I. QUE SE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 126, INCISO SEGUNDO, PARTE FINAL, DEL CÓDIGO SANITARIO, QUE DISPONE LO SIGUIENTE: "EN NINGUNO DE ESTOS ESTABLECIMIENTOS ESTARÁ PERMITIDA LA INSTALACIÓN DE CONSULTAS MÉDICAS O DE TECNÓLOGOS MÉDICOS.".
II. PUBLÍQUESE LA SENTENCIA RECAÍDA EN ESTOS AUTOS EN EL DIARIO OFICIAL. EN ATENCIÓN A LO DISPUESTO EN LOS INCISOS TERCERO Y CUARTO DEL ARTÍCULO 94 DE LA CONSTITUCIÓN, EL PRECEPTO LEGAL QUEDA DEROGADO DESDE DICHA PUBLICACIÓN.
III. QUE LA DEROGACIÓN TIENE EFECTO INMEDIATO, DESDE SU PUBLICACIÓN EN EL DIARIO OFICIAL, LO QUE DEBERÁ VERIFICARSE EN LOS PROCEDIMIENTOS SANCIONATORIOS QUE SE MANTENGAN SIN RESOLVER, DE ACUERDO A LO INDICADO A FS. 864 A 866 DEL PRESENTE EXPEDIENTE CONSTITUCIONAL. OFÍCIESE AL MINISTERIO DE SALUD PARA SU CUMPLIMIENTO Y ASÍ LO COMUNIQUE A ESTA MAGISTRATURA DENTRO DEL PLAZO DE 30 DÍAS DESDE LA MENCIONADA PUBLICACIÓN.
DISIDENCIA
Acordada con el voto en contra del Ministro señor NELSON POZO SILVA, quien estuvo por declarar la constitucionalidad del artículo 126, inciso segundo, parte final, del Código Sanitario, por las razones siguientes:
I. PREAMBULO
1°. Que resulta útil no sólo referirnos a la norma existente cuya inconstitucionalidad se declara en lo resolutivo de este pronunciamiento, puesto que no exclusivamente de abstracciones debemos hablar y argumentar, sino que también necesitamos trabajar en base a la realidad de la derogación que produce la pérdida de vigencia del precepto legal cuestionado. Sorprende a este disidente la expresión de dudas respecto de unas u otras de las tesis mantenidas en esta sentencia. Justamente dichas dudas hicieron conveniente, en lo necesario, no modificar la redacción preliminar de este voto con el fin de dejar claro el punto de partida de la discusión;
II. COMPRENDER Y ENTENDER
2°. Que, sin caer en la repetición de lugares comunes, ante el convencimiento de estar manifestando cosas reveladoras e interesantes, se trata de que una idea completamente original que revela como personas valientes e intrépidas nos puede hipotéticamente llevar a entender o no entender un litigio de naturaleza constitucional.
Sin embargo, en cambio, cuando hablamos de convencer y persuadir ello implica un proceso pasivo, irracional y muchas veces poco reflexivo. Ello obedece a que las persuasiones tienen que ver con las emociones. La propuesta de toda convicción, igualmente, puede apelar a la razón, haciendo un llamado crítico a la revisión, explicito, tanto de los argumentos a favor como de los argumentos en contra de la propuesta constitucional.
El intento de convencer esta mediado por la razón. Es en ese estado que el empleo de la razón es cuando la convicción se materializa. De modo que se podrá convencer de algo que implique obrar de un cierto modo e, igualmente, no obrare así, por estar disuadido de hacerlo, por ser los motivos más básicos incompatibles con la propia convicción. La tensión entre razón y pasión recorre toda la reflexión sobre estos términos, y constituyen procesos previos a la comprensión, puesto que la acción de razonar, es decir, ejercer una serie ordenada de motivos que el juez expone como fundamento de su decisión, conforma los fines del razonamiento judicial, el que consiste en resolver una controversia o solucionar un determinado asunto por medio de una decisión, sobre la que podrá discutirse si es correcta o incorrecta.
Que la comprensión se encuentra asociado a la idea de inteligibilidad del fenómeno jurídico, es decir, que este fenómeno se nos haga jurídicamente inteligible. Por eso los juristas han tenido que hablar de la causa en el Derecho (causa en las obligaciones, causa en los delitos, causa en las instituciones, etc.), a saber: para hacer inteligible el fenómeno jurídico dado, el que siempre es un hecho de conducta como conducta.
La comprensión tiene un excelso vínculo con la causalidad, en el entendido que no se reduce a repetir el mismo enunciado del planteamiento, sino que, más bien, requiere que el fenómeno jurídico se nos hará más inteligible sin ir a tomar en su propia realidad lo que buscamos, evitando los fenómenos secundarios o anexos del problema principal;
III. CRITERIOS INTERPRETATIVOS
3°. Que el enfoque en el tratamiento de las garantías constitucionales en la presente acción de inconstitucionalidad se basa primordialmente en aquello concebido y expuesto en su oportunidad por Gregorio Peces-Barba Martínez, en su libro "Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General", en la cual despliega una aproximación sobre los derechos fundamentales bajo un prisma lingüístico, explicando que entiende por derechos fundamentales aquella visión ética en términos de derechos públicos subjetivos;
4°. Que, en el plano interpretativo, conviene considerar de manera general un significado de "atribuir...sentido" a un texto normativo (Riccardo Guastini, "Primera lección de interpretación", Ed. Zela, Perú, 2019, p.10). El mismo Guastini explicita que el vocablo "interpretación" sufre múltiples ambigüedades. En primer lugar, puede hacer referencia a una actividad o proceso; otras veces, a un resultado o producto de dicha actividad. En segundo término, estar referida a la atribución de significado a un texto normativo (genérico); otras veces a la calificación jurídica de un caso concreto, lo cual redundará en el fundamento a la solución de una controversia específica. La tercera ambigüedad es que la palabra interpretación hace referencia a un acto de conocimiento; otras veces a un acto de decisión, y otras incluso, a un acto de creación normativa. Por último, existe una cuarta ambigüedad: interpretación (en sentido estricto) versus construcción jurídica. En este último contexto el vocablo "interpretación" da cuenta de la atribución de significado a un texto normativo; otras veces, a lo que, a falta de algo mejor, constituye una construcción jurídica;
5°. Que el ordenamiento jurídico concibe la vaguedad de las normas, esto es, la indeterminación de toda norma. En efecto, "toda norma existente es indeterminada en el sentido de que es dudoso, controversial, que supuestos de hechos quedan comprendidos en su campo de aplicación. Esto depende de la ineludible vaguedad de los predicados de cada lenguaje natural" (Waismann, 1968, citado por R. Guastini, op. cit., p.36).
La vaguedad, a diferencia de la equivocidad, es una propiedad objetiva del lenguaje y no sólo del lenguaje jurídico: todos los predicados (en sentido lógico) comparten, al menos potencialmente, esta propiedad. Por tanto, la vaguedad no depende de las técnicas interpretativas o de la dogmática: no puede ser suprimida (aun cuando pueda reducirse mediante definiciones).
La vaguedad de las expresiones usadas en el lenguaje de las fuentes – que no se resuelve mediante la interpretación en abstracto – hace que el intérprete, ante un caso "marginal", es decir, ante un caso que cae en el "área de penumbra", en los márgenes de la trama, pueda decidir discrecionalmente si el supuesto de hecho en cuestión debe, o no, ser incluido en el ámbito de aplicación de la norma (Guastini, op. cit., pp. 37 y 38);
IV. DILEMA CONSTITUCIONAL
6°. Que, la clave de las diferencias entre una antinomia "corriente" y un conflicto constitucional se encuentra en el tipo de elementos que entran en colisión: mientras que elementos como N1 y N2 serían reglas, los elementos que entran en colisión en los conflictos constitucionales (derechos, bienes, etc.) son principios. Se plantea así una clasificación entre normas, con pretensión de ser exhaustiva y excluyente (si bien la caracterización de estas normas llamadas "principios" dista de ser clara o exenta de dificultades, como veremos en la siguiente sección). El hecho de que los elementos involucrados en el conflicto sean principios y no reglas conlleva, según algunos autores, otras importantes consecuencias.
La estructura del conflicto. Una de estas consecuencias consiste en que mientras en el ámbito de las antinomias entre reglas es posible determinar a priori o en abstracto los supuestos de colisión (así, por ejemplo, sabemos que siempre se planteará un conflicto entre N1 y N2, en las colisiones entre principios ello no es posible; los principios son en abstracto válidos y consistentes, pero en determinadas situaciones concretas pueden dar lugar a conflictos, y estas situaciones de conflicto no son a priori determinables. Sólo en presencia de un caso concreto puede hacerse patente la incompatibilidad. Por ejemplo, en abstracto no se plantea ningún problema de inconsistencia o colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor, pero en supuestos concretos el ejercicio del primero puede lesionar al segundo (David Martínez Zorrilla, Filosofía y Derecho. Metodología jurídica y argumentación, Ed. Marcial Pons, 2010, pp. 136 y 137);
7°. Que la "concepción estándar" de los conflictos constitucionales parece vincular el hecho de que los elementos en juego sean "principios" con la afirmación de que este tipo de conflictos es estructuralmente distinto a los conflictos entre reglas o antinomias "clásicas". En síntesis, se suele sostener que los conflictos entre reglas son "in abstracto" y determinables a priori, ya que responden a la presencia de antinomias o contradicciones normativas en el sistema jurídico. Es decir, existe una incompatibilidad lógica entre varias normas que hace que, siempre que resulten conjuntamente aplicables, se produzca un conflicto, ya que es lógicamente imposible dar cumplimiento a todas ellas. No depende, en consecuencia, de las circunstancias del caso a decidir ya que el conflicto se manifestará necesariamente en todos los casos individuales subsumibles en el caso genérico. Supongamos que, para un mismo caso genérico, la norma N1 establece la solución "O (p)" y la norma N2 la solución "Ph (p)": siempre habrá un conflicto porque las normas son lógicamente incompatibles y es imposible cumplirlas simultáneamente: si hacemos p para cumplir la obligación, incumpliremos la prohibición, y si nos abstenemos de realizar p para respetar la prohibición, violaremos la obligación. De modo similar, si una norma prohíbe hacer p, mientras que otra permite hacer p, si hacemos uso del permiso y realizamos p, incumpliremos la prohibición, y si no realizamos p para cumplir con la prohibición, nunca podremos hacer uso del permiso (David Martínez Zorrilla, op.cit.,p. 145);
V. OFTALMOLOGIA
8°. Que el Diccionario de la Lengua de la RAE define por oftalmología aquella "parte de la patología que trata de las enfermedades de los ojos"; y expresa que es oftalmólogo el "especialista en oftalmología", radicando dicha definición en un objeto sobre las causas de la discapacidad visual prevenibles y curables, premisas que cubren un amplio campo laboral de los profesionales denominados oftalmólogos y de la disciplina que trata de la salud oftálmica, que incluye de manera obvia todo lo perteneciente o relativo a los ojos;
9°. Que la Organización Mundial de la Salud en su 66ª Asamblea Mundial requirió la necesidad de avanzar en sus iniciativas de prevención de la discapacidad visual y robustecer las actividades de rehabilitación de los ciegos en sus comunidades, con el propósito que nadie sufra en un futuro discapacidad visual por causas evitables (Discurso Dr. Oleg Chestnov). De modo conclusivo, en el plan de acción mundial se busca prevenir la discapacidad visual y fomentar la rehabilitación de las políticas y estrategias sanitarias generales, donde los factores científicos y de competencia sumados a las especialidades del sector de la salud ocular deben cubrirse de manera óptima e integral;
VI. SALUD OCULAR UNIVERSAL. INFORME DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD
10°. Que, de acuerdo con las estimaciones de la OMS, en 2010, 285 millones de personas del mundo entero sufrían discapacidad visual y 39 millones de ellas eran ciegas. Los datos correspondientes a 2010 indican que el 80% de los casos de discapacidad visual, incluida la ceguera, son evitables. Las dos principales causas de discapacidad visual en el mundo son los errores de refracción no corregidos (42%) y las cataratas (33%). Atendido las cifras obtenidas a nivel mundial, se ha diseñado un Plan de Acción Global de Salud Ocular 2014-2019 (acompañado a fojas 869 del expediente constitucional), cuyo objeto es reducir la discapacidad visual evitable como problema de salud pública mundial y garantizar el acceso de las personas con discapacidad visual a servicios de rehabilitación. Dicho plan, se basa en cinco principios y enfoques: el acceso universal y la equidad, los derechos humanos, la práctica basada en datos científicos, un enfoque basado en la totalidad del ciclo vital y la potenciación de las personas con discapacidad visual. Dado que ha habido cambios importantes en las causas de discapacidad visual, el plan de acción se ha diseñado con el propósito concreto de afrontar la tendencia mundial a una creciente incidencia de las afecciones oculares crónicas asociadas a la edad. Se prevé que en las próximas décadas estas serán la causa más frecuente de discapacidad visual evitable. El propósito del plan de acción es alcanzar ese objetivo mejorando el acceso a servicios integrales de atención oftálmica que estén integrados en los sistemas de salud a todos los niveles (primario, secundario y terciario);
11°. Que las actuaciones propuestas en el plan de acción ocular de la OMS, para los Estados Miembros, los asociados internacionales y la Secretaría se articulan en torno a tres objetivos: 1.- aborda la necesidad de generar datos científicos sobre la magnitud y las causas de la discapacidad visual y los servicios de salud ocular, y de utilizar esos datos para promover un mayor compromiso político y financiero de los Estados Miembros con respecto a la salud ocular; 2.- promueve la elaboración y puesta en práctica de políticas, planes y programas nacionales integrados de salud ocular para mejorar el acceso universal a la salud ocular a través de actividades que se ajusten al marco de acción de la OMS para el fortalecimiento de los sistemas de salud con miras a mejorar los resultados sanitarios; 3.- aborda la participación multisectorial y las alianzas de colaboración eficaces para fortalecer la salud ocular. Cada uno de esos tres objetivos incluye un conjunto de criterios para examinar los progresos, a saber, la prevalencia y las causas de la discapacidad visual; las cifras del personal de atención oftálmica; y la cirugía de cataratas;
12°. Que dentro del indicador relativo a la dotación de personal de atención oftalmológica por tipo de profesión, este siempre se encuentra enfocado al propósito de mejorar el acceso a servicios integrales de atención oftálmica que estén integrados en los sistemas de salud a todos los niveles (primario, secundario y terciario), cuyos principales actores son los oftalmólogos en su calidad de especialistas que llevan a cabo intervenciones médicas y quirúrgicas en el ámbito de la salud ocular, reconociéndose a los optómetras como el primer punto de contacto al que acuden las personas que padecen enfermedades oculares en un número creciente de países, teniendo como limitante que las cifras no indican la eficacia y en particular, la calidad de las intervenciones para reducir la ceguera evitable, existiendo una gran variabilidad entre los países en lo que respecta a los conocimientos y las competencias de los optometristas, ya que los programas de estudio no están homologados; y finalmente se refiere al personal oftálmico conexo, los cuales pueden caracterizarse por requisitos educativos, legislativos y reglamentarios, competencias y entornos para el ejercicio profesional diferentes según los países o incluso dentro de un mismo país. Por regla general, el personal oftálmico conexo comprende ópticos, enfermeros oftálmicos, ortoptistas, asistentes oftálmicos y optométricos, técnicos oftálmicos y optométricos, terapeutas visuales, oculistas, fotógrafos/reproductores de imágenes oftálmicas y administradores de servicios oftálmicos y cuya limitación es que las cifras no indican la eficacia y en particular la calidad de las intervenciones para reducir la ceguera evitable, existiendo una gran variabilidad en lo que respecta a los conocimientos y las competencias.
Los indicadores señalados por la OMS, y en particular el desarrollado en el párrafo anterior, nos llevan a concluir que las ópticas no son actores activos en las acciones de salud que tienen por objeto la reducción de la discapacidad visual evitable como problema de salud pública mundial y la garantía del acceso de las personas con discapacidad visual a servicios de rehabilitación, sino que se trata de lugares de venta de artículos de uso médico, que no dicen relación con los establecimientos de salud que integran los niveles primario, secundario y terciario del sistema;
VII. HISTORIA EFECTIVA DE LA NORMA
13°. Que la Historia de la Ley Nº 20.724 relata que la discusión sobre la prohibición del cruce entre los intereses profesionales de los médicos y tecnólogos médicos y los establecimientos de óptica, se produjo en el contexto de las modificaciones a las normas sanitarias ligadas al área farmacéutica. A partir de tal deliberación legislativa sobre farmacias, en cuanto a que en tal materia era necesario afirmar la separación entre intereses comerciales y el ejercicio profesional -instituyendo el artículo 129-D el inciso 5º-; es que en la tramitación de la ley se incorpora una norma equivalente para los establecimientos de óptica;
Que la inclusión del precepto legal objeto de la inconstitucionalidad, fue un asunto particularmente discutido. El proyecto de ley (mensaje) lo contenía, la Cámara de Diputados lo sacó, el Senado lo reincorporó y la Comisión Mixta lo reincorporó. La Cámara de Diputados propuso rechazarla, pero, finalmente, el criterio del Senado primó y la norma fue aprobada. La posición en contra fue defendida, entre otros, por el Colegio de ópticos y Optómetras de Chile, representados por su Vicepresidente el señor Max Schilling, el Senador García Huidobro y la Senadora Alvear. Es así, que en el Informe de enero de 2014 de la Comisión Mixta, se señaló que en segundo trámite constitucional, la Cámara de Diputados suprimió la oración final del inciso segundo; en dicha oportunidad, el Senador señor Chahuán recordó que la situación que procura resolver la oración en discusión ha sido ampliamente debatida durante la tramitación de la iniciativa de ley, y la posición que primó finalmente es contraria a la posibilidad de generar negocios en los establecimientos de óptica mediante el emplazamiento de consultas médicas o de tecnólogos médicos. En razón de ello, propuso rechazar la supresión de la oración final del inciso segundo del artículo 126 efectuado por la Cámara de Diputados en el segundo trámite constitucional y conservar la redacción del Senado;
14°. Que en dicha discusión también intervino quien fuera el promotor de la iniciativa, quien recordó la modificación legal realizada hace algunos años que, por un lado, eliminó la autorización sanitaria para el trabajo de los optómetras y, por otro, permitió a los tecnólogos médicos que contasen con formación en oftalmología recetar ciertos medicamentos tópicos e involucrarse en la indicación de lentes destinados a corregir vicios de refracción. Al efecto, agregó que otro tema es que en el mismo establecimiento en que se expenden lentes se emplace la consulta de quien los receta, originándose un incentivo perverso para que muchas de las prescripciones estén más vinculadas a los intereses de la óptica que a los de los pacientes. Por la misma razón, no es posible que en farmacias se instalen consultas médicas;
15°. Que, de lo expuesto, se comprende que las principales razones dadas por los senadores radican en que la norma evita los conflictos de intereses y la integración vertical entre el o los dueños de la óptica y los profesionales del área médica que trabajan en ella; en segundo lugar, que la norma busca mayor transparencia en la relación entre establecimiento de óptica y profesional de la salud. Adicionalmente, se señaló que la norma buscaba evitar la sobre-indicación de anteojos e incentivos perversos en este sentido, siendo esto coherente y respetuoso del espíritu del Código Sanitario. Finalmente, se argumentó que la norma era adecuada al igual que la prohibición de ejercicio de las profesiones médicas dentro de una farmacia;
16°. Que, atendido lo anterior, de la revisión de la historia fidedigna de la ley Nº 20.724, se concluye que sí se produjo un debate en torno a esta prohibición y que sí se dieron razones expresas en la Sala del Senado y en la Comisión Mixta que justifican la medida. En este sentido expusieron los senadores Fulvio Rossi, Isabel Allende, Ximena Rincón, Guido Girardi, Alejandro Navarro, Eugenio Tuma y Francisco Chahuán. También expresó la conformidad con la norma el Ministro de Salud, Jaime Mañalich, a la sazón también en su calidad Ministro de Salud;
VIII. PRECISIONES SOBRE LA NORMA CUESTIONADA
17°. Que a partir del Código Sanitario en su disposición del artículo 112, se preconfiguran las actividades relacionadas con la conservación y restablecimiento de la salud, requiriendo señala poseer un título competente, otorgado por una universidad reconocida por el Estado y que estén habilitados para el ejercicio de su desempeño. Esta norma legal se sustenta en el mandato constitucional dispuesto en la parte final del numeral 16, del artículo 19, de la Carta Fundamental que dice: "La ley determinara las profesiones que requieran grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas".
De esta manera, esta Magistratura en sentencia Rol N°804, en su considerando vigesimoséptimo concluyó que es el legislador el autorizado para establecer los requisitos y límites de las profesiones que requieren grado o título universitario. Por su parte, la doctrina constitucional ha establecido que los requisitos habilitantes de tales actividades, atendida la importancia de los bienes colectivos que están en juego en el ejercicio de su práctica profesional, requieren que esas personas sean calificadas y certificadas para ejercer la actividad en cuestión, debiendo poseer cierto nivel de estudio, conocimiento y preparación;
18°. Que de la historia fidedigna de la disposición en cuestión se deducen cinco argumentos que los legisladores establecieron en la discusión respectiva: que la integración vertical era la finalidad a evitar con el precepto legal, sin perjuicio de otros medios al efecto; que el mandato del artículo 120 del Código Sanitario impide compatibilizar los actos médicos y los actos de comercio en un establecimiento óptico, siendo plenamente aplicable y necesaria la norma cuestionada; que no existe discriminación arbitraria para la procedencia y finalidad del artículo 126, inciso 2°, parte final del Código Sanitario; que la prohibición de consultas en establecimientos ópticos constituye una homologación de situaciones que ya se producen en establecimientos farmacéuticos, y por último la prohibición en cuestión es similar a aquellas consagradas en profesiones que no pueden exceder en el campo de su competencia, tales como la relación entre matronas y enfermeras, entre el conflicto de intereses que se produce entre laboratorios y farmacias, entre Isapres y clínicas, etc. ;
19°. Que esta Magistratura ha incurrido en las sentencias roles N° 3519 y 3618, con un presupuesto factico erróneo, sustentando la inconstitucionalidad en un presunto error o defecto en la labor legislativa del Congreso Nacional, imputando al órgano legislador responsabilidad con respecto a la norma cuestionada de inconstitucionalidad, lo cual resulta incongruente con los principios de deferencia respecto del Legislador y la buena fe que permite armonizar las relaciones entre órganos de naturaleza constitucional (STC Rol N° 2253, c.27);
20°. Que el marco jurídico en el cual se dicta el artículo 126 del Código Sanitario queda fundamentado en una norma coherente y concordante con el artículo 120 del mismo cuerpo normativo, obedeciendo al espíritu del Código Sanitario; que la prohibición incluida en la norma en debate dice relación con el aumento con los estándares de transparencia exigidos a no mezclar problemas de salud y su diagnóstico y los negocios que pudieran emanar de ellos; que como en su oportunidad lo señaló el Ministro de Salud señor Mañalich no es posible fomentar el prescribir lentes en forma de incentivar la demanda en establecimientos de óptica dado que la experiencia internacional de esa práctica produce un instrumento de incrementos en la demanda en dicho establecimiento, sin tener presente el real beneficio sanitario para los pacientes; que la cohabitación fomenta un potencial conflicto de intereses, al permitir que al interior de una óptica un optómetra o un tecnólogo médico receten el lente que se vende allí mismo; afectación en la preferencia de los intereses de las personas – pacientes respecto de los intereses de las ópticas, vulneración que se genera afectando la primacía del interés sanitario, evitar negocios o negociaciones a raíz del emplazamiento de consultas dentro de la óptica, evitar el sobrediagnóstico y, en general, afectar los principios de transparencia (artículo 8°, constitucional), integración vertical y eficiencia y eficacia en el diagnóstico oftalmológico (artículo 19, N°16, parte final de la Carta Fundamental) en relación al Libro V del Código Sanitario, y en especial, al artículo 113 del citado cuerpo legal;
IX. GARANTÍAS INVOCADAS PARA LA INCONSTITUCIONALIDAD
A. IGUALDAD ANTE LA LEY
21°. Que, en una primera aproximación, podríamos decir que la igualdad consiste en concretar criterios materiales para llevar a cabo el valor solidaridad, en crear las condiciones materiales para una libertad posible para todos, y en contribuir a la seguridad con la satisfacción de necesidades a quien no puede hacerlo por su propio esfuerzo. Se comunica, pues, con los otros tres valores, y lo hace como principio de organización y como fundamento de los derechos. No desmentirá tampoco el estudio de la igualdad la afirmación de que la libertad es el valor central, como fundamento de los derechos y de que todos los demás, sin perjuicio de su autonomía, se orientan hacia él para completarlo y perfeccionarlo (Gregorio Peces-Barba Martínez, "Curso de Derechos Fundamentales. Teoría general, Coedición de la Universidad Carlos III de Madrid y el Boletín Oficial del Estado, Madrid). Así, podremos hablar de libertad igualitaria. Salvatore Veca es categórico en este mismo sentido: "...En realidad, una sociedad conceptualizada como esquema de cooperación y de conflicto para individuos y grupos diferentes, dotados de intereses y de concepciones del bien diferentes y divergentes, no puede sino considerar como un bien público y colectivo el igual valor de la libertad para los diferentes grupos. Es una condición para la autonomía de los individuos. La igualdad se interpreta, pues, a partir de la libertad o bajo su conexión..." (VECA, Salvatore, Questioni di Giustizia. IV Razione e Revoluzione, Turín, Einaudi, 1991, p.197);
22°. Que, desde el principio en el contexto de la cultura de los derechos humanos, la igualdad como fundamento de éstos llega allí donde potencia a la libertad y se detiene cuando puede limitarla o perjudicarla, y un ejemplo extremo de esa situación sería un colectivismo donde se disuelve la autonomía personal en beneficio del todo;
23°. Que la idea de igualdad puede referirse al Derecho, es decir, ser igual ante la ley, a veces llamada igualdad formal, y sería la igualdad en el ámbito de sistema jurídico, o igualdad en la vida social, en la realidad de las relaciones entre los hombres, que se ha venido llamando igualdad real o igualdad material. Es obvio que al situar la igualdad como un valor nos planteamos el tema desde el punto de vista normativo, o sea, desde su consideración "...como principio o directiva genérica concerniente a cómo deben ser tratados los seres humanos..." (Laporta, Francisco, "El principio de igualdad: introducción a su análisis", Sistema, N°67, Madrid, julio 1985, pp.30-31);
24°. Que en la hipótesis de la igualdad como generalización, que expresa la superación del privilegio otorgado a un sector de ciudadanos y la construcción de las normas jurídicas como dirigidas a un abstracto "homo iuridicus" , que es el hombre y el ciudadano, o en su caso, cuando el supuesto de hecho de la norma se acote porque no todos pueden estar en la situación de que se trata, si son compradores o padres de familia, que abarque a todos los que se encuentran en esa situación, y regule la consecuencia jurídica de manera igual.
En segundo lugar, otra exigencia de la seguridad jurídica es la llamada "igualdad de procedimiento o igualdad procesal", que supone la existencia de un mismo procedimiento para todos, de unas reglas generales, previas e imparciales para resolver los conflictos, para llegar a la formación de la voluntad de los operadores jurídicos competentes para resolver, con independencia de las personas o de los intereses que estén en juego en cada caso. Se formula muchas veces como derecho fundamental a la jurisdicción, a un procedimiento y a un juez preestablecido por la Ley. (Es también una dimensión de la seguridad jurídica la igualdad en al procedimiento de producción de las normas generales, y es también igualdad formal, pero no es un derecho fundamental sino un principio de organización);
25°. Que la tercera dimensión de la igualdad ante la Ley la podríamos definir como igualdad de trato formal, que no supone el mantenimiento de la vieja regla de que "hay que tratar igualmente a los iguales y desigualmente a los desiguales", sino un planeamiento más complejo que comprende además lo que podríamos llamar la igualdad como equiparación y como diferenciación;
26°. Que la primera se expresa en el principio de no discriminación, y afecta a aquellas condiciones de las personas que siendo distintas entre unas y otras no se consideran relevantes y no justifican un trato desigual. Con este criterio no se puede tratar desigualmente a los desiguales. Estamos ante el caso de las diferencias en los rasgos físicos, caracteres y circunstancias de los seres humanos. La pertenencia a una raza, a un sexo, a una religión, a una clase social, son un dato de la realidad que contrasta a unos hombres con otros, y sobre ellos construiremos las normas que están influidas y a su vez influyen esa realidad, y no se considera que en ellos se pueda fundar un tratamiento normativo diferenciado. En eso consiste la irrelevancia que deriva de ponderaciones y de consideraciones cristalizadas culturalmente a lo largo de la historia y mayoritariamente aceptadas. Estamos una vez más ante un signo de la importancia de la historia para el estudio de los derechos y para la propia existencia de los mismos. Hasta Laporta tiene que reconocer esto, y hablará de que lo que denomina el principio de igualdad como principio abierto históricamente: "...la idea de igualdad va "tomando cuerpo", encontrando su realización normativa, su vigencia, en el seno de la moralidad positiva y del sistema jurídico de las comunidades históricas..." (Laporta, Francisco, El principio de igualdad: introducción a su análisis, op.cit., pp. 30-31);
27°. Que aquí la igualdad consiste en que no se toman en consideración esos elementos, físicos, socio-económicos o culturales para diferenciar conductas y su regulación jurídica. Por eso la igualdad se manifiesta: positivamente, equiparando a personas que se distinguen por esas condiciones que no se consideran relevantes y negativamente, no discriminando por las mismas razones.
Como reconoce Laporta, la discusión analítica no puede dar la solución, y habría que estar en cada caso al buen sentido situado en un contexto histórico y a la ponderación de las circunstancias para considerar en el tratamiento normativo la relevancia o irrelevancia de las condiciones.
Que la igualdad como generalización tiene que ceder ante la igualdad de trato como diferenciación en relación con los titulares de los derechos cuando existen condiciones relevantes para que los destinatarios de un derecho no sean hombres y ciudadanos, sino mujeres y niños, minusválidos, etc.. Con esto aparece claro que el proceso de especificación, como proceso histórico, se produce por la influencia conjunta de los valores de solidaridad y de igualdad de trato formal como diferenciación;
A. La justificación de la igualdad material
28°. Que la igualdad formal, generada en el ámbito del pensamiento liberal moderno, y uno de los signos del Estado democrático representativo, como igualdad ante la Ley, se identifica con el valor seguridad jurídica. No se puede decir que tenga una entidad propia distinta de éste, lo que no cabe extender a la igualdad material. Así como la primera no ha sido impugnada y es un valor pacífico en el ámbito de la seguridad jurídica para fundamentar a muchos derechos, la existencia de la segunda no es tan plenamente pacífica. Es impugnada, como fundamento de derechos, por el pensamiento neoliberal, como hemos visto, al tratar los rechazos parciales. (Peces-Barba Martínez, Gregorio, op.cit., p.285).
Que la distinción que hace Bernard Williams entre relevancia de las razones para aceptar un derecho fundamental y operatividad de las razones para hacerlo posible en la práctica, es la misma idea que estamos planteando. Y puede no ser difícil de realizar sólo por esa causa de la falta de medios, sino también porque la realización de ese derecho, basado en la igualdad material puede contradecir las normas propias de una economía de mercado (Williams, B., "The idea of equality", en LASLETT, P. y RUNCIMAN, W.G.: Philosphy Politics and Society, (2ª serie), Oxford, Blackwell, 1972, pp. 121 y ss);
B.- La identificación de la igualdad material y su diferenciación respecto del igualitarismo
29°. Que es un buen punto de partida el texto de Rousseau en el "Contrato Social", como objetivo del valor igualdad: "...que ningún ciudadano sea tan rico como para poder comprar a otro ni ninguno tan pobre como para verse obligado a venderse..." (Jean-Jacques Rousseau, El Contrato Social, libro II, cap. XI, pp.78-80, Ed. Mestas, 2005, España).
Que parece que cuando una persona puede comprar a otra, la cosifica y la convierte en una mercancía objeto de comercio y que una persona situada en esta tesitura frustra y desvía la vocación de moralidad que supone lo que hemos llamado libertad o autonomía moral, tanto para los demás como para sí misma. En el otro extremo cuando una persona se ve obligada a venderse, se cosifica ella misma, por razones en gran parte ajenas a su voluntad y en ese supuesto también se impide el dinamismo de la libertad. Incluso en este caso no sólo en su meta, sino en su punto de partida, porque la elección no es libre, sino que está condicionada o determinada.
Que Bobbio situará, con razón, a Buonarrotti como ejemplo de esta posición porque sus reformas "...están inspiradas en la idea de que los componentes de una nación constituyen una totalidad orgánica y que las instituciones más aptas para seguirles y hacerles progresar son aquellos que obligan a los individuos a vivir y a trabajar en común...". La igualdad material, como fundamento de derechos, no puede ser el igualitarismo que disuelve al individuo en la comunidad, porque ese punto de vista desconoce la autonomía y hace imposible pensar al hombre desde los derechos fundamentales ("Eguaglianza ed Egualitarismo", en Rivista Internazionale di Filosofa del Diritto. III, N° 3, 1976, p. 330);
30°. Que, frente al igualitarismo, extremo que desconoce al individuo como ser moral, y frente a la justificación de la desigualdad, la igualdad material no es tanto una igualdad en el punto de llegada, como dice Bobbio, frente a la igualdad formal que es un punto de partida, sino que es, parece, una igualdad para poder llegar a la meta. Es decir, que facilita el esfuerzo de cada uno haciéndolo posible, pero no lo sustituye. Pretende dar igual peso a todos para poder alcanzar el objetivo. Se sitúa frente a una concepción de la sociedad de hombres aislados, egoístas y centrados en el amor propio, y frente a otra donde el individuo desaparece integrado en el todo colectivo; es un marco social cooperativo, donde los individuos construyen una sociedad justa a través del intercambio de criterios y de posiciones ilustradas;
31°. Que son necesarias varias dimensiones de análisis.
i.- Que podemos situar a la igualdad material como igualdad de trato material, que sería igualitarismo si consideramos la generalización como criterio, y que debe, por consiguiente, situarse en el ámbito de la consideración de las circunstancias de la realidad como relevantes o irrelevantes para conseguir un igual peso, para poder alcanzar el objetivo, para poder llegar a la meta de la independencia y de la libertad moral, con un uso adecuado de la libertad social política y jurídica y de los derechos que en ella se fundan.
ii.- Que entre los criterios para valorar materialmente lo relevante parece que el más adecuado es el de las necesidades básicas, que hemos identificado al analizar la libertad promocional, frente a criterios como el de la capacidad, el mérito o el trabajo, que dependen menos del sujeto, y que son de más difícil generalización objetiva. Como bien dice Bobbio: "la necesidad es un criterio que satisface mejor que la capacidad y que el trabajo los ideales de un igualitario, porque los hombres pueden ser de hecho más iguales respecto a la cantidad y a la calidad de las necesidades, que no a la cantidad o a la calidad de la capacidad demostrada en esta o aquella actividad o del trabajo prestado en esta o en aquella obra...". Por otra parte, el objetivo de la igualdad material como fundamento de los derechos de contribuir al mejor uso de la libertad para facilitar el dinamismo hacia la autonomía o la libertad moral, orienta razonablemente hacia la satisfacción de las necesidades básicas, radicales, de mantenimiento o de mejora, cuando su carencia dificulta o impide ese objetivo. Es pertinente y es aceptable el criterio para una consideración racional.
iii.- Que los que no tienen asegurada las necesidades básicas, y no puedan alcanzarla sin un esfuerzo ímprobo y heroico, fuera de los que se pueden exigir a seres humanos normales, pueden considerar razonable –y un análisis objetivo, lo puede confirmar– que la satisfacción de esas necesidades se haga en forma de derechos, diferenciándolos respecto de aquellos que tengan las necesidades resueltas. Esa conclusión que parte de un hecho, necesidades sin satisfacer, es producto de una deliberación racional que concluye en un valor, la igualdad material, fundamento de aquellos derechos que pretenden satisfacer las necesidades básicas de los individuos. Así, estaríamos ante una igualdad de trato material como diferenciación.
iv.- Que esta igualdad de trato material como diferenciación se puede se puede obtener de dos maneras:
a.- Que se hace desaparecer un privilegio del amparo o de la consideración como derecho fundamental, en tanto en cuanto podría interpretarse como igualdad de trato material como equiparación, al no considerarse relevante la circunstancia diferencial para marcar una desigualdad. Es el caso de la propiedad, que ha pasado de ser un derecho fundamental a una institución del Derecho privado, por su imposible contenido igualitario, y por ser relevante para considerarlo como obstáculo a un igual trato material. En este supuesto, no se puede utilizar el cauce positivo de la satisfacción de la necesidad de propiedad, y se produce la solución evitando considerar una igualdad de trato material como equiparación. A diferencia de la igualdad jurídica como igualdad de trato formal, aquí no cabe en ningún caso el criterio de la igualdad como equiparación.
b.- Que se satisface la necesidad que se considera un obstáculo y que no puede ser satisfecha con el esfuerzo exclusivo de quien la tiene. Se configura esa satisfacción como un derecho subjetivo que genera un deber correlativo general, normalmente de los poderes públicos y que se fundamenta en el valor igualdad material.
v.- Que, igual que el criterio de las necesidades básicas es racionalmente válido para fundar derechos, el criterio de las capacidades es, asimismo, racionalmente válido para fundamentar deberes. Podríamos hablar de un criterio racional para la igualdad desde los derechos, y eso es la satisfacción de las necesidades, y de un criterio para la igualdad desde los deberes, y ese es el de la capacidad de cada uno. Cambiar el criterio y establecer la capacidad para la igualdad de los derechos y la necesidad para la igualdad de los deberes conduciría a metas desigualitarias, en las que se ahondarían las diferencias.
vi.- Que la igualdad de trato material como diferenciación genera y fundamenta a derechos humanos que, a través de la satisfacción de necesidades, ayudan a cumplir el objetivo moral con la superación de los obstáculos que afectan a los titulares y que estos pueden satisfacer por sí mismos.
Que entre los derechos que derivan de este valor están los referidos a la educación, como básica y obligatoria, a la seguridad social, a la sanidad y a la vivienda.
vii.- Que la igualdad que nos ocupa y que supone un esfuerzo económico –de la sociedad a través de los impuestos, y de los poderes públicos para decidir la jerarquía que otorga a la satisfacción de esas necesidades–, plantea una intervención sobre las reglas del libre mercado, que son "...un complejo sistema de producción y distribución de bienes constituido y articulado por normas jurídicas; es decir, es también una parte del sistema jurídico, un subsistema de normas dentro del sistema jurídico...". Por estamos en el núcleo, a mi juicio central, de la problemática actual de los derechos, y se explica cómo los liberales económicos, que no quieren aceptar esa confrontación, excluyen a los derechos derivados del valor igualdad material, del concepto mismo de derechos, que reducen a su núcleo de derechos derivados de los valores de seguridad jurídica y de libertad, excluyendo también la libertad promocional y la solidaridad. Ahora podemos entender más precisamente la razón del reduccionismo liberal (Laporta Francisco, "El principio de igualdad: introducción a su análisis, citado, Sistema, 1985, pp. 3 – 31);
32°. Que a mi juicio, existen razones morales superiores para satisfacer las necesidades básicas, obstáculos para la libertad, mientras que la intangibilidad de las reglas del mercado, basada en última instancia en la filosofía del "Banquete", de Malthus, condena a una gran mayoría a no desplegar todas sus potencialidades, a no usar en plenitud la libertad social, política y jurídica, y a no alcanzar la autonomía o la libertad moral, o a hacerlo con un esfuerzo heroico que no es exigible a un hombre normal.
"Que la aplicación razonable y no exagerada de lo anterior exigiría la toma de precauciones que evitasen una generalización de demandas, por lo que debe quedar claro que las necesidades no son subjetivas, sino objetivas y producto de una deliberación racional que opere con el criterio de la generalización; es decir, refiriéndose a necesidades, que cualquier sujeto que las tuviese y no pudiera satisfacerlas por sí mismo, necesitaría la sustitución de su esfuerzo, porque la no superación de la necesidad obstaculizaría el despliegue de su dignidad y el alcanzar sus objetivos morales.
Por otra parte, la positivación en dos tiempo de las exigencias de este valor, primero como principio de organización y después como derechos fundamentales, permitiría una ponderación de la operatividad, evitaría que se dictasen normas contrarias o que se interpretasen o aplicasen éstas en un sentido contradictorio, y desarrollaría los principios de organización en derecho fundamentales cuando se produjese la menor distorsión al funcionamiento normal de la economía, cuando la situación presupuestaria pudiera hacer frente al esfuerzo y se descartasen aplicaciones insaciables del valor igualdad.
Que este es el sistema elegido por el constituyente español en el juego de los principios rectores en relación con el artículo 53-3, y el que permite combinar la justicia y la validez jurídica con la eficacia.
En este caso estaríamos ante un sistema de mercado donde éste actuaría libremente en el ámbito de la producción, pero sería corregido, por razones éticas, en el ámbito de la distribución por estados derechos que generan la satisfacción de necesidades básicas" (Peces-Barba Martínez, op.cit., p.293);
33°. Que los derechos fundamentales serían la expresión de unos valores, intuidos en racionalizaciones históricas parciales, y que estamos en disposición de elaborar en un sistema coherente a finales del siglo XX. Esta consideración de la diacronía de la historia en la sincronía de la razón, nos conduce a no considerar como definitivo el planteamiento que proponemos, sino sólo como el que nos parece más razonable, más plausible y más operativo hoy. Dentro de unos años probablemente el progreso moral y de la razón, los cambios económicos y culturales, y también la aparición de nuevos problemas, exigirán correcciones y ampliaciones del sistema, aunque podemos decir que, en su inmensa mayoría, estamos ante la conquista estable de la humanidad. Desde una perspectiva filosófica, en una teoría de los actos de habla, Emilio Lledó dirá en este sentido que "...cada presente es un modo de determinación de la inmensa indeterminación del pasado..." (Emilio Lledó, El Silencio de la escritura. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 20). Explicará esta sugestiva afirmación porque "...no sólo viene de una lengua cargada con la experiencia que han ido acumulando las pasadas generaciones, sino, sobre todo, porque cualquier proposición que el sujeto emite y articula ideas y sentimientos que se han ido incorporando a la propia y particular existencia..." (Peces-Barba Martínez, op.cit., p. 294).
Que, desde valores más instrumentales como la seguridad, o con incidencia en el tipo de relaciones humanas como el de la solidaridad, a través de criterios de contenido para resolver los obstáculos y satisfacer las necesidades cuyo mantenimiento imposibilita el funcionamiento como con la igualdad material, llegamos al núcleo del sistema, al valor que conecta directamente con el dinamismo moral, y que es la libertad social, política y jurídica. Los derechos humanos tienen su fundamento con esos valores, a veces en varios a la vez, incidiendo en diversos aspectos de los mismos, porque la realidad es mucho más compleja que cualquier modelo o paradigma que queramos construir;
34°. Que esto es signo de su puesto central en una teoría de la justicia y en una reflexión sobre la legitimidad del poder en las sociedades democráticas, con reflejo indudable en la permanente discusión sobre la obediencia al Derecho. De este estudio del fundamento y del concepto de los derechos que extraen razones para responder a la pregunta ¿Por qué se manda?, que a su vez genera buenas razones para responder a la más importante de todas: ¿Por qué se obedece?
B. DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA
35°. Que, desde otro plano, el reproche a la norma de carácter abstracto se funda en que la igualdad ante la ley prohíbe cualquier discriminación arbitraria; sin embargo, la interdicción de la discriminación arbitraria no importa la exigencia de un trato legal específico frente a toda diferencia, pues ello imposibilitaría la existencia de reglas generales: "[l]o que la Constitución prohíbe no es hacer diferencias, sino hacer "diferencias arbitrarias". No se prohíbe dar trato igual a situaciones diferentes, sino hacerlo arbitrariamente; esto es, sin un fin lícito que lo justifique; lo prohibido es hacerlo sin razonable justificación" (STC Rol N° 807, c. 22°). (En el mismo sentido, STC Rol N° 2042, c. 18°, STC Rol N° 2628, c. 18°)(STC ROL N°2841 c.10);
36°. Que, a mayor fundamento la doctrina entiende:"[l]a igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo".(STC Rol N° 53, c. 72°)(En el mismo sentido, STC Rol N° 280, c. 24°, STC Rol N° 1812, c. 27°, STC Rol N° 1951, c. 16°, STC Rol N° 2022, c. 25°)(STC ROL N°2841 c.11);
37°. Que, en un acercamiento al tema, este órgano constitucional ha entendido por "discriminación arbitraria toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable. Por discriminación arbitraria se ha entendido siempre una diferencia irracional o contraria al bien común" (STC Rol N° 811, c. 20°). (En el mismo sentido, STC Rol N° 1204, c. 19°)(STC ROL N°2841 c.12);
38°. Que, a fin de verificar la arbitrariedad en un precepto, es necesario hacer la siguiente operación: "Un primer test para determinar si un enunciado normativo es o no arbitrario, consiste en analizar su fundamentación o razonabilidad y la circunstancia de que se aplique a todas las personas que se encuentran en la misma situación prevista por el legislador. Ahora bien, no basta con que la justificación de las diferencias sea razonable, sino que además debe ser objetiva. Si bien el legislador puede establecer criterios que permitan situaciones fácticas que requieran de un tratamiento diverso, ello siempre debe sustentarse en presupuestos razonables y objetivos que lo justifiquen, sin que quede completamente entregado el establecimiento al libre arbitrio del legislador. Así, para poder determinar si se infringe la igualdad ante la ley, es necesario atender, además, a la finalidad perseguida por el legislador para intervenir el derecho fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el destinatario de la misma, como lo ha puntualizado la doctrina autorizada" (STC Rol N° 1133, c. 17). (En el mismo sentido, STC Rol N° 1217, c. 3°, STC Rol N° 1951, cc. 17° a 19°, STC Rol N° 1988, cc. 65° a 67°)(STC ROL N°2841 c.13);
39°. Que, de forma anexa, resulta innegable para fijar un baremo de razonabilidad a fin de evaluar la diferenciación, es pertinente concebir que "[l]a razonabilidad es el cartabón o estándar que permite apreciar si se ha infringido o no el derecho a la igualdad ante la ley asegurado por el artículo 19, Nº 2, de la Constitución Política. De esta manera, la garantía de la igualdad ante la ley no se opone a que la legislación contemple tratamientos distintos para situaciones diferentes, siempre que tales distinciones o diferencias no importen favores indebidos para personas o grupos". (STC Rol N° 1138, c. 24°). (En el mismo sentido, STC Rol N° 1140, c. 19°, STC Rol N° 1365, c. 29°).
De este modo, resulta sustancial efectuar un examen de racionalidad de la distinción, a lo que debe agregarse la sujeción a la proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones fácticas reguladas por la ley, su finalidad y los derechos del afectado que debe estar en condiciones de tolerar tal afectación. (STC Rol N° 1448, c. 37°). (En el mismo sentido, STC Rol N° 1584, c. 19°).
"Las diferencias o discriminaciones entre las personas no tienen, per se, inconvenientes o contradicciones en el texto de la Constitución si es que ellas tienen un sólido fundamento en "el bien común", objetivo principal de la existencia del Estado. Es más, en algunos casos tales diferencias, algunas previstas por el propio constituyente, pueden resultar una saludable solución a conflictos, emergencias o requerimientos del bienestar general". (STC Rol N° 280, c. 20°)(STC ROL N°2841 c.14);
40°. Que, en el caso concreto objeto de la presente acción, no resulta pertinente ni es susceptible de poder considerarse la acción impetrada, sustentada en una afectación del artículo 19, N° 2°, de la Carta Fundamental, puesto que la norma cuestionada no hace diferenciaciones que pudieren afectar la igualdad ante la ley, como tampoco puede atribuírsele el carácter de discriminatoria ni, mucho menos, de arbitraria, correspondiendo sólo, desde la perspectiva del constituyente, fijar el criterio de racionalidad y bien común, en la forma como se ha razonado precedentemente (STC 2841 c.15).
Se infiere de lo antes expuesto que el cuestionamiento a la igualdad ante la ley, no aparece respaldado, jurídicamente tomando en consideración que razones de política sanitaria relativas a motivos de salud oftalmológica de la población, y en resguardar una competencia sana en el mercado respectivo, se ven afectadas en la hipótesis de eliminarse la restricción pretendida por la requirente, argumento más que suficiente para desechar por razones de bien común;
41°. Que como bien señala Ortega y Gasset al describir el modo en que la vida del hombre se desarrolla, caracterizándola en: "el hombre es él y sus circunstancias". El bien común político comprende en buena medida esas circunstancias, ese entorno, ese contexto, en el que se desarrolla la existencia de cada persona humana. Ese entorno, lejos de ser ajeno al hombre es creado y realizado por la propia persona junto con sus semejantes y con los grupos sociales menores con que ella interactúa. La persona es concausa y destinatario final del bien común que construye junto con los demás, mediante su activa participación en la vida social;
C. CUMPLE EL TEST DE RAZONABILIDAD
42°. Que la norma enjuiciada es una regla de prohibición concreta y acotada para el ejercicio profesional. No es una discriminación arbitraria. Que la parte del inciso 2° del artículo 126 cuestionada no es una norma discriminatoria sino una "regla de prohibición" para ejercer la profesión de médico y tecnólogo médico dentro de un establecimiento de óptica, es decir, en un único y acotado lugar. El ordenamiento constitucional y legal permite reglas de prohibición que limiten estas libertades.
43°. Que la norma es un límite a la libertad de trabajo y a las actividades económicas. El enunciado es una norma que regula la libertad de trabajo (artículo 19, N°16, inciso 1°) y el derecho a desarrollar actividades económicas de acuerdo a la ley (artículo 19, N°21, inciso 1°), limitando la actividad de tales profesionales a un solo tipo de establecimiento (establecimiento de óptica), pudiendo ejercer su profesión en el resto del abanico de posibilidades laborales;
44°. Que la medida legislativa es razonable: es parte de un diseño legislativo coherente del Código Sanitario. El Código Sanitario contiene un diseño legislativo en el cual realiza una serie de distinciones para el ejercicio del derecho a la salud. De su examen se puede concluir que el establecimiento de óptica no es un establecimiento de salud, pues no tiene por objeto otorgar acciones de salud, sino contribuir a ella por medio de la venta de artículos de uso médico. Es un establecimiento comercial de venta de artículos de uso médico. Igualmente, la prohibición del artículo 126 es parte de un diseño legal que diferencia y separa el ejercicio de las profesiones del área de salud de los intereses comerciales de éstos. En cuanto a las prohibiciones, el Código fija una regla general donde los profesionales de la salud no pueden ejercer la profesión o tener intereses comerciales en actividades de comercio ligadas a su actividad del área médica (artículo 120); luego fija tres prohibiciones particulares dispuestas en el 114 que prohíbe a una misma persona ejercer, al mismo tiempo, como médico-cirujano y como farmacéutico, químico farmacéutico o bío-químico; en el artículo 126 para médicos y tecnólogos médicos; y en el artículo 129-D, inciso 5°, que prohíbe que los profesionales de la salud vendan productos farmacéuticos. La medida legislativa cuestionada es razonable en el diseño legislativo sanitario;
45°. Que la medida legal es razonable: en la historia de la ley si se expresaron razones para la prohibición del artículo 126. En cuanto a la razonabilidad de la prohibición, se debe tener presente que el Tribunal afirmó en ambas sentencias que no existían argumentos en la historia de la ley que justificaren la prohibición. En la historia de la ley N°20.724 sí se produjo un debate en torno a esta prohibición y sí se dieron razones expresas en la Sala del Senado y en la Comisión Mixta que justifican la medida. La principal razón dada por los senadores fue que la norma evita los conflictos de intereses y la integración vertical entre dueño de la óptica y los profesionales médicos que en ella trabajan. También se señaló que la norma busca evitar la sobreindicación. Se argumentó que la norma era adecuada al igual que la prohibición de ejercicio de las profesiones médicas dentro de una farmacia. En este sentido expusieron los senadores Fulvio Rossi, Isabel Allende, Ximena Rincón, Guido Girardi, Alejandro Navarro, Eugenio Tuma y Francisco Chahuán. También expresó la conformidad con la norma el Ministerio de Salud, Jaime Mañalich, a la sazón también en su calidad de Ministro de Salud, tal como se señaló en el motivo 16 de este laudo;
46°. Que la medida es razonable: la razonabilidad de la medida ha sido confirmada por la Corte Suprema, la Contraloría General de la República y la Corte de Apelaciones de Valparaíso han asentado jurisprudencia en los últimos años afirmando la procedencia de la prohibición del artículo 126 y las razones o motivos que la justifican. Las principales razones conferidas por la jurisprudencia judicial y administrativa dice relación con el rol preventivo de conflictos de intereses entre establecimiento de óptica y profesionales del área de la salud, y con impedir el cruce de los intereses comerciales con miras a evitar la prescripción innecesaria de anteojos, generando un incentivo perverso;
47°. Que el contexto para comprender la ratio legis de la norma cuestionada por inconstitucionalidad obedece a que corresponde a un diseño legislativo dentro de la sistemática del Código Sanitario y está en plena concordancia con otras normas de ese compendio, tal como se ha señalado precedentemente;
X. CONTROL ABSTRACTO DE LA NORMA
48°. Que en primer lugar, el control abstracto de la norma es aquel en que el cuestionamiento se dirige en contra de la propia norma y no contra su aplicación a una situación o caso concreto (Dominique Rousseau, "La justicia constitucional en Europa. Estudio preliminar de Teresa Freixes Sanjuán, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002), o definido de sus propios efectos, en cuanto se entiende que su esencia es la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una disposición legal con efecto erga omnes (Luis Prieto Sanchís);
49°. Que ambos criterios nacen de la idea común del "legislador negativo" de Kelsen, que al decir de Favorou, consiste a aquel que compete o es llevado a cabo por autoridades políticas, y poco importa si es previo o posterior dado que se trata siempre de un contencioso objetivo, ya que es un proceso entablado a un acto de autoridad legislativa, que es la ley;
50°. Que por su parte Néstor Pedro Sagüez dice que es un control abstracto aquel que genera un proceso constitucional autónomo (siguiendo a Mauro Cappelletti). Se da cuando quien lo promueve no está necesariamente vinculado por ninguna relación jurídica concreta en la que intervenga la norma que hipotéticamente es inconstitucional;
51°. Que para el análisis cabe definir la constitucionalidad de la norma, en cuanto esta es un eje sobre el cual gira el proceso de inconstitucionalidad, siendo una categoría conceptual frecuentemente utilizada en la disciplina constitucional, pero sin embargo pesa sobre ella ciertos matices y características con una suerte de indefinición, en cuanto a su conceptuación en la defensa de los valores, su inspiración, su contenido, su racionalidad, su lógica y, en general, en ser parte de la normativa constitucional imbuida en la supremacía constitucional;
52°. Que, entendiéndose la Constitución como un instrumento normativo fundamental donde se plasma de manera objetiva la regulación del ejercicio del poder político, siendo continente además de reglas básicas para el equilibrio para gobernantes y gobernados, fijando límites y controles como asimismo derechos y obligaciones, debe conformar un conjunto de ideales y principios que representen la realidad sobre la cual versa la norma;
53°. Que, empero, para que una Constitución cumpla realmente sus fines y no se convierta en un mero documento o un cúmulo de buenas intenciones del constituyente, y que pueda plasmarse la supremacía constitucional, resulta indispensable que sea complementada con un paquete normativo que asegure su operatividad, en la medida que sus normas reglamentarias mantengan su racionalidad, su lógica y, en términos generales, su vigencia;
54°. Que el sistema normativo tuviere en su seno factores relevantes que afectaren la desnaturalización, el desborde expansivo en legislación contradictoria y que pugne, directa o indirectamente, de forma o de fondo, total o parcialmente, con la Constitución, requiere mecanismos que puedan mantener la constitucionalidad en armonía y concordancia plena entre la Constitución y las demás normas que conforman el sistema jurídico, permitiendo la compatibilidad y coherencia del respectivo sistema;
55°. Que es el propio Hans Kelsen en sendos ensayos denominados "La garantía jurisdiccional de la Constitución" y "¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?" (Ed. Tecnos, Madrid, 1995, p.24), bosqueja, no define la constitucionalidad ni da un concepto preciso de la misma, sin embargo, emana de su pensamiento la idea que el control de constitucionalidad propiamente tal, es aquel vinculo de armonía y concordancia plena al que hemos hecho referencia precedentemente.
En suma el vocablo "constitucionalidad" es asociado de manera reiterada con las facultades normativas de los órganos colegisladores: el Parlamento o el Ejecutivo; cuyo comportamiento implica el buen ejercicio de sus facultades normativas. "A contrario sensu, la inconstitucionalidad de una ley puede consistir –como aparece a primera vista– no sólo en que ha sido adoptada mediante un procedimiento no prescrito por la Constitución, sino que también puede tener un contenido que no debería tener según la Constitución; en la medida en que precisamente la Constitución no sólo lo regula los procedimientos la legislación, sino que también determina de alguna manera el contenido de las futuras leyes," (Kelsen, Hans, op. cit., p.24).
Por último, conviene resaltar que el pensamiento de Louis Favoreau señaló: "La constitucionalidad ha reemplazado la legalidad por lo menos en dos de sus funciones esenciales: ser la "fuente de fuentes" y ser "el vehículo de los valores esenciales o fundamentales", lo cual como sostiene con acierto el mismo tratadista francés, "...comporta una doble consecuencia: por una parte, el legislador no puede extender (en detrimento del poder constituyente) ni restringir (en beneficio del poder reglamentario) su propia competencia, so pena de ver sancionadas sus incompetencias positivas y negativas por el pronunciamiento de inconstitucionalidad de la ley; por otra parte, el poder reglamentario está limitado en su dominio a la ejecución de las leyes y la regularidad de sus actos, mucho más que antes, deberá apreciarse desde el punto de vista de su constitucionalidad."(Favoreau, Louis, "Legalidad y constitucionalidad. La constitucionalización del derecho". Traducción de Magdalena Correa Henao, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 2000, p.36);
XI. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
56°. Que para la interpretación constitucional no basta con argumentos normativos de tipo interpretativo, dado que las respuestas constitucionales no dependen sólo de descifrar o asignar significados a los textos normativos. De tal manera, una teoría de los significados no es suficiente en materia constitucional. De esta manera se debe recurrir a la filosofía política y a la teoría del Estado dominante, en cuanto esta última requiere comprender las premisas del Estado Constitucional en la "dignidad humana" como núcleo o epicentro (Cesar Landa, Teoría de la Interpretación Constitucional, en Ferrer Mac-Gregor (coordinador), "Interpretación Constitucional", Vol. II, p.731 y ss.);
57°. Que por su lado Susana Pozzolo, ha sugerido que en el plano de la institución constitucional "cambiar de perspectiva". En esta búsqueda, incluso desde la tradición del "realismo genovés" vinculado al positivismo crítico, se ha preguntado dicha autora que estamos en presencia de una fórmula que pudiere sorprender:"¿Y si consideramos que la estabilidad de la legislación es sólo apariencia? Esto es, ¿Y si existiese siempre un margen de apertura en el cual los conflictos se pueden (y a veces se deben) reabrir en otras sedes?" (Luzzati, C., "Le metafore della vaghezza", op.cit., en Susana Pozzolo, en obra "Disposición vs. Norma", Pozzolo, S. y Escudero, R. (Editores), Palestra, Lima, 2011, p.64);
58°. Que la interpretación vista como argumentación constitucional debe permitir abrir otras perspectivas y no sólo los aportes de la teoría analítica en materia de interpretación: necesitamos de la tópica porque los problemas constitucionales requieren respuestas orientadas a problemas concretos que urgen respuestas ¡Aquí y Ahora! (Viehweg, T. Tópica y Jurisprudencia, Trad. de Luis Diez Picazo, Segunda Edición, Thomson-Civitas, 2007).
En definitiva, sobre este asunto de inconstitucionalidad sobre el cual esta Magistratura debe pronunciarse, requerimos de un enfoque que contemple el Derecho ya no como un conjunto de autoridades y normas, sino como una proceso social más complejo y dinámico en que, no obstante, la justificación parece como la única forma de legitimar los procesos de creación de normas;
59°. Que, de esta manera entendemos el siguiente camino en la operatoria interpretativa de la Carta Fundamental: En un primer momento, todo proceso de interpretación constitucional, presupone una cierta concepción de la Constitución y de la democracia constitucional. Las concepciones de la Constitución se configuran como modelos teóricos o ideologías que condicionan los resultados del proceso de interpretación. En un segundo momento, atendido a que las Constituciones son por lo general documentos formales escritos, resulta indispensable una teoría de sus enunciados. Aquí la distinción entre reglas, principios y directrices resulta fundamental (he aquí el legado del Dworkin, cuya bibliografía sobre el tema es inabarcable, siendo ilustrativa la obra de García Figueroa, A., "Principios y positivismos jurídicos", CEC, Madrid, 1997). En un tercer nivel deben considerarse las diferentes teorías que se presentan como teorías de la interpretación constitucional en concreto. No siendo lo mismo la orientación interpretativa de un originalista semántico respecto de otra de un originalista intencionalista o de un constructivista analítico o uno moral (Dworkin). Por último, los principios y técnicas de la interpretación deben permitir racionalizar el discurso. Al margen de la concepción de Constitución o del modelo de interpretación que se adopte, los principios y técnicas responden, por lo general, a los esquemas conceptuales e ideológicos. Por ejemplo, las técnicas de interpretación lingüísticas pueden responder mejor a un modelo de interpretación cognitivo-semántica, mientas que las técnicas y principios de la interpretación orientadas a los fines y resultados, favorecen una interpretación menos vinculada con la literalidad de los textos;
60°. Que ante la descripción desarrollada surge la disyuntiva de cómo vamos a interpretar constitucionalmente dentro del estado constitucional la garantía invocada en autos. Me refiero a que no podemos obviar el principio de jerarquía normativa de la Constitución y el principio de interpretación conforme a ella.
En el caso del principio de jerarquía normativa advierte al intérprete para que no se olvide que la interpretación no puede "reducir" ni la fuerza vinculante, ni la máxima jerarquía jurídica que ostenta la Constitución. Y en el caso del principio de interpretación conforme –aplicable igualmente al caso normativo controvertido en autos– éste puede verse como una expresión invertida del mismo principio de jerarquía. Aquí se trata de aplicación del principio de razonabilidad a la hora de enjuiciar las entidades normativas a la luz de la Constitución. La interpretación razonable de la Constitución se presenta en este caso, como una actividad residual de cara a los demás intérpretes de la Constitución (voto de mayoría). Resulta ilustrativo lo señalado por Luis Prieto Sanchís, al señalar "la misión del juez constitucional no consiste en determinar de manera concluyente cuál ha de ser la única interpretación posible, sino, en cualquier caso, indicar qué interpretaciones resultan intolerables" (notas sobre la interpretación constitucional, en obra colectiva "Interpretación Constitucional", en Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinador), Vol.II, p. 919 y ss.);
XII. APLICACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
61°. Que la aplicación judicial de principios constitucionales implica cuatro fases u operaciones intelectuales:
"1.- la identificación de los principios en cuanto tales, vale decir, la adscripción del estatus (del "valor") de principios a determinada disposición constitucional;
2.- la interpretación de –vale decir, la adscripción de significado a– una disposición constitucional (previa o contemporáneamente identificada como) si expresase un principio;
3.- el balance o ponderación de dicho principio con otros principios en conflicto, de manera que se seleccione el principio aplicable; y
4.- la especificación o concretización de dicho principio de manera que se construya una regla idónea para resolver el caso en cuestión." (Riccardo Guastini, Discutiendo. Nuevos estudios de teoría y metateoría del derecho. Ed. Zela, 2019, Lima, p.489);
62°. Que se infiere de lo anterior que tanto la identificación, pretéritamente expuesta denota que para cada disposición constitucional que no esté expresamente calificada como principio, los intérpretes pueden preguntarse si esta expresa una regla o principio;
63°. Que otro de los elementos que igualmente emergen es la técnica de la ponderación, que en su momento fue publicitada por Alexy, del cual podemos concluir que los jueces constitucionales o supremos pueden crear una relación jerárquica entre los principios en conflictos implicados, llevándonos a ponderar, que no es, ni más ni menos que en el contexto de una cuestión concreta, un principio es aplicado, mientras que el otro es dejado de lado;
64°. Que, por último, la ponderación y la concretización de los principios en conflicto son considerados como una única operación intelectual. Y desde el punto de vista lógico, el ponderar consiste en elegir el principio aplicable, mientras que concretizar consiste en la (subsecuente) aplicación, en sentido estricto, del principio elegido.
Guastini cita el ejemplo que el principio de salud es un derecho fundamental del individuo, en sí mismo, no dice nada sobre el resarcimiento de los daños a la salud (artículo 32, párrafo I, Constitución italiana). Los principios se aplican, no mediante ponderación, sino más bien, extrayendo de ellos reglas: reglas inexpresas o implícitas. En conclusión, concretizar un principio consiste en extraer de él una regla. Estas reglas son constitucionales ya que son derivadas de principios constitucionales: por tanto, se trata de reglas, que los ordenamientos con constitución rígida, no pueden ser exceptuadas o abrogadas por la legislación ordinaria. La operación de la derivación judicial de reglas, a partir de principios constitucionales, desarrolla y expande el derecho constitucional;
XIII. FINES DE LA NORMA
65°. Que como ya se señaló con antelación, la norma cuestionada evita la integración vertical de un área de negocios y el legislador con su dictación ha evitado que los intereses comerciales de los profesionales del mundo oftalmológico se vinculen con los de las empresas o establecimientos ópticos, para producir una posible distorsión sobre el mercado natural en relación a la salud oftalmológica de la población;
66°. Que la historia fidedigna de la Ley N° 20.724 se encarga de recordar el núcleo del problema. En el Informe de enero de 2014, de la Comisión Mixta, se señaló que en segundo trámite constitucional, la Cámara de Diputados suprimió la oración final del inciso segundo; en dicha oportunidad, el Senador señor Chahuán recordó "que la situación que procura resolver la oración en discusión ha sido ampliamente debatida durante la tramitación de la iniciativa de ley, y la posición que primó finalmente es contraria a la posibilidad de generar negocios en los establecimientos de óptica mediante el emplazamiento de consultas médicas o de tecnólogos médicos". En razón de ello, propuso rechazar la supresión de la oración final del inciso segundo, del artículo 126, efectuado por la Cámara de Diputados en el segundo trámite constitucional y conservar la redacción del Senado.
En esa discusión, también intervino quien fuera el promotor de la iniciativa, quien recordó la modificación legal realizada hace algunos años que, por un lado, eliminó la autorización sanitaria para el trabajo de los optómetras y, por otro, permitió a los tecnólogos médicos que contasen con formación en oftalmología recetar ciertos medicamentos tópicos e involucrarse en la indicación de lentes destinados a corregir vicios de refracción. Al efecto, agregó que otro tema es que en el mismo establecimiento en que se expenden lentes se emplace la consulta de quien los receta, originándose un incentivo perverso para que muchas de las prescripciones estén más vinculadas a los intereses de la óptica que a los de los pacientes. Por la misma razón, no es posible que en farmacias se instalen consultas médicas.
Por su parte, el Ejecutivo expresó que en la discusión producida en la Comisión investigadora sobre las listas de espera AUGE, algunos parlamentarios se refirieron al monopolio de los oftalmólogos, que impedían el acceso a prescripciones y lentes, lo que llevaba a que la lista de espera en oftalmología fuera la de mayor tamaño. Agregó, que la experiencia internacional señala en forma clara que la instalación de consultas médicas o de tecnólogos en una óptica se convierte en un instrumento para incentivar la demanda en ese establecimiento, prescribiéndose lentes que muchas veces no son un real beneficio sanitario para los pacientes. Es decir, autorizar dicha cohabitación, resultaría fomentar un potencial conflicto de intereses;
67°. Que en esta misma dirección, la Corte Suprema ha dicho sobre la prohibición: "...el artículo 126 del Código Sanitario, permite que los establecimientos de óptica que abran locales destinados a la recepción y al despacho de recetas emitidas por profesionales relativas a lentes, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente y, en lo que resulta relevante, establece que ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos. Esta normativa tiene claramente un fin preventivo relacionado con los conflictos de intereses que se pueden producir en un ámbito tan delicado como es la salud, puesto que resulta evidente que el interés que tiene el establecimiento óptico por vender sus productos, no puede estar relacionado con la prescripción de aquellos por parte de los profesionales que se encuentren relacionados con aquél" (Corte Suprema, citado a fojas 177, expediente Rol N°3628-2017, del Tribunal Constitucional);
Por su parte, la Contraloría General de la República, al respecto, señaló: "...como se puede observar de la normativa notada, al establecer la prohibición del artículo 126 del Código Sanitario, el legislador ha querido evitar que los intereses comerciales de profesionales relacionados con el área oftalmológica se vinculen con los de las ópticas, situación que podría acontecer si se aceptara que tanto aquellas como las consultas oftalmológicas se instalaran en el mismo establecimiento. En efecto, se persigue que las actividades de que se trata se desarrollen con independencia una de otra, lo que se cumpliría si los lugares en los cuales se realizan están interconectados entre sí..." (Dictamen N° 35686, de 13 de mayo de 2016);
XIV. LAS LEYES DEBEN SER ENTENDIDAS COMO PARTES DEL UNIVERSO MORAL MÁS QUE COMO NUEVAS REGLAS CONTINGENTES
68°. Que Ronald Dworkin en su obra "Talking rights seriously" (publicada en español por Ed. Ariel) propuso una alternativa al positivismo jurídico de H.L. Hart, el gran defensor en Oxford del positivismo jurídico, para el cual el derecho es un sistema de normas formales que no requiere de recurso alguno a la moralidad. Dworkin, en cambio, posiciona su teoría jurídica en los derechos humanos, dado que la cuestión de que se trata afecta a derechos personales o políticos fundamentales;
69°. Que en uno de sus últimos artículos, en el New York Review of Books, en el año 2010, señaló que el derecho, y, sobre todo, su administración, era una rama de la moral; la dignidad del hombre está en el centro del sistema moral afirmó;
70°. Que la clave era el posicionamiento no de una teoría o de un teórico que sobrevuela la realidad, sino de un abogado ejerciente curtido en litigios concretos frente a jueces formados en el pragmatismo, de modo que los principios demócratas liberales primarían por su sello moral en el campo jurídico;
71°. Que de esta manera en el dilema constitucional traído a colación por la inconstitucionalidad de un precepto de incidencia relevante sobre la salud pública en términos que el debate fluye en un escenario donde la salud ocular está en juego, debe necesariamente ponderarse por un lado en la utilidad de ópticas y otros negocios y que la vigencia de una Política de Salud Pública reconocida en el Código Sanitario logre un diagnóstico donde prime la ciencia, y donde un riesgo sustantivo de sobre indicación sólo con fines comerciales pueda expandirse y sobredimensionarse: ese es el problema moral que debe establecerse en el dilema de autos sobre inconstitucionalidad del artículo 126, inciso segundo, parte final del Código Sanitario;
XV. CONFLICTO DE INTERESES DE SALUD
72°. Que, la salud es un derecho fundamental del individuo (artículo 19, N°9, constitucional). Toda violación de un derecho fundamental es un daño injusto. Todo daño debe ser resarcido (artículos 2314 y 2329 del Código Civil), por tanto, los daños de salud deben ser resarcidos;
73°. Que los conflictos de intereses entre, por una parte, el derecho constitucional que garantiza la ejecución de las acciones de salud como deber preferente del Estado, y por otra parte, el ejercicio invocado en los requerimientos anteriores de inaplicabilidad roles Nos. 3519-17-INA y 3628-17-INA, en cuanto, existiría una afectación presunta a la libertad de trabajo prevista en el artículo 19, N°16, inciso 1° de la Carta Fundamental y al derecho de desarrollar actividades económicas, consagrado en el artículo 19, N°21, inciso primero, es un falso dilema, tomando en consideración que el sistema consagrado en el Código Sanitario es un diseño legislativo en el cual realiza una variopinta distinción para el ejercicio al derecho de la salud, al fijar prohibiciones tanto para el ejercicio de las profesiones de la salud como el tener intereses comerciales en actividades de comercio ligadas a su actividad del área médica (artículo 120), como asimismo, aquellas prohibiciones dispuestas en los artículos 114, 126 y 129 – D del Código Sanitario, todo en virtud de la facultad establecida en el artículo 63, N°3 de la Constitución que otorga la potestad del diseño legislativo de la política de salud al Congreso Nacional;
XVI. LEGITIMIDAD DE LA NORMA
74°. Que, teniendo en consideración que los derechos fundamentales no son absolutos, ya sea porque la expresión de voluntad de una persona por la que abandona un derecho de su titularidad, o, en otros términos, la dejación de un derecho que se tiene o de una situación jurídica en la que está, puede implicar la renuncia de derechos.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la renuncia como "la dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello"; y el verbo renunciar como "hacer dejación voluntaria, dimisión o apartamiento de algo que se tiene, o que se puede (Philippe Frumer y otros, VV, "La renunciabilidad de los derechos fundamentales y las libertades públicas", Ed. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2013, Madrid-España, pp. 95 y 96). "Que en este contexto los derechos fundamentales son poderes subjetivos atribuidos por la Constitución a las personas, cuya titularidad en ningún caso está a su disposición". Por ejemplo, en materia de "pactos transaccionales en el contrato de trabajo o con el Estado, según los cuales una condición de la relación laboral estriba en la renuncia del trabajador a ciertos derechos o a realizar determinada actividad encuadrable en una libertad constitucional (pactos de confidencialidad, la sujeción al ideario de la empresa, el control de su correo electrónico o la vigilancia de su puesto físico de trabajo, o la renuncia al ejercicio de acciones judiciales en ciertas circunstancias). Todos estos supuestos nos permitirán distinguir entre lo que no es más que un ejercicio del derecho fundamental enfundado en una aparente "renuncia", y lo que en efecto puede considerarse técnicamente como tal". (Philippe Frumer y otros, op.cit., pp. 94-95);
75°. Que, tal como se ha señalado el renunciar a la asistencia letrada en un proceso penal o a ejercitar las acciones judiciales dirigidas a su protección (no reaccionar jurisdiccionalmente) frente a una entrada y registro domiciliado no consentido y sin autorización previa de naturaleza judicial, en los que, en rigor, no se ejercita el derecho disponiendo de la propia conducta de su titular, sino del contenido mismo del derecho. Además, la renuncia al ejercicio de derechos fundamentales como en los contratos de trabajo en los que se pacta una renuncia al ejercicio del derecho de huelga o a la sindicalización, emerge técnicamente una suerte de limitación del derecho fundamental y habrá que analizarse si tanto la titularidad y/o su ejercicio, o si esa renuncia constituye un límite impuesto al titular del derecho fundamental por un tercero, público o privado, o se trata de una autolimitación que se impone el propio titular del derecho (ver al efecto Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25 de mayo de 1998 sentencia Caso Kurt; 23 de septiembre de 1998, Caso Petra y 12 de abril de 2007, Caso Ivanova).
Que en la Teoría General de los Derechos Fundamentales, que son estas últimas concreciones de la libertad general que resultan de la vinculación negativa de los individuos al ordenamiento jurídico, pudiendo el poder público establecer regulaciones, de manera que la estricta interpretación que debe darse a la regla que regula los supuestos y sujetos competentes para, dado el caso, poder introducir poder público a pesar de la prohibición constitucional, para limitar el derecho fundamental.
"Las limitaciones a un derecho fundamental son habilitaciones de poder público que permiten, en el primer caso, prohibir una de las posibles conductas objeto del derecho fundamental, o autorizar el uso de poder público donde la normas iusfundamental lo había prohibido" (Philippe Frumer y otros, op.cit., p. 102);
76°. Que la implicancia sobre el objeto mismo del derecho fundamental a disponer de él, hacerlo "renunciable" en la medida que su titular está constitucionalmente legitimado para ejercitarlo actuando o no, haciendo valer la prohibición de poder público o no, sirviéndose del bien o servicio que se le presta o empleando la organización o el procedimiento que el ordenamiento jurídico pone a su disposición por mandato constitucional. En rigor, esos actos de disposición sobre el derecho fundamental no son actos de renuncia, sino expresión del poder que sobre su objeto atribuye el derecho fundamental a su titular. No debemos olvidar que los derechos fundamentales son normas que atribuyen poder jurídicos subjetivos a las personas; pero son normas constitucionales, al fin y al cabo, que regulan poderes jurídicos cuyo título adquisitivo resulta ser ex constitutione. A veces, se pierde de vista esta condición de norma del ordenamiento jurídico y su dimensión objetiva, de manera que su factura técnica no es solo de poderes jurídicos subjetivos cuya adquisición se produce con ocasión de la concurrencia de circunstancias jurídicas o no, que están previstas en el ordenamiento jurídico.
La "legitimidad está en la habilitación constitucional para que el legislador regule los límites a los derechos fundamentales, lo que puede alcanzar a invalidar ciertas disposiciones de la conducta individual o renuncias a los derechos cuya gravedad y desproporción vulneren la dimensión objetiva del derecho en presencia como expresión del orden público constitucional que a todos sujeta, incluidos los propios ciudadanos en su disfrute de los derechos fundamentales. Aquí la cuestión no consiste en argumentar la prohibición o sanción del suicidio o del espectáculo del enano porque los ciudadanos no pueden renunciar a sus derechos a la vida y a su integridad física y moral; sino porque una ley orgánica permite en ciertos casos invalidar las renuncias y disposiciones del ejercicio de ciertos derechos fundamentales porque son un atentado desproporcionado y gravemente lesivo para los propios titulares de los derechos y los principios constitucionales que informan el ordenamiento jurídico." (Philippe Frumer y otros, op.cit., pp.134 – 135);
XVII. CONCLUSIONES PARCIALES
77°. Que la historia fidedigna de la ley se encarga de establecer que la regulación de la norma del artículo 126, inciso 2°, del Código Sanitario corresponde a criterios de política legislativa que competen única y exclusivamente a los órganos colegisladores;
78°. Que el decretar el proceso de inconstitucionalidad de autos implicará una disminución de los estándares de fiscalización en materia de salud pública, afectando de esta manera criterios ya establecidos sobre la negligencia médica que pudieren afectar dicha área;
79°. Que en el ámbito de la exposición a la población a riesgos sanitarios reales y concretos en materia de salud ocular de carácter público, no existen mecanismos de resguardos o mitigación ante un mal diagnóstico practicado al margen de la red de salud reconocida por la autoridad sanitaria, sobre todo en riesgos como las patologías de alta prevalencia, el glaucoma y la retinopatía diabética, las cuales al no ser detectadas oportunamente generan un daño irreparable;
80°. Que los riesgos sanitarios reales y concretos no son resguardados, ni tampoco previstos, por lo tanto no existe justificación sanitaria para la derogación de la norma cuestionada;
81°. Que el funcionamiento que se produciría en los establecimientos ópticos de optometristas que presten atención oftalmológica en el mismo local no cumple con el estándar establecido por la Organización Mundial de la Salud, tal como consta en el documento de dicha institución denominado "Salud Ocular Universal", que define los "Centros de Salud", cuya naturaleza e integración requiere de estándares superiores de eficiencia y eficacia;
82°. Que resulta impropio la invocación de discriminación arbitraria derivado de la igualdad ante la ley y falta de proporcionalidad, tomando en consideración que situaciones fácticas homologables, permitirían que profesiones del área médica tuvieren el mismo tipo de problemas, tales como la relación en cuanto a su cometido entre matronas y enfermeras, entre psiquiatras y psicólogos, etc.. En dicha hipótesis, se produciría, igualmente, vulneración a lo establecido en los motivos trigesimonoveno, cuadragésimo, cuadragesimoprimero y cuadragesimosegundo de esta sentencia;
83°. Que no resulta posible invocar sólo conceptos clásicos de la igualdad ante la ley en estos autos, ni tampoco por esta vía suplirse al legislador, ya que en el fondo se está regulando por el mecanismo de la inconstitucionalidad una actividad económica, lo que no corresponde al desarrollo de la ciencia ni menos al progreso de la atención médica oftalmológica;
84°. Que tampoco puede aducirse un derecho a acceso a la salud afectado, dado que con la profesión muy legítima de "optómetra" se solucione la salud ocular a nivel nacional;
85°. Que existe un error de hecho en las sentencias de inaplicabilidad que sirven de antecedentes a este proceso de inconstitucionalidad, al sustentar la aseveración de que la justificación de la norma legal en estudio nace o fluye de la historia fidedigna de la ley. Que tal afirmación ha sido desvirtuada por esta disidencia, donde se resumió el extenso debate sobre el artículo 126 del Código Sanitario, como asimismo sobre los artículos 113 bis y 120, dado que ello puede encontrarse tanto en la historia de la ley N°20.724, como en la ley N°20.470;
86°. Que no existe discriminación arbitraria, tomando en cuenta que no hay un nivel de comparación con otro grupo que quede en mejor posición y pueda extraer de ella una discriminación por agravio o trato desmejorado. Es así, que tales profesionales no son "discriminados" con relación a ningún grupo equivalente que permita concluir que los médicos o tecnólogos médicos quedan en una posición desmejorada. Es tanto, que la falta de homogeneidad y carencia de términos de comparación, que los precedentes: Rol N°3519-17, el presupuesto fáctico es de un caso de un optómetra y la sentencia Rol N°3628-17, el solicitante es un establecimiento de giro de óptica, el cual invoca la discriminación; alegando en el primer caso el ejercicio de la profesión de la persona dentro y fuera del establecimiento de óptica y, en el segundo caso, se vincula a que el establecimiento de óptica no puede funcionar dentro de un centro de salud;
87°. Que la derogación de la norma en cuestión alterará el diseño legislativo sanitario que separa el ejercicio de las profesiones del área médica y los intereses comerciales. La derogación conlleva como resultado que los establecimientos de óptica se constituirán en "establecimiento de salud", materia que corresponde exclusivamente al legislador. Igualmente, la existencia de establecimiento de salud ocular carente de regulaciones legales mínimas resultan insuficientes para su funcionamiento, ya que tal como sucede en relación a la regulación de los establecimientos farmacéuticos, es la ley la que fija una serie de reglamentaciones que indican el marco y el entorno del funcionamiento de los establecimientos de salud. Por último, la fiscalización sanitaria respecto de las normas que regulan los establecimientos sanitarios como el ejercicio legal de las profesiones del área de la salud, se tornará difícilmente realizable en la práctica;
XVIII. CONCLUSIÓN GENERAL
88°. Que en mérito de lo expresado y lo razonado precedentemente por esta disidencia no cabe más que rechazar la inconstitucionalidad de oficio ejercida con respecto a la norma contenida en el artículo 126, inciso segundo, parte final, del Código Sanitario.