Un Tratado de Libre Comercio con Australia y una puerta comercial al Asia Pacífico

La firma del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Australia y Chile el pasado 30 de julio, sumado al Memorando de Entendimiento sobre Desarrollo y Capital Humano alcanzado con ‘Universidades Australia’ ha puesto al país oceánico en la mirada de la comunidad de negocios y la opinión pública.

Según datos proporcionados por el Comité de Inversiones Extranjeras, la inversión australiana neta acumulada en Chile desde 1974 hasta 2007 alcanzó a US$ 3.142 millones, representando, aproximadamente, un 5% del total de las inversiones extranjeras registradas en Chile. Si se consideran sólo los flujos de capitales que ingresaron al país a través del Decreto Ley 600 (DL 600) en el año 2007, Australia se ubica como el tercer mayor inversionista extranjero en Chile, con un total de US$ 90 millones, materializados principalmente en el sector minero, equivalentes al 9% de la inversión extranjera acumulada.

Según cifras del Servicio Nacional de Aduanas, en el año 2007 las exportaciones chilenas destinadas a Australia alcanzaron un total aproximado de US$ 279 millones, lo que significó un incremento del 109% en relación al año 2006.

En cifras, Australia es, por un lado, un importante inversionista y por el otro, un atractivo mercado en expansión para los exportadores nacionales. Desde un punto de vista estratégico-comercial, junto con Hong-Kong, aparece como una interesante plataforma de entrada al mercado asiático. Con más de 40 años construyendo lazos comerciales con oriente, China se alza como su mayor socio comercial. Esto explica que esta economía no haya sido golpeada con mayor fuerza por la actual crisis financiera.

Su fuerza laboral, altamente calificada y multicultural (se hablan mas de 200 idiomas diferentes, siendo el chino mandarín la segunda lengua en importancia luego del inglés), y la red de contactos y experiencia de su comunidad empresarial en Asia, hacen de Australia un atractivo centro de operaciones y un excelente ‘ratón de laboratorio’ para testear productos. Así lo han pensado compañías como Apple quien instaló en el ‘downtown’ de Sydney la segunda tienda en importancia después de su cubo en Nueva York.

El TLC firmado con Australia es una acuerdo comprensivo que regula, entre otras materias, inversiones, acceso al mercado de bienes y servicios, compras públicas, propiedad intelectual y servicios financieros.

Con respecto a las inversiones, este acuerdo mejora la regulación contenida en el Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones, actualmente en vigor, y particularmente incluye, como en otros acuerdos firmados por Chile, un detallado mecanismo para la solución de controversias entre un inversionista y el Estado receptor de la inversión. En él se regula de manera acabada el procedimiento arbitral aplicable a la solución de controversias, el establecimiento de objeciones preliminares a la demanda, sanciones a la presentación de demandas frívolas, transparencia del procedimiento arbitral y consolidación de reclamaciones, entre otros.

De interés para Chile resulta el marco normativo que regula la inversión extranjera en Australia.

Este marco normativo está compuesto por dos cuerpos legales: a) Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 (FATA); y b) Foreign Acquisitions and Takeovers Regulation 1989 (FATR).

FATA confiere al gobierno la facultad de impedir el ingreso de inversión extranjera sujeta a ella. De esta manera, una inversión destinada a la adquisición del control de una sociedad o un negocio australiano, o de un interés en un bien raíz situado en Australia, determinada como contraria al interés nacional, puede ser rechazada.

Este proceso de ‘screening’ es realizado por el Consejo de Revisión de la Inversión Extranjera (Foreign Investment Review Board, FIRB) compuesto por 4 miembros. FIRB esta autorizado para solicitar comentarios a las agencias gubernamentales relevantes, en consideración al tipo, tamaño o sector elegido como foco de inversión y que pueda ser considerado como contrario al interés nacional. Que es ‘contrario al interés nacional’ es determinado arbitrariamente por FIRB, teniendo en consideración los intereses de la comunidad australiana. Dichos intereses se resguardan restringiendo la inversión extranjera en sectores sensibles, tales como, medios de comunicación y proyectos inmobiliarios residenciales.

La aprobación de la inversión es normalmente dada para operaciones específicas las cuales se espera sean completadas de manera oportuna. Si una operación aprobada por FIRB no avanza oportunamente, y/o las partes entran en un nuevo acuerdo con posterioridad, o si la operación no es completada dentro de 12 meses, una nueva aprobación debe ser solicitada.

La adquisición de acciones que involucren la compra total o parcial de una compañía en una oferta pública de acciones (OPA), según lo establecido en la Ley de Sociedades (Corporations Act 2001), sólo requiere de aprobación sobre aquella participación accionaria adquirida durante el período de la OPA. Por ejemplo, si la aprobación es dada para la adquisición del 100% de las acciones y el postor solo adquiere el 60% de ellas, pero posteriormente desea adquirir el balance de dichas acciones a través de una nueva oferta, la segunda operación requiere de una nueva aprobación. Cuando una propuesta incluye acuerdos de derecho prioritario para la compra de acciones, activos o propiedades, se requiere aprobación previa para la adquisición de esas acciones. Normalmente la aprobación para la adquisición de opciones se extiende también al ejercicio de dichas opciones con tal de que éstas sean ejercidas dentro de los 12 meses siguientes a su aprobación.

La falta de criterios objetivos y el alto grado de discrecionalidad de la autoridad, bajo el concepto de interés nacional, constituyen una mala señal para el inversionista extranjero. En la última cumbre Australia-China sobre servicios financieros realizada en Sydney en el mes de octubre, todos los actores de la banca y del mercado de capitales coincidieron en este punto. Inclusive, el ‘Senior Investment Commissioner’ de Australia en China mencionó en su presentación la necesidad de clarificar el concepto de interés nacional, citando lo señalado por Wayne Swan, actual Ministro de Hacienda, durante una conferencia en el ‘Australia-China Business Council’ el pasado 4 de junio. 

Por esta razón, el enfoque adoptado por Chile en el TLC con Australia parece curioso. Examinando el capítulo relativo a inversión, en la sección que regula el mecanismo de solución de controversias entre un inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión, se excluye expresamente la fase de pre-establecimiento de la inversión. En palabras del acuerdo, el mecanismo sólo aplica a aquellas disputas entre una Parte y un inversionista de la otra Parte que tengan relación con una inversión materializada en el territorio de una Parte de acuerdo con sus leyes, regulaciones y políticas de inversión.

En Chile existen, principalmente, 2 formas de ingresar capitales al país. A través del DL 600, o del Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile.

A través del DL 600 un inversionista extranjero, en forma voluntaria, firma un contrato con el Estado de Chile, representado por el Comité de Inversiones Extranjeras, que autoriza la transferencia de capitales u otras formas de inversión hacia Chile y a cambio el inversionista recibe una serie de garantías y derechos. Este contrato es legalmente vinculante para ambas partes y no puede ser modificado en forma unilateral por el Estado. Si un inversionista no desea firmarlo, puede hacer uso del Capítulo XIV mencionado. Las cifras señalan, en todo caso, que la gran mayoría de las inversiones australianas han sido materializadas a través del DL 600.

A primera vista, este mecanismo de ‘screening’ para el ingreso de capitales a Chile funciona de manera similar al mecanismo de aprobación previa establecido en la legislación australiana y controlado por el FIRB. Sin embargo, en el caso del DL 600, no existen criterios subjetivos de selección, como lo sería el esgrimir razones de interés nacional para la aprobación de una inversión. La posibilidad de rechazo de una solicitud al amparo del DL 600 se circunscribe a la transparencia de los capitales, esto es, a poder justificar el origen de ellos. Finalmente, el DL 600 es un mecanismo voluntario y corresponde a una de otras formas para el ingreso de capitales a Chile.

Por ello, la inclusión de un anexo relativo al DL 600, pero la falta de otro, ‘espejo’, relativo al mecanismo de aprobación de las inversiones por parte del FIRB, que regule la aplicación del concepto de ‘interés nacional’ no se explica con facilidad. Esta situación refleja una asimetría en el acuerdo y deja al inversionista australiano en una mejor posición en relación a los inversionistas nacionales, por las razones que a continuación se señalan. 

La exclusión de la fase de pre-establecimiento de la inversión del acuerdo, sujeta toda inversión realizada a la legislación vigente aplicable al momento de materializar dicha inversión. En otras palabras, una inversión está sujeta a la legislación vigente al momento de su materialización. De esta forma, si el Estado de Chile modifica la normativa vigente, aquellas inversiones materializadas con anterioridad a dicha modificación continuan siendo reguladas por la normativa vigente al momento en que éstas fueron llevadas a cabo. Por el contrario, todas aquellas inversiones que sean materializadas luego de la entrada en vigor de la nueva legislación implementada, serán reguladas por la nueva normativa.

Sin embargo, luego de la entrada en vigor de este TLC y de acuerdo al anexo citado, Chile otorgará a un inversionista australiano o a su inversión, materializada a través del DL 600, el mejor de los tratos otorgados sea bajo la sección A del capítulo inversión (regulación sustantiva) o bajo el contrato de inversión. Asimismo, permitirá a un inversionista australiano modificar el contrato de inversión para hacerlo consistente con este mejor trato.

Más allá de una discrepancia legal, los beneficios mutuos son evidentes.

Luego de la entrada en vigor del TLC, la mayor parte de los aranceles serán eliminados, cubriendo cerca del 98% del comercio entre ambos países. Todos los aranceles restantes serán eliminados gradualmente con fecha tope el año 2015, excepto por un componente del arancel del azúcar el cual permanecerá sujeto al sistema vigente de banda de precios.     

El capítulo que regula las compras públicas asegura que tanto los proveedores, los bienes y los servicios (excepto servicios financieros) de cada Parte, tendrán un acceso no discriminatorio al mercado de las compras públicas de la otra Parte. En otras palabras, se otorga un trato preferencial a los proveedores y sus productos para participar en licitaciones para el suministro de bienes y servicios a los entes gubernamentales de cada Parte. Así, los proveedores chilenos podrán acceder a licitaciones para la provisión de bienes o servicios a nivel central de gobierno (Commonwealth), como de los 6 estados y territorios que conforman Australia.

En materia de propiedad intelectual, el acuerdo contiene obligaciones específicas que protegen los derechos de autor, las marcas, patentes e indicaciones geográficas de las Partes. Chile reitera su disposición para ratificar la “Convención Internacional para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas” y se compromete a realizar todos los esfuerzos razonables para la ratificación del “Tratado de Cooperación en Materia de Patente“(PCT).   

El capítulo que regula los servicios financieros alcanza el mismo nivel de liberalización comercial que su símil en el TLC Chile-EEUU, constituyendo un excelente paso en la facilitación de la internacionalización de la banca chilena.

Australia cuenta con una de las más completas regulaciones financieras y estructuras de supervisión en el mundo.

Sydney es la capital financiera de Australia. El último informe, publicado en el mes de septiembre por el ‘City of London Global Financial Centres Index’, ubicó a Sydney en el décimo lugar mundial y cuarto en toda Asia. De 20 bancos con operaciones alrededor del globo, 18 operan en Sydney.

Sin duda, este TLC traerá nuevas oportunidades de negocios. Sólo por nombrar algunos sectores, en la minería o el sector forestal, existen interesantes oportunidades en este mercado. En el sector minero se encuentra concentrada gran parte de la inversión australiana. Esto indica la existencia de capitales para la exploración o explotación de propiedades mineras en Chile, principalmente a través de joint-ventures. Desafortunadamente, un punto en contra en la eficiente búsqueda de capitales, es la falta de proyectos mineros listados en el mercado de valores chileno, como sucede en otros mercados mineros relevantes como Canadá o Australia.

En el sector forestal, Chile compite con los productores asiáticos, neozelandeses y brasileños. Sin embargo, la fibra de pino radiata y eucalipto para la producción principalmente de pañuelos desechables, papel higiénico y toalla de papel es un bien actualmente importado y con oportunidades de crecimiento.