Labor Parlamentaria

El señor GAJARDO.-

Señor Presidente , el proyecto de ley, de origen en una moción de la cual soy autor, en cuyo patrocinio me acompañaron los Diputados señores Cornejo y Elgueta , a mi juicio, incorpora importantes y trascendentales modificaciones a la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques.

En líneas centrales, se pretende alcanzar tres objetivos. El primero, eliminar del catálogo de delitos el giro de cheques protestados por falta de fondos. En relación con la actual situación, este cambio significa que sólo quedarían como figuras delictivas el giro de cheque protestado por cuenta cerrada y el giro de cheque protestado por cuenta inexistente.

Con ese propósito, en lo formal, el proyecto sustituye, en el inciso segundo del artículo 22 de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, la oración: “El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el artículo 26” -todo lo cual configura lo que se conoce en el ámbito forense como el delito de giro doloso de cheque-, por la siguiente: “El librador que girare sobre cuenta cerrada o no existente”.

El segundo propósito que se persigue es transformar la naturaleza del hoy delito de acción pública en delito de acción privada.

El tercer propósito dice relación con la libertad bajo fianza. En el caso del giro doloso de cheques, ella está sujeta a una condición particular: el monto de la fianza, que es la caución que debe ofrecer la persona beneficiada con la libertad provisional, tiene necesariamente que ser el valor del cheque más los intereses y las costas. La modificación suprime esta exigencia, de manera que en cuanto a la excarcelación rijan las normas generales y quede a criterio del juez, como ocurre en todos los delitos, fijar su monto.

¿Cuáles son los fundamentos del proyecto? ¿Qué tuvimos en cuenta sus autores para presentarlo?

A nuestro juicio, asignar penas privativas de libertad por giro de cheques sin fondos es transformar el cumplimiento de una obligación de carácter mercantil en delito, y con ello se están contraviniendo instrumentos internacionales que nos vinculan como país, como son el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San José de Costa Rica.

El artículo 11 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual.

El Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 7º, es más categórico todavía. Señala que nadie será detenido por deudas. Incluso, este instrumento internacional hace expresa reserva y excepción del incumplimiento de deberes alimentarios.

El principio -dice el artículo 7º- de que nadie será detenido por deudas no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por el incumplimiento de deberes alimentarios.

Siempre se ha dicho, en especial por la doctrina, que el giro de un cheque que es protestado por falta de fondos no constituye un mero incumplimento comercial y, en consecuencia, las penas privativas de libertad que consigna la legislación sobre la materia no contravienen los pactos internacionales a los cuales me he referido, ello debido a que se acude a un tecnicismo. El delito de giro doloso de cheques se configura al girar un documento sin tener fondos de antemano en la respectiva cuenta corriente. Como esta circunstancia debe ser conocida por la persona que gira, la pena o la sanción no se aplican por incumplimiento comercial o por la deuda, sino por el simple hecho de haber girado el documento sin tener de antemano los fondos respectivos.

Sin embargo, las cosas no son así, ni en la práctica ni en la lógica del legislador. Sin duda, estamos frente a una de las situaciones de dicotomía entre lo técnico-jurídico y lo que ocurre en la realidad. Lo que sucede en la práctica es muy diferente a lo que supone el legislador. En el mundo de todos los días, no es cierto que el cheque sea una orden de pago con fondos previos. Es común que el grueso de esos documentos se gire sin cumplir con ese requisito, pues se emplean en operaciones comerciales para diferir el pago de una obligación -el cheque a fecha- o para garantizar el cumplimiento de una obligación, como ocurre con el cheque que se deja en garantía. Ésa es la verdad en el 90 por ciento de las operaciones con cheques que se realizan en el país.

Si se duda de ello, le pido a cualquiera que ponga atención cuando pague con cheque. Quien recibe el documento, por lo general pregunta: “¿Lo va a extender al día o a fecha?” Así ocurre, porque nunca se emplea el cheque en su esencia jurídica y químicamente pura, como un instrumento de pago que de antemano tiene fondos, sino como un documento respecto del cual se espera que los tenga el día en que será depositado. Ni el propio legislador cree que se incurre en delito por el solo hecho de girar un cheque que no tiene fondos de antemano.

Desde el punto de vista de la gestión judicial, los artículos 22 y siguientes de la ley de cheques establecen que si el documento es protestado por el banco, debe notificarse judicialmente al girador, luego de lo cual deberán transcurrir tres días. Sólo se configura el delito si una vez cumplido ese plazo, el girador no deposita en el tribunal el capital, los intereses y las costas. En caso contrario, no hay delito. Entonces me pregunto, ¿es cierto que se incurre en delito por el solo hecho de girar un cheque sin fondos, en circunstancias de que la propia ley establece que no hay delito si se consignan los fondos oportunamente, entendiendo que ello ocurre cuando se paga, por orden del tribunal, dentro de los tres días siguientes a la notificación judicial?

Es más, la ley de cheques señala que en cualquier estado del proceso, cuando se paga el cheque, las costas y los intereses, corresponderá sobreseer la causa en forma definitiva, a menos que el juez estime fundadamente que el giro se practicó con ánimo fraudulento.

¿Cuántas veces el tribunal ha condenado al girador porque, no obstante estar pagado el cheque, ha estimado, por los antecedentes del proceso, que el documento se ha girado con ánimo fraudulento? Los casos deben ser escasísimos, porque en general ocurre que, pagado el cheque, los intereses y las costas, el juez sobresee definitivamente la causa, lo cual confirma que no sólo en la práctica, sino para el propio legislador, el delito no está en el hecho de haberlo girado sin fondos, sino que, agotadas las instancias de cobro, finalmente no se pagó. Eso es lo delictual

No me cabe duda alguna de que, tanto en la práctica como en la propia lógica jurídica de la ley de cheques, estamos frente a un instrumento que penaliza con sanciones privativas de libertad el incumplimiento de una obligación comercial: la deuda que significa girar un cheque y no cubrirlo en forma oportuna.

El segundo punto al cual se aboca el proyecto es el de atribuirle acción privada.

Los delitos de acción pública son aquellos que cualquiera puede perseguir y que, incluso, debe hacerlo el juez de oficio, cuando está en conocimiento de él.

En verdad, los jueces no cumplen esta obligación. No es frecuente que el juez, de oficio, en conocimiento del protesto y de que no se ha consignado, proceda a cumplir con la obligación de actuar de oficio; pero, así está la mecánica en la ley, y cualquiera puede accionar, aun cuando no tenga interés en ello, en relación con este delito. En consecuencia, parece lógico que los delitos de carácter económico que perjudican el patrimonio de personas bien determinadas sean perseguidos por el afectado. Por lo tanto, al transformarlo en delito de acción privada, se exige que quien accione sea alguien que tenga un interés legítimo, es decir, el perjudicado con el delito y no otra persona, ni menos el juez, de oficio.

Al menos en lo proyectado para el futuro se ha avanzado en esta materia, porque en el nuevo Código de Procedimiento Penal, que estudia la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, ya se contempla este tipo de delitos como de acción privada.

El tercer punto es el de la excarcelación.

Hoy, el delito de giro doloso de cheques tiene una exigencia que otros no tienen. Una persona comete un homicidio y puede salir bajo fianza. Hemos visto -ha estado muy de actualidad- que en el delito de tráfico de estupefacientes se puede salir bajo fianza, con una caución en dinero que regula el juez. Sin embargo, tratándose de este delito económico, no es el juez el que fija la caución, sino la ley, al señalar que debe consignar el valor del cheque, los intereses y las costas para poder hacer uso del derecho constitucional de la libertad provisional.

Entonces, estas normas también contravienen los instrumentos internacionales que, en resguardo de los derechos humanos y, en especial, de las personas procesadas, ha suscrito nuestro país. En esta materia los tribunales sí han acogido, por lo menos parcialmente, la vigencia de dichos pactos. Hay sentencias de la Corte Suprema, sobre todo del último tiempo, que han ido consagrando la doctrina de que esta norma de la ley de cheques viola la Constitución Política del Estado, que establece como un derecho del detenido o preso la obtención de su libertad bajo fianza, pues condiciona a tal extremo el derecho, que pierde su eficacia.

De todos modos, la discusión en los tribunales está pendiente, es un tema no resuelto. En todo caso, hay una norma expresa en la ley que establece la obligación de consignar previamente el valor del cheque, intereses y costas, para obtener el derecho constitucional de la libertad bajo fianza.

Ésas son las razones que llevaron a la Comisión a aprobar el proyecto y recomendar a la Sala hacer lo mismo.

Debo dejar las siguientes constancias reglamentarias:

El proyecto no contiene artículos con carácter de normas orgánicas constitucionales o de quórum calificado. No hay artículos que deban ser conocidos por la Comisión de Hacienda. No hay opiniones disidentes por consignar, ni artículos o indicaciones rechazados.

Mis fundamentaciones personales en relación con la iniciativa las señalaré en el debate, por lo que pongo término a mi tarea de informante con la recomendación de que sea aprobada.

He dicho.