SE RESUELVE QUE LOS NUMERALES 1, 2, 3 y 4 DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 38 TER DE LA LEY N° 18.933, SON INCONSTITUCIONALES.
    PUBLÍQUESE LA PRESENTE SENTENCIA EN EL DIARIO OFICIAL, FECHA DESDE LA CUAL SE ENTENDERÁN DEROGADOS LOS PRECEPTOS LEGALES DECLARADOS INCONSTITUCIONALES.

    El Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto previene que concurre a lo resuelto en la sentencia, pero lo hace basado únicamente en la consideración de que los preceptos legales declarados inconstitucionales contienen una regulación incompleta e imprecisa de las reglas a utilizar en la configuración de la estructura de las tablas de factores que se utilizan para reajustar el precio de los planes de salud, lo que ha permitido: a) el establecimiento de diferencias arbitrarias entre los diferentes grupos de beneficiarios y, b) un incumplimiento del deber preferente del Estado de garantizar la ejecución de las acciones de salud en la forma y condiciones que determine la ley, mandato que ésta no ha cumplido a cabalidad.
    Los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake y Francisco Fernández Fredes concurren a lo resuelto en esta sentencia, pero previenen en el sentido de que, en su opinión, la inconstitucionalidad comprende todo el artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 (hoy artículo 199 del DFL N° 1, de Salud, de 2005), en razón de las siguientes consideraciones:

    I. Naturaleza jurídica del contrato de salud previsional.

    1° Que, contra lo sostenido en estrados por algunas de las personas que emitieron opinión en favor de la constitucionalidad de la norma legal materia de examen, el contrato de salud previsional es una institución jurídica que se inscribe dentro del ámbito de la seguridad social y, por consiguiente, presenta diferencias sustanciales respecto del contrato de seguro mercantil regulado en el Código de Comercio y en sus leyes complementarias.
    2° Que, en efecto, el contrato de salud previsional celebrado entre una Isapre y sus afiliados tiene por objeto cubrir contingencias de las llamadas vitales o sociales, cuyo rasgo característico es su carácter universal tanto desde el punto de vista subjetivo (compartición de riesgos entre una pluralidad considerable de personas) como desde un ángulo objetivo, es decir, respecto de prestaciones que todos los seres humanos requerimos frente a necesidades que nos son comunes y que la vida depara inevitablemente.
    3° Que, a diferencia del rasgo precedentemente anotado y que es común a todas las expresiones de seguro social, en el seguro mercantil el riesgo que se desplaza es de ocurrencia eventual o incierta para el asegurado, lo que explica que el monto de la prima o precio que éste paga por el seguro sea directamente proporcional al grado mayor o menor de siniestralidad o exposición al riesgo que la persona o cosa asegurada presente.
    4° Que, así las cosas, en el contrato de salud suscrito por un asegurado con una Isapre no es concebible la existencia de una relación lineal (como en el seguro mercantil) entre el monto de la prima y la mayor o menor probabilidad de ocurrencia del siniestro, motivo por el cual en todas las modalidades de seguro social (y, como ha quedado dicho, el contrato de salud previsional lo es) resulta insoslayable la existencia de un grado de redistribución solidaria de los costos del sistema entre todos los afiliados al mismo.
    5° Que no le resta carácter de seguro social al contrato de salud previsional el hecho de que sea de celebración voluntaria por el asegurado y que su administración se ejerza por un ente privado, toda vez que ello es una simple consecuencia de la posibilidad constitucionalmente admitida (y alentada) de que los particulares intervengan en la administración de los sistemas de financiamiento de las prestaciones de salud. Pero no hay que perder de vista que si lo hacen, es en calidad de sustitutos institucionales del Estado, sujetos a las mismas condiciones en que éste lo haría para atender satisfactores de indudable relevancia e impacto colectivo, como es el caso.
    6° Que por todo lo anteriormente expresado resulta claro, a juicio de estos previnientes, que las normas del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 que permiten incrementar los precios base de los contratos de salud por la vía de aplicarles factores de riesgo independientes de la voluntad de los sujetos asegurados (como son el sexo y la edad), más aun si se considera que esos precios base están expresados usualmente en unidades indexadas, que se reajustan automáticamente conforme se incrementa el Indice de Precios al Consumidor, vulneran ostensiblemente las garantías constitucionales consagradas en los numerales 2°, 9° y 18° del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental y, por ello, el vicio de inconstitucionalidad afecta al mencionado artículo en toda su extensión.

    II. Transgresión al principio de reserva legal en la regulación de las condiciones para la prestación de acciones de salud.

    7° Que aun para el evento de considerarse (como lo hace este fallo) que un mecanismo de reajuste razonable y proporcionado de los montos de las primas por los contratos de salud previsional no sería en sí mismo inconstitucional, incluso basando tales reajustes en los criterios de sexo y edad de los asegurados, resulta inconcuso para estos previnientes que ello sólo podría hacerse por medio de una ley que fijara precisa e inequívocamente la fórmula de reajustabilidad y no encomendando tal facultad a la autoridad administrativa ni mucho menos habilitando a las Isapres para determinar libremente los factores a aplicar con tal objeto. Por ello, son también inconstitucionales todos los preceptos contenidos en el mencionado artículo que así lo permiten.
    Lo anterior se basa en el claro tenor del inciso cuarto del numeral 9° del artículo 19 constitucional, en cuya virtud es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.
    Acordada con el voto en contra de la Ministra señora Marisol Peña Torres, quien estuvo por negar lugar a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 –que corresponde al actual artículo 199 del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005-, en la parte que indica la sentencia, por las razones que se consignan a continuación:

    I.- De la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal.

    1°.- Que, como se sabe, la facultad para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal fue conferida al Tribunal Constitucional por la Ley N° 20.050, de 2005, que, entre otras materias, modificó las atribuciones de esta Magistratura, agregando algunas nuevas, como es el caso de la que hoy se contiene en el numeral 7° del inciso primero del artículo 93 de la Constitución;
    2°.- Que, hasta la fecha, el Tribunal Constitucional ha ejercido la potestad conferida por la norma constitucional señalada en cinco ocasiones: en tres casos, declarando la inconstitucionalidad de un precepto legal o de una parte del mismo (roles N°s. 681, 1.254 y 1.345) y en dos oportunidades, rechazando una declaración similar (roles N°s. 558 y 590 acumulados y 1.173);
    3°.- Que los pronunciamientos referidos a la inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributario, del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales, en lo que respecta a la expresión "gratuitamente", y del artículo 171 del Código Sanitario, respecto de la frase "para dar curso a ellos se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa", han sido emitidos sobre la base de constatarse, por esta Magistratura, el cumplimiento de los presupuestos que se desprenden del artículo 93, inciso primero, N° 7°, e inciso duodécimo, de la Constitución. En otras palabras, una vez que se comprobó: a) que la norma cuya constitucionalidad se cuestionaba era un precepto de rango legal; b) que dicha norma había sido declarada previamente inaplicable por sentencia de este Tribunal, pronunciada en virtud de lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, N° 6°, e inciso undécimo de la Carta Fundamental; y c) que el respectivo proceso de inconstitucionalidad se había iniciado por el ejercicio de una acción pública acogida a tramitación por esta Magistratura o por una resolución de la misma actuando de oficio;
    4°.- Que a las exigencias constitucionales anotadas debe agregarse aquella que se desprende de lo preceptuado en el artículo 47 V de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional, en el sentido que "la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá fundarse únicamente en la infracción de el o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento";
    5°.- Que, sin perjuicio de lo señalado, las sentencias de inconstitucionalidad dictadas por este Tribunal han ido configurando una doctrina que esta juez disidente estima necesario sintetizar para razonar, posteriormente, sobre la factibilidad de declarar la inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, con los efectos previstos en el artículo 94 de la Carta Fundamental;
    6°.- Que, así, una primera consideración inherente al examen que tiende a determinar la inconstitucionalidad de un precepto legal consiste en que el juicio que realiza el Tribunal Constitucional sea el propio de un control abstracto que, por su propia naturaleza, está destinado a producir efectos erga omnes. En la sentencia recaída en los roles Nºs. 558 y 590 acumulados, nuestra Magistratura señaló, en este sentido, que: "el juicio de inconstitucionalidad expresa una comparación abstracta de dos normas de distinto rango, para constatar su manifiesta incompatibilidad. La ilegitimidad constitucional del precepto legal emana de su propio enunciado, sin referencia a una situación singular" (considerando 5°).
    Por su parte, explicando la diferencia entre el juicio de inaplicabilidad y el de inconstitucionalidad de un precepto legal, este Tribunal ha sostenido que: "el carácter concreto y no abstracto del requerimiento de inaplicabilidad y de la sentencia de esta Magistratura que lo decide, son de efectos necesariamente acotados a las partes respectivas, debiendo ser desestimada toda pretensión de extenderlos a otras gestiones pendientes, sean iguales o semejantes, porque hacerlo involucraría infundirle las cualidades de abstracción y generalidad que singularizan el pronunciamiento de inconstitucionalidad, erga omnes, de cierta disposición legal." (Sentencia Rol N° 1.218, considerando 13°).
    En efecto, el análisis tendiente a determinar la eventual inconstitucionalidad de un precepto legal, por mucho que tenga como antecedente una o más declaraciones previas de inaplicabilidad de la misma norma, debe superar el solo juicio de aquéllas para proyectarse sobre todas las posibles situaciones de aplicación de la norma, sin referencia a una o varias situaciones particulares. Ésta es la única forma de armonizar la declaración de inconstitucionalidad que se pretende con la presunción de legitimidad que ampara a los actos del legislador y que, en definitiva, llevará a expulsar la norma cuestionada del ordenamiento jurídico vigente.
    Por otra parte, y en opinión de quien suscribe este voto, debe considerarse que la sentencia constitucional por la cual se deroga un precepto legal introduce una profunda alteración en el sistema de fuentes del derecho, según el cual la ley, en principio, sólo puede quedar sin efecto de la misma manera en que fue aprobada. Así, dejar sin efecto una ley en virtud de la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que declara su inconstitucionalidad exige un ejercicio de particular prudencia por parte de una Corte como ésta;
    7°.- Que un segundo criterio aplicable a la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal, ya sea producto del ejercicio de una acción pública o de un proceso instruido de oficio, como en este caso, es que no exista ninguna interpretación de la norma cuestionada que permita armonizarla con la Carta Fundamental. En ese sentido, la sentencia recaída en el Rol N° 681, afirmó que: "tal y como lo han reconocido uniformemente la doctrina y la jurisprudencia comparadas, el respeto hacia la labor que desarrolla el legislador obliga al Tribunal Constitucional, en su función de contralor de la constitucionalidad de la ley, a buscar, al menos, alguna interpretación del precepto cuestionado que permita armonizarlo con la Carta Fundamental y sólo en el evento de no ser ello posible, unido a la necesidad de cautelar integralmente la vigencia de los principios de supremacía constitucional, igualdad ante la ley y certeza jurídica, resultará procedente y necesaria la declaración de inconstitucionalidad" (considerando 8°) (las negritas son nuestras).
    La misma razón recordada fue la que llevó a desechar la acción pública de inconstitucionalidad deducida contra el artículo 416, inciso tercero, del Código Procesal Penal, en la sentencia roles acumulados N°s. 558 y 590. En dicha oportunidad, este Tribunal expresó: "Que, desde la perspectiva de un cotejo abstracto con la Constitución, el precepto legal contenido en el inciso tercero del artículo 416 del Código Procesal Penal no aparece, en principio, vulnerando –en todo evento y modalidad de aplicación- el mandato del artículo 61, inciso segundo, de la Constitución (...)" (considerando 1°) (las negritas son nuestras);

    8°.- Que las referencias jurisprudenciales que se han recordado se avienen con las opiniones de autorizados iuspublicistas como Víctor Ferreres Comella, quien señala:

    "La presunción de constitucionalidad impone a quien sostiene que el texto de una ley es inconstitucional la carga de argumentar convincentemente que se da una incompatibilidad entre la norma que ese texto expresa y el sistema de normas que el texto constitucional expresa. Para mostrar que se da esta incompatibilidad, el impugnante habrá de mostrar que la interpretación correcta del primer texto (el de la ley) contradice la interpretación correcta del segundo (el de la Constitución). Cualquier duda acerca de la interpretación correcta de uno u otro texto se resolverá a favor de la ley: in dubio pro legislatore.
    Dado que las dudas pueden suscitarse tanto respecto del texto de la ley como respecto del texto constitucional, hemos de distinguir dos casos distintos. En unos casos, lo que no está claro es qué norma expresa el texto de la ley. Entonces –cabe sostener- el juez debe presumir que el legislador no quiso aprobar una norma inconstitucional, por lo que debe interpretar el texto de la ley de tal modo que incorpore una norma conforme con la Constitución. Se trata, en definitiva, de aplicar la doctrina de la "interpretación de la ley conforme a la Constitución", que hemos examinado en el capítulo primero. En otros casos, en cambio, lo que no está claro es qué norma expresa el texto constitucional, porque existen varias propuestas interpretativas que son razonables. Entonces –cabe decir- el juez constitucional no debe dar el paso de estimar correcta aquella propuesta interpretativa bajo la cual la ley es inconstitucional, frente a aquellas otras propuestas también razonables bajo las cuales la ley es constitucional. En su lugar, el juez de la constitucionalidad debe entender que la cuestión acerca de cuál es la interpretación correcta del texto constitucional es dudosa, con la consecuencia de que debe optar por declarar válida la ley. A veces se habla del principio de "interpretación de la Constitución conforme a la ley" para referirse a esta doctrina." (Justicia constitucional y democracia. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 141 y 142) (Las negritas son nuestras).
    En un sentido similar, Ignacio de Otto sostiene que:
    "De que la ley sea expresión de la voluntad popular deriva la consecuencia de que opere en su favor una presunción de legitimidad constitucional, en virtud de la cual sólo procederá declarar su inconstitucionalidad cuando se haya producido una clara e inequívoca colisión con la norma constitucional" (De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Editorial Ariel, Barcelona, 1988, p. 148) (las negritas son nuestras);

    9°.- Que, además, de los fallos de inconstitucionalidad pronunciados por este Tribunal puede inferirse una última exigencia, consistente en que la declaración del Tribunal Constitucional, mediante la cual se expulsa del ordenamiento jurídico vigente un determinado precepto legal, no debe acarrear efectos aún más nocivos que los que produce la supervivencia del precepto cuestionado. Así se razonó en la sentencia recaída en el Rol N° 1.173 cuando, a propósito de los presupuestos necesarios para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal, se señaló que "a lo anterior se une una delicada apreciación acerca de si una decisión de tal envergadura puede acarrear efectos aún más nocivos que los que produce su supervivencia, tal y como fuera también destacado en sentencias roles N°s. 558 y 590 (acumulados), de 5 de junio de 2007 (...)" (considerando 4°). En esta última decisión, este Tribunal había advertido que:

    "el ordenamiento constitucional es un sistema normativo, que regula poderes públicos, reconoce y ampara derechos subjetivos y fundamenta, en fin, la cohesión y equilibrio político y social. La exclusión de una norma legal es consecuencia de la ruptura de ese ordenamiento, para restablecerlo en plenitud. Dicha finalidad no se logra si la expulsión del precepto legal puede acarrear efectos aún más nocivos que los que produce su pervivencia. Una decisión de tal envergadura requiere, pues, la ponderación de su conveniencia para el orden constitucional que esta Magistratura debe cautelar. El criterio adecuado para calificarlo es la determinación de las consecuencias de la desaparición del precepto legal. Si deviene una situación más perjudicial o negativa que la preexistente a su anulación, no resulta conveniente para el interés público y la plena vigencia del Estado de Derecho la derogación de la norma." (Considerando 19°) (Las negritas son nuestras);

    10°.- Que, en el mismo sentido recién anotado, puede recordarse lo afirmado por el maestro español, Eduardo García de Enterría:

"(...) La anulación de una Ley es un suceso bastante más grave que la anulación de un acto de la Administración, porque crea por sí sola una gran inseguridad jurídica. El legislador no tiene agilidad suficiente para cubrir inmediatamente el hueco que deja la norma anulada y ese hueco da lugar a una enorme confusión jurídica para los ciudadanos y para los poderes públicos. Con frecuencia esa anulación, que no implica por sí misma el restablecimiento de vigencia de la Ley anterior a que sustituyó la anulada (Cfr., art. 2, 2 CC), y la laguna que crea, puede determinar de hecho, como ha dicho alguna vez el Tribunal Constitucional italiano, una "situación de mayor inconstitucionalidad" en la solución práctica de los problemas que la Ley anulada regulaba. Este horror vacui es el que determina el principio formulado así por el Tribunal Federal Constitucional alemán: "es válido el principio de que una Ley no puede ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitución".". (García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ª Ed., Madrid, 1985, pp. 95 y 96).

    El ex magistrado de la Corte Constitucional de Italia, Gustavo Zagrebelsky, ha afirmado, por su parte, que:

    "(...) la justicia constitucional como función "modesta", no "agresiva" (...) reconoce una suerte de primacía al legislador democrático, como intérprete auténtico de las concepciones éticas y políticas de la comunidad e insiste sobre el necesario self restraint de las cortes y sobre la necesaria ética de las consecuencias. Cuando están en juego dos apreciaciones distintas, además de los principios y las convicciones, debe considerarse con pragmatismo también la calidad de los efectos sociales, económicos y políticos de las decisiones." (Jueces constitucionales. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Año 6, 2006, p. 320). (Las negritas son nuestras).

    11°.- Que, de esta forma, la consideración de los efectos que la declaración de inconstitucionalidad va a generar, no sólo respecto del ordenamiento jurídico, sino que en un sentido amplio, se torna imprescindible para el juez constitucional. Con mayor razón cuando, como en el caso sometido a la decisión de este Tribunal, se encuentran en juego aspectos medulares del sistema de salud vigente en Chile que combina los esfuerzos públicos y privados que el legislador ha debido regular en forma congruente con los valores, principios y reglas contenidos en la Carta Fundamental.
    Es por esta razón, avalada por la doctrina constitucional autorizada, que esta juez disidente no comparte lo razonado en el considerando cuadragesimocuarto de la sentencia, que llama al juez constitucional a no "inhibirse" de resolver el asunto que ha reclamado su intervención, aunque esté consciente del impacto político, económico y social de sus decisiones. Por el contrario, en concepto de quien suscribe este voto, la consideración de los efectos que la sentencia denomina "extrajurídicos" resulta fundamental a la hora de decidir la inconstitucionalidad de un precepto legal, pues de su análisis integral puede concluirse que tal declaración producirá un efecto más inconstitucional que el que se trata de prever, lo que es razón suficiente para que la magistratura constitucional se abstenga de expulsar el referido precepto del ordenamiento jurídico vigente;
    12°.- Que, en esta misma línea de razonamiento, en diversos ordenamientos constitucionales comparados se ha tenido presente el peligro que encierra la declaración de inconstitucionalidad de la ley, con su consiguiente expulsión del ordenamiento jurídico, si, como consecuencia de esa declaración de inconstitucionalidad, se generará un efecto aún más nocivo del que tal declaración trata de remediar. Así, en Alemania, por ejemplo, se han elaborado diversas técnicas para suavizar el impacto político de las decisiones del Tribunal Constitucional o evitar el caos político o económico que podría resultar de la declaración de inconstitucionalidad (Kommers, Donal P., The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 2ª edición, Duke University Press, Durham-London, 1997, p. 53). De esta forma, si una norma declarada nula (inconstitucional) por el Tribunal Constitucional de Alemania ha abrogado la norma precedente, ésta no queda inmediatamente sin vigor como consecuencia del pronunciamiento de inconstitucionalidad sino hasta que el legislador competente llene la laguna existente (Olivetti, Marco, y Groppi, Tania. La Giustizia Constituzionale en Europa. Dott. A. Giufrre Editore, Milano, 2003, p. 111).
    Por lo demás, debe recordarse que, tal como lo han planteado diversos profesores de Derecho Constitucional, encabezados por Pablo Contreras, y que se han hecho presentes en estos autos, durante la tramitación de la reforma constitucional aprobada en el año 2005 mediante la Ley N° 20.050, se planteó una moción parlamentaria destinada a conceder el plazo de un año para la entrada en vigencia del fallo del Tribunal Constitucional que hubiere declarado la inconstitucionalidad de la ley. Agregan que "con ello se pretendía crear una especie de período de creación normativa para que el Congreso Nacional regulara la materia que quedaría no cubierta por la inconstitucionalidad (...)." (p. 6). Esta moción fue desechada, no obstante que habría contribuido a morigerar el impacto de la declaración de inconstitucionalidad en el contexto del ordenamiento jurídico como un todo.
    Los propios Tribunales Constitucionales también han ido dejando constancia en sus fallos de la preocupación por los efectos que produce la declaración de inconstitucionalidad. Así ocurre con la Corte Constitucional de Colombia, que ha afirmado que "no siempre la constatación de que una norma es inconstitucional acarrea inevitablemente su automática declaración de inexequibilidad, por la sencilla razón de que puede ocurrir que el retiro inmediato de la disposición del ordenamiento ocasione una situación peor, desde el punto de vista de los principios y valores constitucionales." (Sentencia C-141/01, de 7 de febrero de 2001);
    13°.- Que, con arreglo a los criterios esbozados, se procederá a examinar la constitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, a fin de fundamentar una decisión que se avenga con las exigencias establecidas en la propia Constitución y en la ley orgánica de este Tribunal, así como también con aquellas delineadas por la doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas y, ciertamente, con los criterios ya sentados por esta propia Magistratura Constitucional.

    II.- Los fallos previos de inaplicabilidad recaídos sobre el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 y su relación con este proceso de inconstitucionalidad.

    14°.- Que la resolución pronunciada por este Tribunal que ha dado inicio al presente proceso de inconstitucionalidad ha tenido presente cuatro sentencias previas de inaplicabilidad, que dan cumplimiento al requisito constitucional de resolver la inconstitucionalidad "de un precepto legal declarado previamente inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior" (artículo 93, inciso primero, Nº 7º). Se trata de los roles N°s. 976, 1218, 1287 y 1273;
    15°.- Que, con miras a resolver la cuestión que ocupa a esta Magistratura, resulta necesario precisar las características que tienen los aludidos pronunciamientos de inaplicabilidad -que corresponden a la modalidad de un control concreto de constitucionalidad-, que sólo obligan al juez y a las partes que intervienen en la gestión judicial pendiente en la que, precisamente, se ha solicitado inaplicar un precepto legal;
    16°.- Que, desde el punto de vista de tales características, puede sostenerse que:

1)  Las referidas acciones de inaplicabilidad fueron deducidas por personas afiliadas a diversas Instituciones de Salud Previsional (Isapres), quienes fueron notificadas, mediante la respectiva carta de adecuación, de un alza en el precio de su plan de salud como consecuencia de la modificación experimentada en el valor de éste, no en su precio base, sino que en la aplicación de la tabla de factores a que alude el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, en base a los factores de edad y sexo, respectivamente.
2)  Los diversos requirentes de inaplicabilidad, en cada uno de esos procesos, fueron personas de 60 años de edad o más.
3)  Cada uno de los procesos de inaplicabilidad registró, como gestión pendiente, sendos recursos de protección deducidos ante las Cortes de Apelaciones del país, reclamando de la ilegalidad y arbitrariedad en que había incurrido la Isapre respectiva, al subir unilateralmente el precio del plan de salud por aplicación de la tabla de factores ya mencionada.
4)  Los respectivos contratos de salud habían sido suscritos antes y después de la vigencia de la Ley Nº 20.015, que modificó el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, en julio del año 2005.
5)  Los preceptos constitucionales que se estimaron vulnerados por las respectivas sentencias de inaplicabilidad fueron los numerales 2° (igualdad ante la ley); 9° (derecho a la protección de la salud, en lo que se refiere, específicamente, a la libertad de elegir el sistema de salud); y 18° (derecho a la seguridad social) del artículo 19, sobre la base de las argumentaciones que se sintetizarán más adelante. Estos preceptos son los únicos sobre los cuales puede fundarse una eventual declaración de inconstitucionalidad de acuerdo a lo prevenido por el artículo 47 V de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional;

    17°.- Que esta Ministra disidente concurrió a las referidas declaraciones de inaplicabilidad considerando, precisamente, que la vulneración, en cada una de las gestiones judiciales pendientes, de los derechos constitucionales mencionados se producía porque el alza del precio del respectivo plan de salud, como consecuencia de la aplicación de la tabla de factores, se producía considerando el factor edad a que ella alude, de forma que personas que, objetivamente, se encontraban en condiciones de particular vulnerabilidad, no sólo por su edad, sino por su condición de "cotizantes cautivos", eran discriminadas y desprotegidas desde el punto de vista de la seguridad social, haciendo además ilusorio su derecho a elegir el sistema de salud al que habían decidido estar adscritas.
    En efecto, es natural pensar que a medida que avanza la edad, en forma por lo demás coincidente con el momento para jubilar, disminuye la percepción de los ingresos de las personas tornando prácticamente imposible asumir cualquier alza del precio del plan de salud comunicada por la Isapre respectiva.
    Al mismo tiempo, tampoco podría discutirse el hecho de que en la medida que una persona avanza en edad, su salud se torna más frágil, demandando una mayor cantidad de prestaciones tanto de medicina preventiva, curativa como de rehabilitación. De allí que se sostiene que "a edad avanzada, el organismo no responde de igual forma ante las patologías y las condiciones ambientales que lo amenazan, comenzando a manifestarse deterioros del organismo que traen consecuencias que se traducen en pérdidas de la funcionalidad. Así, muchas de las patologías recurrentes que enfrentan los mayores los hacen más vulnerables a caer en dependencia." (Las personas mayores en Chile. Situación, avances y desafíos del envejecimiento y la vejez. Documento elaborado por el Servicio Nacional del Adulto Mayor, Santiago, 2009, p. 11).
    Ante dicho escenario, cobra especial trascendencia la finalidad asignada al Estado, en colaboración con los particulares, de contribuir a "crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece" (artículo 1º, inciso cuarto, de la Constitución Política), finalidad en la que, en lo que se refiere al derecho a la protección de la salud, los particulares colaboran hoy en día, en virtud del principio de subsidiariedad;
    18°.- Que, en la misma línea argumental, conviene recordar que la sentencia recaída en el Rol Nº 976 precisó:

    "Que el deber de los particulares y de las instituciones privadas de respetar y promover el ejercicio de los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana en cuanto a su existencia y exigibilidad, se torna patente respecto de aquellos sujetos a los cuales la Constitución, como manifestación del principio de subsidiariedad, les ha reconocido y asegurado la facultad de participar en el proceso que infunde eficacia a los derechos que ella garantiza. Tal es exactamente lo que sucede con las Instituciones de Salud Previsional, en relación con el derecho de sus afiliados a gozar de las acciones destinadas a la protección de la salud, consagrado en el artículo 19, N° 9, de la Constitución." (Considerando 36°).
    "Que, sin duda, las instituciones aludidas tienen también asegurados sus derechos en la Carta Política, pero, con idéntica certeza, ha de afirmarse que ellos se encuentran sometidos a los deberes correlativos, de los cuales resulta menester realzar aquí su contribución al bien común, haciendo cuanto esté a su alcance, dentro del ordenamiento jurídico, por materializar el goce del derecho a la protección de la salud (...)." (Considerando 37°);

    19°.- Que la sentencia recaída en el Rol N° 1.273 reúne la totalidad de los argumentos que, configurando vicios de inconstitucionalidad, llevaron a declarar inaplicable, en cuatro casos concretos, el artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, más conocida como Ley de Isapres. Esos argumentos pueden sintetizarse como sigue:

1)  La diferenciación por sexo y edad que permite el artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 establece un trato desigual para igualdades esenciales, como son: i) la igualdad en dignidad y derechos con que las personas nacen (inciso primero del artículo 1° de la Constitución), ii) la igualdad de oportunidades como derecho de las personas en la participación en la vida nacional (inciso quinto del artículo 1° de la Ley Fundamental), iii) la igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer (oración final del inciso primero del número 2° del artículo 19 de la Constitución), y iv) la igualdad de acceso a las acciones de salud (inciso segundo del número 9° del artículo 19 de la Constitución) (considerando 72°). Luego, se vulnera el artículo 19 N° 2° de la Carta Fundamental;
2)  La evolución del factor edad consultado en las respectivas tablas de factores, incorporadas a cada contrato, como consecuencia de haber cumplido 60 años o más, implica que no se ha respetado la proporcionalidad de las prestaciones derivadas de un contrato que, por exigencias de orden público, debe tender a maximizar el goce de las prestaciones de salud, impidiendo a los respectivos cotizantes mantener el régimen privado de atención al que habían deseado acogerse. Si el respectivo afiliado no puede seguir pagando el nuevo costo del plan, quedaría obligado a abandonar el sistema privado de salud para incorporarse, obligadamente, al equivalente público vulnerándose su derecho a elegir el sistema de salud al que desea acogerse, de acuerdo con lo que le asegura el numeral 9° del artículo 19 de la Constitución (considerandos 66° y 67°);
3)  La existencia de reajustes periódicos del precio del plan de salud previsional sólo por el aumento de edad, independientemente de la iniquidad de su cuantía, por estar expresada en múltiplos del precio base, resulta inconciliable con el derecho a la seguridad social, garantizado en el numeral 18° del artículo 19 de la Ley Suprema, puesto que resulta incompatible con los propósitos que persiguen las instituciones de seguridad social –entre las que se encontraría el contrato de salud previsional- el que la desprotección frente a los estados de necesidad aumente en la misma medida en que aumentan los años de vida (considerandos 78° y 80°);

    20°.- Que habiéndose recordado las principales características de los procesos de inaplicabilidad –roles N°s. 976, 1218, 1273 y 1287- que han servido de fundamento al actual proceso de inconstitucionalidad, corresponde preguntarse, precisamente ahora, si el artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 o Ley de Isapres, resulta contrario, en abstracto, a uno o más preceptos de la Carta Fundamental, esto es, si el referido precepto es inconstitucional per se, más allá de aquellos casos en que ha sido declarado inaplicable y si ninguna interpretación posible del mismo permite conciliarlo con la Ley Suprema.

    III. Análisis constitucional en abstracto del artículo 38 ter de la Ley de Isapres e interpretaciones posibles.

    21°.- Que, a pesar de que ha sido reproducido en el fallo, esta disidencia no puede prescindir de la cita pertinente del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, que corresponde al artículo 199 del D.F.L. N° 1, del Ministerio de Salud, de 2005, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N° 2.763, de 1979, y de las Leyes Nºs. 18.933 y 18.469, que señala:

    Artículo 38 ter.- "Para determinar el precio que el afiliado deberá pagar a la Institución de Salud Previsional por el plan de salud, la Institución deberá aplicar a los precios base que resulten de lo dispuesto en el artículo precedente, el o los factores que correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de factores.
    La Superintendencia fijará, mediante instrucciones de general aplicación, la estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos de beneficiarios, según sexo y condición de cotizante o carga, y los rangos de edad que se deben utilizar.
    Cada rango de edad que fije la Superintendencia en las instrucciones señaladas en el inciso precedente se sujetará a las siguientes reglas:
    1.- El primer tramo comenzará desde el nacimiento y se extenderá hasta menos de dos años de edad;
    2.- Los siguientes tramos, desde los dos años de edad y hasta menos de ochenta años de edad, comprenderán un mínimo de tres años y un máximo de cinco años;
    3.- La Superintendencia fijará, desde los ochenta años de edad, el o los tramos que correspondan;
    4.- La Superintendencia deberá fijar, cada diez años, la relación máxima entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo;
    5.- En cada tramo, el factor que corresponda a una carga no podrá ser superior al factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo.
    En el marco de lo señalado en el inciso precedente, las Instituciones de Salud Previsional serán libres para determinar los factores de cada tabla que empleen. En todo caso, la tabla de un determinado plan de salud no podrá variar para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos al mismo, ni podrá alterarse para quienes se incorporen a él, a menos que la modificación consista en disminuir de forma permanente los factores, total o parcialmente, lo que requerirá autorización previa de la Superintendencia; dicha disminución se hará aplicable a todos los planes de salud que utilicen dicha tabla.
    Cada plan de salud sólo podrá tener incorporada una tabla de factores. Las Instituciones de Salud Previsional no podrán establecer más de dos tablas de factores para la totalidad de los planes de salud que se encuentren en comercialización.
    Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso precedente, las Instituciones de Salud Previsional podrán establecer nuevas tablas cada cinco años, contados desde las últimas informadas a la Superintendencia manteniéndose vigentes las anteriores en los planes de salud que las hayan incorporado.
    Las Instituciones de Salud Previsional estarán obligadas a aplicar, desde el mes que se cumpla la anualidad y de conformidad con la respectiva tabla, el aumento o la reducción de factor que corresponda a un beneficiario en razón de su edad, y a informar al cotizante respectivo mediante carta certificada expedida en la misma oportunidad a que se refiere el inciso tercero del artículo 197.";

    22°.- Que para entender la forma en que se determina el precio del plan de salud que debe pagar cada afiliado a una Institución de Salud Previsional puede acudirse a la explicación entregada por S.E. el Presidente de la República en su escrito de observaciones acompañado a estos autos. Allí se indica que la cotización que pagan los afiliados por su plan de salud consulta los siguientes elementos que determinan el precio final a pagar (p. 33):

1)  Precio base: corresponde al valor del plan de salud considerado aisladamente, sin atender a los afiliados, por lo que debe ser el mismo precio para todos los adscritos al mismo plan. El D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005, señala al respecto que la expresión "precio base" corresponde al "precio asignado por la Institución a cada plan de salud" (artículo 170, letra m). El artículo 197, inciso tercero, señala, por su parte, que "anualmente, en el mes de suscripción del contrato, las Instituciones podrán revisar los contratos de salud, pudiendo sólo modificar el precio base del plan, con las limitaciones a que se refiere el artículo 198, en condiciones generales que no importen discriminación entre los afiliados de un mismo plan. Las revisiones no podrán tener en consideración el estado de salud del afiliado y beneficiario."
2)  Factor etario: la normativa vigente permite que los planes de salud tengan una Tabla de Factores asociada, la que asigna diversos factores a ciertos tramos etarios que cada una define, según se trate del titular del contrato y los beneficiarios, masculinos y femeninos. El artículo 170, letra m) del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005, expresa, en su parte final, que: "El precio final que se pague a la Institución de Salud Previsional por el plan contratado, excluidos los beneficios adicionales, se obtendrá multiplicando el respectivo precio base por el factor que corresponda al afiliado o beneficiario de conformidad a la respectiva tabla de factores."
3)  GES (garantías explícitas de salud): estas garantías, derivadas del Plan Auge, constituyen el núcleo básico de las prestaciones básicas y uniformes en materia de salud, sin consideración a factores de sexo y edad. Su precio se fija en conformidad a las normas de la Ley N° 19.966 y sus reglamentos correspondientes, teniendo cada Isapre un valor único para todos sus beneficiarios, sin importar el plan de salud al que estén adscritos;

    23°.- Que, así, el precio o cotización del plan de salud de cada afiliado se fija multiplicando el precio base del plan respectivo por la suma de factores etarios del afiliado y sus cargas, sumando a este resultado el valor de las GES por cada beneficiario;
    24°.- Que, en consecuencia, la tabla de factores a que alude el artículo 38 ter de la Ley de Isapres (hoy artículo 199 del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005), otorga los parámetros por los que se debe multiplicar el precio base de cada plan de salud, dependiendo de la edad del afiliado, de su sexo y de su condición de cotizante o carga. De allí que la letra n) del artículo 170 del decreto con fuerza de ley mencionado defina la "tabla de factores" como: "aquella tabla elaborada por la Institución de Salud Previsional cuyos factores muestran la relación de precios del plan de salud para cada grupo de personas, según edad, sexo y condición de cotizante o carga, con respecto a un grupo de referencia definido por la Superintendencia, en instrucciones de general aplicación, el cual asumirá un valor unitario. Esta tabla representa un mecanismo pactado de variación del precio del plan a lo largo del ciclo de vida, el que es conocido y aceptado por el afiliado o beneficiario al momento de suscribir el contrato o incorporarse a él, según corresponda, y que no podrá sufrir variaciones en tanto la persona permanezca adscrita a ese plan." (Las negritas son nuestras);
    25°.- Que, como se expresó, y de acuerdo a la ley vigente, la estructura de la tabla de factores debe ser fijada por la Superintendencia de Salud mediante instrucciones de general aplicación, considerando los factores de sexo, edad y la condición de cotizante o de carga. El inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 –que corresponde al artículo 199 del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005-, establece las reglas específicas a que debe sujetarse el cumplimiento de este cometido de la Superintendencia en relación con cada rango de edad. Específicamente, se señala que, cada diez años, la Superintendencia deberá fijar la relación máxima entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo. Por su parte, y como recuerda el considerando 60° del fallo, el artículo segundo transitorio de la Ley N° 20.015 fijó dicha relación entre factores, para el primer período de diez años (2005-2015), en "hasta 9 veces, en el caso de las mujeres, y hasta 14 veces, en el caso de los hombres". Esta diferencia fue ratificada en la Circular N° 6, de 2 de junio de 2005, de la Superintendencia de Salud, tal como se recuerda en el considerando 61° de la sentencia;
    26°.- Que, en consecuencia, y tal como lo ha hecho presente el Informe de la firma Clarke y Asociados, de mayo de 2010, acompañado a estos autos por la Isapre Banmédica, la estructura de la tabla de factores que forma parte de los contratos de salud previsional, como los que suscribe esa Isapre, a partir de la vigencia de la Ley N° 20.015 y de conformidad con lo establecido por la circular aludida precedentemente, es la siguiente:

      Tabla Factores Precio

  Tramo    Afiliados    Cargas
  Edad  Hombre Mujer  Hombre Mujer

  0-1    1,8  1,8    1,8  1,8
  2-4    0,8  0,8    0,6  0,6
  5-9    0,7  0,7    0,5  0,5
  10-14  0,7  0,7    0,5  0,5
  15-19  0,7  0,7    0,5  0,5
  20-24  0,8  2,0    0,5  0,8
  25-29  0,9  2,4    0,7  1,5
  30-34  1,0  3,3    1,0  1,9
  35-39  1,0  3,3    1,0  1,8
  40-44  1,2  2,4    1,2  1,6
  45-49  1,3  2,4    1,3  1,8
  50-54  1,6  2,5    1,6  1,9
  55-59  2,1  2,6    2,1  2,1
  60-64  2,7  2,7    2,7  2,7
  65-69  3,2  3,2    3,2  3,2
  70-74  3,8  3,8    3,8  3,8
  75-79  4,5  3,9    4,5  3,9
80 y más  4,7  4,5    4,7  4,5 

    En la referida tabla de factores puede comprobarse, efectivamente, que la diferenciación de factores, por tramo, se produce en consideración a la edad, al sexo y la condición de cotizante o carga de cada persona;
    27º.- Que sobre la base del ejemplo de la estructura de la tabla de factores que se ha consignado en el considerando que precede, cabe analizar si tal estructura resulta contraria a los derechos a la igualdad ante la ley, a la libre elección del sistema de salud y a la seguridad social de cualquier afiliado al sistema de salud privado que administran las Instituciones de Salud Previsional, más allá de las situaciones examinadas por esta Magistratura y que han llevado a declarar inaplicable el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 en aquellos casos particulares;
    28º.- Que, en ese sentido, basta observar la tabla de factores indicada como ejemplo en este voto, para darse cuenta que ella genera una situación de bastante estabilidad para aquellos cotizantes cuyas cargas oscilan entre los 2 y los 19 años de edad, toda vez que, en esos tramos, el factor tiende a mantenerse e, incluso, a bajar (de 0,6 a 0,5), independientemente del sexo de la carga. En el caso de los cotizantes, el factor es el mismo (0,7) entre los 5 y los 19 años de edad, independientemente del sexo del afiliado.
    Por ello y en términos estrictamente constitucionales, no puede decirse que, en dichos tramos, se introduzcan diferencias carentes de razonabilidad, que vayan a incidir en que los afiliados se vean impedidos de continuar cotizando en la Isapre respectiva debiendo emigrar, forzosamente, al sistema público de salud, tornando ilusorio, al mismo tiempo, su derecho a elegir el sistema de salud. En otras palabras, no puede sostenerse, a juicio de esta juez disidente, que las reglas sobre tramos de edad contenidas en los numerales 2 y 3 del inciso tercero del artículo 199 del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005 (que corresponde al artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933), sean contrarias a la Constitución en toda circunstancia, en la medida que, como se ha comprobado al analizar la estructura de una de las tablas de factores utilizada en el mercado, puede apreciarse que, en determinados tramos, el factor correspondiente a la edad del afiliado o de sus cargas tiende a mantenerse en el tiempo o, incluso, a bajar.
    Del mismo modo, no se ve cómo la mantención o la rebaja del factor a lo largo de la etapa que va desde los 2 a los 19 años de edad pueda estimarse vulneratoria del derecho a la seguridad social que exige atender debidamente a los estados de necesidad que afectan a las personas y que obliga al Estado a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas y uniformes, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas.
    Más bien, podría decirse que la estructura de la tabla de factores que se ha analizado resulta conveniente para familias que tengan hijos entre esos tramos de edad, pues les brindaría estabilidad en un período en que deben afrontar accidentes escolares –que suelen ser frecuentes-, así como enfermedades propias de esa etapa de la vida cuando, al mismo tiempo, deben sufragarse gastos escolares que encarecen cualquier presupuesto familiar;
    29º.- Que bastaría con tener en cuenta las consideraciones que preceden para estimar que no procede declarar inconstitucional los numerales indicados del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley de Isapres –que corresponde al artículo 199 del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005-, pues, como ha quedado demostrado, la afectación de los derechos constitucionales constatada en los procesos previos de inaplicabilidad, no se produce respecto de todos los casos a los que se aplica la tabla de factores a que ella alude, lo que remite, más bien, a un examen de constitucionalidad caso a caso, propio de un control concreto y no de un control abstracto de constitucionalidad como el que en esta oportunidad se verifica;
    30º.- Que, en otras palabras y a juicio de quien suscribe este voto, la introducción de factores de edad y de sexo en las tablas de factores no resulta inconstitucional en sí misma, sin desconocer que su aplicación a determinadas situaciones es la que podría producir resultados contrarios a la Carta Fundamental, dependiendo de si el alza del precio del plan de salud, efectivamente, importa la afectación de derechos fundamentales;
    31º.- Que, en esta línea de razonamiento, cabe recordar la historia de la Ley Nº 20.015, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2005, que introdujo el artículo 38 ter a la Ley Nº 18.933. Lo primero que llama la atención es que esta norma no venía incluida en el Mensaje del Presidente de la República, sino que fue adicionada mediante la indicación Nº 43 formulada por el Ejecutivo.
    Precisamente, explicando el sentido de esta indicación, el Superintendente de Salud sostuvo que, en diciembre de 2003, existían más de 2.440 tablas de factores por sexo y edad, lo que hizo posible que las Instituciones de Salud Previsional aplicaran "políticas de nichos", en desmedro de la solidaridad. Así, se buscó reducirlas a una tabla por cada plan y a no más de dos para todos los planes que comercialice cada institución. En lo que se refiere a "la relación máxima establecida entre el factor mínimo y el máximo de cada tabla en las reglas 4 y 5 del inciso tercero, manifestó que esas cifras están basadas en el análisis de los costos reales que para las Instituciones de Salud Previsional significan sus usuarios diferenciados por sexo, extraídas de los datos recogidos entre 2001 y 2003, y están en estrecha correspondencia con las que se practican en las tablas de otros países. Precisó que esas disposiciones determinan que el factor máximo de una determinada tabla no puede ser más de 9 veces el factor mínimo de la misma, en el caso de las mujeres, y de 14 veces, en el caso de los hombres." (Historia de la Ley Nº 20.015. Segundo Informe de la Comisión de Salud del Senado en el segundo trámite constitucional, 25 de enero de 2005. Boletín Nº 2981-11). (Las negritas son nuestras).
    De los párrafos recordados de la historia de la ley es posible extraer, a modo de conclusión, que la relación entre los factores mínimo y máximo de cada tabla no obedeció a un criterio arbitrario del legislador, a diferencia de lo que sostiene el fallo en su considerando 125º, cuando afirma que "el número 4 del inciso tercero del artículo 38 ter, materializado para los primeros diez años de vigencia de la norma en el artículo segundo transitorio de la Ley Nº 20.015, es arbitrario, pues establece, sin más, un rango excesivo en el cual se puede mover la fijación del precio de su plan de salud." (Las negritas son nuestras).
    Como ha podido demostrarse, el criterio considerado por el legislador fue el de la experiencia de las tablas aplicadas en otros países, lo que elimina la característica de arbitrario que se imputa al precepto contenido en el Nº 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933;
    32º.- Que la explicación anterior debe ser complementada con los antecedentes contenidos en el Informe "Eliminación de la Tabla de Factores: Impactos y experiencia internacional", de mayo de 2010, de la Superintendencia de Salud, acompañado por S.E. el Presidente de la República. En él puede observarse que la tabla de factores se elabora sobre la base del concepto de "factor de riesgo". Como señala el informe, "lo que pretende la ley al incorporar la tabla de factores es introducir un mecanismo equitativo de asignación de factores de riesgo de los afiliados (...)" (p. 11). Agrega que "en la práctica, la estructura de factores establecida por las Isapres para los diferentes tipos de beneficiarios en cada tabla, busca vincular los precios a los gastos esperados en prestaciones de salud y subsidios por incapacidad laboral (SIL) de cada individuo según sus propias características. Es decir, la operación de un principio de equivalencia en que cada cual pague de acuerdo con su propio nivel de riesgo." (idem). Tal razonamiento se adiciona con el Gráfico 1 referente a la "Tabla de Factores y del Gasto Observado de Prestaciones de Salud y SIL, por Sexo y Grupos de Edad del Sistema Isapre al año 2009" (p. 13). En él se lee:

    "Desde el grupo de edad 15-19 años y hasta el grupo 55-60 años, las mujeres tienen un gasto observado superior al de los hombres, lo que corresponde básicamente a la edad fértil de la mujer, con una curva positiva entre los 25 y 44 años, en plena etapa reproductiva. A partir de los 60 años, los gastos en las mujeres se incrementan, pero a una tasa menor que los hombres adultos mayores (...).
    A partir del tramo de edad 60-64 años, los hombres presentan un mayor gasto observado de prestaciones de salud con respecto a las mujeres (...)." (pp. 13-14).

    Similares argumentos, en base a cuadros estadísticos, se contienen en el Informe de Clarke y Asociados, presentado por Isapre Banmédica, páginas 7 a 10. El mismo diagnóstico es reproducido en el Informe de Alejandro Ferreiro, de diciembre de 2009, acompañado por la Asociación de Isapres, páginas 23 y 24.
    En lo que respecta a la experiencia internacional, el Informe de la Superintendencia de Salud señala que "al aplicar el ajuste de riesgos los distintos países aplicaron distintos modelos y tipo de ajustadores teniendo todos en común la edad. Pero Bélgica incorporó edad/género, urbanización, discapacidad, ingreso, tipo de empleo, y mortalidad, todo en un modelo agregado de regresión. Alemania edad/género, discapacidad, licencias médicas e ingreso. Holanda edad/género, urbanización, licencias y corrección por costos históricos. Suiza edad/género y región e Israel sólo edad (...). (p. 47). (Las negritas son nuestras).
    Cabe dejar constancia que las citadas estadísticas y las conclusiones que de ellas se derivan no han sido refutadas ni desvirtuadas en estos autos, lo que permite concluir, en este punto, que las reglas contenidas en los numerales 1 al 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, y especialmente esta última, en cuanto a la diferencia entre el factor mínimo y máximo en las tablas de factores, no obedeció al capricho del legislador, sino que constituyó una aplicación de la experiencia internacional en la materia, además de la consideración del incremento de prestaciones de salud que, objetivamente, se observa en ciertos grupos etarios como los adultos mayores y las mujeres en edad fértil;
    33º.- Que, desde esta perspectiva, la introducción de elementos como el sexo y la edad, como criterios para estructurar la tabla de factores a que alude el artículo 199 del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005 –ex artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933-, tiene estrecha relación con la naturaleza del contrato de salud previsional en cuanto contrato de seguro privado donde el factor riesgo juega un rol fundamental.
    En este sentido, Osvaldo Contreras Strauch ha sostenido que el contrato de seguro es "aquel en virtud del cual se transfieren al asegurador uno o más riesgos, a cambio del pago de una prima, quedando éste obligado a indemnizar, dentro de los términos contractuales y legales, el daño que sufriere el asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas." Agrega que "dentro del concepto de seguro que hemos dado, el riesgo es el elemento esencial y constituye, en general, la eventualidad de un suceso que ocasiona al asegurado una pérdida o una necesidad susceptible de estimarse en dinero." (El contrato de seguro. Editorial Jurídica La Ley, Santiago, 2002, pp. 22 y 25).
    Sergio Baeza Pinto entiende, por su parte, que el seguro tiene por objeto evitar que las personas sufran alteraciones en su nivel de vida, con motivo de las contingencias que pueden afectar a sus medios de subsistencia. Consiste en una de las formas técnicas de encarar la previsión, definida como "un método que permite compensar los efectos materiales de riesgos realizados, mediante la concurrencia colectiva y anticipada de las personas amenazadas por determinadas contingencias". (El Seguro. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 16));
    34º.- Que no obstante constituir el contrato de salud previsional un seguro privado de salud, afecto, por ende, a las reglas propias de este tipo de contratos, no puede desconocerse que, por relacionarse con la satisfacción de derechos sociales básicos, como es el derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad social, adquiere, más bien, un carácter mixto. Combina, así, los elementos propios de un contrato de seguro con la solidaridad indispensable que deriva de los factores propios de la seguridad social involucrados en la necesidad de asegurar el acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación, especialmente a los segmentos más vulnerables de la población.
    Esta realidad mixta del contrato de salud es reconocida en el Informe de la Superintendencia de Salud, acompañado por el Ejecutivo, donde se precisa que: "(...) académicos y países se han hecho la pregunta de ¿Cómo combinar la solidaridad, establecida por lo general constitucionalmente, con la elección del consumidor de seguro de salud? (Van de Ven et al, 2001). Un mercado de seguros de salud en el cual los consumidores pueden escoger periódicamente el pool de riesgo de seguro de salud en el que quieren estar, crea una gran oportunidad respecto de cómo alcanzar solidaridad en tal mercado. El principio de solidaridad, el cual es latamente valorado en particular en países de Europa, implica que los individuos de alto riesgo y bajo ingreso reciban un subsidio para incrementar su acceso a la cobertura del aseguramiento de la salud. Se usa el término solidaridad en el sentido de "subsidio de solidaridad" y no en el sentido de "solidaridad-por-opción" (...)" (p. 8).
    La importancia de la solidaridad en materia de salud también quedó en evidencia en el debate parlamentario que precedió a la aprobación de la Ley Nº 20.015, al sostener el diputado señor Bayo, en el primer trámite constitucional, que "cuando los diputados analizaron las modificaciones introducidas en el Senado, llegaron a la convicción de que éstas apuntaban en un sentido correcto, porque se regula claramente el alza de precios, se reducen drásticamente las tablas de factores de riesgo a alrededor de treinta y cuatro, dos por cada Isapre; hoy hay más de dos mil. Además, la creación del fondo de compensación interisapres está destinado a compensar los riesgos en salud derivados de las enfermedades o de la diferencia de edad y sexo; se introduce un concepto de solidaridad: los más jóvenes ayudarán a pagar la salud de los más viejos quienes vivirán más tranquilos gracias a ese aporte.";
    35º.- Que, a estas alturas, puede sostenerse que la introducción de factores como el sexo y la edad, así como la diferencia de tramos en aplicación de esos criterios, en cuanto modalidades de estructuración de una tabla de factores, como aquella que contribuye a determinar el precio del plan de salud de las personas afiliadas a las Isapres en Chile, no son, en sí mismas, arbitrarias o carentes de razonabilidad, en la medida que se basan en la consideración de factores objetivos y fácilmente comprobables, como la mayor demanda de prestaciones de salud por parte de la mujer en edad fértil o de las personas mayores de 60 años de edad.
    Distinto es lo relativo a la forma cómo se aplica la tabla de factores, sin considerar la vulnerabilidad que, en determinadas etapas de la vida, afecta a ciertas personas. Un aumento indiscriminado de los precios de los planes de salud respecto de ellas, ciertamente, podría lesionar los derechos a la protección de la salud y a la seguridad social cuando no se consideran mecanismos de solidaridad que permitan soportar dichas alzas sin discontinuar el acceso a las prestaciones de salud;
    36º.- Que, teniendo presente los razonamientos que preceden, una declaración de inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, introducido por la Ley Nº 20.015, resulta improcedente, a nuestro juicio, por las siguientes razones:
    1.- Porque, como se ha dicho, la diferenciación por cada tramo de la tabla de factores, en base a consideraciones de sexo y de edad, así como las reglas para estructurar los tramos respectivos que se contienen en los numerales 1 al 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, no son, en sí mismas, arbitrarias, sino que obedecen a factores objetivos que les imprimen una justificación racional.
    2.- Porque la facultad asignada a la Superintendencia de Salud por el Nº 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, no se ha ejercido directamente. Fue el artículo 2º transitorio de la Ley Nº 20.015 el que fijó, para los primeros diez años, a contar de la vigencia de la ley (2005-2015), la relación máxima entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo, pero no es ésta la norma cuestionada en el presente proceso de constitucionalidad. De este forma, la Circular Nº 6, de 2 de junio de 2005, de la Superintendecia de Salud, que determina que el factor máximo de una determinada tabla no puede ser más de 9 veces el factor mínimo de la misma, en el caso de las mujeres, y de 14 veces, en el caso de los hombres, no hace sino repetir lo dispuesto en el artículo 2º transitorio de la Ley Nº 20.015, que, como se ha dicho, no está impugnado en estos autos.
    En este sentido, ha de tenerse presente, una vez más, la naturaleza excepcional de la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal, que importa su expulsión del ordenamiento jurídico. Tal naturaleza impide extender tal declaración a normas que no han sido impugnadas en el respectivo proceso abierto de oficio o en ejercicio de la acción pública respectiva, sobre todo atendida la estrecha relación que, entre nosotros, existe entre inaplicabilidad e inconstitucionalidad de la ley. Como ya se expresó, el tenor imperativo del artículo 93, inciso primero, Nº 7º, de la Constitución Política exige pronunciarse sólo sobre aquellas normas respecto de las cuales ha existido una declaración previa de inaplicabilidad y en ninguno de los cuatro procesos que han servido de fundamento a la presente declaración de inconstitucionalidad se ha incluido al artículo 2º transitorio de la Ley Nº 20.015;
    37º.- Que, conforme a lo razonado, esta juez disidente estima que no concurre, en la especie, la exigencia de que el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 –hoy artículo 199 del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005- sea inconstitucional en abstracto, más allá de las situaciones concretas que han motivado previamente su declaración de inaplicabilidad;
    38º.- Que, al mismo tiempo, es posible sostener, a nuestro juicio, que tampoco concurre, en la especie, el requisito de que no exista ningún punto de vista bajo el cual el precepto legal reprochado pueda conformarse con la Constitución.
    Basta observar la propia tabla de factores reproducida en este voto para reafirmar la idea de que ella no resulta inconstitucional en algunos de sus tramos. Desde luego, respecto de las cargas entre los 2 y los 19 años de edad (mantienen un factor de 0,5); de los afiliados entre 10 y 19 años de edad (mantienen un factor de 0,7 sin distinguir entre hombres y mujeres) y de aquellos afiliados o cargas de sexo femenino sobre los 75 años de edad (se les aplica un factor de 3,9, mientras que a los hombres de la misma edad, un factor de 4,5).
    A su vez, es posible corroborar que la norma contenida en el inciso final del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 resulta plenamente constitucional al analizar la tabla de factores que se viene comentando, pues el factor que corresponda a un beneficiario, en razón de su edad, puede aumentar, pero también reducirse, como ocurre con las afiliadas de sexo femenino, en el tramo que va desde los 35 a 39 años de edad -al cual se aplica un factor de 3,3- y los tramos que van desde los 40 a 44 años y de los 45 a 49 años de edad, donde el factor baja a un 2,4.
    Como se ha sostenido, en base a la doctrina y jurisprudencia comparadas, el carácter excepcional de la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal y su consiguiente impacto en el sistema de fuentes del derecho, impide expulsar tal precepto del ordenamiento jurídico, si el intérprete encuentra al menos una forma de conciliarlo con la Carta Fundamental, tal y como procedió este Tribunal en los roles Nºs. 558 y 590 acumulados.

    IV. Efectos de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres.

    39º.- Que, por último, esta disidencia se hará cargo de la tercera exigencia necesaria para proceder a la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal con efectos erga omnes, y que se refiere a que los efectos derivados de la referida declaración no sean más inconstitucionales que los que se trata de prever;
    40º.- Que, en dicho sentido, debe partirse señalando que, en Chile, la población afiliada a Isapres se acerca a los 2.8 millones de personas, esto es, a poco más del 16% de la población total del país. El resto de la población se encuentra adscrita al sistema público de salud representado por el Fondo Nacional de Salud (FONASA), que otorga cobertura al 72.7%, esto es, a 12.248.257 personas, según estadísticas oficiales de FONASA. Entretanto, una cifra cercana al 13% de la población está adscrita al sistema de salud de las Fuerzas Armadas y Carabineros (Alejandro Ferreiro. Informe "Efectos para los afiliados de la aplicación de una tarifa plana en caso que se declare inconstitucional la norma legal que regula la tabla de factores relativos a sexo y edad". Diciembre de 2009, pp. 3 y 5);
    41º.- Que las diferencias entre el sistema público de salud, representado por FONASA, y el sistema privado, representado por las Isapres han sido explicadas, en estos autos, en diversos informes presentados tanto por S.E. el Presidente de la República como por la Asociación de Instituciones de Salud Previsional de Chile AG.
    De la lectura detallada de esos informes, y en lo que interesa al asunto que debe resolverse, importa rescatar, particularmente, lo referido al financiamiento de las prestaciones de salud en uno y otro sistema.
    Así, puede observarse que, en el caso de las personas afiliadas a FONASA, su acceso a las prestaciones de salud respectivas se realiza sobre la base de la cotización legal del 7% de la renta imponible (hasta 60 UF), la que no varía en el tiempo y es independiente del sexo o edad del afiliado y de sus cargas, así como del tamaño del grupo familiar. Alejandro Ferreiro sostiene que se trata de "una prima colectiva calculada en proporción a la capacidad de pago, aunque sólo financia una fracción de los costos en que incurren los afiliados. En el caso de FONASA, la cotización de prima no guarda relación con el riesgo del cotizante y sus beneficiarios" (Informe citado, p. 8). Como las cotizaciones de muchas personas afiliadas a FONASA no alcanzan a cubrir las prestaciones de salud que requieren, el sistema se complementa con aportes estatales que, considerando la Ley de Presupuestos del año 2009, alcanzaron al 49,3% del total del presupuesto de FONASA. (Presentación de la Asociación de Isapres AG, de 20 de mayo de 2010, nota 5, p. 3).
    En el sistema privado representado por las Isapres, el afiliado contrata un plan de salud con beneficios que varían según su monto cotizado, pudiendo incluso cotizar más del 7% a que lo obliga la ley, o, bien, guardar parte de la cotización obligatoria como excedentes, los que se utilizan, entre otras cosas, para pagar prestaciones de salud. (Informe de Clarke y Asociados, mayo de 2010, p. 4). El Estado no aporta actualmente al financiamiento de las prestaciones de salud a través del sistema de las Isapres, sino que "la redistribución de recursos producto de no cobrar el costo esperado de salud a cada uno –especialmente los más riesgosos- proviene de las cotizaciones de otros individuos (subsidios cruzados)". Se ha indicado, por lo mismo, que "la última reforma de la Ley de Isapre (sic), generó un sistema de adecuación de planes que solidarizó los costos entre cotizantes de un mismo plan y entre todos los planes de la Isapre, y además creó una banda de contención de las alzas de precios. El resultado final fue encarecer todos los planes de salud, para solventar colectivamente a los cotizantes de mayores costos (...)."(Informe de Altura Management, "Viabilidad del Sistema Isapre sin tabla de factores", pp. 3-4);
    42º.- Que, en consecuencia, y en lo que a este proceso constitucional se refiere, resulta necesario dimensionar el impacto de una declaración de inconstitucionalidad de los numerales 1 al 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley de Isapres, que, correspondiendo hoy al artículo 199 del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005, importaría dejar sin efecto la estructura de la tabla de factores, en cuanto a la diferencia de tramos que ella contiene en la actualidad;
    43º.- Que, para precisar este punto, debe tenerse presente, en primer término, que la declaración de inconstitucionalidad con la que se disiente no importa la eliminación de la tabla de factores. En efecto, se mantienen vigentes los incisos primero y segundo del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, hoy artículo 199 del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005, que prescriben:

    "Para determinar el precio que el afiliado deberá pagar a la Institución de Salud Previsional por el plan de salud, la Institución deberá aplicar a los precios base que resulten de lo dispuesto en el artículo precedente, el o los factores que correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de factores.
    La Superintendencia fijará, mediante instrucciones de general aplicación, la estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos de beneficiarios, según sexo y condición de cotizante o carga, y los rangos de edad que se deban utilizar." (Las negritas son nuestras).

    Debe recordarse que la definición de lo que es una tabla de factores se contiene en el artículo 170, letra n), del mismo cuerpo normativo, que tampoco ha sido declarado inconstitucional por la sentencia;
    44º.- Que al declararse inconstitucionales los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter, objeto de este proceso, y por efecto de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 94 de la Constitución, tales numerales quedarán derogados desde la fecha en que se publique esta sentencia en el Diario Oficial. Concretamente, lo que quedará derogado, a partir de ese momento, serán las reglas a las cuales debía sujetarse, hasta hoy, la Superintendencia de Salud para fijar los rangos de edad que componen las tablas de factores sobre la base de tramos que consideran: a) desde el nacimiento hasta los dos años de edad; b) desde los dos años de edad y hasta menos de ochenta, con un mínimo de tres años y un máximo de cinco años; c) la determinación de tramos desde los ochenta años de edad; y d) la fijación, cada diez años, de la relación máxima entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo.
    Al no declararse inconstitucional el numeral 5 del inciso tercero del artículo 38 ter que se analiza, subsiste el imperativo de que, en cada tramo, el factor que corresponda a una carga no pueda ser superior al factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo;
    45º.- Que si lo único que se declara inconstitucional y, por ende, quedará derogado a partir de la publicación de la presente sentencia en el Diario Oficial, es la estructura de la tabla de factores en base a los tramos que se consideraban, hasta hoy, en los numerales 1 al 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, cabe preguntarse cómo se determinará, de ahora en adelante, la mencionada estructura de la tabla de factores, la que sigue considerando los diversos tipos de beneficiarios en base a los criterios de sexo, edad y condición de cotizante o carga, como se desprende del inciso segundo del artículo 38 ter, que permanece vigente. Cabe recordar aquí lo afirmado en el Informe Técnico de la firma Clarke y Asociados en el sentido que "la existencia de tablas de factores, es simplemente el reflejo en precios de los costos asociados a la atención en salud, de acuerdo a la edad y sexo, y que las propias personas deben financiar". (p. 10);
    46º.- Que, al respecto, considera esta juez disidente que, ante la interrogante planteada, cobra plena fuerza lo dispuesto en los restantes incisos del artículo 38 ter que tampoco han sido afectados por la declaración de inconstitucionalidad pronunciada por este Tribunal.
    En otras palabras, habrá que tener en cuenta que "las Instituciones de Salud Previsional serán libres para determinar los factores de cada tabla que empleen" (inciso cuarto del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933) (las negritas son nuestras). Esta facultad de las Isapres aparecerá limitada por lo siguiente:

-    La tabla de un determinado plan de salud no podrá variar para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos al mismo, ni podrá alterarse para quienes se incorporen a él, a menos que la modificación consista en disminuir de forma permanente los factores, total o parcialmente, lo que requerirá autorización previa de la Superintendencia, disminución que se hará aplicable a todos los planes de salud que utilicen esa tabla (inciso cuarto del artículo 38 ter).
-    Cada plan de salud sólo podrá tener incorporada una tabla de factores y las Isapres no podrán establecer más de dos tablas de factores para la totalidad de los planes de salud que se encuentren en comercialización (inciso quinto del artículo 38 ter).
-    Las Isapres podrán establecer nuevas tablas de factores cada cinco años, contados desde las últimas informadas a la Superintendencia, manteniéndose vigentes las anteriores en los planes de salud que las hayan incorporado (inciso sexto del artículo 38 ter).
-    Las Isapres estarán obligadas a aplicar, desde el mes en que se cumpla la anualidad y de conformidad con la respectiva tabla, el aumento o la reducción del factor que corresponda a un beneficiario en razón de su edad, y a informar al cotizante respectivo mediante carta certificada (inciso final del artículo 38 ter);

    47º.- Que, atendido lo recién expresado, puede apreciarse que el principal efecto de la declaración de inconstitucionalidad que pronuncia la presente sentencia consiste en potenciar la libertad de que gozan las Instituciones de Salud Previsional para determinar los factores de cada tabla que empleen sobre la base de la estructura, por tramos de edad, sexo y condición de cotizante y carga, que, también, determine libremente la Superintendencia de Salud al no existir reglas objetivas, fijadas por la ley, que establezcan la mínima certeza en los tramos de edad.
    En este punto hay que atender a lo señalado en el considerando 57º de la sentencia, cuando sostiene que "la observancia de estas reglas (las que se contienen en el inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933) es una condición de ejercicio, tanto de la potestad de la Superintendencia para fijar la estructura de las tablas de factores regulada en el inciso segundo, como de la libre determinación de los factores dentro de la tabla por parte de las Isapres, conforme al inciso cuarto.";
    48º.- Que esa mayor libertad de que gozarán las Isapres para determinar los factores de cada tabla sin consideración a las reglas hoy existentes producirá, desde luego, que la relación entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo -diferencia que sigue existiendo al no haberse derogado el inciso segundo del artículo 38 ter-quede entregada al arbitrio de dichas instituciones, toda vez que la Superintendencia habría perdido la facultad de fijar esa relación cada diez años. Esta situación adquiere connotaciones de gravedad si se atiende a que el abogado que representó a S.E. el Presidente de la República, en la vista de la causa en este proceso de inconstitucionalidad, afirmó, en estrados, que no existía ningún proyecto de ley presentado al Congreso Nacional que pudiera suplir un eventual vacío en esta materia.
    Adquiere, aquí, plena relevancia la carencia de alguna regla constitucional o legal que permita a esta Magistratura diferir los efectos de la declaración de inconstitucionalidad hasta que los órganos colegisladores hayan podido llenar el vacío producido por la declaración de inconstitucionalidad;
    49º.- Que, de esta forma, si la aplicación de la tabla de factores, a que alude el artículo 38 ter de la Ley de Isapres, ha resultado inconstitucional en determinadas situaciones como las que fueron objeto de las sentencias de inaplicabilidad que este Tribunal tuvo en vista al instruir este proceso de oficio, la derogación de los numerales 1 a 4 del inciso tercero de ese precepto legal, como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad, sitúa al 16% de la población de nuestro país, afiliada al sistema privado de salud, en una situación de incerteza que esta juez disidente no puede avalar.
    En efecto, al quedar exentas la Superintendencia de Salud y las Isapres del respeto a ciertas reglas objetivas, como las que se contenían en los numerales ya mencionados del artículo 38 ter, en cuanto a la determinación de los tramos de edad sobre los que podían aplicarse los factores de la tabla, se genera un escenario de gran incertidumbre para los afiliados que suscriban sus contratos de salud previsional con posterioridad a la publicación de esta sentencia en el Diario Oficial. Dicha incertidumbre no se compadece con el deber que se asigna al Estado de proteger el "libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo", garantizado por el artículo 19 Nº 9 de la Constitución Política. La libertad e igualdad a que esa norma fundamental se refiere supone, precisamente, que las diferencias en el acceso a las prestaciones de salud no sean exorbitantes, generando que algunas personas queden privadas de ellas por no poder financiarlas, atendido el alza de los precios de sus planes de salud como consecuencia de la aplicación de factores que no obedezcan a ninguna regla objetiva y racional;
    50º.- Que, finalmente, quien suscribe este voto debe recordar que, conforme se ha expresado, concurrió a las declaraciones previas de inaplicabilidad que motivaron la apertura del presente proceso de oficio, por estimar que tales declaraciones favorecieron el pleno amparo de derechos sociales fundamentales como el derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad social respecto de personas que estaban afectadas por condiciones objetivas de vulnerabilidad. Difícilmente podría, entonces, concurrir a una decisión que, al tenor del análisis detallado del contenido del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, podría llegar a afectar, por la falta de regulación normativa que produce, los derechos sociales fundamentales de un universo mucho más amplio de personas de aquellas que fueron beneficiadas por las declaraciones de inaplicabilidad contenidas en los roles Nºs. 976, 1218, 1287 y 1273;
    51º.- Que, en consecuencia, considerando que la declaración que el Tribunal pronuncia en esta oportunidad genera un vacío que el legislador no podría llenar inmediatamente, favoreciendo una inconstitucionalidad mayor que la infracción a la supremacía constitucional que se trata de remediar, es que esta disidente se inclina por descartar la declaración de inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, que corresponde al artículo 199 del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005.

    Acordada con el voto en contra del Ministro señor Enrique Navarro Beltrán, quien estuvo por desechar la acción de inconstitucionalidad, teniendo presente las siguientes consideraciones:

I.  PRECEPTO LEGAL QUE PODRÍA ESTIMARSE CONTRARIO A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA.

    PRIMERO: Que el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, actual 199 del DFL Nº 1, de 2005, de Salud, señala, en su inciso tercero, que cada rango de edad que fije la Superintendencia en las instrucciones señaladas en el inciso precedente se sujetará a las siguientes reglas: "1.- El primer tramo comenzará desde el nacimiento y se extenderá hasta menos de dos años de edad; 2.- Los siguientes tramos, desde los dos años de edad y hasta menos de ochenta años de edad, comprenderán un mínimo de tres años y un máximo de cinco años; 3.- La Superintendencia fijará, desde los ochenta años de edad, el o los tramos que correspondan; 4.- La Superintendencia deberá fijar, cada diez años, la relación máxima entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo";

    SEGUNDO: Que, como se indica en diversas consideraciones de la presente sentencia, dicha normativa podría estimarse que contraviene disposiciones constitucionales, en particular el artículo 19, Nºs 2, 9 y 26, en cuanto se incumpliría el mandato de la reserva legal en materia de derechos fundamentales;

    TERCERO: Que las aludidas preceptivas constitucionales exigen de manera imperativa que en materia de derechos y garantías fundamentales sea la ley la que determine el contenido esencial de los mismos, estando vedado el reenvío en términos genéricos y no precisos a la potestad reglamentaria de ejecución, en este caso a la potestad normativa de la Superintencia de Salud;

    CUARTO: Que, en efecto, como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, las disposiciones legales que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales deben reunir los requisitos de "determinación" y "especificidad". El primero "exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal". El segundo requiere que la ley "indique, de manera precisa, las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad" (Rol Nº 325, consid. 40º);

    QUINTO: Que, a su turno, si bien la potestad reglamentaria de ejecución de ley puede resultar procedente, como lo ha señalado esta Magistratura, "ella puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercana a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevada a la práctica" (Rol Nº 370, consid. 23º);

    SEXTO: Que, en consecuencia con lo anterior, no cabe la remisión normativa genérica y sin delimitación alguna a la potestad reglamentaria. Por lo mismo, como lo ha precisado este Tribunal, "abocado al cumplimiento cabal de la exigencia constitucional explicada, el legislador debe conciliar la generalidad, abstracción e igualdad de la ley, así como sus características de normativa básica y permanente, por un lado, con la incorporación a su texto de los principios y preceptos, sean científicos, técnicos o de otra naturaleza, que permitan, sobre todo a los órganos de control de supremacía, concluir que el mandato constitucional ha sido plena y no sólo parcialmente cumplido". No puede la ley, por ende, "reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha creído haber realizado su función con meros enunciados globales, plasmados en cláusulas abiertas, o a través de fórmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales. Obrar así implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad jurídica" (Rol Nº 370, consid. 19º). Por lo mismo se estimó contrario a la Carta Fundamental la circunstancia de que el legislador no haya "establecido parámetros objetivos y precisos a los que deba sujetarse la autoridad administrativa para la concurrencia de la situación de exención del impuesto" (Rol 718, consid. 85);

    SÉPTIMO: Que, de esta forma, el mandato que establecen los números uno a cuatro del actual inciso tercero del artículo 199 del DFL Nº 1, de 2005, de Salud, podría estimarse que resulta contrario a la Carta Fundamental, particularmente el número cuatro, desde que no ha establecido ni fijado parámetros razonables y prudenciales para la actuación del ente fiscalizador. En tal sentido, cabe tener presente, por su parte, que el artículo segundo transitorio de la Ley N° 20.015, que determina los múltiplos máximos durante los primeros diez años no ha sido previamente declarado inaplicable por esta Magistratura, por lo que no cabe pronunciarse sobre el mismo;

    II.  PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LA INAPLICABILIDAD PREVIA COMO REQUISITO ESENCIAL.

    OCTAVO: Que el artículo 93, inciso primero, numeral 7º, de la Constitución Política establece que es atribución de este Tribunal Constitucional: "Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior.". El inciso duodécimo del mismo artículo agrega: "Una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6º de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio";

    NOVENO: Que, por su parte, el artículo 47 Ñ de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, modificada por la Ley Nº 20.381, de 2009, indica que "en el caso del número 7º del artículo 93 de la Constitución Política de la República, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser promovida por el Tribunal Constitucional actuando de oficio y por las personas legitimadas a que se refiere el inciso duodécimo del mismo artículo". A su turno, el artículo 47 O de la misma ley indica que "en los casos en que el Tribunal proceda de oficio, así lo declarará en una resolución preliminar fundada, que individualizará la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones constitucionales transgredidas";

    DÉCIMO: Que de diversas disposiciones también se desprende que resultan fundamentales para la declaración de inconstitucionalidad los argumentos sustentados por esta Magistratura en las acciones previas de inaplicabilidad. En tal sentido, el artículo 47 P indica que si la cuestión de inconstitucionalidad es promovida por acción pública, quienes la ejerzan "deberán fundar razonablemente la petición, indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo". A su vez, el artículo 47 R establece como causal de inadmisibilidad de la acción de inconstitucionalidad "cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado";

    DECIMOPRIMERO: Que, finalmente, el artículo 47 V concluye que "la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá fundarse únicamente en la infracción de el o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento". En cuanto al alcance de esta disposición, el Mensaje Presidencial hizo presente que "el Tribunal puede fundar la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas, únicamente en la infracción de los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos en la sentencia previa que le sirve de sustento. Con ello no se hace más que establecer claramente la vinculación entre la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad". Por lo mismo, como se dejó constancia en el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se "limita las facultades del Tribunal Constitucional, en cuanto sólo podrá fundar la sentencia que declare la inconstitucionalidad de un precepto legal, en la infracción de las normas constitucionales que la sentencia de inaplicabilidad consideró transgredidas". De este modo, el conflicto de constitucionalidad es la consecuencia de uno o más procesos previos de inaplicabilidad en los que el Tribunal ha declarado su no sujeción a la Carta Fundamental;

    DECIMOSEGUNDO: Que no debe olvidarse que, tratándose de la acción de inaplicabilidad, procederá declarar su inadmisibilidad cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, "y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva" (artículo 47 F, número 2º, de la Ley Nº 17.997). Por lo mismo, el artículo 47 L de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que "resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere promovido". Del mismo modo, cabe tener presente que el artículo 47 J indica que "excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor resolver". Esta última disposición ratifica lo señalado, desde que sólo se contempla en el caso de la acción de inaplicabilidad, no así en la de inconstitucionalidad, dado que ésta es consecuencia indisoluble de la primera;

    DECIMOTERCERO: Que, como se ha señalado, resultan, por lo tanto, fundamentales los razonamientos y fundamentos de la decisión de inaplicabilidad, pues ellos son los que servirán de base a una eventual decisión de inconstitucionalidad, con efectos generales y derogatorios del precepto legal. La doctrina especializada denomina ‘ratio decidenci' a "las razones básicas y necesarias que fundamentan la parte dispositiva o resolutiva de la sentencia" (Jesús María Casal, Constitución y Justicia Constitucional, 2006, p. 274). En palabras de Rupp, son "aquellas razones o motivos sin las que el fallo no podría existir". El Tribunal Constitucional español ha señalado por lo mismo que se trata de las "razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" (STC 14/1991). En tal sentido, no debe tampoco olvidarse que esta misma Magistratura ha sentenciado que "la motivación de la sentencia es connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio. Constituye, a la vez que un deber del juzgador, un derecho para el justiciable. Es inherente al derecho a la acción y, por ende, a la concreción de la tutela judicial efectiva; elementos propios de las garantías de un procedimiento racional y justo, cuya ausencia o limitación vulnera la exigencia constitucional y autoriza declarar la inaplicabilidad del precepto objetado" (Rol Nº 1373-2009, consid. 15º);

    DECIMOCUARTO: Que de los preceptos constitucionales transcritos se desprende que los presupuestos necesarios para que esta Magistratura pueda declarar la inconstitucionalidad de una determinada norma legal, con los efectos previstos en el artículo 94, incisos tercero y cuarto, de la Carta Fundamental, son los siguientes: a) Debe tratarse de la inconstitucionalidad de un precepto de rango legal; b) La referida norma debe haber sido declarada previamente inaplicable por sentencia de este Tribunal, pronunciada en virtud de lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, numeral 6º, e inciso undécimo, de la Constitución; c) El proceso de inconstitucionalidad debe haberse iniciado por el ejercicio de una acción pública acogida a tramitación por este Tribunal o por una resolución del mismo, actuando de oficio; d) Debe tratarse de los mismos vicios o infracciones que motivaron las inaplicabilidades previas; y e) Debe abrirse proceso sustanciándose y dictándose la correspondiente sentencia en que se concluya la absoluta contradicción entre el precepto legal en cuestión y las disposiciones de la Constitución Política de la República. Por último, no debe olvidarse que, según lo ha señalado esta Magistratura, "la declaración de inconstitucionalidad constituye el último recurso –la "última ratio"- para asegurar la supremacía constitucional, desde que implica el dejar sin efecto, con carácter derogatorio, un acto emanado del órgano legislativo –expresión de la soberanía popular-, lo que puede eventualmente conllevar un cierto grado de inseguridad jurídica ante el vacío normativo que se produce por la desaparición de un determinado precepto legal que se expulsa del ordenamiento jurídico por ser manifiestamente contrario a la Carta Fundamental" (Rol 1254);

    III.  EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LOS PRONUNCIAMIENTOS PREVIOS DE INAPLICABILIDAD.

    DECIMOQUINTO: Que, en el caso de autos, por resolución de 27 de abril de 2010, este Tribunal de oficio inició el presente proceso, dando cuenta "que el artículo 38 ter transcrito precedentemente ha sido declarado inaplicable por este Tribunal Constitucional en cuatro sentencias, recaídas en las causas roles Nºs 976, 1218, 1273 y 1287. En ellas, esta Magistratura ha declarado que la aplicación del citado precepto, en las respectivas gestiones precedentes, resulta contraria a la Constitución al vulnerarse los derechos asegurados en los números 2º, 9º y 18º de su artículo 19";

    DECIMOSEXTO: Que corresponde analizar si en la especie se dan los presupuestos para que se declare la inconstitucionalidad. En primer lugar, se trata de un precepto legal determinado, como es el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, actual 199 del DFL Nº 1, de 2005, de Salud. En segundo lugar, el aludido precepto ha sido declarado previamente inaplicable en cuatro oportunidades. El proceso se inició de oficio, según consta en resolución individualizada en el considerando decimosegundo. Como se ha indicado en el capítulo primero, podría considerarse que existe contradicción entre la normativa constitucional y legal cuestionada, pero lo que corresponde analizar son los vicios, razones constitucionales y fundamentos en virtud de los cuales de declaró previamente la inaplicabilidad por esta Magistratura;

    DECIMOSÉPTIMO: Que en la primera causa de inaplicabilidad, autos Rol Nº 976, se indicó por de pronto que "estando basada la estructura de la tabla de factores en criterios objetivos y de común o general vigencia, la diferencia que ella importa en sí, por los rangos de edad que establece, no puede ser calificada por esta Magistratura como carente de razonabilidad, infundada o arbitraria" (consid. 52). Sin embargo, en el caso concreto y singular sub lite, "al no estar justificada la magnitud de la diferencia resultante de la aplicación de los factores asignados a la tabla, incorporada al contrato de salud de la requirente de autos, en función del rol que han de servir las instituciones de salud previsional, debe concluirse que se trata de una facultad cuyo ejercicio permite incurrir en discriminación infundada o distinción carente de justificación razonable y, en esa medida, arbitraria". De esta forma, "aunque amparada en el texto del precepto legal impugnado en esta litis precisa, se torna evidente que tal disposición lesiona la esencia de la igualdad entre las partes asegurada por el artículo 19, Nº 2, de la Constitución" (consid. 62). A su vez, en relación a la libertad para elegir el sistema de salud, consagrada en el artículo 19, Nº 9, se indica que en el caso concreto queda restringida o impedida si "se está frente a una cotizante cuya situación previsional es desmedrada, producto de las inestabilidades que experimentó durante su vida laboral activa, tal como ella lo argumentó en estrados. Así, la aplicación del factor específico objetado en este caso a otro caso diferente, desde el punto de vista previsional, puede no provocar la lesión al derecho fundamental en la protección de la salud que ha sido constatada en estos autos" (consid. 65). Por lo mismo, se concluye que se acoge el requerimiento "sólo en cuanto la tabla de factores contemplada en el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, incorporada al contrato de salud de la requirente (...) para determinar el costo de su plan de salud, es inaplicable en la causa (...) por ser contraria a cuanto le asegura el artículo 19, Nº 9, de la Constitución";

    DECIMOCTAVO: Que, a su turno, en los autos Rol Nº 1218, junto con considerarse también vulnerado el artículo 19 Nº 9º, en términos similares al anterior, se estima también infringido el artículo 19, Nº 18º, relativo a la seguridad social. Así, luego de señalarse que el contrato de salud provisional no tiene el carácter de un seguro privado, se afirma que "se torna constitucionalmente inaceptable el incremento de las cotizaciones en el tiempo por el solo hecho del envejecimiento natural del beneficiario, toda vez que, como se dijo, forma parte del sentido intrínseco de la seguridad social proteger a la persona de los estados de necesidad derivados de contingencias vitales de universal ocurrencia (como es el riesgo de enfermar y el envejecimiento natural). Ello hace que la existencia misma de los reajustes periódicos del precio del plan de salud previsional sólo por el aumento de edad, que consagra el precepto legal impugnado en autos –independientemente de la iniquidad de su cuantía, por estar expresada en múltiplos del precio base-, resulte inconciliable con el derecho a la seguridad social, constitucionalmente asegurado en el número 18º del artículo 19 de nuestra Ley Fundamental, precepto que obliga al Estado a asegurar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes y a supervigilar el adecuado ejercicio de este derecho" (consid. 62). En atención a lo anterior se acoge el requerimiento en el que se solicitaba la declaración de inaplicabilidad de "la tabla de factores contemplada en el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.993". Cabe señalar que la tercera sentencia de inaplicabilidad, Rol Nº 1.287, tiene un idéntico razonamiento jurídico al anterior, acogiéndose también la acción en la que se solicitaba la inaplicabilidad "del artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley (Ministerio de Salud) Nº 1, de 2005";

    DECIMONOVENO: Que, finalmente, la última causa que sirve de base a la presenta acción, autos Rol Nº 1273, se centra en la contravención a los artículos 19, Nºs 2 y 9, de la Constitución Política. Así, se sostiene que "la diferenciación por sexo y edad que permite el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, impugnado en estos autos, establece un trato desigual para igualdades esenciales, como son: i) la igualdad en dignidad y derechos con que las personas nacen (inciso primero del artículo 1º de la Ley Fundamental, ii) la igualdad de oportunidades como derecho de las personas en la participación de la vida nacional (inciso quinto del artículo 1º de la Ley Fundamental), iii) la igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer (oración final del inciso primero del número 2º del artículo 19 de la Constitución), y iv) la igualdad de acceso a las acciones de salud (inciso segundo del número 9º del artículo 19 de la Constitución)" (consid. 72). Del mismo modo, se afirma que la "diferenciación por sexo y edad que permite el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 es arbitraria", dado que no resulta conciliable "el aumento de precio en la medida en que aumenta la vulnerabilidad de las personas por el paso del tiempo y la condición orgánica de mujer, como en el caso de autos" (consid. 73). También se indica, en relación al derecho a la seguridad social, que "se torna constitucionalmente inaceptable el incremento de las cotizaciones en el tiempo por el solo hecho del envejecimiento natural del cotizante y/o de los beneficiarios del respectivo plan, toda vez que forma parte del sentido intrínseco de la seguridad social proteger a la persona de los estados de necesidad derivados de contingencias vitales de universal ocurrencia, como es el riesgo de enfermar y el envejecimiento natural", de modo que "la circunstancia expuesta hace que la existencia misma de los reajustes del precio del plan de salud previsional sólo por el aumento de edad, que consagra el precepto legal impugnado en autos, independiente de la iniquidad de su cuantía, por estar expresada en múltiplos del precio base, resulte inconciliable con el derecho a la seguridad social" (consid. 78). De esta forma, se acoge el requerimiento "en tanto la aplicación del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 en la causa (...) resulta contraria a los derechos asegurados a la actora en los numerales 2º y 9º del artículo 19 de la Constitución Política, en relación con lo dispuesto en los demás preceptos constitucionales citados en este fallo";

    VIGÉSIMO: Que de lo dicho se desprende que en los cuatro fallos previos que sirven de fundamento para incoar esta acción de inconstitucionalidad, este Tribunal fundó sus decisiones de inaplicabilidad en la infracción constitucional del precepto legal en cuestión al artículo 19, Nºs 2, 9 y 18, de la Carta Fundamental. Esto es, se concluyó que la tabla de factores de riesgo, contemplada en el artículo 199 del DFL Nº 1, de 2005, de Salud, al diferenciar por razones de edad y sexo, importó en el hecho una vulneración a la igualdad ante la ley, desde que se discriminó sin fundamento, provocando un trato desigual por el solo aumento de edad o por la circunstancia de ser mujer. A lo que debe agregarse la contravención de la libre elección del sistema de salud y al derecho a la seguridad social, al incrementar las cotizaciones –en múltiplos del precio base- por el solo hecho del envejecimiento natural del cotizante;
   
    VIGESIMOPRIMERO: Que, en consecuencia, como se ha explicado en el capítulo segundo, la única decisión a que está habilitada esta Magistratura de acuerdo a la normativa constitucional y legal vigente, es a declarar la contravención completa y absoluta entre el precepto legal ya declarado previamente inaplicable y la normativa constitucional aludida. No resulta factible, en cambio, declarar la inconstitucionalidad fundado en otros vicios o razonamientos, por justificados que éstos sean, los que incluso podría compartir de algún modo este disidente según se ha señalado en el capítulo primero de este voto. Y es que, como se ha sentenciado, "este Tribunal sólo puede declarar inconstitucional un precepto ya declarado inaplicable y, por lo tanto, no puede extender su declaración de inconstitucionalidad más allá de lo resuelto previamente en las sentencias de inaplicabilidad" (Rol 1254);

    IV.  EN DECISIONES PREVIAS DE INAPLICABILIDAD ESTE DISIDENTE ESTIMÓ QUE EL PRECEPTO LEGAL EN CUESTIÓN NO RESULTABA DECISIVO

    VIGESIMOSEGUNDO: Que también resultan fundamentales para pronunciar el presente voto, los razonamientos sostenidos por este disidente en las acciones de inaplicabilidad que sirven de base a la presente acción de inconstitucionalidad, desde que, como se ha señalado reiteradamente, este proceso tiene precisamente su fundamento único y exclusivo en las decisiones previas en sede de inaplicabilidad;

    VIGESIMOTERCERO: Que para estimar que no se trataba de preceptos decisivos, se tuvo presente que el artículo 93 Nº 6 de la Constitución Política de la República dispone que es atribución del Tribunal Constitucional "resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución". A su turno, la misma norma constitucional expresa en su inciso decimoprimero que, en este caso, "la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto" y agrega que "corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley";

    VIGESIMOCUARTO: Que, de este modo, para que prosperare la acción de inaplicabilidad resultaba necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se acreditara la existencia de una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial; b) que la solicitud fuera formulada por una de las partes o por el juez que conoce del asunto; c) que la aplicación del precepto legal en cuestión pudiera resultar decisiva en la resolución de alguno de los asuntos y fuera contraria a la Constitución Política de la República; d) que la impugnación estuviera fundada razonablemente; y e) que se cumplieran los demás requisitos legales. En ninguno de los casos previos que motivaron las respectivas decisiones de inaplicabilidad, en opinión de este disidente, el precepto resultaba decisivo para la resolución de los respectivos asuntos;

    VIGESIMOQUINTO: Que, en efecto, como se ha expresado, uno de los supuestos fundamentales para la procedencia de la acción de inaplicabilidad es la circunstancia de que la aplicación del precepto legal -tanto de carácter sustantivo como adjetivo, en su caso, dado que la norma no distingue al efecto- sea decisiva para la resolución de la gestión pendiente o de un asunto, en los términos que establece el artículo 93, Nº 6º, de la Constitución Política de la República. En otras palabras, el precepto legal que se impugna por la requirente de inaplicabilidad debe ser considerado en el razonamiento que pronuncie el sentenciador o servirle de fundamento, situación que no se produce en la especie;

    VIGESIMOSEXTO: Que, como ha señalado este mismo Tribunal, independiente de la naturaleza del precepto legal cuya inaplicabilidad se solicita, el artículo 93, Nº 6º, de la Constitución Política exige que el precepto legal pueda resultar decisivo en la resolución del asunto o gestión pendiente, "lo que implica que la inaplicabilidad declarada deba ser considerada por el juez llamado a resolverla, tanto en lo que se refiere a los fundamentos de ésta cuanto a todo otro razonamiento que implique que la decisión del asunto no resultará contraria a la Constitución". (Rol Nº 472/2006. En el mismo sentido roles Nº 809 y 831, ambos de 2007). De lo que se trata en definitiva es de efectuar "un análisis para determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez necesariamente ha de tener en cuenta la aplicación de la norma legal que se impugna, para decidir la gestión" (roles Nº 688/2006 y 809/2007). Así, la exigencia contenida en el artículo 93, inciso undécimo, en orden a que "la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto", no puede, entonces, interpretarse prescindiendo de la finalidad que anima a la institución de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. En otras palabras, "en sede de inaplicabilidad, el Tribunal está llamado a determinar si la aplicación del precepto en la gestión específica resulta contraria a la Constitución. Lo que el Tribunal debe practicar es un examen concreto de si el precepto legal, invocado en una gestión judicial pendiente y correctamente interpretado, producirá efectos o resultados contrarios a la Constitución" (sentencia de 27 de julio de 2006, Rol 480, considerando 27º). Como se ha indicado por la doctrina autorizada, "por intermedio de la acción de inaplicabilidad, la parte cuestiona la inconstitucionalidad de determinados preceptos legales decisivos para la resolución del asunto y la sentencia de inaplicación libera al juez del sometimiento al imperio de la ley" (Gómez B., Gastón, La reforma constitucional a la jurisdicción constitucional, en Reforma Constitucional, 2005, p. 669). El requisito constitucional en cuanto a que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, "supone un análisis muy exhaustivo por parte del Tribunal para determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez habrá necesariamente de acudir a la aplicación de la norma legal para decidir la gestión" (Alejandro Silva Bascuñán y María Pía Silva Gallinato, Las nuevas atribuciones del Tribunal Constitucional, ponencia a XXXVI Jornadas Chilenas de Derecho Público, 2006, p. 22). En suma, el precepto legal debe ser considerado por el juez al momento de resolver el asunto, ya sea que diga relación con aspectos de carácter procedimental o de fondo, esto es, sean normas ordenatorio o decisorio litis;

    VIGESIMOSÉPTIMO: Que el precepto legal que se solicitó inaplicar fue el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, modificado por el artículo 1º Nº 15 de la Ley Nº 20.015, publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2005, y que dice relación con las tablas de factores que deben tomarse en consideración para la modificación de los planes, particularmente vinculados al sexo y edad de los beneficiarios. Sin embargo, el inciso final del artículo 2º de la aludida Ley Nº 20.015 expresa –en su primera parte- que "tratándose de contratos en curso a la fecha de entrada en vigencia de la ley, las tablas de factores que ellos contengan se mantendrán en vigor hasta que el afiliado opte por aceptar un plan alternativo que se le ofrezca en alguna adecuación o hasta que contrate un plan de salud distinto";

    VIGESIMOCTAVO: Que consta de los antecedentes de autos que a lo menos tres de los contratos acompañados que motivaron las respectivas acciones de inaplicabilidad previas fueron suscritos antes de 2005 (correspondientes a los años 1997, 1999 y 2000), habiéndose así incorporado a ellos los derechos y deberes impuestos por el ordenamiento vigente, entre los cuales obviamente no se encontraba el artículo 38 ter de la Ley, en los términos actualmente vigentes, que, como se ha señalado, sólo fue incorporado el año 2005. Por lo mismo, por aplicación del artículo 2º de la Ley Nº 20.015, el artículo 38 ter en cuestión no resultaba aplicable a los contratos de salud suscritos con anterioridad a su entrada en vigencia, a menos que el cotizante afiliado optara expresamente por su aplicación, lo que no habría acaecido. Tampoco pudo estimarse que la proposición de aumento de los costos del plan -y que habría motivado las gestiones pendientes de protección- importara aceptar un plan alternativo ni menos un plan de salud distinto, en los términos que señala el aludido artículo 2º de la Ley Nº 20.015;

    VIGESIMONOVENO: Que así, por lo demás, lo ha razonado la Sala Constitucional de la Corte Suprema (Rol 7779-2008), al hacer presente que "el legislador expresamente exceptuó de la regulación contenida en el artículo 199 a aquellos contratos anteriores que habían incorporado las aludidas tablas de factores de sexo y edad, prescribiendo –como ya se consignó- que tratándose de dichos contratos operará lo acordado al momento de su celebración". En consecuencia, concluye la Corte Suprema, "el precepto en cuestión no resulta aplicable para la resolución del asunto sometido al conocimiento de esta Corte, pues no forma parte del estatuto jurídico que rige la relación contractual existente entre el reclamante y la Isapre mencionada;

    TRIGÉSIMO: Que, invocando similares argumentos, esta Magistratura declaró inadmisibles presentaciones de inaplicabilidad. Así, en los autos Rol N° 1544, enfatiza que "resulta evidente que el precepto legal impugnado no tendrá incidencia en la resolución del asunto sub lite pendiente (...) ya que no es legislación aplicable al contrato de salud que vincula actualmente a la actora y a la Isapre (...), el cual, como ya se indicó, data del mes de octubre del año 2002. A mayor abundamiento, el inciso final del mismo artículo de la Ley Nº 20.015, anteriormente citado, permite deducir que la tabla de factores incorporada a tal convención continúa en vigor a la fecha del requerimiento deducido en estos autos. En efecto, de los antecedentes tenidos a la vista se colige que la (...) afiliada no ha aceptado un plan alternativo ofrecido previamente por la correspondiente Isapre, como tampoco ha contratado un nuevo plan de salud, distinto del que la ligaba con aquélla a la fecha de entrar a regir el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, por lo que sólo cabe concluir que éste es un precepto que no podrá aplicarse en la decisión que habrá de adoptar la Corte de Apelaciones de Santiago". Del mismo modo lo ha sostenido en los autos roles Nºs 1644 y 1646, al afirmar que "resulta evidente que el precepto legal impugnado no tendrá incidencia en la resolución del asunto sub lite pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago, ya que no es legislación aplicable al contrato de salud que vincula actualmente a la actora y a la Isapre (...), el cual, como ya se indicó, data del mes de abril del año 2003". A mayor abundamiento, y en relación con lo dispuesto en el inciso final del mismo artículo 2° de la Ley Nº 20.015, de los antecedentes que obran en autos se concluye que la afiliada "no ha aceptado un plan alternativo ofrecido previamente por la Isapre ni ha contratado un nuevo plan de salud, distinto del que la ligaba con aquélla a la fecha de entrada en vigor del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, por lo que sólo cabe concluir que éste es un precepto que no podrá aplicarse en la decisión que habrá de adoptar la Corte de Apelaciones de Santiago al resolver el recurso de protección Rol Nº 454-2010";

    TRIGESIMOPRIMERO: Que, en razón de lo anterior, desde el punto de vista del proceso jurisdiccional de inconstitucionalidad, este disidente estima que no se ha dado uno de los supuestos de procedencia del mismo, al no haber existido propiamente un precepto legal decisivo en las gestiones previas de inaplicabilidad;

V.  SE PRETENDIÓ -EN EL HECHO- EN LOS PROCESOS PREVIOS DE INAPLICABILIDAD UNA ACCIÓN DE AMPARO DE DERECHOS FUNDAMENTALES, LO QUE ES DE COMPETENCIA, EN DEFINITIVA, DE LA CORTE SUPREMA

    TRIGESIMOSEGUNDO: Que la acción de inaplicabilidad previa supone esencialmente un control preciso de contradicción entre dos normas, debiendo primar la Ley Fundamental. En otras palabras, el conflicto sometido a decisión siempre debe centrarse en la contradicción concreta y determinada entre la ley y la Constitución;

    TRIGESIMOTERCERO: Que en efecto, como ha señalado esta misma Magistratura, "debe estarse siempre en presencia de un conflicto de constitucionalidad, esto es, frente a una contradicción directa, clara y precisa, entre determinado precepto legal que se pretende aplicar en el caso concreto, con la propia Constitución, pues el juez constitucional no puede interpretar o corregir la ley ordinaria si no es con relación a su constitucionalidad". Lo anterior en atención a que "la tarea de interpretar la ley le corresponde a los tribunales de justicia, sean ordinarios o especiales, y, en nuestro sistema judicial, el órgano llamado a unificar su interpretación es la Corte Suprema" (Rol Nº 810/2008, consid. 9º);

    TRIGESIMOCUARTO: Que, de esta forma, este Tribunal no está autorizado para emitir un pronunciamiento valorativo sobre hechos litigiosos de las gestiones respectivas que motivaron las acciones de inaplicabilidad, en atención a que la ponderación de los mismos corresponde a los jueces del fondo, por ser también un tema de legalidad ordinario y estar dentro de su competencia relativa a la gestión, no correspondiendo que esta Magistratura los pondere. (roles Nºs 1130/2008, 1210/2008, 1266/2008 y 1324/2009);

    TRIGESIMOQUINTO: Que, como ha señalado esta Magistratura, el sistema chileno de control de constitucionalidad de las normas es de carácter concentrado y compartido. Así, la protección de las garantías constitucionales respecto de actos u omisiones ilegales o abusivas corresponde a la Corte de Apelaciones respectiva y a la Corte Suprema, en tanto el control de constitucionalidad de la ley, al Tribunal Constitucional. En efecto, la Constitución Política, en su artículo 20, establece el proceso de protección, cuyo tribunal competente es, según lo dispone la misma norma, la Corte de Apelaciones respectiva, en primera instancia, y la Corte Suprema, en segunda instancia. Por su parte, el artículo 93 constitucional, en su numeral 6º, otorga competencia privativa a este Tribunal Constitucional para resolver acerca de la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución. En consecuencia, "la acción cautelar de derechos fundamentales que contempla el artículo 20 y la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 93, inciso primero, Nº 6, e inciso undécimo, de la Ley Fundamental, constituyen y dan origen a dos procesos completamente autónomos que deben iniciarse, sustanciarse y resolverse en la forma que indican la Constitución y sus leyes complementarias, destacándose, entre estas últimas, la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de esta Magistratura" (Rol Nº 1324-2009);

    TRIGESIMOSEXTO: Que este disidente estimó, adicionalmente, que de la lectura de los respectivos requerimientos de inaplicabilidad que motivaron la presente acción se estaba en el hecho frente acciones de amparo de derechos fundamentales, dado que lo que realmente se impugnaba era el aumento de los respectivos planes de salud, el que se estimaba abusivo, materias todas que corresponde sean resueltas precisamente en sede de protección;

    TRIGESIMOSÉPTIMO: Que, por otra parte, los cuestionamientos se encontraban también dirigidos a las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Salud, en las que se fija la estructura de la tabla de factores, lo que este disidente estimó que debía ser impugnado a través de otras vías judiciales, como es el caso de los contencioso administrativos. En efecto, como lo ha señalado este Tribunal, "el conflicto de que conoce esta Magistratura debe producirse entre la Constitución y un precepto de rango o fuerza de ley; pero no entre una decisión de una autoridad y la ley. De este último conflicto conocen otras instancias jurisdiccionales" (Rol Nº 1385/2009);

    VI.  LAS TABLAS DE FACTORES SE INCORPORARON A LOS CONTRATOS EN TÉRMINOS TALES QUE LO QUE SE PRETENDIÓ FUE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACUERDOS. 

    TRIGESIMOCTAVO: Que, adicionalmente, es del caso tener presente que las tablas de factores se incorporaron a los respectivos contratos, de suerte tal que las acciones de inaplicabilidad no han podido resultar idóneas para declarar la inconstitucionalidad de contratos suscritos, lo que debe impugnarse a través de las vías ordinarias que prevé el ordenamiento jurídico;

    TRIGESIMONOVENO: Que, de esta forma, de la lectura de los escritos de inaplicabilidad y de las consideraciones efectuadas en las sentencias, lo que se pretendió más bien fue dejar sin efecto los aumentos de precio del costo del plan, experimentados por la requirente, todo lo cual emana de una tabla convenida contractualmente y no de un determinado precepto legal, razón por la cual este disidente estimó que las respectivas acciones de inaplicabilidad no podían prosperar. Así las cosas, la discusión planteada más bien se relacionaba con un conflicto acerca de la aplicación adecuada o no de la ley del contrato, lo que no correspondía fuera dilucidado a través de una acción de inaplicabilidad sino que de una protección de derechos fundamentales;

    CUADRAGÉSIMO: Que todo lo razonado no significa en modo alguno validar o legitimar el actuar de las entidades de salud previsional, lo que debe ser determinado –como se ha explicado- soberanamente por el tribunal que conoce de la acción de protección, teniendo presente este disidente la reiterada doctrina sostenida por la Corte Suprema en cuanto a que la facultad de revisar el monto de un plan "debe entenderse condicionada a un cambio efectivo y variable del valor de las prestaciones médicas, en razón de una alteración sustancial de sus costos, para que se mantenga una verdadera equivalencia entre las obligaciones contractuales de ambas partes" (Rol Nº 3902-2007). Se trata, en definitiva, que la facultad de las isapres para –en su caso- adecuar los planes de salud se ejerza de manera razonable y equitativa, preservando así el debido equilibrio en las contraprestaciones de los contratantes;

    CUADRAGESIMOPRIMERO: Que, por su parte, la misma Corte Suprema ha precisado que "en la actualización del denominado Factor de Riesgo, que se vincula con la variación de las edades de los beneficiarios de un determinado plan de salud, motivo adicional invocado por la recurrida para justificar la alteración en el precio, no puede hablarse de adecuación del plan de salud del cotizante, sino de un ajuste que le afecta por aplicación del referido factor -operación que es genérica-, lo que significa que está contenida en los planes de salud de todas las Isapres, siendo conocida previamente por todos los afiliados al momento de contratar, y no depende de ninguna otra circunstancia que no sean el sexo y la edad del cotizante y beneficiario" (Rol 1499-2010). Obviamente nada impide cuestionar y revisar en dicha sede de protección la racionalidad y justicia de la referida tabla de factores, en un caso concreto, a la vez que determinar si al confeccionarse y aplicarse la misma se ha ejecutado una potestad administrativa de manera racional y si ha resultado o no una situación que importe en el hecho una discriminación arbitraria o manifiestamente abusiva o desproporcionada para la parte contratante, en atención a la naturaleza propia de contrato de adhesión que reviste el seguro de salud previsional;

    VII.  REFLEXIONES FINALES. EXHORTACIÓN AL LEGISLADOR.

    CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que de todo lo señalado se desprende que si bien las facultades de la Superintendencia de Salud no tienen fijados parámetros razonables y acotados y, por tanto, pueden tornarse contrarias a la Constitución Política de la República, al no fijarle límites adecuados y precisos, dicho vicio no motivó esencialmente las anteriores declaraciones de inaplicabilidad, lo que impide a este disidente concurrir a la presente resolución de inconstitucionalidad;

    CUADRAGESIMOSTERCERO: Que, en efecto, como se ha explicado en el capítulo tercero, las referidas decisiones de inaplicabilidad apuntaron más bien a declarar la contravención a la Carta Fundamental, en los casos concretos, de la tabla de factores, fundadas en la circunstancia de que los factores de edad y sexo en que se sustenta se estimaron arbitrarios y contrarios a la igualdad ante la ley –al discriminar sin fundamento, por el solo aumento de edad y la condición de mujer- y a los derechos a la protección de la salud y seguridad social –al incrementar las cotizaciones en múltiplos sobre el precio base por el sólo hecho del envejecimiento natural del cotizante-. Sin embargo, en todos los aludidos casos, este disidente estimó que no se trataba de preceptos legales decisivos para la resolución de dichos asuntos, a lo que debe agregarse que se estaba más bien frente a acciones de amparo de derechos fundamentales;

    CUADRAGESIMOCUARTO: Que la Ley N° 20.015, aprobada hace sólo cinco años, persiguió morigerar sustancialmente los efectos de las alzas en los precios de los contratos de salud, limitando así las facultades de las instituciones de salud previsional, lo que se desprende inequívocamente de la historia fidedigna de su establecimiento. La incorporación del aludido artículo 38 ter tuvo por objeto precisar que el valor final se calcularía de acuerdo a un precio base y a una tabla de factores, agregando que la Superintendencia debía fijar mediante instrucciones de general aplicación la estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos de beneficiarios, según sexo y condición de cotizante o carga, y los rangos de edad que se deben utilizar;

    CUADRAGESIMOQUINTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, este disidente estima un imperativo categórico que los colegisladores democráticos –Congreso Nacional y Presidente de la República- se hagan cargo de las evidentes inequidades e injusticias que motiva a diario la aplicación de la referida normativa, particularmente respecto de las mujeres en edad fértil y de los adultos mayores;

    CUADRAGESIMOSEXTO: Que así por lo demás lo señalaron diversos parlamentarios durante la discusión de la Ley N° 20.015. Así, el Senador Eduardo Frei hizo presente la necesidad de solucionar diversos problemas, como "la desprotección de los usuarios frente a determinadas enfermedades; la discriminación por sexo y edad, y las expulsiones de afiliados por alza de precios en los planes de salud". El Senador Espina, por su lado, puntualizó que "en cuanto a las Isapres, no hay duda de que hoy presentan tres grandes deficiencias: primero, generalmente el precio de los planes es alto; segundo, acusan una diferenciación por sexo y edad, que el proyecto corrige; y tercero, la reajustabilidad resulta muy incierta para los afiliados". El Senador Sabag, por último, concluye que "otro aspecto que debemos destacar es la forma de fijar los precios de los planes, que se basa en el riesgo de las personas. De este modo, los planes son más caros para las mujeres en edad fértil y para los adultos mayores, lo que representa para los afiliados una suerte de discriminación, la cual se ve agravada cuando las Isapres proceden a expulsarlos del sistema";

    CUADRAGESIMOSÉPTIMO: Que, en todo caso, es necesario recordar que el Tribunal Constitucional es el principal órgano encargado de velar por que la ley no vulnere los límites constitucionales, lo que significa, a la vez, la garantía de cierta esfera de autonomía del legislador, que comprende, básicamente, el conjunto de apreciaciones de mérito, conveniencia y oportunidad que lo llevan a la adopción de una u otra fórmula normativa orgánica. De este modo, como se ha consignado por esta Jurisdicción Constitucional, sólo cuando el Congreso Nacional excede su ámbito de atribuciones, infringiendo los márgenes contemplados en el texto, principios o valores esenciales de la Carta Fundamental, o violente el proceso de formación de la ley, el Tribunal Constitucional puede intervenir para reparar los vicios de inconstitucionalidad en que éste haya incurrido (Vid., entre otros, Rol Nº 664/2006, consid. 22º). Dicho principio constituye una regla básica adoptada explícitamente por los más importantes Tribunales Constitucionales de Europa. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español ha precisado que: "La Constitución, como marco normativo, suele dejar al legislador márgenes más o menos amplios dentro de los cuales aquél puede convertir en Ley sus preferencias ideológicas, sus opciones políticas y sus juicios de oportunidad". Explicando dicho espacio de libertad legislativa, el Tribunal hispano ha añadido que: "El legislador es libre dentro de los límites que la Constitución establece, para elegir la regulación de tal o cual derecho o institución jurídica que considere más adecuada a sus preferencias políticas. Quien no puede dejarse llevar a este terreno es el Tribunal Constitucional". En el mismo sentido, en Alemania, se ha precisado que "mientras no se oponga a mandatos o prohibiciones constitucionales, el Parlamento es libre en el empleo de sus facultades legislativas de configuración, en la determinación de prioridades y en el recurso a medios presupuestarios; igualmente libre es el Gobierno en su política interior y exterior o la Jurisdicción a la hora de interpretar y aplicar el derecho ordinario. El Bundesverfassungsgericht no es competente para examinar si cualquiera de tales órganos ha observado adecuadamente sus responsabilidades o ha dado con la fórmula de solución más justa" (Helmut Simon, La Jurisdicción Constitucional, en Manual de Derecho Constitucional, varios autores, 1996, p. 851). De este modo, como lo ha consignado el Tribunal Constitucional alemán, el legislador goza de un espacio de reglamentación, valoración y examen propio que, en principio, no puede ser revisado por los tribunales. (Sentencia de la Segunda Sala, 29 de octubre de 1987, Tomo 77, página 170 II, en "50 años de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán", Jürgen Schwabe, 2003, p. 92);

    CUADRAGESIMOCTAVO: Que, en suma, la normativa dictada el año 2005 importó acotar sustancialmente el margen de discrecionalidad en materia de tablas de factores; sin embargo, resulta evidente que las miles de acciones de protección acogidas desde el año 2005 en las Cortes de Apelaciones del país y las acciones de inaplicabilidad que motivan este proceso de inconstitucionalidad dan cuenta de una situación compleja de la que deben hacerse cargo los poderes colegisladores, cumpliendo así el mandato esencial del Estado de dar protección a las personas y a la familia y de tutelar adecuadamente la igualdad y dignidad de las mismas, principios cardinales de nuestro ordenamiento constitucional, en estricta armonía con los de servicialidad y subsidiariedad del Estado. Como nos recuerda Bobbio, los derechos sociales "obligan al Estado, como representante de la colectividad en su conjunto, a intervenir positivamente en la creación de instituciones adecuadas para hacer posible el acceso a la vivienda, para ejercer un trabajo o para recibir asistencia sanitaria" (Teoría General de la Política, Madrid, 2003, p. 545). Ello además se engarza ineludiblemente ni más ni menos que con la propia libertad de los ciudadanos. Y es que, como señala el mismo autor, "una persona instruida es más libre que una inculta; una persona que tiene un empleo es más libre que una desocupada; una persona sana es más libre que una enferma".