de edad o menor sin los requisitos antes enumerados, generando una desprotección en contra de la víctima, que sólo podría reclamar por una coacción que está tipificada como falta con una pena mínima. Esta situación de forzamiento a ejercer dicha actividad es de suma gravedad, porque se somete a la víctima en forma permanente a diversos atentados sexuales, constituyendo un disvalor mayor que la violación, abuso sexual, estupro, acoso sexual, considerados éstos en forma separada, debido a que se cometen reiteradamente todos ellos en forma continuada en el tiempo. Esto es lo que los Tratados y Convenios Internacionales han definido como esclavitud sexual, constituyendo un atropello a los derechos humanos fundamentales de la persona, siendo un deber imperativo de los Estados reprimir dicho delito.

Cabe destacar que en la legislación chilena hubo una reciente modificación que creó el delito de personas, el cual se tipificó como “el que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país para que éstas ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales”, esta pena pecuniaria es menor que la establecida para el favorecimiento de la prostitución. No obstante, la pena será de presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de edad, se ejerciere violencia o intimidación, engaño, abuso de autoridad o confianza; si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, curador o encargado de la educación de la víctima, se valiere del estado de desamparo económico de la víctima o existiere habitualidad en la conducta del agente. La norma descrita como resultado de una reforma parcial (paralela a la de los demás delitos sexuales), en general es concordante con lo establecido en las legislaciones del derecho comparado.

Respecto al delito antes mencionado, en relación a la tipificación por parentesco, la norma hace referencia sólo al marido no constituyendo calificación cuando lo comete la mujer, para hacerlo concordante con aquella que permite la separación o divorcio no vincular bajo la causal tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro, que vino a reemplazar a aquella que hacía referencia al marido respecto de la mujer. También, para una concordancia genérica y a la vez empírica, debiera incorporarse al conviviente como calificante.

En relación a la penalidad, hay que tener presente que se trata de un crimen internacional de lesa humanidad, en que la mayor gravedad de la prostitución forzada a nivel internacional, se produce en contra de la víctima una transculturación de ella, o sea, además del hecho altamente reprochable como es verse expuesta a todo tipo de atentados sexuales, en que muchas veces reviste el carácter de tortura sexual, se le inserta en una cultura distinta a la de su origen, lo cual agrega un disvalor aún mayor.

En el caso de este delito, por regla general, el hecho obra con habitualidad y también en contra de menores de edad; esto de suyo constituye un disvalor, pero la conducta es aún más reprobable si además el hechor obra mediante alguna forma de coacción, como violencia, intimidación, engaño, abuso de autoridad o confianza, o por el hecho de ser cónyuge o pariente, dado que esa calidad debiera otorgarle a la víctima una especial protección y no valerse de ella para cometer un delito repudiable como éste. Es por ello que considerando la punibilidad actual, presidio mayor en cualquiera de sus grados, en esta moción se propone mantenerla en términos generales, pero se precisa, en forma más específica, las distintas circunstancias, con el objeto de establecer una jerarquía en relación a las más gravosas y respecto de estas últimas aumentar el mínimo; por otro lado, se elimina en ambas, el límite máximo. De esa manera queda la penalidad como sigue: la figura genérica básica cuando se cometiere en contra de una persona mayor de edad sin que concurra alguna circunstancia calificante, con presidio menor en su grado máximo. Si la víctima fuere un menor o si el agente fuere habitual o se aprovechare del desamparo económico de la víctima, con presidio mayor en su grado mínimo, eliminando los dos grados superiores en relación a la actualmente vigente y si concurriere coacción o fuere pariente con presidio mayor en su grado medio. El límite mínimo aumenta en un grado, pero, a la vez, disminuye también en un grado el límite máximo de la actualmente vigente, que en todo caso es menor al homicidio calificado. Debido a las características infames y brutales de este delito, que a la víctima la reduce a una muerte en vida, propia de una esclavitud sexual, debe considerársele entre los delitos más graves, razón por la cual debe exigirse el cumplimiento de los dos tercios de la pena para optar a la libertad condicional.

Lo anterior significa un importante paliativo a la situación descrita para el favorecimiento de la prostitución, por cuanto se castiga penalmente no sólo una conducta reprobable, sino una de las más graves del Código Penal, por las implicancias que tiene para la víctima. Sin embargo, esta sanción sólo opera cuando tiene un carácter internacional, subsistiendo la impunidad si ésta se produce dentro del territorio nacional, generando un vacío en la legislación chilena. Si dicho tráfico, se produce únicamente al interior del país, en que también puede haber una transculturación en contra de la víctima, sólo que en este caso tendría un carácter nacional, y ello ocurre cuando a ella se le traslada forzosamente a zonas geográficas muy distantes de su lugar de origen, el delito también queda revestido de una gravedad especial.

Si se establece una jerarquía de dos delitos muy graves como los ya señalados, el de la trata de personas es de mayor gravedad aún, por tener un carácter internacional, lo que significa que ambas penas, al menos en su forma calificada, deben ser altas, sobre todo teniendo como base la punibilidad actual, que es de presidio mayor en cualquiera de sus grados, estableciendo entre ambas una cierta jerarquía, tanto para la privativa de libertad como para la asesoría de multa. La mayor gravedad lo es también en relación a los demás delitos de carácter sexual, incluso más que la violación, por cuanto éste es un hecho que importa un disvalor, pero que se comete una vez; en cambio, los otros por su naturaleza son reiterativos de uno o varios delitos sexuales en forma permanente, causando un daño mucho mayor a la víctima. Debe esta circunstancia tenerse presente en la imposición de la pena, teniendo como base la asignada a ambos delitos de presidio mayor en cualquiera de sus grados; en consecuencia, si ese es el rango mínimo asignado al favorecimiento de la prostitución, para hacerlo concordante con el de la trata de personas, se establece para las formas coactivas o un parentesco determinado una pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio, en tanto esa misma circunstancia para la trata de personas se propone la mitad superior, sin perjuicio de eliminar los rangos máximos para uno y otro delito, y en el caso de la multa, ésta debe ser mayor para la trata de personas y no a la inversa, como es en la actualidad, por esto se propone veinte a treinta y quince a treinta unidades tributarias mensuales, respectivamente. A su vez, se mantiene la pena para la figura básica de la trata de personas, presidio menor en su grado máximo, pero en el favorecimiento de la prostitución debe considerarse que de no exigirse habitualidad en su figura básica, la penalidad en este caso, debe ser concordante con el estupro de prevalimiento, debido a que coincide con aquella circunstancia de abusar del grave desamparo en que se encuentra la víctima, o sea presidio menor en sus grados medio a máximo. En resumen, los delitos de favorecimiento de la prostitución y trata de personas, en comparación con el estupro de prevalimiento y homicidio simple y calificado, en cuanto a la aplicación de la pena que se propone queda como sigue:

El favorecimiento de la prostitución en su figura básica en contra de un menor es coincidente con el estupro de prevalimiento e inferior en grado al homicidio simple y calificado. La figura calificada del favorecimiento de la prostitución es equivalente al homicidio simple, pero inferior al homicidio calificado. La trata de personas en su figura básica es equivalente al estupro de prevalimiento en su mitad superior y cuando es en contra de menor es equivalente al homicidio simple e inferior al homicidio calificado. La figura calificada de la trata de personas es equivalente al homicidio simple en su mitad superior, es coincidente con el homicidio calificado sólo en su rango mínimo, pero es inferior de uno a tres grados en toda su extensión. De esta manera, se mantiene una proporcionalidad de acuerdo a la gravedad de los delitos mencionados.

Respecto a las políticas de Estado frente a la prostitución, existen cuatro regímenes: régimen de libertad o dejar hacer, régimen prohibitivo, régimen reglamentarista, régimen abolicionista. En el régimen de libertad, el Estado no asume medida alguna; en el régimen prohibitivo, el Estado prohíbe toda actividad y reprime a quienes la ejercen y a todo aquel que tenga algún tipo de participación; el régimen reglamentarista, acepta la prostitución, pero se reglamenta su ejercicio; el régimen abolicionista, por su parte, pretende la abolición de todo reglamento que diga relación con ella.

El régimen de libertad o dejar hacer no existe en país alguno; en tanto que el régimen prohibicionista es propio de algunos países musulmanes fundamentalistas como las legislaciones afgana, saudiárabe, yemenita, iraní, entre otras; no obstante, la tendencia en el derecho comparado occidental, es a abolir toda reglamentación, tal es el caso de las legislaciones alemana, holandesa, italiana, entre otras. La legislación española, por su parte, si bien prohíbe las mancebías y casas de tolerancia, abolió las sanciones a quien ejerce la prostitución, siempre que no constituya un acto lúbrico o exhibicionismo obsceno ante menores de dieciséis años o deficientes mentales; la legislación argentina expresamente señala que el simple ejercicio de la prostitución en su casa, en forma individual e independiente sin afectar el pudor público no constituye delito, pero una disposición municipal de Buenos Aires prohíbe la prostitución callejera, homologando a las normas existentes en algunas ciudades norteamericanas, que sancionan tanto a quien ejerce el comercio sexual como al cliente.

La legislación chilena, por su parte es reglamentarista al señalar que se llevará una estadística sanitaria de las personas que se dedican al comercio sexual, pero es prohibitiva al señalar que no se permitirá su agrupación en prostíbulos cerrados o casas de tolerancia. Con respecto a esto último, se podría interpretar que si se sanciona únicamente el favorecimiento de la prostitución de menores de edad, significa que la prohibición antes señalada se debiera referir únicamente a cuando en las casas de tolerancia o prostíbulos hubiese menores de edad, restringiendo el criterio prohibicionista. En consecuencia, no sólo existe contradicción de dos normas en un mismo artículo, que por un lado no penaliza el ejercicio de la prostitución, sólo exigiendo una estadística sanitaria y por el otro, prohíbe las casas de tolerancia, sino también la posibilidad de interpretaciones distintas de una misma norma, lo que trae aparejada una aplicación diferencial o discriminatoria por parte de la autoridad administrativa o policial, según el caso.

Al respecto cabe tener presente que la prostitución constituye una realidad, que no se va a derogar ni por decreto, ni con represión por parte de la autoridad; una persecución sistemática a los locales en que se ejerce, sólo logra un aumento de la práctica clandestina sin control alguno, lo cual en este caso tiene consecuencias mucho más graves para la población, como el contagio de enfermedades venéreas o de sida, tanto por parte de quien realiza el comercio sexual como del cliente o clienta, quien a su vez expone también a su cónyuge, pareja o grupo familiar; además una política represiva incentiva específicamente la modalidad de la prostitución callejera, que conlleva el riesgo ya mencionado desde el punto de vista de la salud pública, pero además expone tanto a quienes ejercen el comercio sexual como a los clientes, a ser víctimas de hurto, robo o asalto e incluso violación u otro atentado sexual por parte de delincuentes, que es precisamente lo que la autoridad no desea se produzca; entonces lo aconsejable para la sociedad es evitar la práctica clandestina.

La ambigüedad de la legislación chilena actualmente en vigencia, permite en la práctica una represión indiscriminada en contra de la prostitución, sin diferenciar cuáles son efectivamente las conductas que revisten de mayor gravedad, como objetivamente la constituyen las formas coactivas de su ejercicio, las cuales carecen de sanción efectiva. A esto cabe agregar una inadecuada tipificación de los delitos respecto de los y las menores de edad, que en la práctica, bajo ciertas circunstancias, no implica sanción, aunque haya formalmente una penalidad relativamente alta. Significa, además, que las más de las veces el hecho queda impune, negando en este caso la protección especial que se le debe a los y las menores de edad.

Desde el punto de vista de la norma jurídica, se debe tener presente la necesidad de establecer una especial protección a los y las menores. Por esto, se debe sancionar a quien favorezca la prostitución de menores sin la exigencia de habitualidad, sea para satisfacer deseos ajenos o propios, dado que en la práctica esta última circunstancia, la de los deseos propios, se constituye en un resquicio para evitar sanción a quien lo comete. Para los y las mayores de edad que tienen el suficiente juicio y discernimiento como para dedicarse o no a una determinada actividad, la protección para quien ejerce la prostitución es establecer una punición efectiva cuando hubiese formas coactivas en su ejercicio. El precisar la norma que establece la prohibición de la existencia de casas de tolerancia o prostíbulos asegura a su vez una debida protección a la población, tanto desde el punto de vista de salud pública como de seguridad ciudadana. Para concordar lo antes señalado, se hace aconsejable explicitar aquella norma que señala una sanción genérica para el favorecimiento de la prostitución de menores; entonces, lo lógico es que la prohibición rija cuando hay menores en los prostíbulos o casas de tolerancia.

Un aspecto formal es el que también señala la legislación chilena y se refiere a la tipificación como falta al que infringiere el reglamento de policía en lo concerniente a mujeres públicas. En la época de la dictación del Código Penal, el contexto familiar era eminentemente patriarcal, reservando la labor pública a los hombres y la privada referida al ámbito doméstico a las mujeres, salvo que éstas se dedicaran a la prostitución y sólo en ese caso se consideraba respecto de ellas como oficio público; de esta manera, ser hombre público y mujer pública tenía una connotación diametralmente opuesta. Hoy en día, en cambio, como producto de una masiva incorporación de la mujer en el mundo del trabajo, se ha establecido una evolución en el lenguaje y la connotación de hombre o mujer público/a se refiere a aquella labor o cargo generalmente de elección popular que detente o ejerza una persona en beneficio o al servicio de la sociedad. En este contexto, dicha expresión, por la carga negativa que conlleva, importa una ofensa a la consideración de la mujer por la discriminación lingüística que ello implica, siendo necesaria una inmediata modificación que deba referirse a quienes ejerzan el comercio sexual.

Luis Cousiño Mac-Iver, Luis Jiménez de Asúa y Enrico Altavilla, penalistas, antes citados, resumen una adecuada concordancia jurídica entre la trata de personas, el favorecimiento de la prostitución mediante alguna forma de coacción, el ejercicio de la prostitución y la forma particular de prostitución infantil, estableciendo que todos estos delitos deben tener un tratamiento jurídico que sea capaz de diferenciar una y otra situación, estableciendo una jerarquía de sanción penal para las conductas de mayor gravedad, a la vez se proteja adecuadamente a los y las menores. Esto es concordante con lo señalado en los Tratados y Convenios Internacionales, así como en el derecho comparado, a la vez que recoge la evidencia empírica y aplica un criterio humano al fenómeno de la prostitución o comercio sexual, teniendo siempre presente que quien la practica es un ser humano y una persona sujeto de derechos.

Se deja constancia de que el presente proyecto de ley fue elaborado por el asesor parlamentario Leonardo Estradé Bráncoli.

En mérito a lo antes expuesto, se propone al honorable Congreso Nacional el siguiente:

PROYECTO DE LEY

Artículo primero.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1. Reemplázase el artículo 367 por el siguiente:

“Art. 367. El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad, se le impondrá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales.

Cualquiera sea la edad de la víctima, la pena será de presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de quince a treinta unidades tributarias mensuales cuando mediare violencia, intimidación, engaño, abuso de autoridad o confianza, como también si el autor fuera ascendiente, descendiente, afín en los mismos grados, cónyuge, conviviente, hermano, tutor, curador, o encargado de la educación de la víctima.”.

Introdúcense en el artículo 376 bis las siguientes modificaciones:

a.entre las palabras “veinte” y “unidades”, agréganse las palabras “a treinta”.

b.Sustitúyese el inciso segundo por el siguiente:

“No obstante, se impondrá en los siguientes casos, la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si concurrieren los números primero, quinto o sexto; y presidio mayor en su grado medio, si concurrieren los números segundo, tercero o cuarto”.

c.Sustitúyese el número 4 por el siguiente:

“Si el autor fuere ascendiente, descendiente, afín en los mismos grados, cónyuge, conviviente, hermano, tutor, curador o encargado de la educación de la víctima.”. En el número 7º del artículo 495, reemplázase la frase “mujeres públicas” por la frase “quienes ejercen el comercio sexual”.

Artículo segundo.- En el inciso segundo del artículo 3º del decreto ley Nº 321, sobre Libertad Condicional, entre las palabras “de” y “parricidio” intercálase las palabras “trata de personas”.

Artículo tercero.- En la letra e del artículo 4º de la ley Nº 18.050 que fija normas generales para conceder indultos particulares entre las palabras “de” y “parricidio”, intercálanse las palabras “trata de personas”.

Artículo cuarto.- En el inciso primero del artículo 41 del Código Sanitario, agrégase la siguiente frase final, pasando el punto (.), a ser coma (,): “cuando en éstos hubiere menores de edad.”.***