TLC con China: Aprendiendo derecho chino

No hay duda que la relación comercial de China con el mundo ha crecido en los últimos años. Su ingreso a la OMC puso de manifiesto la voluntad de abrir su economía y para Chile, la firma del tratado de libre comercio y el acuerdo suplementario sobre servicios, no sólo vino a confirmar esta tendencia mundial, sino a situar a nuestro país en una posición comercial ventajosa.

 

La competitividad de las empresas chinas en la manufactura de productos ha hecho que muchas empresas chilenas tengan en la mira a este país o ya se encuentren explorándolo o trabajando en conjunto con productores chinos. Insumos y mano de obra a menor costo impulsan este nuevo foco de comercio.

 

La necesidad de establecer lazos comerciales ‘in situ’ con los productores chinos y el rol que las compañías chinas juegan en el comercio mundial, requieren que sus socios comerciales cuenten con un mejor entendimiento sobre el sistema legal chino y sus instituciones más importantes.

 

Este artículo intentará esquematizar de manera simple la organización del gobierno en China y analizará su normativa comercial más relevante.

 

La primera institución a considerar es el Partido Comunista Chino (PCN). A pesar de no formar parte de la estructura general de gobierno y sólo aparecer mencionado en el preámbulo de su Constitución, el PCN continua dominando el gobierno en China. La interacción entre el PCN y el poder judicial, por lo demás ambigua, es una realidad que afecta el independiente trabajo de la judicatura. La importancia del PCN, tanto en la dirección como en la implementación de las políticas de gobierno es de consideración y no puede ser dejada de lado al analizar el sistema legal chino.

 

Independientemente que el PCN no juegue rol alguno en la promulgación o aplicación de la ley, sí lo hace emitiendo directivas u opiniones esenciales en la implementación de las políticas de gobierno.

 

China es un país unitario, no federal, y cuenta con múltiples niveles de gobierno (nacional, provincial, municipal y de condado). El órgano legislativo más importante es el Congreso Nacional Popular (con sus respectivos equivalentes en todos los niveles de gobierno). De acuerdo al Artículo 58 de la Constitución china, el Congreso y su Comité Permanente “ejercitan el poder legislativo del Estado”. Está conformado por delegados elegidos por votación popular provenientes de todas partes de China los cuales, entre otros, y según lo dispuesto por el Artículo 62 de la Constitución, están a cargo de supervisar la aplicación de la Constitución, de su modificación o enmienda, de la promulgación y enmienda de leyes en materia de ofensas criminales, asuntos civiles, órganos del Estado y otras materias y de elegir al Presidente y Vicepresidente de la República.

 

Otro órgano legislativo de importancia es el Comité Permanente del Congreso, que también tiene sus equivalentes en los distintos niveles de gobierno. Está compuesto por el presidente del Congreso, su Vicepresidente, el Secretario General y miembros elegidos por el Congreso. Dentro de sus funciones, se encuentra la promulgación y enmienda de toda ley que no sea de exclusiva promulgación por el Congreso Nacional Popular. El Artículo 8 de la “Ley sobre Legislación”, deja claro que sólo ley “nacional” puede ser promulgada con respecto a determinados temas, tales como, soberanía, establecimiento y operación de los congresos populares, gobiernos, cortes y procuradurías, crímenes y derecho penal, privación de los derechos políticos o la libertad personal de un ciudadano, expropiación de activos que no estén en manos del Estado, instituciones civiles fundamentales, sistema económico, impuestos, derechos de aduana, sistemas sobre finanzas y comercio internacional, litigación y arbitraje.

 

Un punto a considerar es el hecho que el Comité Permanente, según lo establecido en el Artículo 67(1) y (4) de la Constitución, interpreta la Constitución y las leyes. De esta forma, no son las cortes las que interpretan el derecho, por lo cual, los jueces se ven enfrentados a legislaciones promulgadas por diferentes niveles de gobierno, con los consecuentes problemas de aplicación que esto conlleva.

 

El Consejo de Estado es el órgano de mayor jerarquía en la administración del Estado. Este organismo no sólo presenta proyectos de ley ante el Congreso y el Comité Permanente, sino que adopta regulaciones administrativas y emite decisiones y órdenes de acuerdo con la Constitución y otras leyes (Artículo 89(1) de la Constitución). Las regulaciones administrativas emitidas por el Consejo pueden ser adoptadas en relación a materias que requieran de la promulgación de esta clase de resoluciones para la implementación de una ley nacional o para materias reservadas al Consejo de Estado. Si un ministerio o agencia gubernamental requiere emitir una regulación administrativa, debe obtener permiso del Consejo de Estado. Para ello, debe presentar la versión final de la regulación ante la oficina de asuntos legislativos del Consejo de Estado para su aprobación (Artículos 57 y 59 de la Ley sobre Legislación).

 

Como se ve, el proceso con respecto a las leyes y regulaciones administrativas es sumamente estricto y busca evitar posibles inconsistencias.

 

De acuerdo a lo establecido por la Ley que organiza el Congreso y las Regulaciones sobre Discusiones de éste, el ‘presidium’ del Congreso, su Comité Permanente, ciertos comités especiales del Congreso, el Consejo de Estado, la Comisión Central Militar (órgano de gobierno pero que, por regla general, no participa en el proceso legislativo), la Corte Suprema Popular y la Procuraduría Nacional Popular pueden presentar proyectos de ley. Una vez que una ley es presentada al Congreso, el ‘presidium’ decide si pone el proyecto de ley en la agenda legislativa o lo rechaza para someterlo a discusión en sesión plena o en comités especiales. Adicionalmente, 30 o más delegados pueden presentar proyectos de ley, siempre que dichos proyectos se encuentren dentro de su competencia. Finalmente, según lo establecen los artículos 24 y 25 de la Ley sobre Legislación, 10 o más miembros del Comité Permanente pueden presentar proyectos de ley.   

 

Revisemos ahora lo que ocurre con las leyes.

 

El sistema legal chino, al igual que en Chile, es un sistema de derecho civil. A diferencia de lo que ocurre en países con sistemas de derecho común, las sentencias no tienen valor de precedente, por lo cual el derecho está establecido en los textos de ley y las regulaciones.

 

Luego del acceso de China a la OMC en 2001, una gran cantidad de nueva legislación ha sido promulgada, principalmente en materia bancaria, corporativa, valores e inversión extranjera.

 

Por regla general, las leyes chinas no aplican fuera de su territorio. Incluso en relación a áreas como Taiwán, los temas sobre jurisdicción han sido expresamente abordados. Por ejemplo, la legislación sobre inversión extranjera hace referencia a las inversiones realizadas por inversionistas de Hong-Kong y Macau, hoy regiones con sus propios sistemas de ley, y Taiwán, estableciendo que dichos inversionistas serán tratados como inversionistas extranjeros.

 

El derecho chino reconoce la voluntad de las partes para elegir la ley que gobernará sus relaciones contractuales. Sin embargo, existen ciertas áreas donde la legislación china debe ser usada en forma compulsiva y donde las cortes chinas tienen exclusividad de jurisdicción. Asimismo, hay ciertas áreas donde la legislación no exige la aplicación compulsiva de la legislación china, pero donde los requisitos administrativos y la probable aplicación del derecho chino, por parte de sus cortes de justicia, sugiere que la legislación china será la aplicada, independientemente de la elección de las partes.

 

El Artículo 126 de la “Ley sobre Contratos” autoriza a las partes que entran en un contrato ‘relacionado con temas extranjeros’ para elegir la ley aplicable en caso de conflicto, salvo que dicha elección esté expresamente prohibida por ley. Si las partes no eligen la ley aplicable, se aplica la ley que tenga la mayor conexión con el contrato. Sin embargo, en el caso de contratos de joint ventures entre capitales chinos y extranjeros y contratos para la exploración conjunta de recursos naturales en el territorio de China, la libertad contractual está disminuida y sólo la ley china es aplicable.

 

La pregunta que surge es cuál es el alcance de un contrato ‘relacionado con temas extranjeros’. En ausencia de una respuesta clara, lo conveniente sería incluir a un extranjero en el contrato. De esta forma, se evitarán problemas si una de las partes del contrato es una compañía china controlada o con porcentaje de su propiedad en manos extranjeras.

 

La Corte Suprema Popular, a través de la promulgación de las “Reglas de la Corte Suprema Popular sobre Temas Relevantes en Relación a la Aplicación de la Ley Cuando Conoce sobre Controversias Civiles y Comerciales Relacionadas con Temas Extranjeros”, en vigor desde el 8 de agosto de 2007, clarifica algunos puntos en relación con la aplicación de la ley extranjera, pero no da luces con respecto al significado de esta expresión.

 

El Artículo 9 de las Reglas establece que toda vez las partes han elegido derecho extranjero deben probarlo. Cuando la corte determina, sobre la base de la relación más cercana, que el derecho extranjero regula la relación contractual, la corte podrá fallar sin mayor trámite o requerir a las partes que prueben el derecho invocado. Si el derecho extranjero no puede ser probado, la corte respectiva puede aplicar el derecho chino. 

 

Un punto a considerar dice relación con la jurisdicción de la cortes chinas en casos donde nacionales chinos o China están involucrados. El Artículo 246 de la “Ley de Procedimiento Civil” otorga jurisdicción exclusiva a sus cortes para conocer sobre asuntos relacionados con joint ventures y recursos naturales, salvo que las partes no hayan establecido arbitraje doméstico o internacional.

 

Lamentablemente, en ausencia de un tratado internacional, se hace muy difícil hacer cumplir en China un fallo emitido en corte extranjera.

 

Sin embargo, el “Arreglo sobre Reconocimiento Recíproco y Ejecución de Sentencias en Materia Civil y Comercial por las Cortes de China y Hong Kong”, en vigor desde el 1 de agosto de 2008, es una señal en pos de facilitar el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras. El Artículo 9 del Arreglo establece que una parte puede buscar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia dictada por un tribunal extranjero, incluido la nulidad de un acuerdo sobre jurisdicción, la ejecución del fallo, fallas en el procedimiento, o fraude.

Por su parte, la ”Ley sobre Quiebra de una Empresa”, en su Artículo 5, establece que, en la medida que los procedimientos de quiebra hayan sido llevados conforme a esa ley, éstos deberían tener efecto sobre cualquier propiedad del deudor situada fuera del territorio chino. Ahora, en relación con una sentencia dictada por una corte extranjera que involucre propiedad del deudor en China, donde una corte china es requerida para reconocer o ejecutar dicho fallo, se establece que la corte china considerará la materia sobre la base de los tratados internacionales vigentes o sobre la base de la reciprocidad, y sólo otorgará el reconocimiento o la ejecución de la sentencia si los principios de la ley china, de su soberanía nacional, seguridad, interés público o el interés de los acreedores en China no son vulnerados.

 

Con respecto a la normativa que regula las fusiones y adquisiciones de empresas chinas, según lo establecido por las “Regulaciones para la Fusión o la Adquisición de Empresas Domésticas por Inversionistas Extranjeros”, toda fusión o adquisición, llevada a cabo en China o en el extranjero, debe ser notificada al Ministerio de Comercio y a la Administración del Estado para la Industria y el Comercio. Estos estamentos pueden rechazar la fusión o la adquisición de la compañía si con ella resulta sobre-concentración, daño a la legítima competencia o al interés del consumidor. La “Ley sobre Antimonopolio”, en vigor desde el 1 de agosto de 2008, también establece la revisión de fusiones o adquisiciones y autoriza a la autoridad competente para prohibir la concentración o para imponer condiciones a la operación.

 

Por su parte, la “Ley sobre Contratos” regula los derechos y obligaciones entre las partes de un contrato. Establece, entre otros, los principios sobre formación del contrato, su validez, enmienda y terminación y regula ciertos contratos especiales, como contratos relacionados con tecnología (capítulo 17).   

 

El capítulo 9 de la Ley regula la venta de mercancías. En muchos aspectos esta ley se asemeja a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías (Convención de Viena), ratificada por Chile y en vigor en nuestro país desde el 1 de marzo de 1991. Por tal motivo, lo recomendable al seleccionar la ley aplicable en contratos de compraventa internacional entre partes chinas y chilenas, sería establecer como ley marco del contrato la Convención de Viena, respaldada con la ley chilena o china. 

 

Ahora, al relacionarnos con empresas chinas, debemos entender que es una empresa o compañía china.

 

Las compañías chinas pueden ser privadas o de propiedad pública.

 

La mayoría de las compañías privadas se establecen según lo dispuesto en la “Ley de Sociedades”.

 

Las compañías de propiedad pública aún pueden tomar una variedad de formas, independientemente que tanto la Ley de Sociedades como la política de gobierno establecen que deberían tomar forma corporativa. La mayoría de estas empresas operan como grupo de empresas o ‘holding’ establecidas tanto en China como en el extranjero. Por esta razón, es de vital importancia determinar si las compañías establecidas en otras jurisdicciones son de propiedad de compañías de propiedad pública china. Si este es el caso, las políticas de la compañía estatal china podrían verse afectadas por el grado de supervisión y control ejercido por las autoridades gubernamentales y a su turno, afectar las políticas de la compañía que controlan en el extranjero.

 

La Ley de Sociedades regula 2 tipos de compañías: a) de responsabilidad limitada; y b) limitada por acciones.

 

Las compañías de responsabilidad limitada se constituyen por a lo menos 2 socios, pero no más de 50 (Artículo 20). Deben tener un capital registrado (diferente según su giro o actividad, Artículo 23). Son administradas por una estructura de 3 niveles compuesta por un directorio, supervisores o junta de supervisores y la junta de socios. La junta de socios tiene la última palabra en materia de elección de directores, aprobación de informes de directores y supervisores, cálculo y distribución de dividendos, reducción o aumento de capital, disolución de la compañía y modificación de los artículos de asociación.

Las compañías limitadas por acciones son similares en estructura a las de responsabilidad limitada, pero emiten acciones y pueden estar listadas en la bolsa de valores.

 

Sumado a las compañías descritas, hay una serie de otras estructuras corporativas establecidas en la legislación china.

 

Por ejemplo, los extranjeros que deseen invertir en China deben hacerlo a través de compañías de inversión extranjera. Estas compañías están sujetas a la Ley de Sociedades, pero están reguladas, en primer lugar, por las leyes y regulaciones relativas a joint ventures y compañías de inversión extranjera (como la “Ley de la República Popular China sobre propiedad conjunta con extranjeros”).

 

Así las cosas, es importante identificar con que tipo de compañía Ud. se está involucrando.

 

Las empresas de propiedad pública están sujetas, directa o indirectamente, al control gubernamental, central, provincial o local, por lo cual su grado de autonomía se ve disminuido. Por el contrario, las compañías privadas chinas tienen mayor autonomía. Sin embargo, el gobierno chino ha intentado controlar la inversión de empresas chinas en el extranjero a través de la promulgación de diferentes leyes y de una consistente política. Así, en los últimos años, el gobierno ha fomentado la inversión en el extranjero a través del establecimiento de subsidiarias o sucursales. Sin embargo, tales inversiones requieren de aprobación gubernamental, tanto central como local, y están sujeta a controles cambiarios para la remisión de fondos.

 

Como se ha señalado, independientemente que China se haya movido hacia una economía orientada al mercado, la regulación y las restricciones aún prevalecen. Por ejemplo, los proyectos de inversión extranjera deben ser aprobados y existen áreas, estrictamente reguladas, de fomento a la inversión, de inversión restringida y de inversión prohibida.

 

A pesar que las reglas y las regulaciones en China han evolucionado favorablemente clarificando su aplicación y contenido en los últimos años, su interpretación es aún incierta. Las inconsistencias entre las regulaciones a nivel nacional y local son un problema y el reconocimiento y la ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros aún no es suficiente.  

 

No podemos determinar si en el futuro la ley China será universalmente aceptada en el contexto internacional. Pero sin duda, el análisis, la comprensión y el manejo de su legislación es un paso en la conquista de este interesante mercado.