Labor Parlamentaria
Participaciones
Disponemos de documentos desde el año 1965 a la fecha
Antecedentes
- Cámara de Diputados
- Sesión Ordinaria N° 11
- Celebrada el 02 de julio de 1996
- Legislatura Ordinaria número 333
Índice
Autor de Informe de Comisión Investigadora
30. Informe de la Comisión Investigadora de la situación que afecta a ESVAL por la paralización de las obras del colector de Valparaíso. (boletín Nº CI-24)
Autores
“Honorable Cámara:
La Comisión Investigadora de la situación que afecta a Esval por la paralización de las obras del colector de Valparaíso, pasa a informar a la H. Cámara de Diputados acerca del cometido que ella tuvo a bien encomendarle.
CAPÍTULO I
1.- COMPETENCIA DE LA COMISIÓN, AL TENOR DE LOS ACUERDOS DE LA CÁMARA QUE ORDENARON SU CREACIÓN.
a) Acuerdo de la H. Cámara de Diputados.
En la sesión primera de la Legislatura Extraordinaria de Sesiones, celebrada en día martes 3 de octubre de 1995, la H. Cámara aprobó un Proyecto de Acuerdo sobre la materia, suscrito por los Diputados señores ACUÑA, don Mario ; ÁLVAREZ-SALAMANCA, don Pedro Pablo ; ÁVILA, don Nelson ; BALBONTÍN, don Ignacio ; BARTOLUCCI, don Francisco ; BAYO, don Francisco ; COLOMA, don Juan Antonio ; CORNEJO, don Aldo ; CHADWICK, don Andrés ; DE LA MAZA, don Iván ; ELIZALDE, don Ramón ; ENCINA, don Francisco ; ERRÁZURIZ, don Maximiano ; FERRADA, don Luis Valentín ; FUENTEALBA, don Renán ; GAJARDO, don Rubén ; GARCÍA-HUIDOBRO, don Alejandro ; HERNÁNDEZ, don Miguel ; HURTADO, don José María ; KARELOVIC, don Vicente ; LETELIER, don Juan Pablo ; MAKLUF, don José ; MORALES, don Sergio ; MUÑOZ, don Pedro ; ORTIZ, don José Miguel ; PÉREZ, don Víctor ; SAA, doña María Antonieta ; SEGUEL, don Rodolfo ; SILVA, don Exequiel ; TUMA, don Eugenio ; URRUTIA, don Raúl ; URRUTIA, don Salvador ; VARGAS, don Alfonso ; VILCHES, don Carlos ; VILLOUTA, don Edmundo ; WALKER, don Ignacio , y ZAMBRANO, don Héctor , por el cual se proponía la creación de una Comisión Investigadora de la situación que afecta a ESVAL por la paralización de las obras del colector de Valparaíso.
El tenor literal del citado Proyecto de Acuerdo es el que se transcribe a continuación:
PROYECTO DE ACUERDO
CONSIDERANDO:
1. La creciente preocupación del país y en particular la de los habitantes de la V Región de Valparaíso, por la sucesiva postergación de los plazos de ejecución de las obras del colector de aguas servidas desarrolladas por contratistas de la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A. (ESVAL) y la postergación de la entrega.
2. El interés de la opinión pública por obtener conocimiento directo del funcionamiento de la mencionada empresa filial de la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), especialmente en los aspectos de carácter financiero, técnico y administrativo.
3. Que la circunstancia de que esas obras comprometan recursos públicos y el crédito del Estado con instituciones financieras internacionales, hacen indispensable establecer con toda transparencia y seguridad la inversión de dichos fondos, su correcta aplicación y el resguardo del interés fiscal, especialmente dada la circunstancia del sustancial aumento del presupuesto original de las obras.
4. Que es conveniente determinar la existencia de eventuales irregularidades en la conformación de las diversas relaciones contractuales entre ESVAL y las empresas participantes en la ejecución del proyecto del colector de aguas servidas y en el proceso de control y supervigilancia que dichas contrataciones suponen.
5. El interés por permitir a la población de la Región de Valparaíso un rápido acceso a los beneficios que para la vida, la salud y la actividad económica, representará la materialización de este importante proyecto de saneamiento de sus aguas servidas.
6. Las facultades fiscalizadoras que le corresponden a la Cámara de Diputados, conforme a los artículos 48, Nº 1, de la Constitución Política de la República y a los artículos 297 y siguientes del Reglamento de la Corporación.
La Cámara de Diputados acuerda:
Crear una Comisión Especial Investigadora de los hechos relativos a la suspensión de los trabajos del colector de ESVAL y del funcionamiento de esta empresa, que se integrará de conformidad a la correspondiente representación proporcional de la Cámara de Diputados, para que en el plazo de sesenta días, desarrolle el estudio de las materias de su competencia y evacue un informe sobre las mismas.”.
b) Constitución de la Comisión.
c) Competencia de la Comisión.
Una vez constituida, la Comisión percibió que los hechos específicos que habían motivado el Proyecto de Acuerdo que le dio origen eran sólo una parte de la problemática que afectaba a ESVAL y a la construcción del colector del Gran Valparaíso, razón por la cual se abocó a la elaboración de un programa de trabajo, el que se formuló, en definitiva, considerando el Acuerdo mismo de la Corporación, según el cual el ámbito de su competencia se encontraba delimitado, por una parte, al conocimiento de los hechos relativos a la suspensión de los trabajos del colector de ESVAL y, por otra parte, al funcionamiento de esa empresa.
Respecto de su primera competencia -conocimiento de los hechos relativos a la suspensión de los trabajos del colector de ESVAL- vuestra Comisión estimó que ella debía comprender, en primer lugar, no sólo a la paralización actual de las obras sino que, también, el desarrollo de ellas desde sus inicios, como única forma de encontrar una explicación coherente a la situación actual, y, en segundo término, al conjunto de situaciones fácticas, contractuales, técnicas y legales que explicarían su suspensión.
En lo relativo al funcionamiento de dicha empresa sanitaria, estimó que su competencia debía ser amplia ya que comprendería, al tenor del Acuerdo que le dio origen, sus aspectos de carácter financiero, técnico y administrativo, como asimismo, la inversión que se ha hecho de los recursos públicos y del crédito otorgado por instituciones financieras internacionales en la ejecución de las obras del colector de aguas servidas.
Asimismo, consideró que el desarrollo de su trabajo debía incluir no sólo a ESVAL como principal objeto de su cometido, sino que, también, a todos los organismos públicos vinculados a dicha empresa, como asimismo, a las empresas de carácter público o privado que hubiesen tenido intervención en la planificación, desarrollo y fiscalización de los proyectos y ejecución de los trabajos del colector.
2.- RELACIÓN DEL TRABAJO DESARROLLADO POR LA COMISIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE SU COMETIDO
a) Sesiones y asistencia.
La Comisión celebró treinta y cuatro sesiones ordinarias y una especial, además de una sesión constitutiva, las que contabilizan un total de treinta y seis sesiones desde que comenzó su trabajo, el día 4 de octubre de 1995.
Su plazo de duración que, originalmente, era de 60 días fue ampliado en dos oportunidades por un total de 45 días.
El total de horas de sesión alcanzó a ciento sesenta y siete horas cinco minutos, con un promedio de duración de cada sesión de cuatro horas cuarenta y un minutos.
A sus sesiones asistió la totalidad de los miembros de la Comisión Especial, los que han sido individualizados anteriormente.
Además, participaron en sus sesiones los siguientes señores Diputados que no fueron integrantes de ella: Matthei , doña Evelyn ; Saa, doña María Antonieta ; Acuña, don Mario ; Ascencio, don Gabriel ; Bayo, don Francisco ; Chadwick, don Andrés ; Elgueta, don Sergio ; Elizalde, don Ramón ; Errázuriz, don Maximiano ; Galilea, don José Antonio ; García-Huidobro, don Alejandro ; Girardi, don Guido ; Hamuy, don Mario ; Jara, don Octavio ; Leay, don Cristián ; León, don Roberto ; Letelier, don Felipe ; Luksic, don Zarko ; Martínez, don Gutenberg ; Masferrer, don Juan ; Munizaga, don Eugenio ; Muñoz, don Pedro ; Naranjo, don Jaime ; Ortiz, don José Miguel ; Palma, don Joaquín ; Pérez, don Víctor ; Prokuriça, don Baldo ; Reyes, don Víctor ; Rodríguez, don Claudio ; Salas, don Edmundo ; Schaulsohn, don Jorge ; Seguel, don Rodolfo ; Silva, don Exequiel ; Villegas, don Erick , y Villouta, don Edmundo .
b) Personas invitadas.
En el marco del plan de trabajo ya citado, la Comisión invitó a diversas personas y entidades que se encuentran vinculadas al tema en cuestión y podían aportar mayores antecedentes al conocimiento del problema.
Para tal efecto, contó con la asistencia de las siguientes personas:
- Carlos Figueroa Serrano , Ministro del Interior .
- Genaro Arriagada Herrera , Ministro Secretario General de la Presidencia .
- Felipe Sandoval Precht , Ministro Vicepresidente Ejecutivo de CORFO .
- Jorge Rosenblut R., Subsecretario General de la Presidencia .
- Bruno Siebert Held , H. Senador.
- Eduardo Bitrán Colodro , Gerente General de CORFO .
- Hernán Pinto Miranda , Alcalde de Valparaíso .
- Eugenio Celedón Silva , Superintendente de Obras Sanitarias .
- Raúl Donckaster F., Fiscal de CORFO.
- René Abeliuk Manasevich , Ex-Ministro Vicepresidente de CORFO .
-Sergio Henríquez, Gerente General de ESVAL.
-Sergio Topaz , Ex-Presidente del Directorio de ESVAL .
- Juan Andueza Silva , Ex-Presidente del Directorio de ESVAL .
- Gustavo Silva Cabello , Ex-Vicepresidente de ESVAL.
- Claudio Friedmann W. , Ex-Vicepresidente de ESVAL.
-Manuel Llanos Espejo, Ex-Gerente General de ESVAL.
- Adolfo Andrade T., Ex-Gerente General de ESVAL.
- Hernán Herrera Rusell , Ex-Gerente General de ESVAL.
- George Seal , Ex-Gerente General de ESVAL.
- Jorge Montero Uriarte , Ex-Fiscal de ESVAL.
- José Manuel Cortines Castillo , Ex-Director de ESVAL.
- Juan Pischedda Larraín , Ex-Director de ESVAL.
- Jaime Gatica Barros , Ex-Director de ESVAL.
- Claudio Elortegui Raffo , Ex-Director de ESVAL.
- Vicente Sánchez Cuesta, Ex-Director de ESVAL.
- Patricio Herrera S., Ex-Director de ESVAL.
-Manuel Álvarez Calderón, Ex-Gerente de Operaciones de ESVAL.
-Luis Andrés Mansilla, Ex-Gerente de Desarrollo y Proyectos de ESVAL.
-Luis Cornejo Saldaña, Ex-Gerente de Ingeniería de ESVAL.
- Juan León Rocha , Ex-Ingeniero Civil de ESVAL, Coordinador de la obra colector “Viña del Mar-Valparaíso”.
-Pedro Deantas Monzó, Ex-Jefe del Departamento de Construcción de ESVAL.
-Héctor Castro C., funcionario de la Contraloría Interna de ESVAL.
-Mariano Funes, funcionario de la Contraloría Interna de ESVAL.
- James Thompson , Gerente General de Jason Consultant .
- Isaac Faiguenbaum , Gerente General de Ifarle .
- Raúl Galindo , Gerente General de Incodi Ltda .
- Víctor Bogado P., Gerente General de “Víctor Bogado Ingenieros Consultores”.
- Fernando Gutiérrez Forno , Ingeniero Residente de la ITO Víctor Bogado .
- Jorge Ugarte , Ingeniero de la ITO Víctor Bogado .
-Juan De Dios Ruiz, Contralor Regional de la V Región.
- Manuel Ramírez , Subcontralor Regional.
- Andrés Marfán , Jefe de Control Técnico de Obras de la Contraloría Regional de la V Región.
- Hervin Araneda Henríquez , Inspector de la Contraloría Regional.
- Patricio Retamal Quezada , Ingeniero Consultor .
- Mario Mosquera Ruiz , Abogado.
- Laura Soto González , ex-Senadora.
- Juan Arriagada Arens , funcionario de ESVAL.
-Jaime Santibañez Campo, Presidente del Sindicato de Trabajadores Nº 1 de ESVAL S.A.
-Julio Herrera González, Presidente del Sindicato de Trabajadores Nº 2 de ESVAL S.A.
-Juan Carlos Silva Carrasco, Presidente del Sindicato de Trabajadores Nº 3 de ESVAL S.A.
- Omar Pezoa Soriano , ex-funcionario de ENAMI.
- Rigoberto Calderón , ex-funcionario de ENAMI.
- Washinton Fernández , ex-funcionario de ENAMI.
-Sergio Mafud Haye , ex-funcionario de ENAMI.
- Julio Cosio Velásquez , ex-funcionario de ENAMI.
c) Personas invitadas y que no asistieron a la Comisión.
Las siguientes personas fueron especialmente invitadas por la Comisión a fin de escuchar sus testimonios y no concurrieron a ella:
- Álvaro García Hurtado , Ministro de Economía , Fomento y Reconstrucción.
-Hardy Knittel V., Intendente de la Quinta Región.
-Hugo Salas Wenzel, ex-Presidente del Directorio de ESVAL .
- Herman Chadwick , Abogado del Consorcio Oceánico .
- Helmut Petersen , Gerente General de G.K.W.
- Luis Valenzuela , Gerente General de Geotécnica Consultores.
- John Edwards , Representante de Iseki Inc. en Chile.
- Antonio Pedrals , Abogado Externo de ESVAL .
- René Moreno Monroy , Abogado Externo de ESVAL .
-Gabriel Cáceres, Abogado Externo de ESVAL.
- Phillip Coller , representante legal de Iseki Incorporated.
- Aldo Benito Roggio , Vicepresidente Ejecutivo de Benito Roggio e Hijos S.A.
- Julio Nogues , Director Ejecutivo del Banco Mundial .
-Frank Kriegel, Jefe de la Misión del Banco Mundial en Chile para el proyecto del colector.
- Luis Eduardo Suárez , representante de C.B.P.O.
-Sergio Jiménez Moraga , ex-Presidente del Directorio de EDELNOR S.A. y Perito en la Apelación Nº 117.
d) Documentos solicitados por la Comisión.
Con la intención de recabar el máximo de documentos y antecedentes que pudieran servir para un mejor conocimiento de la materia objeto de la investigación, los señores Diputados integrantes de la Comisión resolvieron oficiar a:
1. A la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso (ESVAL), solicitando los siguientes antecedentes:
a) Todos los contratos y antecedentes técnicos que los precedieron, celebrados entre esa institución y el Consorcio Oceánico y la empresa Iseki , como asimismo, sus anexos y modificaciones posteriores;
b) Actas del Directorio de la empresa;
c) Todos los antecedentes de la ITO, informes elaborados por ella respecto del avance de las obras y juicios vertidos por escrito respecto de la condición técnica de las empresas que desarrollaban el proyecto;
d) Relación valorada de todas las obras realizadas en función del colector;
e) Informe de si fueron consideradas las aprensiones hechas por ITO cuando se señala que el colector está mal construido, como lo señala el informe de la Contraloría Regional;
f) Copia del formulario tipo del Banco Mundial utilizado en los contratos con el Consorcio Oceánico y la empresa Iseki;
g) Correspondencia sostenida con el Banco Mundial en relación con el contrato de la empresa Iseki;
h) Actas de las sesiones de directorio destinadas al análisis del contrato antes referido;
i) Individualización de todas las personas participantes en la determinación de precios en el contrato con la empresa Iseki;
j) Plano diseñado de todo el trazado del colector, de sus etapas, los montos involucrados en cada una de ellas, los montos de las licitaciones y la identificación del tramo que aún resta por hacer. Asimismo, los que quedaron inconclusos, los que se realizaron según los planos determinados y sus montos;
k) Informe emitido por la Inspección Técnica Interna de ESVAL en el cual se recomendaba el cambio del método constructivo del referido colector, como asimismo, el emitido por el Fondo de Cooperación Económica de Ultramar al respecto;
l) La nómina y remuneraciones de personas contratadas por la empresa Logos Limitada;
m) Copia de los tres estudios técnicos efectuados por la empresa consultora “Incodi Ltda”, respecto del cambio de método constructivo del referido colector;
n) Términos de la encuesta efectuada a los usuarios y resultado de ella;
ñ) Fecha en que el Directorio tomó conocimiento de los informes emitidos por la Contraloría Regional;
o) Nómina de abogados contratados “a honorarios” desde 1986 a la fecha, y el monto de cada uno de esos contratos;
p) Acta del Directorio en que se acuerda reestructurar el Área de Ingeniería y despedir a los funcionarios;
q) Detalle de las indemnizaciones pagadas y/o retenidas por despido de funcionarios;
r) Nómina de las personas que componen o componían el rol privado de ESVAL y monto de sus ingresos;
s) Informe de Gerencia de Finanzas sobre ISEKI, evacuado el año 1995;
t) Cinta magnetofónica de la sesión de Directorio del día 12 de septiembre de 1995;
u) Acta de Directorio en la cual se solicita el retiro de los ejecutivos de dicha reunión en relación con la adjudicación de la inspección técnica de las obras;
v) Detalle por pago de la cuenta Asesorías y Estudios, a partir del 1º de enero de 1990 hasta la fecha;
w) Detalle completo por cada pago efectuado a partir del 1º de enero de 1990, por concepto de Honorarios;
x) Detalle de cada uno de los pagos efectuados desde el 1º de enero de 1990 hasta la fecha por concepto de Capacitación;
y) Acta de entrega de las obras del Consorcio Oceánico;
z) Correspondencia intercambiada entre el Consorcio e Iseki con Esval, que incluya todos los memorandos, notas, cartas, etc.;
aa) Copias de las cintas magnetofónicas de las sesiones de Directorio de Esval, celebradas entre el 30 de mayo de 1992 y el 30 de septiembre de 1995;
bb) Informe de la Comisión designada por el Directorio en sesión de fecha 22 de octubre de 1993 y contenida en el Acuerdo Nº 352/116;
cc) Informe en Derecho de don José Luis Cea, sobre la nulidad de los protocolos suscritos con la I. Municipalidad de Valparaíso;
dd) Textos legales que enmarcan el accionar de ESVAL.
2. A la Contraloría Regional de Valparaíso, a fin de que remitiera todos los antecedentes que ese Organismo Contralor ha reunido relativos a la investigación que efectúa a la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A., como asimismo, la totalidad de los Informes que hubiere elaborado sobre el tema.
3. A las Comisiones Unidas de Obras Públicas, Transportes y Telecomunicaciones y Economía, Fomento y Reconstrucción, solicitando todos los antecedentes que esa Comisión hubiere reunido relativos a la investigación que efectuó a la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A.
4. A la Consultora “ Víctor Bogado ”, para que proporcione todos los informes que se elaboraron en su momento respecto de la construcción del colector.
5. Al señor Ministro de CORFO, los siguientes antecedentes:
a) El informe en Derecho elaborado por el abogado señor Mario Mosquera Ruiz relativo al contrato entre Esval e Iseki;
b) La nómina de juicios en que el abogado don Gabriel Cáceres ha defendido los intereses de Corfo en los últimos cinco años, como asimismo, los nombres de los socios del estudio jurídico del cual el referido abogado forma parte, y
c) Si los señores Adolfo Andrade y Jorge Montero, ex-ejecutivos de Esval, han sido contratados, de una u otra forma, en la Corporación de Fomento de la Producción o en alguna de las empresas que de ella dependen.
6. A la Dirección de Obras de la Municipalidad de Valparaíso, solicitando copia de la respuesta emitida por esa Dirección a las solicitudes de permisos de obras solicitados por el Consorcio Oceánico al inicio de los trabajos del referido colector.
7. Al Ingeniero de Jason Consultants , John Cunniberti , a fin de conocer todas sus opiniones sobre el trabajo del colector.
8. Al señor Ministro de Obras Públicas , para que informara sobre las licitaciones efectuadas por ese Ministerio en que se invitó o postuló el Consorcio Oceánico y la empresa CBPO, durante el tiempo en que prestaron servicios a la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso (1992-1995).
9. A CODELCO, respecto de las licitaciones efectuadas por esa empresa en que se invitó o postuló el Consorcio Oceánico y la empresa CBPO, durante el tiempo en que prestaron servicios a la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso (1992-1995).
10. A ENAMI, en relación a las licitaciones efectuadas por esa empresa en que se invitó o postuló el Consorcio Oceánico y la empresa CBPO, durante el tiempo en que prestaron servicios a la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso (1992-1995).
11. Al representante de Chile ante el Banco Mundial, don Julio Nogés, solicitándole el Manual de Procedimientos Operacionales del Grupo de Inspección de dicha Institución.
12. A la Oficina de Relaciones Públicas de la Corporación, solicitándole un seguimiento de prensa relativo a la temática de la Comisión.
13. Al señor Embajador de Chile en Argentina , para que informara acerca de si los representantes del Consorcio Oceánico o de la firma comercial Benito Roggio S.A. tomaron contacto con él en relación con la construcción del colector Viña del Mar-Valparaíso.
14. Al señor Agregado Comercial de la Embajada de Chile en Argentina, en el mismo sentido de la comunicación precedente.
e) Antecedentes solicitados por la Comisión que no fueron recibidos.
1. Del señor Ministro de Hacienda, los siguientes antecedentes:
a) Nómina de todos los representantes de Chile ante el Banco Mundial desde 1990 a la fecha;
b) Antecedentes del préstamo del Banco Mundial para la realización de las obras del colector Viña del Mar-Valparaíso, en especial el contrato de garantía suscrito en Washington D.C. el 13 de agosto de 1991 y el correspondiente Shareholders Agreement.
CAPÍTULO II
1. ANTECEDENTES GENERALES
a) Reseña histórica de ESVAL
En virtud del D L. N° 2.050, de 23 de noviembre de 1977, se creó la Empresa de Obras Sanitarias de la V Región, como continuadora de la Empresa Municipal de Desagües de Valparaíso y Viña del Mar, reuniendo entre otras a la Dirección de Obras Sanitarias y la División de Servicios Sanitarios, pertenecientes a los Ministerios de Obras Públicas y Vivienda, respectivamente. Esta era una empresa autónoma que se relacionaba con el ejecutivo por intermedio del Ministerio de Obras Públicas y se regía, además, por la ley N° 8.749.
Con fecha 8 de febrero de 1989 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 18.777, que autorizó al Estado para desarrollar actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado, y dispuso la constitución de sociedades anónimas para el efecto.
El 15 de junio de 1989 se publicó el extracto de la escritura pública del 12 de julio de 1989, por la cual el Fisco de Chile y la Corporación de Fomento de la Producción constituyeron la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A., como continuadora legal de la Empresa de Obras Sanitarias de la V Región, la que se rige por sus estatutos, la ley N° 18.777 y la ley N° 18.046 y su reglamento, y demás disposiciones aplicables a las sociedades anónimas abiertas. Su duración es indefinida.
El objeto de Esval S.A. es producir y distribuir agua potable, recolectar, tratar y evacuar las aguas servidas y realizar las demás prestaciones relacionadas con dichas actividades, en la forma y condiciones que establezca la ley y las demás normas que le sean aplicables.
El 24 de octubre de 1989 la Sociedad fue inscrita con el número 0348 en el Registro de Valores de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Mediante la ley N° 18.902, publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de enero de 1990, se estableció la creación de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, organismo que fiscaliza el otorgamiento, caducidad y transferencia de las concesiones para establecer, construir y explotar servicios sanitarios públicos destinados a producir y distribuir agua potable y recolectar y disponer aguas servidas. Además, contempla la fiscalización del cumplimiento de las normas relativas a la prestación de los servicios sanitarios y las relaciones entre los concesionarios de los servicios sanitarios y de éstos con el Estado y los usuarios.
El capital inicial de la sociedad fue la suma de M$ 25.065.531 (históricos) dividido en 2.506.553.100 acciones nominativas y sin valor nominal, de las cuales 1.629.259.515, equivalentes al 65% del capital, fueron suscritas por la Corporación de Fomento de la Producción y 877.293.585 acciones, equivalentes al 35% del capital, fueron suscritas por el Fisco de Chile.
Con base en lo establecido en la ley N° 18.777, la empresa realizó un balance al 15 de junio de 1989, de acuerdo con las normas dictadas por la Superintendencia de Valores y Seguros para las sociedades anónimas abiertas, con el fin de determinar las diferencias existentes con los derechos, obligaciones y patrimonio consignados en los estados financieros anteriores.
Tales diferencias se traspasaron íntegramente a Esval S.A. Con esto, el patrimonio inicial definitivo de la empresa ascendió a M$ 28.384.324 (históricos), y fue aprobado por decreto N° 369 de los Ministerios de Economía, Fomento y Reconstrucción, y de Obras Públicas, de fecha 12 de septiembre de 1989.
Históricamente, la empresa registró pérdidas netas hasta el año 1989, para luego empezar a generar utilidades a partir de 1990, primer año con tarifas fijadas de acuerdo a las fórmulas tarifarias del decreto con fuerza de ley N° 70.
El aumento de utilidades a partir de 1990 se basa en los sucesivos aumentos tarifarios. Sin embargo, cabe destacar que a partir de ese año la empresa, al contar con recursos propios, pudo destinar fondos a la entrega de un mejor servicio a sus usuarios.
Lo anterior se refleja en un aumento en los gastos relacionados con la reparación y mantención de la red, una mejor atención comercial, mejoramiento institucional, etc.
En 1995 se aprecia un retroceso en las utilidades anuales, a pesar de generarse un excedente operacional mayor al año anterior. Esto se debe a pérdidas no operacionales muy superiores a 1994, esencialmente en lo que se refiere a gastos y provisiones relacionadas con el proyecto Colector Viña-Valparaíso y a la generación por primera vez, desde que es sociedad anónima, de impuesto a la renta.
En lo referente a inversiones, se aprecia un explosivo aumento de las realizadas por la empresa en la presente década, en comparación a los años 80. La fijación tarifaria, a partir del D.F.L. N° 70, posibilitó contar con recursos propios para financiar un ambicioso plan de desarrollo.
A partir de 1993, se aprecia el aumento más notable en la inversión, correspondiendo a la partida del Proyecto de Saneamiento del Gran Valparaíso, a desarrollar entre 1993 y 1998, con una inversión total por aproximadamente US$ 150 millones. Junto a los recursos propios, este proyecto se financia con un crédito por US$ 50 millones, otorgado por el Banco Mundial.
Además de las inversiones del programa de desarrollo establecido por la empresa, se realizan obras financiadas con recursos aportados por terceros, tales como: FNDR (se realizan en la región significativas obras de importancia social, que aumentan las coberturas de agua potable y alcantarillado, con financiamiento del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, que administra la Intendencia de Valparaíso ); APR (que es un Programa de Asesoría y Asistencia Técnica a los servicios de agua potable rural de la V Región); SERVIU (programa mediante el cual el Servicio de Vivienda y Urbanismo confiere mandato a Esval S.A. para ejecutar proyectos de construcción de infraestructura de agua potable y alcantarillado), y MUNICIPALIDADES (a través de fondos entregados por la Municipalidad a Esval S.A. para ejecutar obras de agua potable y alcantarillado).
La inversión realizada por la empresa, tanto la financiada con recursos propios como la financiada con recursos de terceros, ha posibilitado un continuo mejoramiento del servicio y, a la vez, un aumento de las coberturas de agua potable y alcantarillado en la V Región.
b) Consideraciones preliminares.
En la actualidad los sistemas existentes de alcantarillado de aguas servidas del Gran Valparaíso, núcleo urbano conformado por las comunas de Villa Alemana, Quilpué, Viña del Mar y Valparaíso, descargan sus afluentes en los cursos hídricos del área, los que desembocan al mar con el consiguiente riesgo para la salud humana y un importante deterioro ambiental.
Considerando esta grave situación, la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S. A. (ESVAL), encargó el estudio y realización de un proyecto de colector entre Viña del Mar y Valparaíso a la firma GKW Consult -el que forma parte del proyecto integral de alcantarillado del Gran Valparaíso- que permitiera transportar las aguas servidas de Villa Alemana, Quilpué, Reñaca y Viña del Mar, desde una planta elevadora que actualmente se construye en esa última ciudad, en Dos Norte esquina de Cuatro Poniente , hasta una planta de tratamiento primario y otra elevadora que se erigen en un sitio de propiedad de ESVAL en la subida Carampangue, en Valparaíso, recibiendo además los aportes de todo el trayecto. Desde esta última planta elevadora y previo el tratamiento primario aludido, las aguas servidas se bombean al mar, hasta una zona de acantilados en Puntilla Loma Larga de Playa Ancha, a través del túnel Bustamante, acueducto de 2.770 metros de longitud y 4m2 de sección, construido en 1981.
El proyecto diseñado por GKW Consult, consideraba la instalación de 9.376 mts. de bóvedas y tuberías de hormigón armado hechas in situ y cañerías prefabricadas, también de concreto armado, con uniones de goma y diámetros entre 1.600 mm. y 2.200 mm.
Según dicho estudio, toda la instalación descrita se ejecutaría por el sistema tradicional de zanjas abiertas y consulta la construcción de 124 cámaras de inspección, 3 aliviaderos de emergencia, un cruce del estero en Viña del Mar, 5 cruces de ferrocarril de tuberías de alcantarillado existentes hacía el nuevo gran colector y un cruce de ferrocarril del nuevo colector.
Al llamado a propuestas para la ejecución de las obras consultadas en dicho proyecto se presentaron once empresas constructoras, adjudicándoselo el “Consorcio Oceánico Ltda .” formado por Benito Roggio e Hijos S.A. (Argentina) y la Compañía Brasileira de Projetos e Obras C.B.P.O., en la suma de $ 4.387.631.441.- IVA incluido. El contrato de ejecución de obra respectivo se suscribió el 29 de septiembre de 1992. La suma antes señalada está conformada por una componente fija, a suma alzada, ascendente a $ 4.283.038.601.- y una componente variable, a serie de precios unitarios, que alcanza a $ 104.592.840, con reajuste polinómico.
Con fecha 20 de enero de 1993, se formalizó una modificación del contrato -la primera y más importante de las modificaciones que experimentó el contrato de ejecución de la obra, sustituyéndose el sistema de zanjas abiertas propuesto por el contratista- el que considera la instalación de aproximadamente 4.917 mts. de tuberías, por el sistema de hincamiento horizontal o “pipe-jacking” o sistema no destructivo.
Las ventajas que acarrea la aplicación del sistema “pipe-jacking” consisten, principalmente, en que se evitan en gran medida las interferencias al tránsito vehicular y mejora el diseño hidráulico del colector. La principal desventaja apunta a la insuficiente experiencia en la aplicación del método constructivo “pipe-jacking” en nuestro país, aparte del mayor costo adicional de $ 270.000.000 que a esa data ofertó el contratista.
De este modo, el nuevo precio del contrato alcanzaba, al 20 de enero de 1993, a $ 4.657.631.441.-, con una componente fija a suma alzada de $ 4.553.038.601.- y una variable a serie de precios unitarios de $ 104.592.840.-.
La ejecución de las obras por este nuevo sistema presentó, desde un comienzo, innumerables problemas, verificados tanto por la Inspección Técnica (ITO), ESVAL y la Contraloría Regional de la República, los que se analizarán más adelante.
Frente a esta situación, ESVAL continuó la ejecución de las obras con el Consorcio Oceánico pero, encargó, por insuficiencia del que elaboró el contratista, un nuevo proyecto de “pipe-jacking” para Valparaíso a la firma “Jason Consultant-Ifarle”, el que sirvió de base para continuar las obras, hasta su actual paralización.
c) Naturaleza de la obra.
La Contraloría General de la República , con motivo de una petición que le formulara, por oficio de la H. Cámara de Diputados, el señor Diputado don Carlos Bombal Otaegui , evacuó un informe acerca del posible carácter de obra pública que presenta el colector de la Va. Región construido por ESVAL, como asimismo las obras de saneamiento sanitario efectuadas por otras sociedades anónimas con participación estatal, en relación con lo previsto en el decreto ley Nº 534, de 1974.
Al respecto, hace presente el Organismo Contralor que, como la legislación vigente no consulta una definición genérica del concepto de obra pública, ella ha considerado, para los efectos de establecer el alcance de las normas concernientes a la materia, el sentido que le atribuye la doctrina jurídico administrativa, conforme a la cual son obras públicas todas aquellas de naturaleza inmueble construidas o financiadas por el Estado y destinadas a cumplir una finalidad pública.
Argumenta que, en consecuencia, y considerando que las obras referidas en la especie son de naturaleza inmueble y tienen por objeto atender necesidades públicas, puede estimarse que presentan dos de las características que emanan de la definición anotada, de manera que se hace necesario establecer si también concurre a su respecto el tercer elemento, esto es, que los trabajos sean ejecutados o financiados por el Estado.
En ese sentido considera, en primer término, que la ejecución de las obras en comento se inserta en la actividad de prestación de servicios sanitarios, la que al tenor del artículo 4º del DFL 382, de 1988, de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios, sólo puede ser ejercida por concesionarios sujetos al régimen jurídico que se establece en dicho texto, el que se les aplicará "cualquiera sea su naturaleza jurídica, sean de propiedad pública o privada". A la vez, el artículo 8º de la ley citada preceptúa que las concesiones para establecer, construir y explotar servicios públicos destinados a producir agua potable, recolectar aguas servidas y disponer aguas servidas serán otorgadas a sociedades anónimas, que se regirán por las normas de las sociedades anónimas abiertas. Asimismo, cabe consignar que mediante DFL 70, del mismo año y Ministerio, se había establecido un sistema de fijación de tarifas para los prestadores de los servicios en comento.
En seguida, la creación de las Empresas de Obras Sanitarias Metropolitana, EMOS, y de Valparaíso, ESVAL , primero, y de las restantes regiones del país, después, se efectuó al amparo de las leyes 18.777 y 18.885, respectivamente, que autorizaron al Estado para desarrollar las pertinentes actividades empresariales a través de sendas sociedades anónimas. Estas, a su vez, por mandato del artículo 2º de dichos ordenamientos, se rigen por las normas de las sociedades anónimas abiertas y realizan sus actividades en la forma y condiciones que establecen dichas leyes y las demás normas aplicables, que en el segundo de esos textos se individualizan como los DFL 70 y 382 antes citados. Además, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 transitorio del DFL 382, reemplazado por el artículo 130, letra f), de la ley 18.885, los servicios y empresas antecesores de las sociedades en análisis habían adquirido de pleno derecho la calidad de concesionarios, regidos por las disposiciones de ese cuerpo legal, estatuto jurídico que han conservado estas últimas. Por último, en las escrituras de constitución de las mismas se reiteran normas similares, sin que se prevean en ellas limitaciones especiales para la realización de su gestión empresarial.
Reseñada así la situación legal de las empresas sanitarias, afirma la Contraloría, que ella se conforma a lo ordenado por la Constitución Política en el inciso segundo del Nº 21 de su artículo 19, en cuanto establece que el Estado y sus organismos sólo podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas si los autoriza una ley de quórum calificado, y que tales actividades, salvo excepciones, estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares. Del mismo modo, es dable apreciar que el legislador no sólo no estableció reglas especiales para regular aspectos determinados de la acción de las empresas que ordenó crear, sino que expresamente las sometió por entero a la normativa común vigente sobre la materia. Asimismo, dispuso su constitución como sociedades de derecho privado, con personalidad jurídica del mismo carácter y con patrimonio propio, aportado inicialmente por entidades estatales, pero netamente diferente del patrimonio público. Siendo ello así, resulta evidente que las empresas en comento no son órganos estatales ni forman parte de los cuadros orgánicos de la Administración del Estado, de forma tal que, bajo ese prisma, las obras que ejecutan no pueden calificarse de obras públicas, por no cumplir el requisito antes expresado de ser realizadas o financiadas por el Estado.
Ahora bien, conforme a los artículos 11º y 12º del decreto ley 534 citado al comienzo, los contratos de obras públicas están sometidos a determinadas restricciones en cuanto a los precios de los aumentos de obras que se convengan y al monto de los incrementos del contrato mismo. De esa manera, dichas convenciones deben ceñirse a normas especiales, de carácter irrenunciable, establecidas en consideración al hecho de que el Estado es parte de la respectiva relación jurídica. En cambio, en la normativa común concerniente a la confección de obras materiales, contenida básicamente en los artículos 1996 y siguientes del Código Civil, no se consultan reglas semejantes. Tampoco existen ellas en la Ley General de Servicios Sanitarios ya mencionada, ni en los preceptos sobre administración de las sociedades anónimas que se contienen en la ley 18.046, ni, como se ha apuntado, en los estatutos sociales de las empresas en cuestión. En suma, en la normativa común aplicable a las operaciones de que se trata y a las entidades que las realizan no se observa restricción alguna en la materia y, por tanto, puede estimarse que rige plenamente en ese campo el principio de autonomía de la voluntad reconocido en los artículos 1545 y 129 del Código Civil.
Atendida la situación jurídica analizada, estima ese Organismo Contralor que las aludidas disposiciones del Decreto Ley Nº 534 no alcanzan a los trabajos que realizan ESVAL y las demás empresas comprendidas en la consulta, por cuanto éstos no admiten la calificación de obra pública, además de que aceptar lo contrario, aún si se tratara de obras públicas, importaría hacerles exigible un ordenamiento establecido especial y expresamente para el Estado y desconocer el mandato constitucional que perentoriamente somete las actividades respectivas a la legislación común vigente para los particulares.
Con el mérito de las consideraciones que anteceden la Contraloría General concluyó que lo previsto en los artículos 11º y 12º del decreto ley 534, de 1974, no resulta aplicable a las obras sobre las que se le ha consultado y que en la materia debe estarse a lo previsto en las pertinentes estipulaciones contractuales.
Sin perjuicio de lo expuesto, hace notar el señor Contralor General de la República que los criterios consignados no pugnan con el hecho de que las empresas de servicios sanitarios de que se trata están afectas a un estatuto jurídico especial, por cuya observancia deben velar sus propios administradores y los órganos fiscalizadores competentes. Del mismo modo, atendida la composición de su capital, les es aplicable la normativa establecida para las entidades que presentan determinada participación del Estado, como ocurre, a vía de ejemplo, con el inciso segundo del artículo 16º de la ley 10.336, conforme al cual se encuentran sujetas al control de esa Institución para los efectos, entre otros, de cautelar la regularidad de sus operaciones y hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados.
Tal conclusión fue impugnada mediante un recurso de protección que interpusieron ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en contra del Contralor General de la República, los Diputados señores Carlos Bombal Otaegui y Nelson Ávila Contreras
Los mencionados señores parlamentarios dedujeron dicha acción cautelar a nombre de la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso ESVAL S.A., la que en virtud del oficio Nº 2016, de 18 de enero de 1996, de ese Organismo, que califican de ilegal y arbitrario, habría sufrido perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de su derecho de propiedad, garantizado en el articulo 19, Nº 24, de la Constitución Política.
En concepto de los señores Diputados recurrentes el citado oficio adolecería de ilegalidad en razón de que contiene una "desacertada interpretación jurídica de las normas aplicables en la especie, fundamentalmente la propia Constitución Política", y en cuanto a la pretendida arbitrariedad expresan que la misma interpretación "al apartarse de una auténtica hermenéutica llega a conclusiones irracionales y caprichosas, en otras palabras arbitrarias".
El citado recurso de protección no fue acogido por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago -la que no se pronunció sobre el fondo de él- y, apelada dicha resolución ante la Excma. Corte Suprema, fue confirmada por ésta.
d) Desarrollo de los trabajos del colector.
Enmarcado en el primer préstamo con el Banco Mundial, orientado principalmente a dotar a Esval de un banco de proyectos apropiados, se encuentra el proyecto del colector Viña del Mar-Valparaíso que, a su vez, forma parte del Saneamiento Integral del Gran Valparaíso cuyo objetivo es descontaminar las playas y esteros de este conglomerado urbano de la Quinta Región.
La obra en cuestión fue licitada mediante Licitación Pública Internacional, con publicación en medios nacionales, Embajadas y en la revista Development Business de las Naciones Unidas
Treinta y seis empresas compraron las bases de licitación, presentando ofertas una cantidad de 11 empresas y consorcios, con la presencia de 5 empresas extranjeras, ya sea en consorcio o participando individualmente.
El contrato para la construcción de la obra fue adjudicado por el H. Directorio de ESVAL S.A., en el mes de julio de 1992, al Consorcio Oceánico Constructora Limitada, formado por las empresas constructoras Aldo Benito Roggio e Hijos S.A. y C. B. P. O., de origen argentino y brasileño, respectivamente, por un monto total de $ 4.387.631.441.-.
Después de adjudicada la obra, la I. Municipalidad de Valparaíso presentó reparos respecto al proyecto como solución y al trazado por su comuna, los que, después de estudios e informes técnicos presentados por ESVAL S.A. demostrando que las inquietudes municipales no tenían asidero, fueron desechados. Lamentablemente, lo extemporáneo de las observaciones municipales atrasó el comienzo de las obras en dos meses, estableciéndose como fecha de inicio de la obra el día 23 de diciembre de 1992.
Con fecha 20 de enero de 1993 se firmó una primera modificación de contrato entre ESVAL y el CONSORCIO, la que fue analizada y aprobada por el Banco Mundial y empresas asesoras externas a la empresa sanitaria, donde se establece el cambio de método constructivo en un tramo aproximado de 5.000 metros a construir mediante el sistema de Pipe-Jacking, es decir, hincado horizontal de tuberías. (Acuerdo N° 293/96 del Directorio de Esval , con participación de los señores Sergio Topaz R. , Gustavo Silva C., Marcos Vásquez D. , Jaime Artigas M. , Carlos Silva C., José Manuel Cortínez C. y Pedro Goic K.).
La modificación del contrato de obra no significó una modificación en el contrato de supervisión de la misma, trabajo ejecutado por la firma nacional Víctor Bogado Ingenieros Consultores Ltda .
El monto total de la modificación ascendió a la suma de $ 270.000.000-, lo que dejó el monto total del contrato en la suma de $ 4.657.631.441.-.
En el mes de junio de 1993, la Gerencia de Ingeniería manifiesta ante la Gerencia General su preocupación por el desarrollo de los trabajos de ejecución de la obra colector, dado su atraso, problemas de ejecución y obtención de permisos, vislumbrándose, además, un posible problema de precios caídos en algunas partidas importantes.
En la sesión de Directorio N° 108, de 25 de junio de 1993, con la participación de los Directores señores Topaz , Silva , Vásquez , Cortínez , Goic , Manríquez e Inostroza , se instruye a la Gerencia General sobre las medidas que se deben adoptar para precaver posibles perjuicios a la empresa, por el acontecer de un hecho que interrumpiera la normal ejecución de los trabajos.
En el mes de julio del mismo año, una misión de ESVAL S.A. viajó al Banco Mundial, con sede en Washington D.C., para presentar su preocupación por el desarrollo de los trabajos ejecutados hasta esa fecha por el CONSORCIO, tanto en la celeridad de los mismos como en la calidad presentada en los trabajos de Pipe-Jacking. El objetivo principal de dicha misión era obtener la opinión de esa Institución crediticia internacional en cuanto a las alternativas de contratación factibles en el supuesto caso de poner término al contrato en el corto plazo y no afectar el programa de saneamiento integral. (Acuerdo Nº 335/109 del H. Directorio, con participación de los Directores señores Topaz , Silva , Vásquez , Cortínez , Goic , Manríquez e Inostroza) .
La opinión del Banco Mundial fue privilegiar un entendimiento antes de considerar una acción de paralización de obras, toda vez que esta última traería consigo una serie de inconvenientes tanto técnicos como legales que debían ser muy bien evaluados.
Esta opinión fue coincidente con la entregada por el Ministro Vicepresidente Ejecutivo de CORFO de la época, don René Abeliuk M. , a la Gerencia de Empresas CORFO, quien, de acuerdo a su declaración, señaló que el punto debía ser resuelto por Esval S.A., siempre que no hubiere problemas técnicos y de acuerdo a la política general de CORFO de que cualquier cobro extra debía resolverse en forma judicial.
En la sesión N° 110, de 23 de julio de 1993, la Gerencia General da cuenta al H. Directorio de la situación del contrato en cuestión y de las gestiones realizadas. Este último manifiesta su conformidad con lo actuado por el Gerente General y le ratifica la concesión de las más amplias atribuciones para adoptar las medidas que estime pertinentes, con la finalidad de obtener una solución al problema existente en la ejecución de esta obra.
En agosto de 1993, el Banco Mundial tomó contacto con un consultor experto en pipe-jacking, recomendando a ESVAL obtener una opinión de su parte en relación con el tema. Durante el mismo mes, ESVAL S.A. contrató los servicios del señor James Thompson , Presidente de la firma “ Jason Consultants ”, con oficinas en Londres, Ginebra y Washington D.C., quien permaneció por una semana en ESVAL S.A. revisando el proyecto y efectuando visitas a terreno para verificar el estado de avance y calidad de los trabajos.
El informe del señor Thompson establece tres aspectos relevantes en relación con la obra:
-El contratista no tiene la suficiente experiencia para ejecutar la obra, por lo tanto necesita un jefe de “pipe-jacking” con suficiente experiencia para continuar los trabajos;
-Existen deficiencias constructivas que son reparables, producto de la falta de experiencia y de haber escogido un tipo de máquina que no era la más conveniente para ejecutar los trabajos, y
-Los precios presentados por el contratista son insuficientes para ejecutar en buena forma dichos trabajos.
Una opinión general del consultor establece la construcción mediante el sistema de “pipe-jacking” como el método más adecuado para la ejecución de la obra del colector Viña del Mar-Valparaíso.
Al analizar la posibilidad de ruptura del contrato aparece como cierta una debilidad de ESVAL S.A. ya que el régimen jurisdiccional establece un Árbitro Arbitrador.
La opinión de la Fiscalía de ESVAL S.A., apoyada en el informe jurídico de los abogados señores René Moreno y Antonio Pedrals , es que, dado el conocimiento que se tiene del fallo arbitral dictado por el Juez Árbitro Mixto, don Claudio Illanes Ríos , en el proceso seguido por la Constructora La Aguada contra EMOS, ir a un arbitraje en las circunstancias de ese momento del contrato significaba la posibilidad cierta de pagar altas indemnizaciones a la empresa contratista.
Con fecha 15 de septiembre de 1993 se suscribió entre ESVAL S.A. y el CONSORCIO OCEÁNICO un Protocolo de Acuerdo, en el cual se estableció un procedimiento para solucionar los problemas de ingeniería que se detectaron en la construcción por medio del sistema “pipe-jacking”; un mecanismo para la determinación de los precios de construcción bajo dicho sistema constructivo y diversos compromisos tendientes a facilitar la ejecución del contrato.
Mediante Acuerdo N° 345/114, el H. Directorio de Esval S.A., con participación de los Directores señores Topaz , Silva , Vásquez , Cortínez , Goic e Inostroza , ratifica lo obrado y faculta al Gerente General para continuar las gestiones relativas a obtener un acuerdo para solucionar el problema de ejecución existente en la obra colector Viña del Mar-Valparaíso.
A marzo de 1994, las partes habían cumplido cabalmente con los puntos establecidos en el Protocolo, quedando pendiente sólo el acuerdo en relación con el nuevo precio del contrato.
La primera parte de dichas negociaciones se efectuaron en Valparaíso, sin llegar a acuerdos definitivos, por lo que a indicación del Banco Mundial se realizó la segunda fase y final en la ciudad de Washington D.C.
La misión de ESVAL S.A., designada por la Gerencia General, estuvo formada por el Gerente de Desarrollo, Ingeniero Luis Mansilla Maturana y por el Fiscal, Abogado Jorge Montero Uriarte , acompañados por la componente de la consultoría internacional formada por los ingenieros James Thompson , Isaac Faiguenbaum y John Cuniberti .
Se presentó un documento ante el Banco Mundial que consignó un rango de negociación para lograr un acuerdo económico entre las partes, basado en los informes técnicos de la consultoría internacional y de ESVAL, comprendido entre los 19,5 y 20,8 millones de dólares, correspondiente al precio total neto base de contrato.
El valor estimado de ruptura de contrato era de 25,7 millones de dólares, el que estaba basado en lo estimado por la consultora internacional para el nuevo contrato de Pipe-Jacking, los precios contractuales de H.A.I.S., costo del diseño en Valparaíso, obras ejecutadas a precio contractual y estimaciones para otro ítems como arbitraje, imagen corporativa e inversiones sin utilizar.
La primera presentación de precios por parte del CONSORCIO fue de 24,3 millones de dólares, la que luego de ajustes se convirtió en 22.7 millones de dólares, constituyéndose esta cifra en la presentación final del contratista antes del viaje a Washington D.C.
Luego de presentados los documentos al Banco Mundial se discutieron con sus funcionarios todos los aspectos relacionados con la modificación del contrato, es decir, PRECIO, PLAZO, CONDICIONES TÉCNICAS y CONDICIONES CONTRACTUALES, aclarándose todas las interrogantes en relación con dichos tópicos, de tal forma que ESVAL S.A. tomó la precaución de ir dando pasos con entero conocimiento del Banco Mundial.
Finalmente, se negoció con los representantes del CONSORCIO, firmándose un ACTA DE ACUERDO que establece como nuevo precio del contrato el monto neto base de 19,95 millones de dólares, que corresponde a una suma total, I.V.A. incluido, de $ 8.163.547.900.-, moneda base de contrato y el 7 de diciembre de 1994 como fecha de término de la obra.
En la sesión N° 128, efectuada el día 18 de abril de 1994, el H. Directorio de ESVAL S.A., con la participación de los Directores señores Topaz , Silva , Vásquez , Cortínez , Goic , Manríquez e Inostroza , se informó sobre los acuerdos alcanzados, entregando su aprobación a dichas gestiones mediante el Acuerdo N° 389/128.
Transcurrido poco más de dos meses desde que se suscribiera el referido adendum, el recién designado Directorio de ESVAL S.A., presidido por don Alfonso Ansieta Núñez e integrado por los señores, Gustavo Silva Cabello, José Manuel Cortínez Castillo , Pedro Elissetche Hurtado , Juan Pischedda Larraín , Víctor Brito Carreño y Armando Barrientos Miranda , luego de recibir sucesivas cuentas del Gerente, don Adolfo Andrade Thamm , sobre las dificultades en obtener el financiamiento interno para pagar al constructor los mayores precios del contrato, el atraso en el avance de las obras derivado de este hecho y nuevas deficiencias técnicas establecidas durante su desarrollo, aprobó, en definitiva, mediante Acuerdo N° 442/141, de 30 de septiembre de 1994, una cuarta modificación del convenio.
Este documento, firmado el mismo día 30 de septiembre de 1994, entre el Gerente General de ESVAL S.A., don Adolfo Andrade Thamm y el representante de la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, don José Gabellieri Ferrer , sustancialmente, prorroga el plazo de término de las obras hasta el 12 de abril de 1995, varía el programa de trabajo y los procedimientos para el cálculo de la devolución de anticipos establecidos en el adendum anterior. A su vez, el contratista renuncia al cobro de resarcimientos producto de atrasos no imputables a su responsabilidad, conviniendo, además, la forma de solucionar determinadas obras extraordinarias y el desglose del contrato de los trabajos que se detallan en la cláusula octava.
No obstante la multiplicidad de concesiones hechas por ESVAL S.A., la Constructora Consorcio Oceánico Limitada continuó argumentando incumplimientos del mandante y una "brecha financiera" por pérdidas acumuladas ascendente a US$ 12.000.000.-, lo que no fue aceptado por el Directorio de la Empresa, situación que, en definitiva, originó la paralización de las obras y el posterior inicio de un juicio arbitral.
Por último, el 5 de enero de 1995, el Consorcio Oceánico hace abandono de las obras, iniciando ESVAL S.A. negociaciones, para la continuación de los trabajos, con la firma subcontratista Iseki Inc. las que se analizarán más adelante.
e) Síntesis de las modificaciones del contrato con el Consorcio Oceánico.
1. Contrato de Construcción:
Fecha: 29 de septiembre de 1992.
Precio: $ 4.283.038.601.- más componente variable estimada en $ 104.592.840.
Plazo: 487 días corridos.
2. Primera Modificación de Contrato:
Fecha: 20 de enero de 1993.
Puntos que modifica:
a) Utilización del método constructivo denominado “ Pipe Jacking o hincado horizontal”, en los tramos de las obras que se indican.
b) Aumenta el Valor del Contrato en $ 270.000.000.-
c) Otorga un anticipo especial de $ 370.000.000.-
d) El Diseño de Ingeniería del método constructivo Pipe Jacking es elaborado por el Consorcio.
e) El plazo de 487 días es contado a partir del 23 de diciembre de 1992.
3. Segunda Modificación de Contrato:
Fecha: 22 de diciembre de 1993.
Puntos que modifica:
a) Forma de ejecución y pago de obras extraordinarias.
b) Esval asume responsabilidad por el diseño del método constructivo del “pipe jacking”, en tramos que se indican.
c) Se suspende hasta el 28 de febrero de 1994, el descuento de los anticipos otorgados.
4. Tercera Modificación de Contrato:
Fecha: 20 de julio de 1994.
Puntos que modifica:
a) Obtención de permisos.
b) Planificación de la Obra.
c) Tratamiento de las interferencias.
d) Tratamiento de las obras extraordinarias.
e) Introduce la asesoría externa en Pipe Jacking.
f) Define nuevos documentos complementarios al contrato.
g) Precio. Lo aumenta a la suma de $ 8.163.547.900.- más una componente variable estimada de $104.592.840.-
h) Establece forma de devolución de los anticipos.
i) Introduce multas parciales por incumplimiento de tramos.
j) Finiquito por reclamos que pudieran tener pendientes las partes.
k) Cambio de árbitro arbitrador a árbitro mixto.
l) Plazo: lo aumenta al 07.12.94.
5. Cuarta Modificación de Contrato.
Fecha: 30 de septiembre de 1994.
Puntos que modifica:
a) Aumento de Plazo. Fecha de término de la obra 12.04.95.
b) Modifica fecha hitos intermedios y las multas asociadas.
c) Nuevo procedimiento para el cálculo de la devolución de anticipos.
d) Desagrega obras y fija obras extraordinarias.
e) Otras convenciones.
CAPÍTULO III
1. PRINCIPALES TEMAS ABORDADOS POR LA COMISIÓN.
Durante el desarrollo de su investigación vuestra Comisión tomó conocimiento de diversos antecedentes que podrían constituir eventuales irregularidades en aspectos determinados, tanto en los trabajos de ejecución del colector como en el proyecto que lo antecedió, por lo que centró su atención en los siguientes aspectos:
a) Proyecto de GKW Consult.
Mediante Resolución N° 113, de 21 de diciembre de 1987, del Gerente General de la época, don GEORGE SEAL COMTE , la entonces Empresa de Obras Sanitarias de la Quinta Región , luego de convocar a una propuesta privada internacional a la que concurrieron seis oferentes chilenos y seis extranjeros, adjudicó a la firma alemana G.K.W. CONSULT, en el precio de $ 157.609.389 y D.M. 775.892, la elaboración del diseño de ingeniería para la ampliación del servicio de alcantarillado del área denominada "Gran Valparaíso", que abarca las ciudades de Villa Alemana, Quilpué, Viña del Mar y Valparaíso .
Dicha consultoría, que se desarrolló durante un período de dos años y medio, consideraba un diagnóstico de la realidad existente, el estudio de alternativas, la planificación general del sistema, los anteproyectos y los proyectos definitivos, los que generaron 60 textos y 1.041 planos.
El estudio presentado por la Firma G.K.W. CONSULT, consideró 133 proyectos y más de 116 kilómetros de redes de alcantarillado de los cuales aproximadamente 40 kilómetros corresponden a los grandes colectores, entre los que se cuenta el que une las Plantas Elevadoras de Viña del Mar y Valparaíso.
Uno de dichos 133 proyectos correspondió al colector Viña del Mar-Valparaíso, el cual fue materializado a nivel de proyecto mediante 126 planos y 3 textos. El informe de Mecánica de Suelos fue elaborado por la firma Guillermo Noguera y Asociados, quienes a solicitud de la firma consultora analizaron las características del suelo a lo largo del trazado del colector teniendo como referencia un método constructivo a zanja abierta, que era el método diseñado para el proyecto.
Dicho proyecto fue aprobado por diferentes organismos externos. Así ODEPLAN, a través de su Departamento de Inversiones mediante Ord. N° 12/76, de fecha 15 de marzo de 1990, aprueba la solución planteada por la firma GKW-Consult. Igualmente, la Armada de Chile, mediante DGTM y MM ORD. 12.600/1572, aprueba la realización del proyecto. Del mismo modo, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, mediante carta DG N° 3843, de fecha 4 de julio de 1990 y luego de que su Gerencia de Proyectos Especiales le introdujera las modificaciones pertinentes, valida el proyecto de colector. Asimismo, el conocimiento de las alternativas de solución por parte del Banco Mundial queda reflejado en las ayudas memorias que se formalizaban luego de cada inspección de avance del crédito. Por otra parte, el Departamento de Proyectos de ESVAL efectúa una prolija revisión luego de la cual aprueba el proyecto y se levanta un acta del trazado.
Con posterioridad y luego que el Directorio de ESVAL S.A. resolvió llevar a cabo los trabajos e iniciara las negociaciones con el Banco Mundial para obtener su financiamiento, tanto esta institución crediticia como el gobierno japonés que aportaba los recursos, dispusieron sendos estudios del proyecto y del terreno donde se emplazarían los trabajos, los que de haber acusado fallas, se habrían puesto en conocimiento de su futuro prestatario.
No obstante lo anterior, de propia iniciativa, la Gerencia General de ESVAL de la época, encabezada por don Manuel Llanos , solicitó a tres destacados ingenieros, los señores Eugenio Celedón , Eduardo Arriagada y Juan Lobos , que examinaran y estudiaran el proyecto sobre saneamiento integral del Gran Valparaíso, quienes también expresaron su aprobación, pero, convinieron en la necesidad de que los estudios realizados se tradujeran en un informe oficial. Para tales efectos, el ingeniero don Juan Lobos , en ese entonces Director General de Obras Públicas , requirió la opinión de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, cuyo pronunciamiento resultó favorable al diseño de ingeniería elaborado por G.K.W. CONSULT.
La construcción del sistema de colectores principales se licitó en forma separada dando origen a cinco contratos independientes, el último de los cuales es el denominado Viña del Mar - Valparaíso.
Las obras correspondientes a los cuatro primeros, se encuentran actualmente terminadas conforme al proyecto de la firma G.K.W CONSULT y los mayores problemas han surgido en el último contrato en su tramo final, con una longitud cercana a los 9.000 metros lineales de tuberías, donde el referido diseño sólo se utilizó para construir un total de 4.000 metros, ya que el resto se ejecuta sobre la base de un nuevo sistema y otros estudios de ingeniería solicitados con posterioridad.
Durante la etapa de construcción del referido proyecto su contrato de construcción fue inspeccionado por la Contraloría General de la República los años 1993 y 1994 con motivo de fiscalizaciones que le fueran solicitadas por esta Cámara, dando origen a dos informes que sirvieron de fundamento al sumario administrativo que finalmente instruyó en esa empresa sanitaria.
En el segundo de dichos informes se establece que, en lo que respecta al mencionado Colector, el proyecto de la firma G.K.W. CONSULT, adolece de serias deficiencias, destacándose los problemas de diseño en el sector del Puente Capuchinos que habrían originado obras extraordinarias por $ 203.354.089 y además en un tramo de aproximadamente 432 metros de longitud que enfrenta la Universidad Técnica Federico Santa María, donde los estudios de mecánica de suelos no habrían detectado, como también ocurrió en otros sitios, las características geomorfológicas del terreno que aparecieron sólo durante la construcción de la obra, obligando a efectuar un rediseño de la misma con el consiguiente aumento de sus costos.
Estas observaciones relativas al diseño, se encuentran sustentadas en testimonios que, durante el curso de la investigación preliminar que desarrolla la Contraloría Regional prestaran, don Fernando Gutiérrez Forno , Ingeniero Residente de la firma " Víctor Bogado Ingenieros Consultores Ltda ." a cargo de la inspección técnica de las obras del colector; don Juan León Rocha , Ingeniero de ESVAL S.A., Coordinador del Proyecto de Construcción; el Ingeniero , don Luis Cornejo Saldaña , ex Gerente de Operaciones de la Empresa y después Subgerente Zonal de Valparaíso; así como el propio Subgerente de Ingeniería de la época, don Manuel Álvarez Calderón , quienes al deponer en el referido sumario, ratifican sus dichos en tal sentido.
No obstante lo anterior, es un hecho para vuestra Comisión de que más del 90% del sistema de grandes colectores fue construido conforme al diseño original encomendado por G.K.W. CONSULT, por lo que, a su juicio, las deficiencias advertidas durante la ejecución de la última etapa en un tramo de sólo 4.000 metros y técnicamente solucionables, no permiten descalificar el estudio en su integridad, más aún cuando corresponden a contingencias normales en trabajos de esta envergadura, especialmente cuando, como habría ocurrido en la especie, las decisiones para seleccionar al consultor privilegia el precio por sobre las exigencias técnicas que plantearan los oferentes, sino que ellas, más bien, se deben a un deficiente método constructivo empleado por el Consorcio
b) Adjudicación de la propuesta.
La obra Colector Viña del Mar-Valparaíso se licitó conforme a las exigencias del Préstamo BIRF 3331-CH, por lo que fue ampliamente difundida a todos los países miembros que lo conforman. El mecanismo consistía en que, además de ser publicitado en el Diario Oficial, en los diarios de mayor circulación del país, se remitieron a las Embajadas de los países miembros del BIRF, los antecedentes técnicos resumidos, presupuesto de la obra y calendario de las diferentes etapas de la licitación.
Es así como mediante publicación en el Diario Oficial los días 15 y 17 de febrero de 1992 se publicitó la obra Construcción del Colector Viña del Mar-Valparaíso, dándose a conocer entre otros aspectos el presupuesto estimativo de la obra de $ 4.985.000.000.- IVA incluido, los requisitos que debían cumplir los participantes y el calendario de venta de antecedentes y apertura de la propuesta.
La construcción del Colector Viña del Mar-Valparaíso fue adjudicada a la CONSTRUCTORA CONSORCIO OCEÁNICO LIMITADA, Rut. 78.286.410-6, domiciliada en Agustinas 611, oficina 54, Santiago , por el Directorio de ESVAL S.A., en la sesión extraordinaria N° 80, de fecha 25 de junio de ese año, y el contrato de ejecución de obra se firmó con fecha 29 de septiembre de 1992.
Los socios de la referida empresa son BENITO ROGGIO E HIJOS S.A., Agencia en Chile, sociedad de origen argentino y la sociedad de origen brasileño COMPANHIA BRASILEIRA DE PROJETOS E OBRAS C.B.P.O., Agencia en Chile.
La obra fue adjudicada inicialmente en la suma alzada con reajuste polinómico de $ 4.283.038.601.- (cuatro mil doscientos ochenta y tres millones treinta y ocho mil seiscientos un pesos), IVA. incluido. A lo anterior habría que agregarle la suma de S 104.592.840.- (ciento cuatro millones, quinientos noventa y dos mil ochocientos cuarenta pesos) como componente variable, por estimación de las cantidades de obras a realizar bajo el sistema de precios unitarios.
Los oferentes que se presentaron a la propuesta pública internacional, a la que ESVAL llamó para la ejecución de la obra del colector Viña del Mar-Valparaíso y el monto de su oferta, son los siguientes:
c) Adjudicación de la consultoría de inspección.
En el marco del programa ESVAL-BIRF, se procedió a la licitación mediante propuesta pública de los Servicios de Consultoría por la Inspección Técnica de la obra “Alcantarillado del Gran Valparaíso, Préstamo Birf 3331-CH, colector Viña del Mar-Valparaíso”.
Con fecha 25 de junio y 13 de julio se efectuaron las aperturas de las ofertas Técnica y Económica, respectivamente.
De acuerdo con el procedimiento establecido en los Documentos de Licitación, la Comisión de Adjudicación, formada por los señores Luis Cornejo Saldaña , Gerente de Operaciones , Manuel Álvarez Calderón , Gerente de Ingeniería, y Luis Villalobos F., Subgerente Zonal de Valparaíso , debió, en primer lugar, efectuar una evaluación y calificación de las ofertas técnicas del que se concluyó lo siguiente:
a) Todas las firman oponentes cumplían con los requisitos exigidos salvo Icsa Ltda . y Geotécnica Consultores Ltda. que presentaron profesionales con menor experiencia que la exigida en las bases;
b) La calificación de las ofertas técnicas arrojó los siguientes resultados finales:
c) Considerando lo establecido en la Aclaración Nº 1, de las bases de adjudicación, se desestimó la oferta de las firmas Cade Idepe y Asintota Ltda., por obtener ambas una calificación inferior a 85%.
Previo a la apertura de las ofertas económicas, y de acuerdo con los procedimientos establecidos con el Banco Mundial, se envió a ese Organismo la lista con las seis firmas cuya calificación técnica les permitía acceder a la apertura de dicha oferta.
En seguida debió efectuar, dicha Comisión de Adjudicación, la revisión de las ofertas económicas de las firmas participantes en cuyo proceso adoptó los siguientes acuerdos:
a) En atención a que la propuesta económica de la firma Figueiredo Ferraz Consultoría e Ingeniería de Proyectos consideró para algunos profesionales tiempos de permanencia inferiores a los exigidos, debido a que ella no recibió, por parte de Esval S.A., las aclaraciones Nº 2 y 3 que le fueron enviadas por Fax a un número distinto al indicado por la Consultora, la Comisión de Adjudicación corrigió por sí misma, y en virtud de lo estipulado en los puntos 17, 21.2 y 21.3 de las Bases Administrativas Generales de la Propuesta, esta situación, lo que significó aumentar la oferta de esa firma en la suma de $ 12.500.520.- más I.V.A. para hacerla comparable con las otras presentaciones, lo que la firma consultora aceptó y ratificó.
Idéntico procedimiento se empleó con la firma Cruz y Dávila Ingenieros Consultores que presentaba en su oferta un error de multiplicación, lo que le significó una disminución en el monto de ella por $ 412.500.-
b) Considerando las modificaciones a las ofertas de las firmas citadas y de acuerdo con lo establecido en la cláusula 23 de las bases administrativas generales, se determinaron las siguientes calificaciones finales:
En virtud de dichos antecedentes la Comisión de Adjudicación, mediante comunicación dirigida al señor Manuel Llanos , Gerente General de Esval S.A., sugiere que la propuesta se adjudique a la firma Figueiredo Ferraz Consultoría e Ingeniería de Proyectos Ltda. en la suma de $ 126.580.448.- más I.V.A.
En la sesión de Directorio de fecha 10 de agosto de 1992, el Gerente de Ingeniería da cuenta de todo el proceso que ha llevado a la proposición antes reseñada, de adjudicar la licitación a la firma Figueiredo Ferraz , abriéndose un debate sobre la materia dejándose constancia que el Gerente General disponía de antecedentes relacionados con esta propuesta que no fueron puestos en conocimiento del Directorio, como es el caso de un memorándum dirigido a él, con fecha 27 de julio de 1992, por el Ingeniero de la Superintendencia de Servicios Sanitarios señor Jaime Vivanco , en el cual se analiza el proceso de adjudicación y llega a conclusiones distintas a las que arribó la comisión calificadora de la Empresa manejando antecedentes que no son considerados por ella. En virtud de lo anterior, adopta el Acuerdo 253/83 por el que a) se encarga al Fiscal de la empresa, abogado Jorge Montero , la elaboración de un informe acerca de cómo se gestó la visita del señor Vivanco a la empresa y las circunstancias bajo las cuales efectuó su informe sobre la propuesta; b) no considerar como documento suficiente para decidir sobre la propuesta el informe de adjudicación preparado por la Comisión Calificadora, y c) encargar a un consultor externo que efectúe el análisis de los antecedentes de la propuesta y la calificación de los proponentes, facultando al Presidente del Directorio para llevar adelante ese cometido, el que se encargó, en definitiva, al Ingeniero Barham Madain , Presidente Regional de la Cámara Chilena de la Construcción, y al Ingeniero señor Jorge Dahdal .
Dichos consultores concluyen su cometido proponiendo a la empresa que se adjudique a la firma de Ingenieros Víctor Bogado Ingenieros Consultores Ltda. la propuesta pública para la Inspección Técnica de las Obras. El Directorio reunido con fecha 24 de agosto de 1992 adopta el Acuerdo 255/84 adjudicando dicha Inspección a la referida firma en la suma de $ 139.500.000.- I.V.A. incluido.
Lo cierto es que ha quedado demostrado por los testimonios entregados en la Comisión y los antecedentes aportados durante su investigación, que los representantes de la firma Víctor Bogado recurrieron a la Superintendencia de Servicios Sanitarios para requerir su intervención en el proceso de adjudicación de la Consultoría de Inspección y que el Gerente General de ESVAL S.A. convino con el Superintendente de Servicios Sanitarios la intervención del Ingeniero Jaime Vivanco , todo ello, según el señor Manuel Llanos , a la época Gerente General , en aras de la transparencia del proceso de licitación y en resguardo de los intereses de la empresa.
A raíz de ese Acuerdo de Directorio, el Banco Mundial le quita el financiamiento a ESVAL S.A. para solventar los gastos en que incurrirá con motivo de dicha Inspección Técnica.
d) Cambio de método constructivo.
Como resultado de la propuesta pública internacional convocada en el mes de febrero de 1992, a la que, en definitiva, comparecieron ocho licitantes nacionales y tres extranjeros, el Directorio de ESVAL S.A., en la sesión extraordinaria N° 80, de fecha 25 de junio de ese año, presidida por su titular, don Sergio Topaz Rusowky y con asistencia del Vicepresidente , don Eduardo Palma Castro , de los Directores, don Marcos Vásquez Donoso , Jaime Artigas Moreno , Carlos Díaz Cortez , del Gerente General, don Manuel Llanos Espejo , del Gerente de Operaciones, don Luis Cornejo Saldaña , del Gerente de Ingeniería, don Manuel Álvarez Calderón y del Fiscal, don Jorge Montero Uriarte , mediante Acuerdo N° 246/80, resolvió adjudicar a la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, formada por las empresas, argentina, Benito Roggio e hijos S.A. y Compañía Brasileña de Proyectos y Obras C.B.P.O., la ejecución del proyecto denominado "Colector Viña del Mar - Valparaíso", conforme a los términos establecidos en las bases administrativas, especificaciones técnicas de la propuesta y presupuesto del oferente, que ascendía a una suma alzada de $ 4.283.038.601, IVA incluido, más una componente variable a precios unitarios, que se detallan en el mismo acuerdo.
Dicho proyecto forma parte del programa "Alcantarillado del Gran Valparaíso Préstamo BIRF 33331-CH" y por consiguiente, entre las condiciones impuestas por esa entidad crediticia para otorgar el financiamiento, se requería previamente someter la oferta del proponente favorecido al denominado trámite de "no objeción", que se solicitó mediante oficio de ESVAL S.A. N° 1.497, de 21 de julio del mismo año.
Sin embargo, antes de obtener la referida conformidad del Banco Mundial, que sólo se recibió el 2 de agosto de 1992, el entonces Gerente General don Manuel Llanos Espejo, admite haber conocido una propuesta informal del Consorcio Oceánico, en orden a sustituir en determinados sectores del colector el método de instalación de tuberías a "tajo o zanjas abiertas", consultado en el diseño de ingeniería de G.K.W. CONSULT, por una tecnología de punta utilizada en Alemania para el hincado horizontal de los ductos o "pipe jacking".
Sostuvo dicho ejecutivo en la Comisión que, como no podía negarse a conversar con el adjudicatario de la licitación la posibilidad de usar una alternativa técnica que pudiere significar beneficios tanto para la Empresa como para la comunidad, comisionó a los ingenieros señores Luis Cornejo Saldaña y Manuel Álvarez Calderón , Gerentes de Operaciones e Ingeniería, respectivamente, con el objeto que viajaran a Alemania a conocer en el terreno la metodología propuesta.
Dicho cometido, dispuesto a través de la Resolución N° 13.039, de 1992, fue financiado con cargo al presupuesto de ESVAL S.A. y se prolongó por espacio de siete días, al término de los cuales, esto es, el 27 de julio de ese año, el señor Llanos informó al Directorio de su cumplimiento, en tanto que el Gerente de Operaciones, don Luis Cornejo Saldaña , expuso los aspectos relativos a la maquinaria y su forma de empleo, concluyendo que, de acuerdo con el adjudicatario, se estudiaría la conveniencia de utilizarla en el Colector Viña del Mar - Valparaíso, "por cuanto significaba evitar romper el pavimento de la ciudad".
Simultáneamente, la referida proposición extraoficial del Consorcio Oceánico, fue sometida al estudio de los Ingenieros señores, Raúl Galindo U. y Sergio Urra M. de la firma INCODI, contratada para prestar asistencia técnica a ESVAL S.A. en el programa de inversiones financiadas por el Banco Mundial, quienes emitieron tres informes relativos a la materia.
En el primero de ellos, identificado con el N° 6, de fecha 18 de agosto de 1992, INCODI se limita a solicitar mayores antecedentes acerca de los aspectos técnicos, operativos y económicos de la propuesta, formulando, además, ciertas reservas sobre la idoneidad de la inspección externa contratada por ESVAL S.A. para fiscalizar las obras, ante un posible cambio del método constructivo original y acerca de las implicancias jurídicas que podría tener esa alternativa frente a eventuales derechos de otros oponentes no adjudicados.
Teniendo en cuenta este documento, el ex Gerente de Ingeniería, don Manuel Álvarez Calderón , a través del Oficio N° 1.782, de 24 de agosto de 1992, requirió al Consorcio Oceánico los datos solicitados por los consultores y la formalización de su oferta. La respuesta, nuevamente de carácter extraoficial, originó el segundo informe de INCODI, el N° 9, de 29 de septiembre de 1992, donde dichos asesores junto con comentar la baja calidad formal de la propuesta, constituida ahora por tres alternativas, concluyen que los antecedentes disponibles no resuelven exhaustivamente las consultas técnicas planteadas en el primero de ellos.
Finalmente, el 23 de noviembre de 1992, INCODI emite un último informe relativo a la materia, el N° 17, que resumiendo las interrogantes técnicas, económicas y operacionales formuladas en los dos anteriores, así como los alcances y explicaciones planteadas por el Consorcio, establece que ellas son satisfactorias, entendiendo que la propuesta importa un compromiso serio y formal para el oferente de aplicar los métodos y herramientas que ha señalado a la construcción de la obra y que contará además con la asesoría permanente de especialistas alemanes en la faena.
Recomienda a ESVAL S.A. y a la Inspección Técnica, que bajo el marco del compromiso del Consorcio Oceánico antes mencionado, no sugiera cambios o innovaciones que alteren sus métodos, elementos y equipos de trabajo, con el propósito de mantener la absoluta responsabilidad del constructor frente a su propuesta. Así también plantea INCODI que una asesoría jurídica experta, estudie los alcances del cambio referido incorporando, como requisitos exigibles, todas las obligaciones que el proponente ha adquirido en forma verbal y en los documentos que respaldan su oferta.
Debe hacerse presente que, en el período que media entre el primer y segundo informe de INCODI, el Gerente General de ESVAL S.A., don Manuel Llanos Espejo , dictó la Resolución N° 13.199, de 15 de septiembre de 1992, que concretando el Acuerdo N° 246/80, adoptado por el Directorio de la Empresa el 25 de junio de ese año, adjudica a la Constructora Consorcio Oceánico Limitada la ejecución del Colector Viña del Mar-Valparaíso, conforme a las bases y especificaciones técnicas de la propuesta original, por una suma alzada de $ 4.283.038.601, impuestos incluidos, más la componente variable a precios unitarios establecidos primitivamente por dicho oferente.
Con posterioridad, el 29 de septiembre de 1992, coincidiendo con la fecha del segundo informe de INCODI y de la presentación formal del Consorcio Oceánico sobre la alternativa de cambio del método constructivo, ESVAL S.A., representada por su Gerente General, don Manuel Llanos Espejo , suscribe con dicha Constructora, ante el Notario Público de Valparaíso , don Eduardo Bravo Ubilla , el respectivo contrato de ejecución de obra, según los precios y condiciones establecidos en la oferta primitiva, en el Acuerdo de Directorio del 25 de junio de 1992 y en la Resolución de Gerencia N° 13.199 citada en el párrafo anterior.
Al día siguiente de suscribirse el contrato entre ESVAL S.A. y la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, es decir, el 30 de septiembre de 1992, el Gerente de Ingeniería de la Empresa , don Manuel Álvarez Calderón , informa al Directorio que se ha recibido una oferta oficial del adjudicatario en orden a sustituir, para algunos tramos de la obra, el método constructivo de "tajo o zanjas abiertas" considerado en la propuesta, por un nuevo sistema de hincado horizontal de tubos o "pipe jacking" que evitaría la ruptura del suelo sobre la base de la perforación de un túnel a través del cual se tenderían los ductos.
Dicha oferta consultaba tres alternativas:
a) Utilizar el nuevo método en los sectores Viña del Mar y Nudo Barón, sin costo adicional para la Empresa.
b) Agrega a la anterior, el tramo comprendido entre la Avenida Argentina y la Aduana, lo que significaba profundizar el colector a tres metros y disminuir su diámetro de 2.10 metros a 2 metros, debiendo ESVAL S.A. soportar el costo de las interferencias con otros servicios públicos, y
c) La misma variable referida en el N° 2, pero sin cambio de especificaciones técnicas, con un aumento de precio de $ 270.000.000 y asumiendo el constructor el costo de las interferencias.
Según manifestara el señor Álvarez Calderón al Directorio, estas proposiciones habían sido analizadas por la Gerencia de Ingeniería, el Consultor Externo Permanente (INCODI) y la Inspección Técnica, concluyendo, en síntesis, que se trata de un método novedoso e interesante desde el punto de vista de imagen, toda vez que evita dañar la superficie de la ciudad y minimiza los problemas viales; que si bien es cierto en Chile no existen antecedentes técnicos que avalen su aplicación, es un sistema usual en el extranjero, que la empresa contratista, a pesar de habérsele solicitado, no entregó información técnica completa y suficiente al respecto, que su empleo requería la confección de un proyecto enteramente nuevo para los tramos donde se decidiera aplicar, que sería de cargo y responsabilidad del Consorcio, y que, de aceptarse el cambio, se recomendaba la tercera alternativa.
Además, presentó cuadros explicativos de las ventajas técnicas, económicas y sociales que el referido proyecto significaba para ESVAL S.A. y para la Empresa Constructora, haciendo hincapié en cuanto a que el mayor costo que representaba la alternativa recomendada no importaba un aumento de los precios del contratista, por cuanto este obtenía un considerable ahorro en otros ítems y que, asimismo, se mantenía el plazo inicial de ejecución.
Sostuvo, también, el entonces Gerente de Ingeniería, que el cambio propuesto requería modificar el contrato vigente con el Consorcio Oceánico y que el nuevo sistema constructivo no había sido considerado ni en el llamado a propuesta ni en las ofertas de los proponentes. Termina solicitando al Directorio, que autorice la innovación en la forma propuesta eligiendo una de las alternativas presentadas, para los efectos que el contratista haga entrega de los antecedentes técnicos que se le exijan, los que deberían ser aprobados por esa Gerencia, el Consultor Permanente y la Inspección de la obra.
Luego de someter a discusión y votar la referida propuesta, se pronunciaron por el rechazo, el Director , don Marcos Vásquez Donoso ; por la alternativa N° 2, los Directores señores, Jaime Artigas Moreno y Carlos Díaz Cortez ; por la alternativa N° 3, los Directores señores Pedro Goic Karmalic, José Manuel Cortínez Castillo y Sergio Topaz Rusowsky ; absteniéndose el Director , don Eduardo Palma Castro .
En tales circunstancias, dicho Organismo Colegiado adoptó el Acuerdo N° 260/86, en el que se autoriza el estudio del cambio del método constructivo, sobre la base de la alternativa N° 3 propuesta por el Consorcio Oceánico, cuyos antecedentes técnicos, una vez presentados por el contratista, debían ser aprobados por el Directorio para que operara la modificación del contrato vigente.
Esta decisión fue comunicada al constructor mediante oficio del Gerente de Ingeniería N° 2.177, de 7 de octubre de 1992 y después de haberse evacuado el Informe final de INCODI, de fecha 23 de noviembre, el Directorio de ESVAL S.A., en sesión ordinaria N° 90, del día 27 del mismo mes y año, presidida por don Sergio Topaz Rusowsky , con la asistencia de los Directores señores Marcos Vásquez Donoso , Jaime Artiga Moreno , Carlos Díaz Cortez, José Manuel Cortínez Castillo , Pedro Goic Karmelic , del Gerente General don Manuel Llanos Espejo, del Fiscal, don Jorge Montero Uriarte , del Gerente de Operaciones, don Luis Cornejo Saldaña , y del Abogado don Domingo Tapia Navarro, escuchó la cuenta del Gerente de Ingeniería, don Manuel Álvarez Calderón , quien manifiesta haber recibido los antecedentes solicitados al Consorcio Oceánico sobre la aplicación de la denominada Alternativa N° 3 de cambio de método constructivo, los cuales determinan la factibilidad técnica de operar con el sistema y la conveniencia de utilizar el hincado horizontal o "pipe jacking" propuesto, siendo coincidente la opinión emitida a este respecto por la Inspección Técnica de la Obra y los Asesores Externos.
Asimismo, el señor Álvarez , hace un análisis de la alternativa propuesta desde un punto de vista económico, que reflejaría un ahorro total de $ 449.111.000 de los cuales $ 36.425.000 corresponden a ahorro privado y $ 412.686.000 a beneficio social.
Por su parte, el Fiscal don Jorge Montero Uriarte lee un informe que aprueba jurídicamente la posibilidad de modificar el contrato vigente con la firma constructora y se hace entrega a los directores de un documento con los antecedentes expuestos.
Sobre la base de esta información proporcionada por el Gerente de Ingeniería y el Fiscal, el Directorio adopta el Acuerdo N° 276/90, en cuya virtud se modifica el Acuerdo N° 246/80, de 25 de junio de 1992, que adjudicó a la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, la ejecución de la obra del Colector Viña del Mar - Valparaíso, en los siguientes términos:
a) Se autoriza utilizar el sistema de hincado horizontal de tubos o "pipe jacking" en las calles de Viña del Mar y Valparaíso, excepto en el tramo del Nudo Barón hasta llegar a la Avenida Uruguay.
b) Se aumenta el monto del contrato en la suma de $ 270.000.000, IVA incluido.
c) Se establece que las especificaciones técnicas requeridas deben constar en un documento suscrito por las partes, y
d) Se faculta al Gerente General de ESVAL S.A. para suscribir el adendum respectivo sin esperar la aprobación de la correspondiente acta.
Así, con fecha 20 de enero de 1993, ante el Notario Suplente de Valparaíso , don Osvaldo Valdés Matus , ESVAL S.A., representada por el Gerente General Subrogante, Ingeniero don Luis Cornejo Saldaña , y la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, representada por los señores, José Gabellieri Ferrer y Jason Figueiredo Passos , convinieron en modificar el contrato suscrito el 29 de septiembre de 1992, en el sentido de sustituir, para los tramos del colector que se identifican en la cláusula tercera (aproximadamente un 60% del trazado), el método constructivo de "tajo o zanjas abiertas" por el sistema de hincado horizontal de tubos o "pipe jacking".
De acuerdo con la cláusula cuarta del referido instrumento, la incorporación del nuevo método constructivo, significa un costo adicional al valor del contrato primitivo de $ 270.000.000 considerando el I.V.A., que se reajustaría conforme al procedimiento señalado en la cláusula vigésima octava del mismo.
De igual modo, debido a que el empleo del citado sistema requería de una mayor inversión inicial, se acordó que ESVAL S.A., a solicitud del contratista, podría otorgar, como en el hecho ocurrió, un anticipo extraordinario de hasta $ 373.000.000.
Además, se deja constancia que el diseño de ingeniería del "pipe jacking" ha sido elaborado por el Consorcio Oceánico Ltda., quién asume la absoluta responsabilidad civil, técnica y económica tanto por dicho estudio como por la construcción de las obras involucradas.
Por último, las partes convienen en no modificar el plazo de 487 días establecido para la ejecución completa de las obras en la cláusula undécima del contrato original, con la sola salvedad que ahora debía contarse desde el 23 de diciembre de 1992.
En relación con esta materia, cabe hacer presente que, según consta de los documentos acompañados a la Comisión, antes de que los Ingenieros Consultores de INCODI contaran con todos los antecedentes para emitir su último informe relativo al cambio del método constructivo y que sirvió de fundamento para que en sesión del 27 de noviembre de 1992 el Directorio autorizara su empleo, la Constructora Consorcio Oceánica Limitada, con fecha 25 de septiembre de ese año, había colocado la orden de compra del primer equipo destinado al hincado horizontal de tubos y, el día 9 del mes siguiente, el Banco Central de Chile le abrió un acreditivo por US$ 1.035.726.03 dólares con el objeto de importar el segundo.
A juicio de vuestra Comisión Investigadora este cambio de método constructivo es el hito que marca el inicio de una serie de errores y desaciertos administrativos y técnicos por parte de Esval S.A. y de las empresas contratistas, incluida en ellas la Inspección Técnica de las Obras, que se hacen presente en toda la ejecución de los trabajos del colector Viña del Mar-Valparaíso y que, por la envergadura que alcanzaron los aumentos de precios a que él dio lugar, ameritaba de una nueva licitación pública para su otorgamiento.
Dicho cambio deja de manifiesto, además, una serie de irregularidades que siembran un manto de interrogantes respecto del papel que desempeñaron los directores, ejecutivos y técnicos que en él intervinieron y que vuestra Comisión, a la luz de los testimonios que se le aportaron y de los antecedentes que recabó, no ha podido despejar.
e) Anticipos.
En virtud de lo dispuesto en la cláusula vigésimo novena del contrato original, Esval S.A. concedió al Consorcio Oceánico un anticipo por $ 856.607.720.-, el que fue pagado con fecha 6 de octubre de 1992.
Posteriormente, como consecuencia de la modificación de contrato de 20 de enero de 1993, se otorgó a la empresa constructora un segundo anticipo de $ 373.000.000.- pagado el 22 de ese mismo mes.
Estos anticipos, que en conjunto suman $ 1.229.607.720.- debían ser devueltos, conforme lo establece la señalada cláusula del contrato, en cuotas iguales de $ 94.585.210.- desde el segundo hasta el penúltimo estado de pago, lo que hasta mayo de 1993 se cumplió normalmente.
Debido al lento avance de los trabajos durante los meses siguientes de junio, julio y agosto de 1993, no hubo estados de pago por obras ejecutadas, coincidiendo esta situación con una deficiente calidad de las mismas.
Asimismo, a la fecha en que se observaban mayores deficiencias en la construcción del colector y variados incumplimientos por parte del contratista, Esval S.A., en virtud de lo estipulado en el Protocolo de Acuerdo suscrito entre las partes el 15 de septiembre de 1993, dicta la Resolución Nº 14.636, de 30 de ese mismo mes, suspendiendo los descuentos por concepto de anticipo por un período de nueve meses, esto es, hasta después del 28 de febrero de 1994.
Debido a su bajo rendimiento mensual, el contratista continuó con problemas financieros y en enero de 1994, sobre la base de los nuevos precios establecidos para el “pipe jacking”, a pesar de no haberse suscrito aún la nueva modificación del contrato -lo que ocurrió seis meses después- se le concedieron, además, dos avances en dinero por $ 425.000.000.- y $ 400.000.000.-.
Con ello, la cifra total por concepto de anticipos y avances en dinero se eleva a $ 2.094.848.517.-, cuyo reintegro, conforme a la modificación del contrato indicada precedentemente, se reanudaría sólo 14 meses después, cosa que en la especie no aconteció.
f) Impuestos.
El 13 de abril de 1994, se firma en Washington por los ejecutivos comisionados por Esval S.A., Sres. Mansilla y Montero, y los representantes del Consorcio Oceánico, un "Acta de Acuerdo", que estipula el nuevo precio, el nuevo plazo y una serie de condiciones que han de incorporarse a la posterior y eventual modificación del contrato existente entre la empresa sanitaria y el Consorcio.
En lo medular, el Acuerdo de Washington define el precio del contrato en $ 8.163.547.900.- IVA incluido (19,95 millones de dólares a tasa de cambio de $ 376,78.- por dólar), la fecha de término se fija el 7 de diciembre de 1994 y establece una serie de condiciones dentro de las cuales, en el Artículo tercero letra h), se lee: "Se entenderá que también forman parte del contrato los siguientes documentos:", y en el h.3): "Contrato celebrado entre el Consorcio e Iseki para provisión de equipos de ésta, precisándose que serán de cargo de Esval S.A. los impuestos locales para remesar pagos de cualquier tipo a Iseki, previo conocimiento del contrato por parte de Esval."
En Sesión N°128, del 18 de abril de 1994, se da cuenta al Directorio en pleno ( Presidente : Sergio Topaz R., Vicepresidente : Gustavo Silva C., Directores: Marcos Vásquez D, José Manuel Cortínez C , Pedro Goic K., Gustavo Manríquez L y Oscar Inostroza B.) de las gestiones realizadas, haciéndose una completa exposición de los términos del acuerdo alcanzado, por parte del Gerente General, el Gerente de Desarrollo y del Fiscal, el que por unanimidad adopta el Acuerdo N°389/128 que autoriza la modificación del Contrato de Construcción vigente con la Sociedad Consorcio Oceánico Ltda. en los siguientes términos:
-Nuevo Precio del Contrato: $ 8.163.547.900.
-Nuevo Plazo del Contrato: 07 de diciembre de 1994.
-Nuevas condiciones del Contrato: Las que constan del Acta de Acuerdo en Washington D.C., Estados Unidos, con fecha 13 de abril de 1994.
Se faculta, además, al Gerente General para suscribir los documentos respectivos y establecer las condiciones pormenorizadas de la modificación, sin otras limitaciones que los términos de acuerdo en que constan las nuevas condiciones del contrato. La vigencia del nuevo texto del contrato queda sujeta a su ratificación por el Banco Mundial.
El 22 de abril de 1994 se firma un Acuerdo por parte de los representantes legales de Esval S.A. y el Consorcio, que le otorga validez al Acta de Acuerdo de Washington e instruye en términos de preparar la modificación del contrato.
El 3 de junio de 1994 se firma un Acta de Conformidad por parte de los representantes legales de Esval S.A. y el Consorcio, que define diversos aspectos del contrato a modificar, entre los cuales se encuentran los mecanismos para resolver las discrepancias relativas a la Apelación N°117 "Gastos Generales por Desprogramación de Obras de Pipe Jacking" la que sería sometida a Arbitraje, y la Apelación N°44 Ítem III "Inundación Pozo V2", la que será sometida a peritaje. Se precisan, asimismo, otras situaciones y, en el N°8 se indica, conforme al Acta de Acuerdo de Washington: "Esval asumirá el pago directo de los impuestos locales aplicables a las remesas de pago en moneda extranjera que se efectúen a Iseki, en cumplimiento del contrato vigente de fecha 03 de marzo de 1994 celebrado entre la constructora Consorcio Oceánico Ltda . con Iseki Inc."
En la Sesión N° 132, del 7 de junio de 1994, se informa detalladamente de las gestiones realizadas al Directorio en pleno ( Presidente : Alfonso Ansieta N., Vicepresidente : Gustavo Silva C., Directores: José Manuel Cortínez C., Pedro Elissetche H., Juan Pischedda L. , Víctor Brito C. y Armando Barrientos M.) y se toman diversos acuerdos, todos ellos por unanimidad, entre los cuales está el Acuerdo 402/132 en que se aprueban los acuerdos alcanzados en el Acta de Conformidad del 3 de junio de 1994.
En la Sesión de Directorio N°133, del 21 de junio de 1994, el Gerente General informa al Directorio del envío al Banco Mundial de los antecedentes de modificación del contrato aprobados en la sesión anterior.
En la Sesión N°134, del 5 de julio de 1994, el Gerente General Subrogante informa al Directorio en pleno que se ha recibido la aprobación preliminar por parte del Banco Mundial a la modificación del contrato con el Consorcio y que se está preparando la respuesta a las observaciones planteadas para remitírselas a la brevedad a Washington.
El 20 de julio de 1994 el Gerente General Subrogante, don Luis Cornejo, firma la modificación del contrato con el Consorcio Oceánico
Una vez firmado el contrato, el Gerente de Administración y Finanzas solicitó a los Auditores Externos Jeria y Asociados le emitieran un Informe con el objeto de conocer la forma adecuada de documentar y efectuar los pagos por los impuestos locales que Esval S.A. debía asumir por las remesas al exterior que el Consorcio hiciera a Iseki, conforme al contrato suscrito. El 11 de agosto los Auditores Externos emitieron su Informe el que concluye, entre otras cosas, señalando que dicha obligación, en rigor, constituía un mayor precio del arrendamiento de los equipos a Iseki Inc., y que, en la práctica, significaba un aumento del valor del contrato base suscrito entre el Consorcio Oceánico y Esval S.A. equivalente al monto de los impuestos que estaba obligada a solucionar.
El Gerente de Administración y Finanzas no habría puesto en conocimiento del Gerente General dicho informe porque entendió que se trataba de una obligación propia de sus funciones y responsabilidades, adoptar todas las medidas necesarias para efectuar adecuadamente los pagos de un contrato que ya había sido aprobado por el Directorio.
g) Desarrollo de las obras de “pipe jacking”.
Al poco tiempo de haberse iniciado los trabajos del "pipe jacking" ellos merecieron serios reparos por parte de Esval S.A., la Inspección Externa y la Contraloría Regional de Valparaíso, tanto respecto de su celeridad como de la calidad de las obras, toda vez que, según se demostrara posteriormente, involucraban una tecnología que requería equipo especial y experiencia específica en tres tipos distintos de suelos: seco, roca y bajo napa freática.
En efecto, a través del Informe N° 89, de 30 de agosto de 1993, la Comisión de Control Técnico de Obras de ese Organismo Fiscalizador, ratificó las observaciones formuladas por la Inspección Externa a cargo de la firma Víctor Bogado Ingenieros Limitada, señalando, entre otros aspectos, que la obra presentaba un considerable atraso en sus programas de avance; que la empresa constructora no había cumplido cabalmente las cláusulas del contrato que obligaban a mantener determinado número de profesionales calificados en las faenas, lo que redundaba en la mala calidad técnica de algunas partidas ejecutadas, configurándose causales que permitirían a la empresa sanitaria poner término anticipado al convenio conforme a lo estipulado en la cláusula quincuagésima tercera, numerales 53.3 y 53.4, o bien intervenir los trabajos en virtud de las facultades contempladas en el número 53.5 de la misma disposición contractual.
Por lo reseñado, en el mes de julio de 1993, el Directorio de Esval S.A. designó una misión compuesta por el recién asumido Gerente General, Ingeniero don Adolfo Andrade Tahm , el Gerente de Ingeniería, don Manuel Álvarez Calderón y el Gerente de Desarrollo, Ingeniero don Luis Mansilla Maturana , para que se trasladaran hasta las oficinas centrales del Banco Mundial en la ciudad de Washington, Estados Unidos, con el objeto de exponer ante dicho Organismo Financiero, la preocupación de la Empresa por el desarrollo de los trabajos ejecutados hasta esa fecha con el Consorcio Oceánico.
El Banco Mundial recomendó consultar un experto en "pipe jacking", con el objeto de obtener su opinión acerca de las obras que ejecutaba en Chile el Consorcio Oceánico mediante el señalado sistema. Acogiendo esta sugerencia, y a propuesta de dicho organismo crediticio, Esval S.A. contrató los servicios de la consultora internacional " Jason Consultants Inc." uno de cuyos máximos ejecutivos, el señor James Thompson , se trasladó al país para verificar el estado de avance y la calidad de los trabajos desarrollados.
El señor Thompson , luego de inspeccionar las obras ejecutadas y el sitio de los trabajos programados; revisar los antecedentes y planos; sostener reuniones con representantes de Esval S.A., del contratista y un experto en mecánica de suelos, estableció, en síntesis, lo siguiente:
a) Considerando las características de la obra proyectada bajo arterias comerciales y de alto tráfico con gran concentración de tuberías y cables en el área de construcción, el sistema de hincado horizontal de los ductos resulta más adecuado que el método tradicional de trinchera o "zanjas abiertas".
b) No existe referencia a ninguna investigación del subsuelo ni informes acerca de la forma como el constructor pretende adaptar el método a las condiciones del terreno.
c) Aun cuando por diferencias en los costos de las remuneraciones y otros factores, no es posible comparar precios con obras similares construidas en Europa y Estados Unidos, los valores unitarios propuestos por el contratista serían un 50% inferiores a los reales.
d) El tipo de maquinaria escogido por el Consorcio Oceánico puede utilizarse en suelos estables y cohesionados, no es apropiado para operar bajo napa freática y de ningún modo en roca dura.
e) Para terminar la obra dentro de los plazos convenidos, se requerían promedios de instalación cuatro veces superiores a los logrados hasta esa fecha.
f) Los anillos que unen la tubería tanto en el tramo donde las aguas circulan por gravedad como por impulsión, permiten un escaso margen de desplazamiento en el evento de movimientos sísmicos. Asimismo, en la línea y gradiente del colector se advierten desviaciones que superan con mucho los porcentajes que se estiman aceptables en este tipo de trabajos.
g) Las averías que presentan algunos tubos revelan que el constructor ha utilizado fuerzas muy altas para su hincamiento como consecuencia de un trabajo de baja calidad.
h) Las obras ejecutadas hasta la fecha de su visita, han ocasionado bastante daño superficial en pavimentos, soleras y vegetación. El sitio de las faenas no se encuentra ordenado, existen muchos lugares abiertos y sin terminar, lo que deja de manifiesto problemas de organización y planificación.
Concluye, el señor Thompson , señalando que de mantenerse la vigencia del contrato y existiendo aproximadamente un 90% de los trabajos de hincado por terminar, el Consorcio debe revisar sus procedimientos en cuanto al diseño de ingeniería y al tipo de maquinaria empleada, siendo difícil estimar cómo podría mejorar el nivel de avance requerido por el mandante en el tramo más complicado del proyecto.
Sostiene, asimismo, el mencionado consultor, que parece lógico poner término al contrato invocando razones técnicas y de falta de progreso, toda vez que sí el contratista continúa sin alterar sustancialmente sus procedimientos de trabajo y gerenciales, existen altos riesgos de que los resultados no fueran satisfactorios, así como de la ocurrencia de daños.
La otra opción que, a juicio del señor Thompson , podría responder a los requisitos de calidad técnica y avance, sería la de llegar a un acuerdo con el constructor para que completara el trabajo en la ciudad de Viña del Mar con el apoyo de un subcontratista experto en el método de hincado.
Por otra parte, en conocimiento de una solicitud del Consorcio para reajustar los precios del contrato fundada en mayores costos del "pipe jacking" que superan en 2,4 veces los originales, manifiesta que, si bien es cierto, se encuentra bastante detallada, los valores en que se soporta pretenden justificar el monto total no así el de cada partida.
Agrega que no existe explicación para justificar el reclamo de costos adicionales, toda vez que es difícil que un contratista que tiene la responsabilidad del diseño y construcción de la obra, pueda argumentar condiciones no previstas o cambios que expliquen reclamos por mayores costos.
Finalmente, evalúa la posibilidad de terminar las obras a través de un nuevo contrato. A este respecto propone dos alternativas, la primera comprende el tramo de Valparaíso entre la Avenida Argentina y el Túnel Bustamante con una longitud de 3.175 metros y la segunda, agrega 1.080 metros de hincado en la ciudad de Viña del Mar. El costo estimado de los trabajos ascendería a US$ 5.107.000.- ($ 2.042.800.000.-) y US$ 6.997.000.- ($ 2.798.800.000.-), respectivamente, sin incluir impuestos ni obras ajenas al "pipe jacking".
En conocimiento de todos estos antecedentes, el Gerente General de Esval S.A., don Adolfo Andrade Thamm, convocó a una sesión extraordinaria del Directorio de la Empresa con el objeto de informarlo acerca de los problemas por los que atravesaba la obra y de las alternativas para solucionarlos.
En dicha reunión, celebrada el 24 de agosto de 1993, con asistencia de los señores Gustavo Silva C. ( Vicepresidente ), Marcos Vásquez D., José Manuel Cortínez C., Gustavo Manríquez L. y Oscar Inostroza B., se adoptó el Acuerdo N° 342/112, en virtud del cual se faculta al mencionado Ejecutivo para que, con el respaldo de los informes técnicos que lo aconsejen, ponga término en forma anticipada y por las causales que él determine al contrato vigente con la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, en los términos y condiciones que estime más convenientes a los intereses de Esval S.A.
Conforme con lo preceptuado en la cláusula quincuagésima tercera del contrato de construcción, suscrito el 29 de septiembre de 1992, éste podría terminar administrativamente por las siguientes causales:
a) Por decisión unilateral del mandante,
b) Por acuerdo entre las partes, y
c) Por incumplimiento del contratista.
Ahora bien, en cumplimiento del referido acuerdo del Directorio, el Gerente General adoptó dos decisiones. En primer lugar, contrató los servicios de los Abogados señores, René Moreno M. y Antonio Pedrals G. de C. para que, como asesores externos, apoyaran a la Fiscalía de la Empresa y, luego, instruyó a la Inspección Técnica, a cargo de la firma Víctor Bogado Ingenieros Consultores Ltda., con el objeto de que, fundándose en las disposiciones del contrato, otorgara al Consorcio Oceánico un plazo de catorce días destinados a subsanar las deficiencias verificadas en la obra. Esta última medida revestía especial importancia para Esval S.A. puesto que el no cumplimiento le otorgaba la posibilidad de poner término anticipado al convenio, en virtud de la causal señalada en el número 53.3 de la cláusula quincuagésima tercera del mismo.
Sin embargo, mediante Oficio N° 531/93, de 9 de septiembre de 1993, el Ingeniero Residente de la Inspección Técnica, don Fernando Gutiérrez Forno , informa al Gerente de Ingeniería de ESVAL S.A., don Manuel Álvarez Calderón , que frente al requerimiento escrito que se formulara al Consorcio Oceánico el día 25 del mes anterior, su respuesta había sido "instantánea" demostrando una capacidad de reacción "sorprendente". Agrega, además, el señor Gutiérrez Forno , que por esos motivos y por el desarrollo muy eficiente de otros trabajos encomendados, cuya aceptación dependía de informes de laboratorio y oficinas de ingeniería externa, había suscrito un acta de acuerdo con el contratista otorgándole un plazo adicional de 14 días más para contar con tales antecedentes.
Con posterioridad, esa opinión es ratificada por el mencionado Inspector Técnico señor Gutiérrez Forno , quien mediante Oficio N° 552/93, de 22 de septiembre del mismo año, dirigido también al Gerente de Ingeniería de ESVAL S.A., insiste en cuanto a que el contratista "reaccionó oportuna y eficazmente" de manera que, a su juicio, "no correspondía aplicarle el artículo 53.3 del contrato". Más aún, refiriéndose a los resultados de determinadas pruebas efectuadas a las obras construidas mediante el denominado sistema H.A.I.S., expresa que ellas son excelentes y "significan un gran progreso en la seriedad de la ejecución de las obras y una tranquilidad y seguridad para Esval S.A. y para esta Inspección".
En tales circunstancias, se minimizaron considerablemente las posibilidades de poner término anticipado al contrato por incumplimiento del constructor y, en consecuencia, sólo quedaba la alternativa de hacerlo por decisión unilateral de la Empresa, lo que implicaba el pago de indemnizaciones, o de común acuerdo entre las partes, lo que en ese momento parecía impracticable.
Paralelamente, intervienen en las negociaciones los presidentes de las casas matrices que integraban el Consorcio Oceánico, que, según lo manifestado por el ex-Gerente General de Esval S.A., don Adolfo Andrade Thamm, y por el ex Gerente de Desarrollo de la Empresa, don Luis Mansilla Maturana, se comprometieron a involucrarse en forma directa en el contrato con el objeto de solucionar los problemas que se fueran presentando.
En este escenario, y considerando la opinión previa y reiterada del Banco Mundial en cuanto a la conveniencia, fundamentalmente por razones de tiempo, de privilegiar un entendimiento con el contratista, el 15 de septiembre de 1993, entre Esval S.A. y la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, se suscribió un Protocolo de Acuerdo para establecer un procedimiento destinado a solucionar los problemas verificados durante la aplicación del "pipe jacking".
Las estipulaciones más relevantes de dicho Protocolo fueron, en lo que interesa, las siguientes:
a) Realizar una reunión técnica entre los asesores especialistas en "pipe jacking" de ambas organizaciones, de la empresa Westfalia proveedora de los equipos, de Esval S.A. y del Consorcio, con el objeto de analizar el tipo de "schield" (escudo) adecuado para utilizar en los distintos tramos del colector;
b) Esval S.A. contrataría, a su cargo, con el consorcio formado por las empresas “ Jason Consultants Inc. e Ifarle”, esta última de nacionalidad chilena, el diseño del proyecto para construir mediante el señalado método los sectores faltantes en las ciudades de Viña del Mar y Valparaíso;
c) La reprogramación final de las obras debería considerar como fecha de término de los trabajos el 30 de septiembre de 1994;
d) Esval S.A. contrataría e incorporaría a la dotación de la I.T.O. un experto internacional en "pipe jacking";
e) La Empresa se comprometía a someter a conocimiento del Directorio, una modificación del contrato vigente con el objeto de suspender los descuentos por anticipos de los estados de pagos presentados y no cancelados, así como de aquéllos que se presentaran entre la fecha del Protocolo y el mes de febrero de 1994;
f) Con la asesoría de sus respectivos expertos en el citado método constructivo de hincado horizontal de tubos, Esval S.A. y el Consorcio Oceánico estudiarían la situación de precios sobre la materia y, alcanzado un acuerdo, se someterá al conocimiento del Banco Mundial para que apruebe la correspondiente modificación del contrato, y
g) En tanto se llevaban a cabo los actos mencionados y se concluyeran las citadas convenciones, Esval S.A. consultaría con el Banco Mundial la posibilidad de implementar un nuevo anticipo financiero para el contratista, con sustento en las modificaciones que se propiciaban en ese instrumento.
La suscripción del referido Protocolo fue puesta en conocimiento del Directorio de Esval S.A. con fecha 24 de septiembre de 1993, el que, con la asistencia de los señores Sergio Topaz R. ( Presidente ), Gustavo Silva C. ( Vicepresidente ), Marcos Vásquez D., José Manuel Cortínez C., Pedro Goic K., y Oscar Inostroza B., (Directores), y a través del Acuerdo N° 345/114, junto con ratificar todo lo obrado por el Gerente General, lo faculta para suspender los descuentos por anticipos de los estados de pagos presentados y no pagados y aquéllos que se formulen entre esa fecha y el 28 de febrero de 1994.
Asimismo, en cumplimiento de lo pactado en el indicado Protocolo de Acuerdo, Esval S.A. contrató con la firma “ Jason Consultants Inc.” el nuevo diseño de ingeniería del tramo del colector Valparaíso y la inspección de las obras ejecutadas bajo ese sistema tanto en dicha ciudad, como en Viña del Mar. Para tales efectos, Jason Consultants Inc. se asoció con la compañía chilena “Ifarle Limitada”.
Simultáneamente, había viajado a la ciudad de Londres, Inglaterra, el Gerente de Desarrollo de Esval S.A., don Luis Mansilla Maturana , quien, conjuntamente con el experto de Jason Consultants, don James Thompson , se reunieron, durante dos días, con representantes del Consorcio Oceánico y sus proveedores de equipos, Westfalia, acordando el uso de un "schield" (escudo) de balance o presión compensada para trabajar bajo napa de agua en el plan de Viña del Mar y desde la Feria Persa hasta la Planta Elevadora de Valparaíso en esta última ciudad.
El 30 de septiembre de 1993, el Gerente General de Esval S.A., dicta la Resolución N° 14.636 que, materializando el acuerdo de Directorio anterior, suspende el descuento por los anticipos entregados al Consorcio Oceánico hasta el 28 de febrero de 1994.
Con posterioridad, el 7 de octubre y el 15 de diciembre de 1993, se verifican dos reuniones entre ejecutivos de Esval S.A. y el Consorcio Oceánico, destinadas a afinar detalles del Protocolo suscrito anteriormente entre las partes, estableciéndose que para tales propósitos actuarán como interlocutores de la Empresa, el reciente nombrado Gerente de Ingeniería, don Luis Cornejo Saldaña , el Gerente de Desarrollo, don Luis Mansilla Maturana y el Fiscal, don Jorge Montero Uriarte . Se conviene, también, que la obra contempla tres tipos de faenas de "pipe jacking": en suelo seco, en roca y bajo napa freática, cuyos precios, para efectos de solicitar el nuevo anticipo al Banco Mundial, serán de US$ 1.845.-, US$ 2.450.- y US$ 2.650.- el metro lineal y de US$ 2.000.-, US$ 2.600.- y US$ 2.900.- el metro lineal, respectivamente, con el objeto de fijar el valor máximo de los trabajos, gastos generales y utilidades.
En virtud de los Acuerdos N°s. 359/119 y 361/120 adoptados por el Directorio de la Empresa en sus sesiones ordinarias celebradas el 19 de noviembre y el 17 de diciembre de 1993, respectivamente, -con asistencia de los señores Sergio Topaz R. ( Presidente ), Gustavo Silva C. ( Vicepresidente ), Marcos Vásquez D., José Manuel Cortínez C., Pedro Goic K., Gustavo Manríquez L. y Oscar Inostroza B. (Directores)-, con fecha 22 de este último mes, el Gerente General de ESVAL S.A., don Adolfo Andrade Thamm y don José Gabellieri Ferrer , en representación de la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, convinieron modificar por segunda vez el contrato original, suscrito el 29 de septiembre de 1992, con el objeto de reconocer el carácter de extraordinarias de determinadas obras, entre ellas la denominada "Muro Capuchinos", liberar al contratista de la obligación de confeccionar el diseño de ingeniería para "pipe jacking" desde el Pozo E6 a la cámara de inspección N° 19.976 y suspender los descuentos por concepto de anticipos, conforme a los términos del Protocolo de Acuerdo, del 15 de septiembre de 1993.
Prosiguiendo con las gestiones para concretar en su totalidad el referido Protocolo de Acuerdo, el 13 de abril de 1994, en las oficinas del Banco Mundial en la ciudad de Washington D.C., los representantes de Esval S.A., señores Jorge Montero Uriarte y Luis Mansilla Maturana , con los personeros del Consorcio Oceánico, señores Alberto Verra y Renato Nadalin , convienen tentativamente "analizar una posible modificación del contrato celebrado entre ambos", considerando los adendum de fecha 20 de enero y 22 de diciembre de 1993.
Según el acta que se levantara de la citada entrevista, los comparecientes, sin perjuicio de dejar establecido que cualquiera modificación que se introdujera al convenio requería del acuerdo del mandante y del Banco Mundial, expresaron su consenso respecto de diversas materias tales como, normas fundamentales del contrato, normas de hermenéutica, cauciones, responsabilidad por los permisos, planificación de los trabajos, concepto y clases de interferencias, concepto de obras extraordinarias, facultades de los asesores externos, multas, régimen jurisdiccional, etc.
Junto con prorrogar el plazo para la recepción provisoria de las faenas hasta el 7 de diciembre de 1994, se concuerda en que el precio total del contrato consignado en la cláusula segunda del convenio original, aumenta a la suma de $ 8.163.547.900.-, I.V.A. incluido, que se pagará con efecto retroactivo a contar de las obras ejecutadas y estados de pago presentados al 1° de septiembre de 1993, considerando que en ese mes se había firmado el Protocolo de Acuerdo uno de cuyos fundamentos era la insuficiencia de los precios pactados primitivamente.
No obstante lo anterior, en la referida acta suscrita en la ciudad de Washington D.C. y bajo el epígrafe "Documentos técnicos que forman parte del contrato", se entienden como incorporados a éste el: "Contrato celebrado entre el Consorcio e Iseki Inc. para provisión de equipos de ésta”, precisándose que serán de cargo de Esval S.A. los impuestos locales para remesar pagos de cualquier tipo a Iseki Inc., previo conocimiento del contrato por parte de Esval S.A.
Este hecho, que en rigor constituía un mayor precio del arrendamiento de los equipos a Iseki Inc., en la práctica se transforma en un aumento del valor del contrato base suscrito entre el Consorcio Oceánico y Esval S.A. equivalente al monto de los impuestos que en definitiva se vio obligada a solucionar.
El 22 de abril de 1994, el Gerente General de Esval S.A., don Adolfo Andrade Thamm , y don José Gabellieri Ferrer , en representación de la constructora Consorcio Oceánico Limitada, suscribieron ante el Notario de Valparaíso, don Eduardo Bravo Ubilla , un documento que intitulan "Acuerdo" por el cual expresan haber llegado a un consenso básico final acerca de la modificación del contrato de obra que vinculaba a las dos entidades conforme a las estipulaciones del acta extendida en la ciudad de Washington D.C. el día 13 de ese mes.
En el numeral 6 del mismo instrumento, se encomienda al Fiscal de Esval S.A., don Jorge Montero Uriarte, y a los Ejecutivos del Consorcio, señores Eduardo Isaías Gurecvich y Carlo Ferla, la redacción del texto definitivo del nuevo contrato.
Con posterioridad, el 3 de junio de 1994, las partes levantan un "Acta de Conformidad", a la que acompañan el proyecto de modificación del contrato en su versión definitiva, consignando, además, la nómina de 9 anexos que deberá incluir el adendum.
En el número 8 del acta, bajo el subtítulo "Impuestos locales para remesar pagos a Iseki Inc.", se establece la obligación para Esval S.A. de asumir el costo directo de los impuestos locales aplicables a las remesas de pago en moneda extranjera que se efectúen a Iseki Inc., en cumplimiento del contrato vigente de fecha 3 de marzo de 1994, celebrado entre la Constructora Consorcio Oceánico Limitada con Iseki Inc. Asimismo, se deja expresa constancia que los montos pagados por dicho concepto no integran el precio convenido en el artículo décimo de la modificación de contrato de construcción.
Finalmente, todas estas convenciones y compromisos previos se concretan el 20 de julio de 1994 en la tercera modificación del contrato original suscrita entre el Gerente General Subrogante de Esval S.A., don Luis Cornejo Saldaña , y el representante de la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, don José Gabellieri Ferrer , con la anuencia del Banco Mundial y sobre la base del Acuerdo N° 389/128, adoptado el 18 de abril de ese año por el Directorio en pleno de la Empresa -constituido por los señores Sergio Topaz R. ( Presidente ), Gustavo Silva C. ( Vicepresidente ), Marcos Vásquez D., José Manuel Cortínez C., Pedro Goic K., Gustavo Manríquez L. , y Oscar Inostroza B. (Directores)-, luego que el Gerente Titular , don Adolfo Andrade Thamm , informara oficialmente a los integrantes de ese Organismo, acerca de los nuevos valores de las obras determinados por Jason Consultants Ifarle y de las gestiones cumplidas en Washington D.C. por sus enviados especiales, señores Luis Mansilla Maturana y Jorge Montero Uriarte .
Con arreglo a lo establecido en la cláusula décima de la referida modificación, el valor base del contrato, en lo que respecta a su componente fija, se eleva a la suma de $ 6.918.260.932.- más $ 1.245.286.968.- correspondientes al impuesto al valor agregado (I.V.A.) que da un total de $ 8.163.547.900.-.
Lo anterior, sin considerar que, además, el convenio comprende una componente variable de acuerdo al volumen de obra puesto efectivamente en ella según los precios unitarios propuestos por el contratista, que, para el solo efecto de la constitución de las garantías y cálculo de eventuales multas, se estima en $ 104.592.840.-.
Aproximadamente en la misma fecha en que se concluían los trámites de la tercera modificación del contrato, la Contraloría Regional de Valparaíso, atendiendo la solicitud de dos señores Diputados y de otro recurrente particular, inició una nueva visita inspectiva a las obras del colector cuyos resultados originaron el sumario administrativo incoado por ese Organismo Contralor en Esval S.A.
Por otra parte, transcurrido poco más de dos meses desde que se suscribiera el referido adendum el recién designado Directorio de Esval S.A., presidido por don Alfonso Ansieta Núñez e integrado por los señores, Gustavo Silva Cabello, José Manuel Cortínez Castillo , Pedro Elissetche Hurtado , Juan Pischedda Larraín , Víctor Brito Carreño y Armando Barrientos Miranda , luego de recibir sucesivas cuentas del Gerente, don Adolfo Andrade Thamm , sobre las dificultades en obtener el financiamiento interno para pagar al constructor los mayores precios del contrato, el atraso en el avance de las obras derivado de este hecho y nuevas deficiencias técnicas establecidas durante su desarrollo, aprobó, en definitiva, mediante Acuerdo N° 442/141, de 30 de septiembre de 1994, una cuarta modificación del convenio.
Este documento, firmado el mismo día 30 de septiembre de 1994, entre el Gerente General de la empresa sanitaria, don Adolfo Andrade Thamm , y el representante de la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, don José Gabellieri Ferrer , sustancialmente, prorroga el plazo de término de las obras hasta el 12 de abril de 1995, varía el programa de trabajo y los procedimientos para el cálculo de la devolución de anticipos establecidos en el adendum anterior. A su vez, el contratista renuncia al cobro de resarcimientos producto de atrasos no imputables a su responsabilidad, conviniendo, además, la forma de solucionar determinadas obras extraordinarias y el desglose del contrato de los trabajos que se detallan en la cláusula octava.
No obstante la multiplicidad de concesiones hechas por Esval S.A., la Constructora Consorcio Oceánico Limitada continúa argumentando incumplimientos del mandante y una "brecha financiera" por pérdidas acumuladas ascendente a US$ 12.000.000.-, lo que no fue aceptado por el Directorio de la Empresa, situación que, en definitiva, originó la paralización de las obras y el posterior inicio de un juicio arbitral.
h) Muro Capuchinos.
Por la construcción de la obra extraordinaria denominada “Muro Capuchinos”, ejecutada por un subcontratista, el Consorcio Oceánico requirió a Esval S.A., el pago de $ 276.418.604.-, en circunstancias que la ITO (Inspección Técnica de la Obra) aprobaba la cancelación de trabajos por sólo $ 44.302.131.-, por cuanto dicho muro sólo había sufrido una leve modificación geométrica en su forma, por lo que procedía pagar la diferencia a precios del contrato.
Analizados los antecedentes del caso y atendiendo los argumentos del Consorcio, el ex-Gerente de Ingeniería, Manuel Álvarez Calderón , decidió acoger la apelación y aplicar las disposiciones del artículo 31.1 del contrato, en orden a pagar los gastos directos comprobados más un 32,065% neto de dicho valor, por concepto de gastos generales y utilidades.
Es así como, en definitiva, se pagaron al Consorcio Oceánico $ 203.354.089.- sobre la base de facturas emitidas por un subcontratista, don Juan Ricardo Rivas Ruiz , en la que no constan, fehacientemente, las cantidades y costos de los trabajos ejecutados; omisión que se entendió salvada mediante una declaración jurada ante Notario del citado subcontratista en la que expresa que tales facturas corresponden a los gastos efectuados en dicha obra.
i) Inundación Pozo V2.
Durante la construcción del pozo V2 se produjo una inundación que originó que el contratista formulara una serie de cobros por obras extraordinarias y mayores costos en las que habría incurrido ascendente a $ 204.988.640.-, aduciendo que las causas que las provocaron no eran de su responsabilidad.
La ITO rechazó estos cobros fundada en que tal situación se debió al desconocimiento de los ingenieros del Consorcio en cuanto al manejo de las aguas subterráneas y a la incorrecta instalación de las punteras de agotamiento, como consta en la correspondencia existente sobre la materia.
Amparándose en las disposiciones contractuales, el Consorcio Oceánico apeló con fecha 13 de julio de 1993 al Gerente de Ingeniería de la época, don Manuel Álvarez Calderón , quien, luego de estudiados los antecedentes, rechazó dicha apelación por carta de fecha 28 de julio del mismo, coincidiendo con la Consultoría de Inspección, en que de acuerdo con las indicaciones del contrato de obras, no era posible calificar la situación como una fuerza mayor, ni una modificación del proyecto, ni una obra extraordinaria. Asimismo, hace notar al contratista que el diseño de ingeniería para el método constructivo “pipe jacking” fue elaborado por él, por lo que debe asumir toda la responsabilidad civil, técnica y económica tanto por el mencionado diseño, como por la construcción de las obras involucradas.
Casi un año después, al suscribirse el Acta de Conformidad de 3 de junio de 1994, el Gerente General de Esval S.A., don Adolfo Andrade Thamm , y el representante del Consorcio Oceánico, don José Gabellieri Ferrer , acuerdan someter dicha apelación a un peritaje, designando para tal efecto a don Sergio Jiménez Moraga , que a la fecha era Presidente de Edelnor , empresa filial de CORFO, en el que se concluyó que era procedente el cobro solicitado por el Consorcio Oceánico.
En relación con el peritaje aludido, cabe hacer presente que, a juicio de la Contraloría Regional de Valparaíso, no aparece justificada la decisión de recurrir a él para resolver la discrepancia surgida entre la Gerencia de Ingeniería y el contratista respecto de la apelación, toda vez que por tratarse de una controversia tanto de carácter jurídico como técnico, resultaba procedente ceñirse a la cláusula quincuagésima octava del convenio que establece un procedimiento de arbitraje para resolver cualquiera disputa o diferencia que eventualmente pudiera surgir sobre el cumplimiento, incumplimiento, validez, interpretación, terminación, indemnización o cualquiera otra gestión o consecuencia derivada del contrato, designándose para ello a don Gustavo Lorca Rojas .
j) Participación del Banco Mundial.
Con fecha 13 de agosto de 1991, se suscribió en Washington D.C. un contrato de crédito en virtud del cual el Banco Mundial (International Bank for Reconstruction and Development) otorgó a la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A. (ESVAL S.A.) un crédito por US $ 50.000.000.- con el objeto de financiar un proyecto de saneamiento ambiental del área del Gran Valparaíso.
Dicho proyecto se encuentra individualizado en la SCHEDULE 2 del referido contrato de crédito.
El crédito del Banco Mundial fue garantizado por la República de Chile, mediante un contrato de garantía suscrito en Washington el mismo 13 de Agosto de 1991.
A su vez, entre la República de Chile y la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), suscribieron, con fecha 8 de noviembre de 1991, el correspondiente Shareholders Agreement.
La Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A. (ESVAL S.A.), por contrato celebrado el 29 de septiembre de 1992, encargó a la empresa Constructora Consorcio Oceánico Ltda. la ejecución de las obras que comprende el proyecto denominado "Colector Viña del Mar- Valparaíso", que forma parte del programa "Alcantarillado del Gran Valparaíso, Préstamo BIRF 3331-Ch". El precio del contrato fue la suma de $ 4.283.038.601.-.
Con fecha 20 de enero de 1993, se efectuó una modificación al contrato original, según acuerdo adoptado por el Directorio de Esval S.A., en la cual se consideró principalmente la incorporación de un nuevo método constructivo, denominado "Pipe-Jacking" o "hincado horizontal", para la instalación del colector en diversos tramos de la obra. En la misma oportunidad se estableció que la incorporación del nuevo método constructivo representaría para dicha empresa sanitaria un costo adicional equivalente a $ 270.000.000.- (doscientos setenta millones de pesos, moneda base del contrato) en relación al monto acordado en el contrato original.
El 22 de diciembre de 1993, se efectuó una segunda modificación del contrato, a la que siguió una tercera, muy importante, que se realizó a través de una acta de acuerdo, fechada el 13 de Abril de 1994 en Washington D.C., la que fue ratificada por el llamado "Acuerdo" de fecha 22 de abril del mismo año.
En virtud de esta tercera modificación, se determinó como nuevos precios del contrato original la suma de $ 8.268.140.740.-, (moneda base del contrato) duplicándose el valor inicial del mismo que ascendía a $ 4.283.038.601.-
Con fecha 03 de junio de 1994; Esval S.A. y Constructora Consorcio Oceánico Ltda . firmaron un "Acta de Conformidad", basados en la mencionada "Acta de Acuerdo" suscrita en Washington D.C., Estados Unidos de Norteamérica.
El 20 de julio de 1994, las partes acordaron modificar el original “Contrato por Suma Alzada”, constituido por el contrato original y sus modificaciones, variando las especificaciones técnicas, estableciendo la correlativa variación del precio y pactando las cláusulas accesorias y complementarias correspondientes, manteniendo en todo caso la naturaleza de contrato por Suma Alzada.
Todas estas modificaciones fueron analizadas y aprobadas por el Banco Mundial, quien sugirió muchas de la soluciones adoptadas por ESVAL S.A., como se da cuenta en el presente Informe.
Asimismo, las anomalías e incompetencia del contratista fueron conocidas por el Banco Mundial. Tanto es así que ese Organismo Financiero, en agosto de 1993, sugirió a Esval S.A. la contratación de un experto internacional en "pipe-jacking", para que emitiera un informe dando su opinión sobre los problemas generados por Constructora Consorcio Oceánico Ltda. en la construcción del colector y siempre privilegió su continuación al frente del contrato.
No obstante, con fecha 4 de enero de 1995, la constructora Consorcio Oceánico abandonó los trabajos del colector, debido a que, a pesar de todas las modificaciones contractuales referidas (que implicaron duplicar el precio original de la licitación), no fue capaz de resolver los problemas técnicos que su propia ineficiencia y negligencia habían ocasionado en la ejecución de las obras.
Al término del contrato con el Consorcio Oceánico, la gerencia de la empresa al evaluar la situación de la obras, determinó que existía la posibilidad de terminarlas antes del verano 95-96, si estas eran reiniciadas a la brevedad.
Esta posibilidad debería estar enmarcada dentro de las exigencias del Banco Mundial, en cuanto al financiamiento de la obra y dentro de un precio que no significara un aumento sustancial del valor del contrato establecido con el Consorcio Oceánico.
Se determinó por parte de los asesores internacionales expertos en Pipe-Jacking, que la obra no presentaría dificultades técnicas adicionales a las ya presentadas y se siguió trabajando con ellos para resolver los puntos de duda o conflicto que habían aparecido.
Dentro de este análisis se establecieron como cursos de acción posibles dos, que eran el seguir las obras sin hacer un llamado a licitación o contratar las obras haciendo este llamado.
La segunda alternativa no pareció como eficiente, por cuanto se estimó que el lapso que se requería para llevar a cabo el proceso de licitación, excedía el plazo deseado para el término de la obra.
Al plantearse el problema al Banco Mundial, este aceptó cualquiera de las dos alternativas antes señaladas, definiendo la empresa optar por la primera, esto es contratar directamente la obra bajo la modalidad de suma alzada, ante lo cual el Banco puso como condiciones el que ésta debería realizarse por el subcontratista en hincado, la firma Iseki Inc., ya que por razones de experiencia técnica, disponibilidad de equipos en el país, tiempo de reinicio de faenas y costos asociados, era la mas conveniente. Se dispuso, además, utilizar el "Contrato Tipo Para Obras Menores" en uso en el Banco.
Producto de este análisis fue el viaje de una delegación de la empresa sanitaria a Washington a conversar con el Banco Mundial para establecer las condiciones bajo las cuales se celebraría este nuevo contrato, las que constan de un documento firmado por representantes de la Empresa y del Banco, con fecha 08 de febrero de 1995, el que establece que:
-Se debe utilizar como base de contrato los documentos Estándar de Licitación para Contratos Menores del Banco Mundial, versión de marzo de 1994.
-Aprobación previa por parte del Banco al contrato a suscribir entre las partes.
-Sólida justificación que respalde la excepcionalidad del proceso.
En la ocasión se sostuvieron reuniones con los asesores en “pipe jacking”, la firma Jason Consultants , y con el probable nuevo contratista la firma Iseki Inc., estableciéndose las condiciones técnicas y de precio que se pactarían.
El texto definitivo del contrato fue puesto en conocimiento del Banco Mundial, viajando al efecto una misión a Washington, lugar donde se afinaron los últimos detalles.
Con la no objeción del Banco Mundial, finalmente, el 3 de Abril de 1995, se suscribió el respectivo contrato de construcción entre ESVAL S.A. e ISEKI INC.
El precio del contrato fue la suma de US$ 3.500.000.- más $ 1.737.673.700.- (en total aproximadamente US$ 8.000.000).
En septiembre de 1995, es decir, después de 5 meses de firmar el contrato entre las partes, Iseki Inc. abandonó las obras del Colector.
Vuestra Comisión Investigadora ha solicitado y obtenido del Banco Mundial la remisión de todos los documentos y antecedentes necesarios para colocar en acción el Comité de Inspección de ese Organismo crediticio, que es independiente de la Administración, con el objeto de revisar algunos hechos que permitirían aclarar todo lo ocurrido en el desarrollo de los trabajos del colector. Esta posición de vuestra Comisión es coincidente con los deseos del nuevo Directorio y Administración de Esval S.A., quienes están interesado en dar buen término al proyecto de la manera más eficiente posible, como también despejar todo lo ocurrido con su desarrollo de un modo satisfactorio para la opinión pública del país.
En función de ese objetivo es que Esval S.A. ha solicitado al Banco Mundial revisar algunos hechos para determinar su procedencia puesto que ellos podrían llegar a constituir irregularidades.
Entre ellos, a juicio de vuestra Comisión, debieran estar los siguientes:
1. El incremento de valor del contrato entre Esval S.A. y Constructora Consorcio Oceánico.
El contrato original con la Constructora Consorcio Oceánico fue por la suma de $ 4.283.038.601.-, el que fue modificado en su valor con fecha 20 de enero de 1993, en un porcentaje de un 6,3%, esto es, un incremento de $ 270.000.000.-. Posteriormente, en una segunda modificación de fecha 20 de junio de 1994, este contrato se elevó en valor moneda base a $ 8.268.140.740.-, lo que representa un aumento porcentual adicional de un 81,6%.
Según las normas chilenas del Ministerio de Obras Públicas, una modificación de esta magnitud (81,6%) sólo puede efectuarse mediante una licitación pública.
Adicionalmente, es necesario tener presente que esta modificación de 81,6%, en realidad no representa el verdadero alcance de la real variación, pues en conjunto con la modificación del monto, se retiraron obras y responsabilidades, tales como el diseño de ingeniería del “pipe-jacking” e impuestos.
Si se realiza esta corrección en la base de comparación, el alcance efectivo de la modificación del precio ocurrida el 20 de junio es superior al 115%
2. El término anticipado del contrato con la Constructora.
De la revisión de los antecedentes del desarrollo del contrato con la Constructora Consorcio Oceánico, resulta concluyente que Esval S.A., en agosto de 1993, decidió dar término anticipado a este contrato. En efecto, en el Acta de Sesión N° 112 del Directorio de Esval, de fecha 24 de agosto de 1993, se acuerda poner término a este contrato en los términos y condiciones que se estime más convenientes a los intereses de Esval S.A. Lamentablemente, la actuación de la Inspección Técnica de la Obra (I.T.O.) impidió materializar dicha decisión.
Por su parte, la alternativa de no dar término al contrato queda expresada por parte del Banco Mundial, en diversos documentos, en especial en la Ayuda Memoria Nº 4.
Constructora Consorcio Oceánico abandona las obras finalmente, en el mes de enero de 1995, y se encuentran a la fecha trabadas demandas judiciales.
3. Revisión de la posición del Banco Mundial respecto de los antecedentes de ISEKI INC.
Producido el abandono de las obras por parte del Consorcio Oceánico se contrató en forma directa a Iseki Inc.
De la revisión de sus antecedentes es un hecho concluyente, para esta Comisión, que esta Empresa no poseía las calificaciones para llevar adelante la obra.
En efecto, Iseki Inc. fue constituida el 25 de marzo de 1991, por don Phillip John Coller, con un capital ascendente de U$ 500 en el Estado de Delaware, USA, y sus operaciones comenzaron en abril de ese año, vendiendo y arrendando equipos para la excavación de túneles.
Entre los años 1992 y 1994 Iseki Inc. registra ingresos totales por U$ 4.041.95.-. El valor negociado entre Esval S.A. e Iseki Inc. para continuar las obras fue por casi U$ 8.000.000.-, esto es, el doble de todos sus ingresos de operación desde su creación.
No obstante, las negociaciones para el otorgamiento del contrato por parte de Esval S.A. siempre estuvieron en conocimiento del Banco Mundial y el otorgamiento del financiamiento constituye una indicación de que Iseki Inc. estaba dentro de la lista de contratistas que cumplía con las especificaciones propias para hacerse cargo de estos proyectos.
4. Revisión de la posición del Banco Mundial en cuanto a la forma y las fechas de los documentos de contratación de ISEKI INC.
Del análisis realizado por vuestra Comisión, en cuanto al proceso de contratación de Iseki Inc., es concluyente que éste fue irregular, tanto en su proceso en el tiempo como en los contenidos de la documentación.
Uno de los antecedentes más preocupantes dice relación con la eventual garantía solidaria otorgada por parte de la empresa ISEKI POLY-TECH, de Japón, hecho que, de la documentación existente a la época y que fue puesta oportunamente en conocimiento del Banco Mundial, no resultaba posible asegurar que fuera efectiva, pues en ella comparecía también como firmante el señor Phillip John Coller , -representante legal de Iseki Inc.- sin que existiera constancia que ISEKI POLY-TECH, le hubiera otorgado poder de representación para ello. La actual administración de Esval S.A. se empeñó en obtener confirmación de ISEKI POLYTECH respecto de esta materia a través de los canales legales y diplomáticos correspondientes, la que sólo en el mes de marzo último fue posible obtener, vía fax.
5. Revisión de la posición del Banco Mundial respecto de sus normas de contratación de obras y los contratos suscritos con la Constructora Consorcio Oceánico e Iseki Inc. por parte de Esval S.A.
En esta materia, también, es concluyente para vuestra Comisión y para la actual administración de Esval S.A. que los contratos firmados con los contratistas Consorcio Oceánico e Iseki Inc. se apartan completamente de la norma del Banco Mundial, especialmente el suscrito con Iseki Inc., al compararlo con la versión de marzo 1994 de las “Normas para Contratación de Obras Menores", como fluye claramente del análisis completo de las diferencias que fue realizado por el Abogado don Mario Mosquera Ruiz , miembro del actual Directorio de Esval S.A. y Decano y Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Este contrato con Iseki Inc. fue puesto a disposición del Banco Mundial oportunamente e implícitamente aceptado al otorgar el financiamiento para las obras que cubrían dicho instrumento.
k) Actuación de la Inspección Técnica.
Como se ha dicho anteriormente, la Inspección Técnica de la Obras del Colector Viña del Mar-Valparaíso fue adjudicada a la firma Víctor Bogado Ingenieros Consultores Limitada mediante Acuerdo Nº 255/84 del H. Directorio de Esval S.A., de fecha 24 de agosto de 1992, en la suma de $ 139.500.000.-, suscribiéndose el contrato respectivo con fecha 26 de octubre del mismo año.
En el transcurso de su vigencia dicho contrato fue modificado, en cuanto a su precio, en tres oportunidades, siendo la última el 8 de mayo de 1995 en que éste se eleva a $ 706.574.498.-
Por su parte, el contrato de inspección técnica obligaba a intervenir a la ITO en las etapas de construcción y liquidación de la obra, detallando en cada una de ellas las múltiples obligaciones que debía cumplir, tales como, controlar la calidad de los materiales, realizar la inspección técnica y administrativa de la construcción, exigir y supervisar al contratista para que tramitara todos los permisos que fueran necesarios, controlar que la obra se realizara con estricta sujeción a los planos y especificaciones técnicas, controlar el avance de las obras, emitir mensualmente un informe a Esval S.A. sobre el desarrollo de la construcción, etcétera.
En el transcurso de su cometido la ITO emitió 2.300 cartas al Consorcio Oceánico y a Esval S.A.; 150 cartas a otras empresas contratistas; 22 informes periódicos de las obras; 4 informes especiales de hincado con el topo; 1 informe de las obras del Consorcio y su impacto económico; 1 informe adicional de la recepción y entrega del contrato del Consorcio Oceánico; 80 informes computacionales sobre avances de obra de dicha empresa; 76 informes sobre avances de obras de Ingecol y 5 informes especiales a la Gerencia General de Esval S.A.
No obstante, su cometido está cuestionado por la actual Administración de Esval S.A., que ha demandado la resolución del contrato con indemnización de perjuicios por la suma de $ 2.908.302.798.-, en juicio ordinario, con fecha 16 de enero de 1996, ante el Juez Árbitro don Pedro Pierry Arraú , por incumplimiento grave de las obligaciones que le imponía dicho contrato.
Asimismo, su inspectoría está marcada por su actuación del mes de agosto de 1993, con ocasión de la decisión de Esval S.A. de poner término anticipado a las obras del Consorcio Oceánico.
El Directorio de Esval S.A., que tuvo conocimiento por la ITO, desde noviembre de 1992, de los problemas que presentaba la construcción del colector por inexperiencia o ineficiencia del contratista y de los cobros de éste por obras extraordinarias, adopta el Acuerdo 335/109, de 9 de julio de 1993, comisionando al Gerente General , al Gerente de Ingeniería y al Gerente de Desarrollo para tratar el tema con el Banco Mundial a fin de analizar la factibilidad de poner término anticipado al contrato.
La misión encomendada se cumple entre el 16 y 22 de julio en Washington. El Banco Mundial privilegia un acuerdo y señala que, en el evento de terminar el contrato, debe procederse conforme a las normativas de licitación pública internacional. Se analiza, además, la conveniencia de traer un experto internacional de primer nivel en la tecnología pipe-jacking.
En Sesión Nº 110, de 23 de julio de 1993, se da cuenta al Directorio de los resultados de la misión. El Directorio da su aprobación a lo actuado por el Gerente General y lo faculta para tratar con el Consorcio una resciliación del contrato, teniendo la precaución de que aquello no signifique exponerse a demandas del Consorcio y a que la paralización de las obras sea lo mas breve posible.
En Sesión Nº 111, de 13 de agosto de 1993, el Gerente General da cuenta de las conversaciones con el Consorcio en busca de una solución y manifiesta que se han acordado algunos aspectos y que se privilegia el término de las faenas en Viña y el término del colector dentro de 1994.
En Sesión Extraordinaria, de 24 de agosto de 1993, el Gerente General da cuenta al Directorio de los resultados de las conversaciones tenidas con el Consorcio y del contenido de un pre-informe del especialista en “pipe-jacking” señor James Thompson , de Jason Consultant , y plantea que debe ponerse término al contrato para lo cual se ha diseñado una estrategia consistente en activar mecanismos contractuales que demuestren el incumplimiento del contratista. Se analizan otros cursos de acción y en definitiva se toma el acuerdo 342/112 facultándolo para poner término al contrato por incumplimiento del contratista cuidando los intereses de Esval.
Cumpliendo las instrucciones del Directorio, y conforme la estrategia definida, se prepara, en conjunto con la ITO un documento notificatorio al Consorcio, señalándole que, conforme al contrato, dispone de 14 días para resolver una serie de problemas que se le detallan. La nota es de fecha 25 de agosto y el plazo vencía el 9 de septiembre.
Con fecha 26 de agosto, pese a que el documento se preparó en conjunto con la ITO, esta última remite una nota a Esval señalando que, a su juicio, de ponerse término al contrato, esto debe hacerse por decisión unilateral de Esval S.A., pagando las indemnizaciones establecidas en el contrato, la cual era del orden de los 200 millones de pesos. Esta alternativa se había analizado en la sesión de Directorio del 24 de agosto y se había descartado dado que la opinión legal era que de todas formas este camino dejaba expuesta a Esval S.A. a futuras demandas.
El día 9 de septiembre, desdiciéndose de todo lo que había venido sosteniendo en los meses previos, la ITO informa a Esval S.A. que ha habido una sorprendente reacción de parte del Consorcio Oceánico, rápida y efectiva, dando muestras de una auténtica voluntad de solucionar los problemas presentados. Esto sepulta la estrategia de Esval S.A., perfectamente conocida por la ITO. Mas aún, la ITO informa a Esval S.A. que, con fecha 8 de septiembre, ha suscrito un acuerdo con el Consorcio Oceánico dándole otros 14 días para resolver otras situaciones. El Gerente General pone en conocimiento de esta situación al Presidente de la Empresa y a su Vicepresidente que es, además, Gerente de Empresas Corfo, pidiendo instrucciones pues entiende que ha sido facultado para poner término al contrato por incumplimiento del contratista lo cual ya no puede justificarse dada la actitud de la ITO. Frente a esto y a la disposición manifestada por los ejecutivos superiores de Benito Roggio e Hijos y CBPO, se instruye al Gerente General de continuar las gestiones en torno a alcanzar un acuerdo, el que se produjo con la suscripción del Protocolo de 15 de septiembre de 1993, en el cual se consulta la contratación de un experto internacional que asesore a la ITO en el sistema de “pipe-jacking”.
El día 28 de septiembre de 1993 en que se vencía el segundo plazo dado por la ITO al Consorcio, esta ratifica lo señalado en su nota del 9 de septiembre expresando, entre otras cosas, que Esval puede estar tranquila de que la obra ha enmendado rumbos.
Vuestra Comisión escuchó los planteamientos que al respecto formuló la Inspección Técnica en las oportunidades en que fue invitada a declarar los que apuntan a dos aspectos diferentes.
El primero de ellos se refiere a la causal invocada para poner término al contrato. A juicio de la ITO, ella no era la más apropiada puesto que exigir al contratista la terminación de las obras inconclusas o defectuosas en 14 días constituía un imposible, ya que se trataba, en el primer caso, principalmente de hormigones de alta resistencia los cuales deben ser probados a los 28 días de elaborados y que la calidad de los trabajos que se ejecutaban, en el caso de las obras defectuosas, debían ser controlados por laboratorios que demoraban sus resultados entre siete y quince días hábiles después de extraída la muestra.
Es por ello, afirman, que la ITO sugirió usar la causal contemplada en el artículo 53.1 del contrato de construcción “Por decisión unilateral de Esval S.A.”, en que sin expresión de causa y dando un aviso por escrito con 8 días de anticipación podía ponerse término al contrato, aún cuando ello significara pagar una indemnización acotada a la suma de $ 230.000.000.-.
El segundo de los aspectos que resalta en su exposición la ITO se refiere a la voluntad real de Esval S.A. de poner término al contrato.
Sostiene la ITO que nunca existió la voluntad real y definitiva de Esval S.A. de poner término al contrato con el Consorcio Oceánico.
A juicio de la ITO, ello puede desprenderse de las diferentes gestiones que realizaron los ejecutivos de Esval S.A. y que se inician a raíz del informe del señor James Thompson en julio de 1993. El 13 de agosto del mismo año el Gerente General de esa empresa sanitaria da cuenta al Directorio de conversaciones con el Consorcio Oceánico en busca de una solución a los problemas existentes, las que continúan con los representantes de las dos empresas que componen el Consorcio, señores Aldo Benito Roggio y Francisco Valladares el día 2 de septiembre --en el transcurso de los primeros 14 días de plazo que se le habían otorgado al Consorcio-- en las oficinas de Esval S.A. y después que éstos habían sostenido una reunión con el Vice-Presidente Ejecutivo de Corfo .
Con posterioridad, el 15 de septiembre de 1993, se firma entre Esval S.A. y el Consorcio Oceánico un Protocolo de Acuerdo por el cual se zanjan todas las diferencias que se habían venido produciendo entre las partes.
De la simple lectura de ese Protocolo de Acuerdo y de los acuerdos allí alcanzados resulta indudable que las negociaciones previas debieron tomar un tiempo prolongado y que no pueden ser producto de unos pocos días de trabajo entre las partes, habida consideración que los representantes autorizados del Consorcio son de Argentina y Brasil y que él se firmó sólo 7 días después de que finalizara el plazo de 14 días que se le había otorgado primitivamente y cuya prórroga por otros 14 días habría sepultado, a juicio de la empresa sanitaria, la estrategia de ella para poner término anticipado al contrato de construcción.
l) Recepción de las obras por abandono del Consorcio Oceánico.
Habiéndose producido el abandono de las obras por parte del Consorcio Oceánico y estando constituido el Tribunal Arbitral, con el abogado señor Gustavo Lorca R. , Esval S.A., asesorada por los Abogados externos señores René Moreno y Antonio Pedrals , solicita el 9 de enero de 1995 al juez árbitro la entrega de las obras, sugiriéndole la adopción de medidas inmediatas para el efecto, entre otras:
-Constituir un Equipo de Trabajo para proceder materialmente a la entrega de las obras, el que estaría integrado por dos representantes de cada parte y por un coordinador ejecutivo designado por el árbitro.
-Un Notario Público actuaría como Ministro de Fe
-Confeccionar un estado de avance de los trabajos y de la situación material en que se encontraban. Se tomarían fotos de todos los frentes.
-Cierre de los libros de obras.
-Inventario y entrega de la documentación técnica de la obra.
-Finiquito y pago a sus trabajadores por parte del Consorcio.
El Juez hizo traslado de esta petición al Consorcio, el cual realizó, por escrito y en los diversos comparendos efectuados, maniobras dilatorias tendientes a obtener ventajas en los temas sometidos a consideración del árbitro, tales como "que el contrato no estaría terminado" y por lo tanto no procedería la entrega de las obras, acerca del procedimiento de entrega y la manera de ejecutarla, respecto de las boletas de garantía, del pago de las obras ejecutadas y no pagadas, de la devolución de los anticipos, de la compra de materiales, y otras.
Los días 20 y 23 de enero de 1995, se llevan a efecto reuniones entre las partes y el árbitro, tendientes a buscar puntos de consenso y establecer el mecanismo de entrega, no pudiéndose alcanzar los acuerdos necesarios y eficientes.
El 24 de enero de 1995, Esval S.A. reitera nuevamente la solicitud de entrega de las obras, señala el procedimiento a que debería ajustarse dicha entrega y solicita la ejecución inmediata de lo solicitado.
El mismo día 24 el Juez Árbitro resuelve el tema de la entrega de las obras, dictando una resolución en la cual fija el procedimiento a seguir:
-La entrega de las obras se efectuaría con un equipo de trabajo formado por tres representantes de cada parte, y con la intervención de un coordinador que deberá ser designado por ellas el 27 de enero de 1995 a más tardar, y en subsidio por el árbitro.
-Las diferencias que surjan con motivo de la entrega y que no puedan ser resueltas por las partes serían resueltas por el coordinador, no suspendiéndose el proceso de entrega mientras estuviera pendiente la resolución del coordinador.
-De las resoluciones del Coordinador las partes podrían apelar al Árbitro para que éste decidiera en forma incidental.
-Con todo, de existir 5 o más apelaciones ante el árbitro, de una misma parte, la entrega de los tramos apelados no se entendería efectuada sino hasta que fallara el árbitro las apelaciones interpuestas.
-Del éxito o fracaso de cada apelación debería responder la parte que fuera condenada en la apelación, conforme a lo que dispusiera el árbitro.
-Esval S.A., debería comunicar antes de empezar el proceso de entrega, el recorrido que éste tendría, el que iniciado en un punto debería ir hasta el final del tramo elegido.
En la misma Resolución del día 24 de enero de 1995, el Juez Árbitro resuelve otros puntos tales como la entrega y vigencia de las boletas de garantía, cancelación de estados de pago pendientes, fecha de pago del estado de pago final y devolución de anticipos. Seguidamente, da un plazo al Consorcio Oceánico para plantear su posición respecto a la venta de materiales sitos en obra, no incorporados a ésta y no pagados por Esval S.A. Finalmente cita a un comparendo para el día 27 de enero de 1995.
En el comparendo del día 27 de enero de 1995, el Juez Árbitro dicta una nueva resolución, que señalaba:
-Que, de conformidad al acuerdo de las partes, se designa a Don Norman Parterrieu Padilla como Coordinador de la Comisión de tres representantes de cada parte.
-Que la Comisión con el Coordinador debería constituirse el día lunes 30 de enero de 1995, a las 15.30 horas, en la oficina del árbitro para acordar el procedimiento de entrega de las obras, respecto a lo cual no regiría el feriado judicial.
-Resuelve el tema de las boletas de garantía de terceros y deja pendiente el tema de las boletas de fiel cumplimiento.
El día fijado se constituye la Comisión y se establece el procedimiento de entrega de acuerdo a lo dispuesto por el árbitro, iniciándose las labores respectivas.
Se trabaja durante todo el mes de febrero y parte de marzo en la entrega de las obras.
Mediante Acta del 17 de marzo de 1995, se hace entrega del tramo comprendido entre los pozos V-1 y V-5, ambos inclusive, dejándose constancia en ella, que la comisión realizó la medición física de las obras, quedando pendiente la evaluación económica de los trabajos realizados.
Mediante Acta del 23 de marzo de 1995, se entrega definitivamente las obras ejecutadas entre los pozos V-1 y Z-4, señalándose en ella los tramos que se excluyen, por cuanto no fueron realizados por el Consorcio
Esval S.A. asume la tenencia material de las obras, recibe los planos "Como Construido" del proyecto, se procede al pago final de cierre y a los reajustes según contrato, todo ello frente al Coordinador designado por el Juez Árbitro. Asimismo se resuelven puntos relativos a la compra de materiales, devolución de boletas de garantía de terceros, pagos de mantención y vigilancia desde la fecha de término de contrato, etc.
En dicha Acta de Entrega, las partes declaran que la entrega de las obras no constituye cumplimiento del contrato
Por Resolución de fecha 27 de marzo de 1995, el Juez Árbitro tiene por acompañadas al proceso, las actas de entrega y recepción de las obras de fecha 17 y 23 de marzo de 1995.
A la luz de lo anterior, puede concluirse que todo el proceso de entrega se hizo en el marco del Arbitraje definido en el contrato y, en consecuencia, obligatorio para Esval S.A. y que, en cada uno de los frentes de trabajo que se entregaron, Esval S.A. actuó de total acuerdo con la ITO, ya que los avances físicos en cada frente de trabajo, incluidos los perjuicios y daños a terceros, fueron entregados por la ITO; Esval S.A. los hizo suyos, sin excepción alguna y los entregó al Coordinador, nombrado por el Juez Árbitro. El Consorcio Oceánico, por su parte, entregó al Coordinador lo que, a su juicio, eran los avances físicos de cada frente de trabajo. El Coordinador, con los antecedentes puestos a su disposición por Esval S.A. y el Consorcio Oceánico, resolvió las unidades físicas a pagar al Contratista, en aquellos puntos en que se presentaron discrepancias, las que en todo caso eran de menor relevancia.
No obstante lo anterior, el Acta de Recepción y los Estados de Pago que de ella surgieron no fueron suscritos por la ITO, porque, a su juicio, se cometieron innumerables irregularidades en perjuicio del patrimonio de Esval S.A.
Sostiene la ITO que dicha empresa sanitaria separó de la comisión de recepción de obras de la liquidación anticipada al ingeniero residente de la ITO, Fernando Gutiérrez Forno , el profesional que, a su juicio, más conocía las obras, el estado en que se encontraban y sus numerosos defectos, que la citada comisión habría dejado pasar por desconocimiento y desinformación, y que las modificaciones de las bases de medición y pago que favorecían al Consorcio habrían sido aceptadas y no impugnadas por Esval S.A.
m) Contrato con Iseki Incorporated .
En diciembre de 1994, una vez que el Consorcio Oceánico manifestara su voluntad de poner término al contrato de construcción, Franz Kriegler , Jefe de la Misión del Banco Mundial sugirió al señor Luis Cornejo , Gerente de Ingeniería de Esval S.A., que se estudiara la posibilidad de continuar la obra del Colector, con la firma Iseki Inc., subcontratista del Consorcio Oceánico , a través de la figura de “Empresa Líder”.
El 27 diciembre 1994 se planteó en el Directorio de Esval S.A. la posibilidad de continuar las obras negociando el contrato con Iseki Inc., una vez que se hubiera puesto término definitivo al contrato con el Consorcio Oceánico y se analizaran las ventajas y desventajas que existían frente a un acuerdo directo con Iseki Inc.. Estuvo presente en esa reunión el señor Ministro Vicepresidente Ejecutivo de CORFO, don Felipe Sandoval P., quien sugirió que el Gerente General y el señor Hernán Herrera , asesor del Ministro , viajaran a entrevistarse con el Presidente de lseki Inc., don Phillip Coller , a "cualquier lugar del mundo" en que se encontrara.
Entre las ventajas que se analizaron estaba la que permitiría una rápida continuación de la obra, posibilitaría el término de ésta durante 1995 y debería obtenerse un mejor precio que en un proceso de licitación puesto que Iseki Inc. ya estaba con sus maquinarias en la faena y conocía las características de la obra.
Como desventajas se consideraba el hecho de que se trataría de una negociación difícil dada la posición de Esval S.A.; eventuales acusaciones de falta de transparencia; críticas de organismos como la Cámara Chilena de la Construcción y certeza de que en algún momento habría que dar explicaciones a diversos organismos contralores o fiscalizadores.
El 29 de diciembre 1994, en la oficina del señor Ministro Vicepresidente de CORFO y con la presencia del Gerente de Empresas Corfo, don Edmundo Dupré , de don Hernán Herrera y del Gerente General de Esval S.A., se ve la inconveniencia de que viaje este último dada la importancia de su presencia frente al término del contrato con el Consorcio Oceánico, y se determina que viaje el señor Luis Mansilla , Gerente de Desarrollo de Esval S.A.
El 1º de enero de 1995 viaja a Washington el señor Mansilla para reunirse con el señor Phillip Coller contando con el apoyo de James Thompson de “Jason Consultant”. Se le plantea al señor Coller el interés de Esval S.A. de que Iseki Inc. continúe la obra inconclusa, aprovechando el conocimiento de ella, para lo cual es necesario que viaje a Chile y presente, a la brevedad, una oferta.
El 5 de enero de 1995, en sesión de Directorio N° 153 en la que participan todos sus miembros, con la excepción de don Claudio Friedmann W. ( Presidente : Juan Andueza S., Directores: José Manuel Cortínez C., Juan Pischedda L. , Vicente Sánchez C., Jaime Gatica B. y Claudio Elórtegui R.), además del asesor del señor Ministro , don Hernán Herrera R., el señor Mansilla da cuenta de su misión a Washington y se adopta el Acuerdo N°488/153 el que, en su letra f), autoriza al Gerente General para negociar con Iseki Inc. los términos bajo los cuales dicha firma podría continuar con la ejecución de las obras inconclusas.
El 7 de enero de 1995 el señor Phillip Coller viaja a Chile y el 13 del mismo mes se presenta la primera oferta por parte de Iseki Inc. la que alcanza al valor neto de U$ 9.714.000.- con una serie de condicionamientos dentro de los cuales es pertinente señalar: a) que el precio cotizado es libre de todo tipo de impuestos, cualquiera que ellos sean, y b) que Esval S.A. obtendría los permisos de cualquier autoridad a tiempo para la realización de los trabajos. La oferta contenía otra serie de supuestos, algunos de los cuales fueron rechazados por Esval S.A. en las negociaciones posteriores, sin embargo, las dos condiciones señaladas fueron mantenidas por Iseki Inc. y reiteradas en todas las ofertas que se sucedieron en el curso de las negociaciones.
El 19 de enero de 1995 Iseki Inc. presenta una nueva oferta por U$ 7.713.000.-, manteniendo las condiciones señaladas. Esta nueva oferta incorporaba las precisiones de orden técnico de James Thompson, quedando por afinar el costo de la construcción de los pozos.
El 24 de enero de 1995 Iseki Inc. formula una nueva oferta por U$ 6.858.000.- En esta oferta no se consideraban una serie de obras que debían precisarse.
El 3 de febrero de 1995 el Directorio, con la sola ausencia del Director señor José Manuel Cortínez C., por Acuerdo 501/156, faculta al Gerente General para negociar directamente con Iseki Inc. la continuación de las obras, luego de recibir carta de apoyo a esa decisión de parte del Gerente General de Corfo, don Eduardo Bitrán . El Directorio comisiona al Gerente General y al Gerente de Desarrollo a Washington, para tratar con el Banco Mundial las condiciones sobre las cuales se deberá trabajar para contar con la no objeción por parte de esa institución.
El 8 de febrero de 1995 viajan a Washington las personas comisionadas, logrando del Banco Mundial la aprobación del mecanismo condicionado a que el contrato se haga utilizando el Modelo del Banco Mundial, que haya una sólida justificación del precio del contrato y que sea firmado después de ser revisado por el Banco. En la misión se logra, además, que el Banco mantenga el financiamiento de aquellas otras obras puntuales que el Directorio había decidido que se hicieran a través de licitaciones públicas nacionales y se firma una minuta de los acuerdos alcanzados.
El 27 de febrero de 1995 el Gerente General y el Gerente de Desarrollo dan cuenta al Directorio en pleno de los resultados de su misión a Washington. Manifiestan que, con el apoyo de Jason Consultant , se analizó la oferta de Iseki Inc., se revisaron los antecedentes técnicos de la obra inconclusa y se le entregaron los antecedentes a ésta para que precise su oferta.
El 2 de marzo de 1995 Iseki Inc. presenta su cuarta oferta por U$ 8.976.914.-. En esta presentación se hace un análisis de las diferencias con la oferta que había sido presentada el 24 de enero de 1995.
El 3 de marzo de 1995 en sesión de Directorio, con asistencia de todos sus integrantes, se analiza la última oferta de Iseki Inc. instruyendo al señor Mansilla para representar a ésta la molestia de la empresa por el importante incremento respecto de la oferta presentada el 24 de enero, señalando que debe insistírsele en un ajuste de sus precios. Por acuerdo 509/158, adoptado por la unanimidad del Directorio constituido en pleno, vuelve a reiterársele al Gerente General la facultad para seguir negociando con Iseki Inc.
El 8 de marzo de 1995 Iseki Inc. presenta su quinta y última oferta por U$ 7.795.855.-, sujeta a las condiciones conocidas. Luego de diversas aclaraciones se remite una sexta oferta de carácter definitiva por U$ 7.745.855.- bajo diversas condiciones dentro de las cuales se encuentra que el pago de los impuestos y los permisos, son de responsabilidad de Esval.
El 9 de marzo de 1995 el Directorio en pleno hace un detallado análisis de la oferta definitiva de Iseki Inc., y adopta, por unanimidad, el Acuerdo 509/159 en orden a "Aceptar la oferta de precio, plazo y demás condiciones del contrato propuestas por Iseki Inc. en su nota del día 8 de marzo.".
El 11 de marzo de 1995 se recibe la confirmación definitiva de Iseki Inc.
El 17 de marzo de 1995 el Gerente General de Esval S.A. solicita al Municipio los permisos de trabajo en Valparaíso.
Del 11 al 20 de marzo se efectúan reuniones permanentes entre la comisión negociadora y los asesores jurídicos y técnicos de Esval S.A., con el señor Phillip Coller y ejecutivos de Iseki Inc. y sus asesores legales, con el objeto de afinar la redacción del contrato.
El 21 de marzo, mediante Acuerdo 511/160, adoptado por la unanimidad de los integrantes del Directorio, se aprueban los términos del contrato y se comisiona al Fiscal y al Gerente de Desarrollo a Washington, para poner en conocimiento del Banco todos los antecedentes para obtener su no objeción, conforme lo acordado en la misión de principios de febrero. Se acuerda, igualmente, que los Auditores Externos analicen el tema de los impuestos y entreguen su opinión para la redacción adecuada de los artículos pertinentes del contrato.
El 22 de marzo se recibe una carta del Estudio de Abogados Etcheberry por la cual remite los documentos del contrato para ser presentado al Banc Entre el 23 y 28 de marzo la misión en Washington, alcanza pleno acuerdo con el Banco Mundial, revisando cláusula por cláusula los diferentes documentos del Contrato. Se entrega al Banco Mundial el contrato que incluye las precisiones sugeridas por los Auditores Externos.
El 28 del mismo mes informan los Auditores Externos que han estudiado el contrato y que en relación al pago de los impuestos, se han comunicado telefónicamente a Washington para instruir al señor Mansilla acerca de la redacción de los artículos pertinentes.
El 29 de marzo el Banco Mundial entrega su carta de no-objeción.
El 31 de marzo se firma el Contrato, Condiciones Generales y Datos del Contrato por parte del Gerente General de Esval S.A. ante el Notario Público don Eduardo Bravo U. La Oferta e Información Básica del Contratista y la Carta de Aceptación de la Oferta son de fecha 20 y 21 de marzo respectivamente.
Por último, el lunes 3 de abril de 1995 se firma el Contrato, Condiciones Generales y Datos del Contrato por parte del señor Phillip Coller , por Iseki Inc., ante el Cónsul de Chile en Los Ángeles. La Oferta e Información Básica del Contratista y la Carta de Aceptación de la Oferta son de fecha anterior.
No obstante todo lo anterior, que da cuenta de un prolijo proceso de definición de alternativas, a vuestra Comisión le han merecido atención dos aspectos que considera relevantes:
El primero de ellos dice relación a la capacidad económica de Iseki Inc., puesto que del análisis contenido en el Memorándum N° 151 del Gerente de Administración y Finanzas, queda claro que Iseki Inc. no presenta la solidez financiera suficiente.
Dicha empresa fue constituida el 25 de marzo de 1991, por don Phillip John Coller, con un capital ascendente a U$ 500.- en el Estado de Delaware, USA, y sus operaciones comenzaron en abril de ese año, vendiendo y arrendando equipos para la excavación de túneles.
Entre los años 1992 y 1994 Iseki Inc. registra ingresos totales por U$ 4.041.950.-, la mitad del valor negociado entre Esval e Iseki Inc. para continuar las obras que fue casi por U$ 8.000.000.- , esto es, el doble de todos sus ingresos de operación desde su creación
Presentaba, además, un capital de trabajo negativo de U$ 4.120.347.-, es decir, no cumplía con el requisito habitual de tener un capital de trabajo de al menos el 25% del valor del contrato. Su endeudamiento alcanzaba a U$ 7.001.575.- y el activo total a U$ 7.085.823.- por lo tanto el 98,8% de su activo estaba financiado con deuda.
Arrastraba pérdidas desde sus comienzos y en forma creciente, U$ 792.457.- en 1993 y U$ 1.899.000.- en 1994, es decir, habían aumentado un 139% entre ambos años. La partida Propiedades y Equipos alcanzaba a la cifra de U$ 5.577.486.- es decir el 78% de su activo estaba constituido por propiedades y equipos. Sus gastos generales y administrativos eran altos y crecientes y no disponía de efectivo.
Concluye dicho informe que su giro está definido como venta y arrendamiento de equipos de excavación por lo que se debe tener presente que no es una empresa constructora.
No obstante, aun cuando no estaba contemplado en el Modelo de Contrato del Banco Mundial, Esval S.A. exige la constitución de Iseki Politech como fiadora y codeudora solidaria del contrato con el objeto, precisamente, de solucionar la debilidad mencionada. Sin embargo, dicha garantía fue otorgada tres días después de la firma del contrato por parte de Esval S.A., por don Phillip Coller sin exhibir representación alguna de Iseki Politech que acreditara su personería. Ello ocurrió nueve meses después cuando el señor Yuji Yamadka, representante legal de ésta última, ratifica ante el Consulado Chileno en Tokio, Japón , con fecha 6 de enero de 1996, las actuaciones que el señor Coller hubiera efectuado en su representación con ocasión de la firma de dicho contrato.
Asimismo, sólo el 6 de marzo de 1996, a través de una comunicación que le remitiera James Thompson al Gerente General de CORFO, don Eduardo Bitrán , se tiene constancia de que Iseki Inc. es filial, al ciento por ciento, de su matriz en Japón, Iseki Politech .
Es decir, antecedentes que Esval S.A. debió haber conocido y aquilatado antes de contratar los servicios de Iseki Inc. sólo los conoce nueve y 12 meses después de firmar el respectivo contrato.
El segundo de dichos aspectos que le parecen relevantes a vuestra Comisión dice relación con las fechas de firma del contrato.
La protocolización de la firma del Gerente General de Esval S.A. es con fecha viernes 3I de marzo ante un Notario de Valparaíso, en tanto que la del señor Phillip Coller es del lunes 3 de abril ante el Cónsul de Chile en Los Ángeles, EE.UU.
A este hecho, que por sí sólo llama la atención puesto que Esval S.A. se obliga antes de que se le constituyan las garantías, debe agregársele el que la oferta de servicio de Iseki Inc. es de la misma fecha, es decir 3 de abril, en tanto que la de su aceptación por parte de Esval S.A. es anterior, esto es el 30 de marzo de 1995.
A este respecto, vuestra Comisión recibió la explicación de lo anterior de parte del Gerente General de la época, don Adolfo Andrade Thamm , quien señaló que la firma ante el Cónsul de Chile en USA es la mera autentificación del documento “oferta” del 20 de marzo de 1995, que corresponde al formulario del Banco. Sin embargo, la oferta definitiva es conocida desde el 11 de marzo de 1995 y en el formulario se transcribe lo que contiene esta oferta, sin ningún cambio. Con fecha 21 de marzo el Gerente General firma la carta de aceptación de la oferta, la que es autorizada ante Notario el 31 de marzo de 1995.
Todos estos documentos, agregó, ya se conocían cuando se materializó la misión a Washington de los señores. Mansilla y Montero y, por ello, fueron aceptados por el Banco Mundial, el que dio su no objeción con fecha 29 de marzo.
En síntesis, expresó que más allá de la formalidad de la firma, la oferta de Iseki Inc. era perfectamente conocida, antes de la firma del contrato, por los ejecutivos, por el Directorio, que en sesión del 21 de marzo de 1995, por Acuerdo 511/160, lo aprobó e instruyó al Gerente General para su firma, por el Banco Mundial, que entregó su no objeción con fecha 29 de marzo de 1995, y por Corfo.
No obstante estas precisiones, los ejecutivos de Esval S.A., a juicio de vuestra Comisión, no adoptaron los debidos resguardos con el objeto de proteger el patrimonio de la empresa y la expusieron a gravísimas consecuencias legales que de haberse producido habrían impedido ejercer con posibilidades de éxito las acciones judiciales que se han interpuesto en contra de Iseki Inc.
n) Actuación del municipio de Valparaíso.
En diciembre de 1990 una misión del Banco Mundial que analizaba la posibilidad de otorgar un préstamo a Esval S.A. para la ejecución de obras, consultorías y desarrollo institucional, se entrevistó con los Alcaldes de las ciudades de Valparaíso y Viña del Mar para conocer la opinión de las I. Municipalidades acerca de los proyectos de Saneamiento y Mejoramiento Integral de Agua Potable del Gran Valparaíso.
En dicha oportunidad se expresó, por parte de los Municipios aludidos, su total aprobación y apoyo a las obras de infraestructura que solucionarían las falencias sanitarias del Gran Valparaíso, manifestando que no existían reparos al proyecto y que harían todo lo que estuviera a su alcance para ayudar al normal desarrollo del proyecto.
Los personeros del Banco Mundial presentes en dichas reuniones fueron los señores Emanuel Idelovitch y Franz Kriegler .
No obstante ello, los problemas presentados, específicamente en la comuna de Valparaíso con las autoridades municipales, significaron alteraciones importantes en la cronología del colector Viña del Mar-Valparaíso.
En un extenso documento presentado por el Alcalde de Valparaíso, don Hernán Pinto, se analiza en detalle toda la situación producida en los trabajos del referido colector, en lo atinente a esta comuna, la que, a su juicio, es de entera responsabilidad de Esval S.A.
Sostiene la autoridad comunal que no es efectivo que la I. Municipalidad de Valparaíso no haya formulado con antelación a la ejecución de las obras sus observaciones al proyecto y las condiciones exigidas para su ejecución, sino que, por el contrario lo objetó en consideración a 108 elementos que apuntaban principalmente a que el sistema propuesto no implicaba un verdadero saneamiento sino que se había optado por un procedimiento antiguo, contrario a las tendencias modernas en materia de saneamiento y que implicaba tan sólo una solución de traslado, cambiando o sustituyendo los lugares de contaminación, acumulándolos en un solo punto, lo que más que producir el saneamiento del Valparaíso Metropolitano lo que perseguía era el saneamiento de las playas de Viña del Mar. Del mismo modo, se objetó el trazado del colector puesto que se consideraba al sector Nudo Barón y Avda . España como zonas sin alternativas de tránsito y de máxima ocupación diaria.
La alternativa municipal respecto al trazado del colector era que, a la salida del Parque Juan de Saavedra, continuara por el borde costero (Paseo Wheelright), entre el recinto ferial y el cauce de la Avda. Argentina, pasando por delante de éste (Rotonda Barón), y continuando por la vía férrea hasta donde fuese técnicamente posible, para luego tomar Errázuriz hasta el final, si no se podía seguir por Emporchi. Esto, a juicio del municipio, habría evitado cruzar por la ciudad en gran parte minimizando el costo de congestión de tránsito y con un sistema constructivo mucho más simple, además de acortar el trayecto.
Iniciados los trabajos del colector la I. Municipalidad de Valparaíso, con el objeto de salvaguardar los bienes públicos y privados, evitando cualquier detrimento de estos; optimizar la forma de ejecutar las obras; constituir las garantías mínimas necesarias y producir efectivamente en la ciudad las obras de saneamiento que hicieran cierto los beneficios del colector, suscribe con Esval S.A. tres protocolos, los cuales fueron ratificados por los Ministros Vice-Presidentes Ejecutivos de CORFO, y que establecieron los acuerdos para la ejecución de las obras en la ciudad de Valparaíso, siendo el primero de ellos el más relevante por cuanto autoriza, en general, la construcción, siendo los dos siguientes ampliaciones y/o modificaciones de aquél derivadas generalmente de adecuaciones, ampliaciones de plazo, etcétera.
Con fecha 27 de enero de 1993, ante el señor Notario de Valparaíso, don Luis Enrique Fischer Yávar , se suscribe la escritura pública, que se denomina Acuerdo para la ejecución de la obra “Colector de Valparaíso”, entre la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso ESVAL S.A. y la Ilustre Municipalidad de Valparaíso. En representación de la primera don Luis Cornejo Saldaña , Gerente General Subrogante , y en representación de la segunda, el señor Hernán Pinto Miranda , Alcalde de Valparaíso . Esta constituye el primer protocolo y sus principales estipulaciones son las siguientes:
a. Determinada la imposibilidad de alterar el trazado del colector, Esval S.A. entregará al Municipio las conclusiones, metodologías empleadas y parámetros considerados en el estudio que evaluó las alternativas propuestas por el Municipio respecto al Paseo Wheelright que Esval S.A. desechó por considerar que elevaba el valor de las obras en U$1.000.000.
b. Esval S.A. deberá solicitar autorización al Consejo de Monumentos Nacionales para el paso por Avenida. Brasil. (La que no fue necesaria por cuanto al aplicar el sistema "pipe jacking" los monumentos no debieron ser retirados. La única vez que se requirió dicha autorización dice relación con los trabajos efectuados en el reloj Barón de Avenida España.).
c. Esval S.A. depositará las garantías que fija la ordenanza local por reposición de pavimentos y las que se determinen por reposición de monumentos, jardines y otros elementos que se detallarán previamente por la Empresa Contratista.
d. Esval S.A. contratará un seguro para cautelar los daños que puedan sufrir los cauces de aguas lluvias, monumentos y palmeras por efectos de la ejecución y operación de esta obra hasta su recepción por parte de dicha empresa sanitaria.
e. Se conforma una Comisión Técnica de carácter resolutivo con la participación de profesionales de ambas entidades, y de otras entidades, cuando se estime técnicamente conveniente para analizar integralmente el proyecto y evaluar periódicamente su estado de avance." (Esta comisión técnica se mantuvo operando hasta el último protocolo en que fue sustituida por la constitución de tres instancias: de trabajo, resolución y coordinación. El grupo de trabajo permanente estuvo formado por el Encargado de la Gerencia de Proyecto y por el Director del Área Operativa de la Municipalidad , como miembros permanentes, y por los asesores técnicos en las diversas especialidades que tuvieran relación con la ejecución de la obra, a los cuales se les solicitaba su concurso cuando era necesario conocer situaciones relativas a su especialidad. Este G.T.P. tuvo a su cargo la definición y solución de aquellos temas y asuntos, que originados en la construcción del colector Viña del Mar-Valparaíso, tuvieran relación con la I. Municipalidad de Valparaíso, además de la coordinación integral de la aplicación e implementación de los acuerdos existentes entre Esval S.A. y la Municipalidad, de los que daba cuenta el último Protocolo y los instrumentos que por ese acto se modificaron y complementaron. La segunda instancia creada estuvo formada por el Gerente General de Esval S.A. y el Alcalde de Valparaíso , quienes resolverían cualquier conflicto que se presentera en la instancia precedente. Finalmente, las partes acuerdan que el Directorio de Esval S.A. y el Concejo Municipal se reunirían una vez al mes para recibir del G.T.P. las informaciones sobre el avance de la ejecución de las obras. En tal ocasión podrían adoptar y/o ratificar los acuerdos que estimaran pertinentes para la mejor ejecución de las obras.).
f. Reconociendo Esval S.A. que el diseño del Proyecto de Colector no traía directamente beneficios para la comuna de Valparaíso, acuerda la realización de un conjunto de diversas obras menores de saneamiento que comprometieron la suma de $ 455.000.000.- durante los años 1993, 1994 y 1995. (El cumplimiento de esta obligación fue efectiva, restando por invertir cerca de $ 100.000.000.- en actuales procesos de licitación.).
Asimismo compromete el Protocolo la solución de saneamiento para las Quebradas Phillipi , Cabritería y las aguas servidas que llegan al cauce de Avenida Argentina y la realización de un catastro de conexiones particulares a los cauces de aguas lluvias y sistemas de canalización.
Conforme al protocolo durante el Primer Semestre de 1993 debieron ejecutarse la contratación del catastro y diagnóstico de las Quebradas señaladas, que habría terminado en el tercer trimestre de 1994.
En el mismo protocolo se estableció que en el segundo semestre de 1993 se debería contratar el estudio de ingeniería para dichas obras.
Este plazo se amplia en el segundo Protocolo respecto de las Quebradas Phillipi y Angamos que lleguen a los cauces de la Avda. Argentina, estableciéndose que comenzaran en el mes de octubre de 1994 y finalizaran en el mes de julio de 1995.
En la realidad, los diseños de ingeniería solamente fueron contratados en marzo de 1995 y sólo finalizarán en julio de 1996.
En lo concerniente a la Quebrada Cabritería los trabajos se anticiparon por la decisión de Serviu de urbanizar el sector Ex Invica con 3.000 viviendas debiendo, en todo caso, el Municipio solicitar que el saneamiento fuera total para el resto de la quebrada y poblaciones allí ubicadas.
Ambas obras de saneamiento de acuerdo al primer Protocolo debieran haberse efectuado en 1994. Por el segundo Protocolo se postergó su ejecución para comenzar en julio de 1995 y terminar en junio de 1996. Parte de la obra está ejecutada y el resto del estudio se entregará en julio de 1996 no conociéndose el plazo de ejecución de esos proyectos.
Con el objeto de provocar un efectivo saneamiento de los sistemas de canalización de aguas lluvias, entre la Avenida Argentina por el límite Norte y Playa Ancha por el límite Sur se acordó la contratación de un estudio para identificar todas las conexiones de particulares a los cauces de aguas lluvias para regularizarlas, llevándolas al alcantarillado existente en cada uno de los sectores. Este estudio se refería, fundamentalmente, a la actualización del efectuado por la Consultora G.K.W. en 1988.
Con fecha 10 de junio de 1994, ante el mismo señor Notario, se suscribe la escritura pública “Complemento del Acuerdo para la ejecución de la obra del colector de Valparaíso” entre Esval S.A., representada por don Alfonso Ansieta Núñez , Presidente del Directorio , y el señor Adolfo Andrade Thamm , Gerente General , y la I. Municipalidad de Valparaíso, representada por su Alcalde , don Hernán Pinto .
Es necesario destacar que a la fecha de este Protocolo ya se habían producido algunas divergencias entre la Municipalidad y Esval S.A., algunas de las cuales se debían al incumplimiento por parte de ésta de los cronogramas de estudios y obras de saneamiento convenidos para Valparaíso; acerca del lugar y procedimiento para la disposición final de los lodos provenientes de la Planta Bustamante y la compensación a cancelar por el predio municipal del ascensor Arrayán .
Por este segundo Protocolo se acuerda: a) ampliar el plazo para hacer entrega de los cronogramas de estudios y de las obras de saneamiento convenidos en el primer Protocolo; b) utilizar el vertedero municipal de El Molle para recibir los residuos, previo estudio aprobado al efecto y el pago de $ 70.000.000.- para su construcción y compra de un buldozer D-7 para su operación, que se otorga por un plazo de 30 años, y c) construcción, a costa exclusiva de Esval S.A., de un mirador en el sector Arrayán de acuerdo al proyecto elaborado por la Municipalidad.
El tercer y último protocolo fue suscrito con fecha 29 de agosto de 1995, días antes que se desencadenase la crisis, actuando por Esval S.A. su Gerente General, don Hernán Herrera , y el Presidente de su Directorio , don Juan Andueza .
Al igual que el protocolo anterior se contemplaban en él diversas materias, entre ellas:
a) Esval S.A. deja constancia de que la ejecución del proyecto en la ciudad de Valparaíso ha presentado diversos inconvenientes derivados en, su mayor parte, de su complejidad y dificultad.
b) Esval S.A. deja constancia de que producto de 108 inconvenientes señalados no se ha dado cumplimiento a la ejecución oportuna de algunas de las obras emanadas del acuerdo.
c) Igualmente Esval S.A. declara que asume la obligación de reparar los bienes nacionales de uso público, y los bienes municipales que hubieran resultado o resultaren dañados a consecuencia de las obras en referencia, restituyéndolas al mismo estado que se encontraban antes de éstas, o compensándolas en caso de que esta restitución no fuera posible."
d) Esval decidió la creación de una gerencia externa con la finalidad de ser la contraparte técnica en la ejecución de la obra, y se conforma así el grupo de trabajo permanente a que se ha hecho referencia en el análisis del primer protocolo."
e) La Ilustre Municipalidad de Valparaíso, representada por su Alcalde y el Concejo Municipal, en consideración a la importancia que para la comuna de Valparaíso y el país significan los esfuerzos para concluir el proyecto "Colector Viña del Mar-Valparaíso", resuelve otorgar las autorizaciones del caso en las condiciones que señalarán, las que son aceptadas expresamente por Esval S.A.
En lo relativo a las condiciones en que se otorgaban dichas autorizaciones se acordaba lo siguiente:
1. En lo relativo a las obras del Acuerdo Marco, que constan de los protocolos ya analizados precedentemente, Esval S.A. junto con expresar su conformidad en la ejecución de tales obras, se compromete a instruir a los departamentos técnicos correspondientes a fin de que se ejecuten las obras pendientes de ejecución, las que se detallan en documento adjunto denominado “Minuta estado actual, Convenio Marco Esval S.A.-I. Municipalidad de Valparaíso”.
2. En lo relativo a las obras en ejecución del proyecto colector de Valparaíso, Esval S.A. reconoce la efectividad de los daños y perjuicios provocados por el anterior contratista y no reparados por éste, en el sector del Parque Juan de Saavedra y el Recinto Ferial de Exposiciones de Valparaíso. Las partes acuerdan que la mejor forma de reparar dichos daños, sin comprometer las obras ejecutadas por Esval S.A., es mediante la ejecución de un proyecto, que permita a la ciudad tener una zona de esparcimiento y recreación. Para tal efecto Esval S.A. pondrá a disposición de la I. Municipalidad la suma total de cien millones de pesos, que se pagarán el día quince de noviembre de mil novecientos noventa y cinco.
3. Esval S.A. se compromete a ejecutar las obras de consolidación del subsuelo de la Avenida España a partir de la fecha en que Serviu autorice su ejecución, en el plazo que las partes convengan, todo ello sujeto a la disposición financiera de la empresa. En todo caso, el plazo a convenir no podrá exceder al treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y siete. Lo anterior, es sin perjuicio de que, en caso de emergencia, las obras respectivas se ejecutarán de inmediato. Las condiciones de estas obras serán determinadas por el especialista respectivo, y aprobadas por la Gerencia de Proyecto. Estos trabajos deberán realizarse en horario nocturno desde su inicio hasta su término.
4. En lo relativo a la recepción para el pozo Errázuriz-Doce de Febrero, la I. Municipalidad de Valparaíso, para proceder a otorgarla, deberá recibir los informes con la conformidad del ingeniero asesor de suelos y del Serviu.
5. Las partes convienen en la ejecución de dos programas referidos a las obras de recuperación de Avda. Brasil en toda su extensión. El primer programa deberá iniciarse de inmediato y tendrá por objeto la ejecución de las obras mínimas necesarias para evitar cualquier compromiso mayor de dicha arteria o de su entorno, obras que serán determinadas por los especialistas respectivos con el acuerdo del G.T.P. El segundo programa tendrá por objeto la solución definitiva de tal recuperación. Para tal efecto Esval S.A., a más tardar el día dos de octubre de mil novecientos noventa y cinco, debería presentar a la Municipalidad, el informe que contemple tal solución definitiva. La Municipalidad tendrá un plazo de cinco días para efectuar observaciones a dicha solución. La adjudicación de la ejecución de las respectivas obras deberá efectuarse dentro de los treinta días siguientes a la formulación de las observaciones y el correspondiente contrato firmarse el quince de noviembre de mil novecientos noventa y cinco. Las controversias que pudieren presentarse sobre esta materia, serán puestas en conocimiento de la Escuela de Ingeniería en Construcción de la Universidad Católica de Valparaíso, quien las resolverá asumiéndose por las partes la resolución que adopte.
6. La Gerencia Técnica deberá entregar al G.T.P. un plan de manejo de las obras de Avenida Errázuriz, a saber pozos Z-1, Z-2, Z-4, Z-7 excluyendo Z-3 y Z-9, a fin de evitar que se produzcan nuevas emergencias durante su ejecución. El referido plan de manejo deberá contemplar la forma y procedimientos de acuerdo a los cuales se solucionarán las distintas contingencias que se produzcan durante la ejecución de las obras, optimizándose la labor de las inspecciones técnicas. En lo concerniente a la obras de los pozos Z-3 y Z-9, Esval S.A. deberá presentar al Municipio las solicitudes para la ejecución de las labores de prospección del caso, con la sola declaración de que ellas se encuentran cubiertas con la garantía general que se constituiría en ese instrumento."
7. En materia de garantías se acuerda una nueva forma de constitución de éstas.
8. En lo relativo a la duración de los trabajos se acuerda que la totalidad de los trabajos del proyecto “Colector Viña del Mar-Valparaíso” que se deban ejecutar en la ciudad de Valparaíso, incluidos los referidos a las obras civiles, tendrán como fecha de término el treinta de septiembre de mil novecientos noventa y seis, de acuerdo al cronograma presentado por Esval S.A. y refrendado por la Escuela de Construcción Civil de la Universidad Católica de Valparaíso. El plazo de vigencia de las autorizaciones y permisos del caso, será el treinta de septiembre de mil novecientos noventa y seis.
9. En cuanto a los permisos, la I. Municipalidad de Valparaíso, a contar de la fecha de ese instrumento, otorga a Esval S.A., y para sus empresas contratistas, los permisos definitivos de construcción y trabajos anexos a las obras, correspondientes a la totalidad de ellas, comprometiéndose a no suspender, caducar o revocar unilateralmente los permisos antes señalados, a menos que exista causa legal que lo autorice.
10. La calzada norte de Avda. Errázuriz hasta la Plaza Sotomayor y el costado sur de Avda. Errázuriz desde Plaza Sotomayor hasta la Aduana, se cerrarán al quinto día de firmado este instrumento. En el transcurso de tal plazo, Esval S.A. deberá presentar al G.T.P. las condiciones específicas de construcción y el plan de manejo de cada uno de los pozos y los permisos se entenderán vigentes desde la fecha de recepción de la póliza de garantía.
11. Esval S.A. una vez otorgado el permiso de ejecución de las obras deberá solicitar a la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones Vª Región, la autorización para la suspensión del tránsito vehicular por Avda . Errázuriz, asumiendo el costo de implementación de la señalización y semaforización que corresponda.
12. Igualmente, Esval S.A. tendría a su cargo la ejecución de las labores de difusión y comunicación a la comunidad de las medidas adoptadas, referidas al tránsito vehicular de la ciudad, elaborando al efecto un plan comunicacional el que será puesto en conocimiento del Alcalde de la Municipalidad . Respecto de este punto, explicó el señor Alcalde de Valparaíso , que enfrentada la Municipalidad con el hecho de que las obras estarían retrasadas por casi un año, Esval S.A. debía asumir la responsabilidad de difusión de las medidas que se implementarían por lo cual se pidió que tal difusión fuese del mismo contenido y calidad y por tanto tiempo como los de la campaña que se había realizado en la ciudad de Viña del Mar con el mismo objetivo. Aclaró que ni la Municipalidad ni su Alcalde habían solicitado recursos para difusión de actividades propias ni personales ni se solicitaron recursos para manejo directo del Alcalde o del Municipio. Agregó que Esval S.A. debía proyectar, organizar, contratar y financiar esta actividad de difusión, la que debía ser presentada a conocimiento de la Municipalidad. lo que, a la fecha de su declaración, no había ocurrido.
13. Esval S.A. expresa su voluntad de mantener vigentes los contratos celebrados con don Miguel Petersen y la empresa Tecniflora, a fin de que otorguen asesoría a la Municipalidad, en lo referente al control en la ejecución de las obras, a modo de apoyo técnico al Municipio y en las siguientes condiciones específicas: El contrato con don Miguel Petersen deberá regir hasta la fecha de término de las obras en Avenida Brasil hasta calle Pudeto y su unión con Avda. Errázuriz. El contrato con la empresa Tecniflora deberá regir hasta la fecha de término del primer programa de recuperación de Avenida Brasil, en toda su extensión. Esval S.A. podrá poner término a estos contratos, en caso que estos especialistas se encuentren incluidos en la planta profesional de la empresa que asuma la Gerencia del Proyecto.
Tales Protocolos de Acuerdos han sido impugnados por la actual Administración de Esval S.A. por considerar que adolecen de insubsanable nulidad de Derecho Público, por cuanto en ellos la Municipalidad de Valparaíso obró fuera de su competencia, excediéndola al asumir obligaciones para cuyo cumplimiento requiere ejercer potestades que no le han sido conferidas, previa y expresamente, en virtud del texto inequívoco de la ley respectiva, todo ello referido al otorgamiento de los permisos de construcción condicionados a la realización de diversas obras de saneamiento de que dan cuenta los referidos Protocolos.
Tales argumentos se encuentran expuestos latamente en el escrito de oposiciones que ha presentado Esval S.A. ante el 1er. Juzgado Civil de Valparaíso en el juicio entablado por la I. Municipalidad de Valparaíso en su contra, por la suma de $ 100.000.000.-, actualmente en tramitación.
Por su parte, vuestra Comisión tomó conocimiento que, de acuerdo con la legislación actual, las empresas sanitarias no requieren permiso de construcción para ejecutar sus obras, sin perjuicio de que deben coordinar con las autoridades respectivas los problemas de tránsito y otros, además de otorgar las garantías correspondientes por ruptura de pavimentos, jardines y ornato y, sin perjuicio, además, de la facultad del Director de Obras Municipales para paralizar, y hasta demoler, obras que impliquen riesgos o amenacen ruina. (Artículo 148, inciso segundo, y artículo 148 Nº3 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones).
ñ) Litoral Norte.
La decisión de licitar las concesiones del Litoral Norte, corresponde a un largo proceso que se inicia en 1991, siendo Gerente General de Esval S.A. don Manuel Llanos E. y Presidente del Directorio don Sergio Topaz R., como queda de manifiesto al revisar las siguientes Actas de Directorio durante los últimos años:
-Sesión Nº 48 del 30 de abril de 1991: (Asistencia de los señores Topaz ( Presidente ); Palma ( Vicepresidente ) y de los Directores Vásquez , Artigas , Luco , Díaz y Hermosilla). Luego de analizar el tema de las inversiones requeridas en Litoral Sur y Litoral Norte, mediante Acuerdo 170/48, se instruye al Gerente General en términos de que deberá proporcionar al Directorio, los antecedentes necesarios sobre la posible contratación con terceros, respecto de la explotación del Litoral Norte y Litoral Sur.
-Sesión Nº 53 del 29 de junio de 1991: (Asistencia de los señores Topaz , Palma, Vásquez , Artigas , Díaz , Hermosilla y Cortínez). Se adopta el Acuerdo N° 190/53 por el cual se adjudica a la empresa Cade-Idepe la confección de los Planes de Desarrollo del Litoral Norte. El Director señor Edmundo Hermosilla H., hace una exposición acerca de las zonas posibles de entregar en concesión o subconcesión, mencionando que ellas son: Litoral Norte y Litoral Sur en la V Región, Tongoy en la IV Región y Pucón en la IX Región. Mediante Acuerdo 191/53 se faculta a este Director para que centralice y coordine lo relativo a concesiones y subconcesiones. Igualmente se instruye al Gerente General, don Manuel Llanos , para preparar los términos de referencia para el llamado a licitación.
-Sesión Nº 62 del 27 de noviembre de 1991: (Asistencia de los señores Topaz , Palma, Vásquez , Artigas , Díaz y Hermosilla). El Gerente General plantea la necesidad de iniciar a la brevedad el estudio de la posible participación del sector privado en el Litoral Norte. Se adopta el acuerdo 206/62 de facultarlo para llamar a propuesta pública un estudio sobre las posibles formas de participación del sector privado en la explotación de los servicios del Litoral Norte.
-Sesión Nº 68 del 31 de enero de 1992: El Gerente General informa sobre el llamado a licitación del estudio mencionado.
-Sesión Nº 75 del 27 de abril de 1992: (Asistencia de los señores Topaz , Palma, Vásquez , Artigas , Díaz , Hermosilla y Cortínez). Mediante Acuerdo 239/75 se adjudica a la firma consultora Icsa el estudio sobre "Incorporación del sector Privado en el Litoral Norte".
-Sesión Nº 79 del 22 de junio de 1992: (Asistencia de los señores Topaz , Palma, Vásquez , Artigas , Díaz y Cortínez). El Gerente General informa acerca de la marcha de los procesos de licitación del Litoral Sur y Norte.
-Sesión Nº 96 del 18 de enero de 1993: (Asistencia de los señores Topaz , Silva , Vásquez , Artigas , Díaz , Cortínez y Goic). El Gerente de Desarrollo, don Luis Mansilla M , hace una exposición acerca de las particularidades de la zona del Litoral Norte en relación a la posible incorporación del sector privado.
-Sesión Nº 104 del 14 de mayo de 1993: (Asistencia de los señores Topaz , Silva , Vásquez , Cortínez e Inostroza). El nuevo Gerente General, don Adolfo Andrade T. , da cuenta del avance de los estudios contratados para posibilitar la participación del sector privado en el Litoral Norte. Mediante Acuerdo 320/104 se le faculta para dar inicio al proceso de precalificación de las empresas interesadas en participar en la licitación de las concesiones del Litoral Norte.
-Sesión Nº 114 del 24 de septiembre de 1993: (Asistencia de los señores Topaz , Silva , Vásquez , Cortínez , Goic e Inostroza) . El Gerente General informa sobre la marcha del proceso y señala que se contratará con una empresa consultora una asesoría en el manejo y desarrollo de esta materia.
-Sesión Nº 116 del 22 de octubre de 1993: (Asistencia de los señores Topaz , Silva , Vásquez , Cortínez , Goic , Manríquez e Inostroza) . Luego de una exposición del Gerente General, se adopta el Acuerdo 351/116, mediante el cual se aprueban las bases de licitación y el calendario de actividades a desarrollar. Mediante este acuerdo se inicia el proceso de precalificación.
-Sesión Nº 119 del 19 de noviembre de 1993: (Asistencia de los señores Topaz , Silva , Vásquez , Cortínez , Goic e Inostroza) . El Gerente General informa que se ha iniciado el proceso de venta de las bases de precalificación y que se ha contratado a la firma Inecon para que asesore en este proceso.
-Sesión Nº 122 del 21 de enero de 1994: (Asistencia de los señores Topaz , Silva , Vásquez , Cortínez , Goic , Manríquez e Inostroza). El Gerente General da una completa cuenta acerca del proceso de precalificación, señalando que hay 5 empresas calificadas y que se realizará un Taller de Información a los postulantes con la asesoría de Inecon.
-Sesión Nº 124 del 25 de febrero de 1994: (Asistencia de los señores Topaz , Silva , Vásquez , Cortínez , Goic , Manríquez e Inostroza). El Gerente General da una completa visión de la empresa señalando aquellos aspectos más relevantes en el quehacer futuro de la empresa, dentro de los cuales se encuentran los severos problemas de prestación de servicios en Litoral Norte y Aconcagua.
-Sesión Nº 133 del 21 de junio de 1994: (Asistencia de los señores Ansieta , Silva , Elissetche , Pischedda , Brito y Barrientos ). Se hace una detallada exposición acerca del proceso de Litoral Norte al nuevo Directorio de la empresa, presidido por don Alfonso Ansieta N. (La composición del Directorio cambió a principios de mayo de 1994 en 5 de sus 7 miembros). Mediante Acuerdo 412/133 se modifica el Acuerdo 320/104, del 14 de mayo de 1993, en el sentido de ampliar el área a licitar, incluyendo toda la Provincia de Petorca.
-Sesión Nº 134 del 5 de julio de 1994: (Asistencia de los señores Ansieta , Silva , Cortínez , Elissetche , Pischedda , Brito y Barrientos). El Gerente General Subrogante informa de las medidas adoptadas en relación al Acuerdo de la sesión anterior.
-Sesión Nº 136 del 9 de agosto de 1994: (Asistencia de los señores Ansieta , Silva , Cortínez , Elissetche , Pischedda , Brito y Barrientos). El Gerente General informa de la marcha del proceso y puntualiza la necesidad de contar con algunos antecedentes fundamentales antes de dar inicio a la licitación propiamente tal, como es el tema tarifario y algunas definiciones de política para el sector sanitario, que deberá hacer CORFO. En razón de esto, mediante Acuerdo 427/136 se aprueba el calendario de licitación.
-Sesión Nº 137 del 23 de agosto de 1994: (Asistencia de los señores Ansieta , Silva , Cortínez , Elissetche , Pischedda , Brito y Barrientos). El Gerente General entrega a los Directores el listado de precalificados y los que han adquirido bases en el proceso de precalificación del Litoral Norte.
-Sesión Nº 139 del 6 de septiembre de 1994: (Asistencia de los señores Silva , Cortínez , Elissetche , Pischedda , Brito y Barrientos ). El Vicepresidente del Directorio da cuenta de una reunión sostenida con el señor Ministro Vicepresidente de CORFO en que se analizó el tema de la licitación de las concesiones del Litoral Norte.
-Sesión Nº 145 del 8 de noviembre de 1994: ( A mediados de octubre se ha producido un nuevo cambio de Directorio cambiando 5 de sus miembros y quedando presidido el nuevo por don Juan Andueza S. y como Directores los señores Friedmann , Cortínez , Pischedda , Gatica , Elórtegui y Sánchez ). Tras una detallada cuenta del Gerente General acerca del proceso de licitación de las concesiones del Litoral Norte y habida cuenta que no se disponen de las definiciones de política por parte de CORFO, el Directorio, mediante Acuerdo 458/145 resuelve ampliar en 60 días la comunicación a los precalificados para iniciar el proceso de licitación propiamente tal.
-Sesión Nº 154 del 13 de enero de 1995: (Asistencia de los señores Andueza , Friedmann , Cortínez , Pischedda , Gatica , Elórtegui y Sánchez ). El Gerente General informa que debe tomarse una decisión respecto de la licitación del Litoral Norte, puesto que se ha cumplido el plazo definido conforme el acuerdo 485/145 del 08/11/94, advirtiendo que aún no se dispone de la posición de CORFO ni de las tarifas. Mediante Acuerdo 491/154 se posterga la resolución de la licitación del Litoral Norte hasta el día 15 de abril de 1995, en la medida que se resuelvan los aspectos relativos a la fijación de tarifas y a las políticas de CORFO para el sector sanitario.
-Sesión Nº 157 del 27 de febrero de 1995: (Asistencia de los señores Andueza , Friedmann , Cortínez , Pischedda , Gatica , Elórtegui y Sánchez ). El Gerente General hace una exposición acerca del impacto sobre el Litoral Norte que tendrán las nuevas tarifas fijadas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Se analiza el tema y se adopta el Acuerdo 503/157 que establece que en base a un estudio que preparará dicho ejecutivo, el Presidente del Directorio de la Empresa lo enviará a CORFO para obtener una opinión definitiva sobre el tema.
-Sesión Nº 164 del 11 de abril de 1995: (Asistencia de los señores Andueza , Friedmann , Cortínez , Pischedda , Gatica , Elórtegui y Sánchez ). Luego de un informe del Gerente General en relación a los distintos escenarios del Litoral Norte, se genera un amplio debate entre los señores Directores al cabo del cual se adopta el Acuerdo 531/164 de prorrogar nuevamente el inicio de la licitación por otros 90 días.
-Sesión Nº 165 del 21 de abril de 1995: (Asistencia de los señores Andueza , Friedmann , Cortínez , Pischedda , Gatica , Elórtegui y Sánchez ). Se produce un amplio debate sobre el tema de la licitación. Se adopta el Acuerdo 530/165 mediante el cual se encarga a Gerente General nuevos informes sobre evaluación del proyecto con consultores distintos de los utilizados hasta la fecha.
-Sesión Nº 167 del 03 de mayo de 1995: (Asistencia de los señores Andueza , Friedmann , Cortínez , Gatica , Elórtegui y Sánchez ). El Presidente de la Empresa informa que aún no se dispone de una posición definitiva de Corfo sobre el tema de la licitación.
-Sesión Nº 168 del 09 de mayo de 1995: (Asistencia de los señores Andueza , Friedmann , Cortínez , Gatica , Elórtegui y Sánchez ). El Presidente de la empresa informa de reuniones sostenidas con el señor Ministro Vicepresidente de CORFO . Participa la señora Paulina Lobos , Subgerente de Gestión de Corfo. Luego de un amplio análisis, mediante Acuerdo 539/168, el Directorio reitera su decisión en orden a enajenar a un tercero la zona de concesión del Litoral Norte, salvo mejor parecer de Corfo.
-Sesión Nº 169 del 30 de mayo de 1995: (Asistencia de los señores Andueza , Friedmann , Cortínez , Gatica , Elórtegui y Pischedda). El Gerente General informa de reuniones sostenidas con el señor Ministro acerca de este tema. El Directorio, luego de un amplio análisis, adopta el Acuerdo 545/169 que ratifica el anterior del 9 de mayo de 1995 (Acuerdo 539/168).
-Sesión Nº 170 del 13 de junio de 1995: (Asistencia de los señores Andueza , Friedmann , Cortínez , Gatica , Elórtegui y Pischedda). Nuevamente se analiza extensamente el tema y se adoptan el Acuerdo 551/170 por el cual se instruye al Gerente General a buscar financiamiento para resolver los problemas más urgentes del Litoral Norte, y el Acuerdo 552/170 por el cual se le instruye a preparar nuevos informes para adoptar una decisión futura, contando con la opinión de Corfo.
-Sesión Nº 171 del 22 de junio de 1995: (Asistencia de los señores Friedmann , Cortínez , Gatica , Elórtegui y Pischedda). Con la asistencia del Gerente de Empresas Corfo se produce un amplio debate al cabo del cual se adopta el Acuerdo 556/171 en orden a proseguir el proceso de licitación del Litoral Norte y el resto de la Provincia de Petorca.
-Sesión Nº 172 del 28 de junio de 1995: (Asistencia de los señores Friedmann , Cortínez , Gatica , Elórtegui , Sánchez y Pischedda). El Gerente General informa de las medidas adoptadas para dar cabal cumplimiento al Acuerdo 556/171, informa sobre las empresas calificadas, el equipo de ejecutivos que ha formado para atender este tema y el calendario de licitación.
-Sesión Nº 174 del 26 de julio de 1995: (Asistencia de los señores Andueza , Friedmann , Cortínez , Gatica , Elórtegui , Sánchez y Pischedda). El Gerente General informa del desarrollo del proceso de licitación.
-Sesión Nº 175 del 3 de agosto de 1995: (Asistencia de los señores Andueza , Friedmann , Cortínez , Gatica , Elórtegui y Pischedda). El Gerente General informa de los acuerdos que se están alcanzando con los trabajadores involucrados en el proceso de licitación del Litoral Norte.
-En el mes de octubre fue cambiado el Gerente General y todo el Directorio. Se revisaron las decisiones adoptadas en los últimos meses y se abortó definitivamente el proceso de licitación de las concesiones del Litoral Norte y Provincia de Petorca.
-Paralelamente se inician las acciones para realizar una inversión de urgencia para abastecer de agua potable a Papudo desde la Planta Goenechea de La Ligua.
En síntesis, debe tenerse presente que el proceso tiene su origen en la existencia de grandes déficit de infraestructura sanitaria en esa zona, lo que lleva a buscar algún mecanismo de incorporación del sector privado para acometer las cuantiosas inversiones que se requieren, habida cuenta que Esval S.A. no cuenta con las autorizaciones presupuestarias necesarias de la autoridad económica, para disponer de financiamiento.
Esval S.A. ya había completado exitosamente el proceso de participación del sector privado a través del contrato de Gestión con Inversión en el Litoral Sur (Provincia de San Antonio). Debe, además, observarse que cuando se decide llamar a licitación de las concesiones del Litoral Norte, luego de completado el proceso de precalificación, el Ejecutivo ha enviado a consideración del Parlamento, sendas iniciativas para modificar el marco regulatorio del sector sanitario y posibilitar el proceso de privatización, o dicho en términos generales, el proceso de participación del sector privado.
La decisión de buscar la participación del sector privado en la Zona del Litoral Norte correspondió a una decisión adoptada durante el gobierno de don Patricio Aylwin Azócar, siendo Presidente del Directorio don Sergio Topaz R. y Gerente General don Manuel Llanos E. Durante el ejercicio del cargo de Gerente General por parte de don Adolfo Andrade T. , se inició y se completó el proceso de precalificación de empresas interesadas, a través de dos etapas, debido a la incorporación posterior del sector interior de la Provincia de Petorca, dado que la zona del Litoral separada, no aseguraba la viabilidad del proceso de licitación. Debe tenerse presente que durante este tiempo hubo tres Presidentes de Directorio , los señores Sergio Topaz R , Alfonso Ansieta N. y Juan Andueza S. y participaron, en distintos períodos, 16 personas como Directores de la Empresa . Por otro lado, durante este período (1º de septiembre de 1993) se entregó a una empresa privada la administración y explotación de las concesiones del Litoral Sur, a través de un Contrato de Gestión con Inversión, constituyéndose ésta en la primera experiencia en Chile, de incorporación del sector privado en el sector sanitario de propiedad mayoritariamente estatal.
Durante la administración de don Hernán Herrera R. y la presidencia de don Juan Andueza se decidió llevar adelante el proceso de licitación aprovechando la precalificación ya hecha. Mediante Acuerdo 556/171 del 22 de junio de 1995 se decidió llevar adelante el proceso de licitación, con la asistencia de los Directores señores Claudio Friedmann W. , José Manuel Cortínez C, Juan Pischedda L. , Jaime Gatica B. y Claudio Elórtegui R. Conforme al acta de la sesión, el acuerdo fue adoptado por unanimidad, aunque mediante nota manuscrita el Director señor Pischedda manifiesta que no concurrió a ese acuerdo.
La decisión de terminar el proceso se tomó en noviembre de 1995, siendo Presidente de la empresa don Felipe Sandoval P. y Gerente General don Sergio Henríquez . Paralelamente durante esta administración se tomó la decisión de hacer importantes inversiones con carácter de urgente, para llegar con agua potable a la localidad de Papudo a partir de una captación en la planta Goenechea de La Ligua. Según información de prensa el costo de aquella inversión fue del orden de los 3 millones de dólares, y la obra entró en servicio en febrero de 1996.
o) Relaciones entre ESVAL S.A. y CORFO .
Durante el transcurso de su investigación ha quedado claro para vuestra Comisión que la gestión de Esval S.A. al frente de las obras del colector Viña del Mar-Valparaíso estuvo siempre marcada por la influencia que ejercía en sus decisiones la Corporación de Fomento de la Producción.
Lo anterior es comprensible desde un punto de vista jurídico puesto que el propietario de dicha empresa, constituida como sociedad anónima, es CORFO en un 65% de su capital y, por ende, dispone de la facultad de nombrar a sus Directores.
Ello queda demostrado por la composición misma de su Directorio, en el cual estuvieron presente en calidad de Vicepresidente, un ex-Gerente de Empresas Corfo, el señor Gustavo Silva Cabello, y en calidad de Directores dos ex-Gerentes de Empresas Corfo, los señores Edmundo Hermosilla y Patricio Herrera.
A mayor abundamiento, la propia declaración de don Gustavo Silva Cabello reafirma este concepto cuando expresa que su contratación como Gerente de Empresas CORFO tuvo como finalidad hacerse cargo de los dos proyectos más importantes que tenía la Corporación en ese momento, cuales eran los de Edelnor y Esval .
Esta relación, que desde el punto de vista legal puede entenderse, no resulta coherente desde el punto de vista de su gestión empresarial, puesto que al estar constituida como sociedad anónima su accionar está guiado por los Acuerdos de Directorio y por la administración de que dichos acuerdos haga su Gerente General.
Tal premisa, a la luz de los antecedentes recopilados, no se cumplió.
Estas debilidades de Esval S.A., en el caso del colector fueron aprovechadas por las empresas contratistas que traspasaron la solución de sus problemas directamente a las más altas instancias de CORFO, cuando no era la propia empresa sanitaria la que recurría a ellas.
Lo anterior queda refrendado en toda su magnitud con la participación de los Ministros Vice-Presidentes de Corfo en los Protocolos de Acuerdo suscritos entre Esval S.A. y la I. Municipalidad de Valparaíso; con el conocimiento que tuvieron dichas autoridades del desarrollo de las obras del colector, partiendo desde la modificación de su método constructivo hasta la negociación del contrato con Iseki Inc. y con la participación activa de CORFO en la resolución de adjudicar el contrato a dicha empresa contratista.
En ese ámbito de influencia un hecho que se destaca es la reunión que, con fecha 4 de septiembre de 1994, sostiene el Ministro Vicepresidente de CORFO con los representantes del Consorcio Oceánico S.A., don Benito Roggio y José Gaballieri , respecto de los problemas que se habían presentado en la construcción del colector, ocasión en que dichos ejecutivos concurren acompañados por el Embajador de Argentina en Chile. Dicha reunión no fue la única, según lo reconoce el propio Ministro en comunicación dirigida a esta Comisión, en la cual afirma, además, haber mantenido una nutrida correspondencia con ellos.
p) Comportamiento de las empresas.
Con ocasión de los diversos antecedentes y testimonios que vuestra Comisión ha recogido y escuchado, a los que se debe agregar la negativa reiterada por parte de las empresas que componen el Consorcio Oceánico Ltda., así como la de sus abogados chilenos, a concurrir a esta Comisión, ella ha podido formarse una opinión de su comportamiento observado en el desarrollo de los trabajos del colector Viña del Mar-Valparaíso.
Debe tenerse presente, primeramente, que desde el momento mismo en que se adjudicó la propuesta en el año 1992, existían dudas acerca del comportamiento de las empresas que conformaban dicho Consorcio, a raíz de la posición que había adoptado una de ellas, C.B.P.O., en las obras de la Empresa Eléctrica Pehuenche en donde la controversia, planteada por dicha empresa, se refería al precio del contrato, de lo cual tomó conocimiento el Directorio de Esval S.A. en su sesión de fecha 10 de julio de 1992, recomendando a las unidades respectivas la máxima atención en la confección del contrato y el seguimiento de las obras.
Un antecedente al respecto, es la opinión que el escritor argentino Luis Majul entrega sobre el accionar de las empresas de Benito Roggio en su libro “Los Dueños de Argentina”. En él señala que “sus adversarios adjudican a éste el truco de presentar la oferta más barata para triunfar en una licitación y encarecerla después, una vez que está dentro del negocio, a través de pedidos de aumentos de tarifa o precios. Lo importante para él, se afirma, es ganar, después todo es conversable.”.
Dicho procedimiento, a la luz de los antecedentes recopilados por vuestra Comisión, fue utilizado, ciertamente, en el contrato de construcción del colector Viña del Mar-Valparaíso por el Consorcio del que formaba parte la empresa Benito Roggio S.A.
El Consorcio Oceánico utilizó todos los recursos posibles para obtener lo que él consideraba justo, desde las reclamaciones administrativas, las apelaciones a peritos o expertos, las demandas arbitrales y, por último, las influencias políticas al dirigir sus peticiones a los Ministros de Hacienda ; Economía, Fomento y Reconstrucción, y al Ministro Vicepresidente de Corfo , acompañado en algunas de esas reuniones con el Embajador de Argentina en Chile, don Eduardo Iglesias .
Otro hecho significativo resulta de analizar las invitaciones que, en los meses de octubre y noviembre de 1990, reciben los ejecutivos de Esval S.A., señores Manuel Llanos y Pedro Deantas , para visitar Brasil, en donde son acompañados por el Ingeniero Yasuhiro Matuoka , -que después resultó ser el Ingeniero a cargo de la elaboración de la oferta del Consorcio Oceánico en el proceso de adjudicación de la propuesta para la construcción del colector- y en donde visitan las instalaciones y obras de C.B.P.O., que después sería una de las empresas adjudicatarias que conforman dicho Consorcio.
Por testimonio aportado por el Ingeniero Patricio Retamal , no comprobado por vuestra Comisión, ella tomó conocimiento que el ítem de gastos con que se financió dicho viaje habría estado reflejado en la contabilidad de esa empresa.
q) Fiscalización de la Contraloría General de la República.
La Contraloría General de la República, a través de su Contraloría Regional de Valparaíso, efectúo durante el desarrollo de los trabajos del colector tres visitas inspectivas a Esval S.A. los que se tradujeron en sendos Informes y que culminaron con el Sumario Administrativo incoado en contra de algunos funcionarios y que significó la exoneración de dos de ellos.
1. Informe de agosto de 1993.
Esta primera visita inspectiva, que se efectuó por decisión propia del Organismo Contralor y como parte del programa de inspección técnica de obras cofinanciadas por el BIRF, se inicia en el mes de julio de 1993 y se traduce en un Informe que emite, con fecha 30 de agosto de 1993, el Jefe de la Comisión de Control Técnico de Obras de la Contraloría Regional de Valparaíso, Constructor Civil don Andrés Marfán Hucke , el que después de hacer una breve descripción del proyecto y sus antecedentes y efectuar una inspección selectiva a las obras, que abarcó prácticamente la totalidad de ella, concluye señalando:
a) Que la obra de construcción del colector Viña del Mar-Valparaíso presenta un atraso evidente en su ejecución en relación con el plazo para dar término a los trabajos;
b) Que la empresa constructora a cargo de la obra -Consorcio Oceánico Ltda .- no ha dado cabal cumplimiento al contrato en aspectos tan importantes como profesionales calificados para supervisión, señalización de faenas, seguridad e higiene en las obras e instrucciones de la Inspección Técnica. Presenta, también, deficiencias en la organización de los trabajos, en la programación de los mismos en general y en la oportuna presentación de proyectos e informes;
c) Que, además de los incumplimientos de contrato señalados precedentemente, el contratista ha incurrido en una transgresión todavía más grave de las disposiciones contractuales, pues presenta una deficiente ejecución técnica de algunas partidas de obras de singular importancia, las que han quedado construidas en condiciones inaceptables;
d) Que las irregularidades anotadas y muy en especial las deficiencias técnicas, configuran causales que, a juicio del inspector que suscribe el Informe, permitirían a ESVAL S.A. poner término anticipado al contrato, en conformidad con lo estipulado en su cláusula quincuagésima tercera, artículos 53.3 y 53.4, o bien intervenir las obras en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.5 de la cláusula aludida, medidas que a la luz de la situación actual de las faenas aparecen de toda conveniencia, procediendo, inclusive, la aplicación de la letra k) del mencionado artículo 53.3, por cuanto el contratista no está ejecutando las obras de acuerdo con el contrato.
e) Que el Consorcio Oceánico Ltda. ha presentado a cobro numerosas obras extraordinarias que, por su naturaleza y en especial consideración a que el contrato se suscribió bajo la modalidad de “suma alzada”, resultan improcedentes, lo que obligará a ESVAL S. A. a un exhaustivo estudio tendiente a determinar a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, las reales cantidades de obra y montos a pagar al contratista, y
f) Que la Inspección Técnica de la Obra ha actuado conforme al contrato que los rige y ha desarrollado sus funciones ajustándose a las disposiciones legales en que se enmarca la obra cuya fiscalización le ha sido encomendada;
Tales observaciones que, por su envergadura y naturaleza debieron haber decidido a Esval S.A. para poner término al contrato de ejecución de las obras, habida consideración que eran coincidentes con los informes que, reiteradamente, había estado entregando hasta ese momento la ITO, fueron contestadas por la empresa sanitaria con fecha 2 de diciembre del mismo año por su Gerente General, don Adolfo Andrade Thamm , el que, en resumen, señala que la reacción del Consorcio Oceánico ante el emplazamiento que se le formulara fue sorprendentemente efectiva, según lo expresa la ITO en su nota de fecha 9 de septiembre del mismo año, por la cual pone en conocimiento de la empresa sanitaria que se han solucionado casi en su totalidad y satisfactoriamente las deficiencias observadas. En relación con las obras extraordinarias, hace presente que éstas están pendientes de resolución por parte de la Gerencia de Ingeniería y que, además, se encuentran en una etapa de negociación la definición de las condiciones futuras de ejecución del contrato.
La Contraloría Regional Valparaíso, contestó, a su vez, la carta respuesta de Esval S.A., mediante Nota N° 5745 del 10 de diciembre de 1993, en la que señala, textualmente, su conformidad respecto a las medidas adoptadas por esa Empresa para dar solución a las aludidas observaciones.
2. Informe de diciembre de 1994.
De acuerdo con las facultades establecidas en el inciso segundo del artículo 16° de su Ley Orgánica Constitucional, la Contraloría General de la República se constituyó, a fines del año 1994, en la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A. "ESVAL", con el propósito de atender una solicitud formulada mediante los oficios de la H. Cámara de Diputados Nºs 677, 1.157 y 2.263, de 1994, y la presentación del Ingeniero Civil, don Juan Pablo Beca Cousiño , en orden a investigar la regularidad de las operaciones en la ejecución de diversas obras de esa empresa, abocándose al análisis de la más importante de ellas: esto es la construcción del "Colector Viña del Mar-Valparaíso.
Los resultados de dicha fiscalización se consignan en el Informe de fecha 27 de diciembre de ese año, suscrito por el mismo Inspector de la Contraloría Regional de Valparaíso, Constructor Civil don Andrés Marfán Hucke , el que después de hacer una breve descripción del proyecto y sus antecedentes concluye señalando:
1. Que el proyecto original elaborado por la firma GKW Consult para la construcción del colector Viña del Mar-Valparaíso, adoleció de graves omisiones ya que no consideró trabajos complementarios e interferencias importantes existentes en el trazado, las que tampoco fueron advertidas por los funcionarios de ESVAL encargados de revisar el estudio, para cuyos efectos, como alguno de ellos lo reconocen, pudo haberse requerido la asesoría de una firma especializada en la materia. Lo anterior dio lugar a la ejecución y pago de obras extraordinarias que, a la fecha de la visita superaban los $ 600.000.000;
2. Que habiéndose convocado a licitación pública para la ejecución de dicho proyecto, elaborado sobre la base del sistema constructivo tradicional de zanja abierta, una vez efectuada la apertura de las propuestas y encontrándose pendiente la adjudicación del contrato, ESVAL S.A. aceptó analizar un proyecto alternativo propuesto por uno de los oferentes -Consorcio Oceánico- no contemplado en las bases que regularon aquella licitación en orden a un eventual cambio del método señalado por el de hincamiento horizontal de tubos (pipe jacking). No obstante, en definitiva, la ejecución del proyecto original se adjudicó al Consorcio Oceánico Ltda. en un valor de $ 4.387.631.441.-, constituido por una componente fija a suma alzada de $ 4.283.038.601.- y una componente variable, a serie de precios unitarios, estimada en $ 104.592. 840.-;
3. Que a menos de cuatro meses de iniciados los trabajos, se acordó una primera modificación del contrato, sustituyéndose el sistema de zanjas abiertas originalmente convenido, por el de hincamiento horizontal de tubos o “pipe-jacking” para la instalación de 4.917 mts. de colector -más de la mitad de su extensión- fundándose en la mayor conveniencia del nuevo método. Lo anterior significaba para ESVAL un costo adicional de $ 270.000.000.-, asumiendo el contratista la absoluta responsabilidad civil, técnica y económica, tanto por el diseño de ingeniería del nuevo procedimiento constructivo como por la ejecución de las obras involucradas en la modificación;
4. Que no obstante que la firma consultora INCODI hizo presente a ESVAL que los antecedentes aportados por el contratista eran incompletos, se suscribió dicha modificación que implicaba un cambio de precios, tecnología y métodos constructivos, sin haberse asesorado previamente por una firma especializada en hincado horizontal de tubos, con el objeto de verificar que los costos adicionales presupuestados por el contratista se ajustaran a los precios reales, como asimismo, que la maquinaria y equipos a utilizar fueran los adecuados. Esta omisión impidió advertir, en forma oportuna, que el cambio de sistema constructivo implicaría exceder largamente los $ 270.000.000.- calculados por el Consorcio, aproximadamente a $ 4.000. 000.000.-;
5. Que como consta en la documentación oficial, en los informes mensuales de la ITO y de la inspección técnica practicada por ese Organismo Contralor, a mediados de 1993, las obras del pipe-jacking presentaban serias deficiencias constructivas. Además, según el estudio elaborado por un consultor técnico recomendado por el BIRF, los costos presupuestados por el Consorcio eran absolutamente ajenos a la realidad.
No obstante lo anterior, ESVAL S.A., persistiendo en su decisión de continuar la obra por el Consorcio Oceánico, resolvió suscribir con éste un Protocolo de Acuerdo que, en definitiva, significó alterar la naturaleza del contrato primitivo definida en las bases que regularon la propuesta. En efecto, conforme a los términos de dicho Protocolo y de otros acuerdos suscritos entre las partes, se retiró al contratista la obligación de diseñar el proyecto de pipe-jacking, contratándose en su reemplazo a la firma especializada Jason Consultant-Ifarle . Asimismo, se reprogramó el plazo de ejecución de las obras; se suspendieron los descuentos por anticipos conviniéndose un nuevo plazo para restituirlos; se liberó al Consorcio de la obligación que le asistía en cuanto a asumir el costo de algunas interferencias y, se modificó el precio del contrato en lo referente a la suma alzada, incrementándolo de $ 4.283.038..601.- a $ 8.163.547.900.-, moneda base del contrato, consignándose, además, que el pago de este nuevo precio se haría con efecto retroactivo a contar del 01 de septiembre de 1993;
6. Que según el Informe N°18 de la Inspección Técnica de la Obra, el proyecto de pipe jacking elaborado por Jason Consultant-Ifarle también ha presentado deficiencias técnicas de importancia;
7. Que con motivo de una apelación del contratista por el cobro de obras extraordinarias en la construcción del muro Capuchinos, valorizadas por la ITO en $ 44.302.131, ESVAL S.A. pagó la cantidad de $203.354.089, respaldada mediante facturas extendidas por un subcontratista las que al no contener ningún detalle de los volúmenes de obras ejecutadas impedían verificar su materialización, aceptando, en cambio, una declaración jurada notarial de este último, infringiendo con ello lo dispuesto en la cláusula 31.1 del contrato;
8. Que el Gerente General de ESVAL S.A., don Adolfo Andrade Thamm , sobre la base de un peritaje convenido al margen del contrato, resolvió pagar al Consorcio Oceánico la cantidad de $ 204.988.640.-, por concepto de obras extraordinarias y mayores costos en que habría incurrido este último con motivo de la inundación del pozo V2, pese a que un año antes dicho cobro había sido rechazado tanto por la Inspección Técnica como por la Gerencia de Ingeniería, y
9. Que, en síntesis, a través de los antecedentes recopilados en esa investigación, se han establecido, entre otras, las siguientes situaciones irregulares:
-aceptar un proyecto original que adolecía de graves omisiones;
-autorizar una vez abiertas las propuestas y antes de su adjudicación, el estudio de un proyecto alternativo, no consultado en la licitación pública, presentado por uno de los oferentes, que posteriormente fue el adjudicatario;
-aceptar asimismo un cambio del sistema constructivo originalmente contratado, sin contar con la asesoría especializada para determinar sus verdaderos alcances económicos y técnicos y, finalmente,
-introducir sucesivas modificaciones al contrato para permitir suplir las deficiencias de capacidad técnica y financiera del Consorcio Oceánico evidenciadas durante la ejecución de las obras, lo que, además de desvirtuar la naturaleza del contrato a suma alzada, significó que el costo de las mismas se elevara al doble y sin que con ello se lograran solucionar las referidas deficiencias que continuaron produciéndose.
Por todo lo expuesto, a juicio del Inspector del Organismo Contralor, don Andrés Marfán Hucke , y no obstante la calidad de sociedad anónima de la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso, considerado lo dispuesto en el artículo 16°, inciso segundo, de la ley N° 10.336, correspondería sustanciar un sumario administrativo conforme al procedimiento establecido en su Título VIII, con el propósito de establecer las eventuales responsabilidades que pudieren afectar a sus directivos o empleados.
Termina señalando el referido Informe que, si como resultado de dicho procedimiento se derivaren otras responsabilidades, cabría hacerlas efectivas a través de los Tribunales Ordinarios de Justicia.
Esval S.A. da respuesta a dicho Informe con fecha 13 de abril de 1995. En ella expresa una serie de consideraciones y observaciones de carácter general a las aseveraciones contenidas en el análisis de los hechos realizado por el investigador y un análisis específico de cada uno de los cargos contenidos en las conclusiones de dicho Informe.
En síntesis, la empresa sanitaria estima que no se han configurado situaciones que ameriten que el Organismo Contralor inicie una investigación sumaria al respecto y mucho menos un Sumario Administrativo. Hace presente, asimismo, que el interés primordial de Esval S.A. y sus ejecutivos fue y ha sido, en todo momento y bajo cualquier circunstancia, el terminar la obra dentro de los plazos inicialmente contratados, en virtud del compromiso adquirido con la comunidad a ese respecto, y, además, por la urgencia y gravedad del problema de la disposición de las aguas servidas del Gran Valparaíso, que requieren de una pronta solución.
A ese respecto, señalan que se hicieron todos los esfuerzos posibles, tanto humanos como técnicos, en orden a intentar salvar el contrato con el Consorcio Oceánico, a pesar de estar conscientes de las deficiencias que, en algún momento de su ejecución, éste presentó, pero realizando todas aquellas acciones que la técnica y el interés de la empresa y de la comunidad a la que sirven, les indicaban como pertinentes para el logro de los objetivos señalados.
Estiman, asimismo, que ha quedado demostrado, fuera de toda duda, que las actuaciones de la empresa y sus ejecutivos se ajustaron en todo momento a la normativa legal que la rige, como asimismo, a través de ellas, cautelaron los intereses de sus propietarios y de los usuarios, buscando en todo momento servir tanto al interés propio de la empresa, como al interés público al que se deben.
Manifiestan que el incumplimiento del objetivo de terminar la obra dentro del plazo señalado, norte de todas sus actuaciones, lamentablemente no se pudo cumplir por el cúmulo de circunstancias que se señalan en el Informe del señor Inspector de la Contraloría Regional, pero están conscientes de haber realizado los mejores esfuerzos en pos del cumplimiento de dichos objetivos, ya que se encuentra terminado más del 90% del sistema de redes que comprende la obra de Saneamiento del Gran Valparaíso y solamente en la etapa final se han presentado problemas.
c) Sumario administrativo.
La Contraloría Regional de Valparaíso, con fecha 10 de julio de 1995, teniendo en consideración las conclusiones del Informe de 27 de diciembre de 1994 con motivo de la fiscalización de las obras del colector Viña del Mar-Valparaíso contratadas por Esval S.A., la nota de fecha 13 de abril de 1995, del señor Presidente del Directorio de la mencionada sociedad estatal, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 16º de la ley Nº 10.336, y las facultades que le confiere la Resolución Nº 305, de 1992, del señor Contralor General de la República , resuelve designar al Jefe de la Unidad de Auditoría e Inspección de esa Contraloría Regional, don Manuel Ramírez Aedo , para que se constituya en Esval S.A. con el objeto de instruir un sumario administrativo destinado a establecer las eventuales responsabilidades derivadas de los hechos irregulares verificados como resultado de la fiscalización de las obras del Colector Viña del Mar-Valparaíso, el que estaba investido de las facultades consignadas en el artículo 133 de la ley Nº 10.336, Orgánica Constitucional de ese Organismo Superior de Control.
Después de un largo, paciente y laborioso trabajo que abarcó más de seis meses y que se encuentra contenido en más de 540 fojas y luego de 48 considerandos, el señor Fiscal Sumariante , en atención a que los hechos acaecidos en la construcción del referido colector comprometerían la responsabilidad de determinados ex-ejecutivos y profesionales de Esval S.A., así como de otros que aún continuaban prestando servicios a la empresa, atendidas las circunstancias y conducta que en cada caso especifica, atribuye responsabilidades por los motivos que señala a las personas que indica:
1. Responsabilidades derivadas de las deficiencias del diseño de Ingeniería elaborado por la firma alemana “G.K.W. Consult”.
No obstante los controles selectivos que, complementariamente a sus actividades como Jefe del Departamento de Construcción de Esval S.A., asegura haber practicado el Inspector Estatal del proyecto, Ingeniero don Pedro Deantas Monzo ; de las verificaciones de los planos en el terreno efectuadas por los Administradores Zonales de Viña del Mar y Valparaíso; de los informes técnicos que habrían emitido el Banco Mundial y de aquellos otros que solicitara el ex-Gerente General de la Empresa, don Manuel Llanos Espejo , en la especie, se encuentra fehacientemente acreditado, a juicio del Fiscal, a través de diversos testimonios obtenidos durante el proceso, que el diseño de ingeniería confeccionado por G.K.W. Consult, a lo menos en el tramo en que se utilizó para construir el colector Viña del Mar-Valparaíso, adolecía de numerosas deficiencias cuya solución significó aumentar considerablemente el costo final de los trabajos.
Dicha situación, agrega el Fiscal, al margen de las contingencias propias del diseño de una obra que en gran parte de su trazado es de carácter subterránea, no puede estimarse ajena a la responsabilidad de quienes, en la época en que se contrató el estudio, ejercían los más altos cargos en el área administrativa y técnica de Esval S.A., toda vez que, sin tener en cuenta sus dificultades ni el monto de las inversiones que generaría con posterioridad, dispusieron desaprensivamente sólo un control selectivo del proyecto.
Con todo, añade, durante el proceso no fue posible formular cargos respecto de esta materia por cuanto los eventuales responsables de tales decisiones habían dejado de prestar servicios en la Empresa.
2. Responsabilidades derivadas de la contratación de las obras del Colector Viña del Mar-Valparaíso y del cambio del método constructivo convenido con posterioridad.
En lo que concierne al primero de estos aspectos, señala el señor Fiscal que si bien es cierto, en virtud de la naturaleza jurídica de sociedad estatal de economía mixta que le otorgó la Ley N° 18.777, publicada en el Diario Oficial del 8 de febrero de 1989, Esval S.A. no forma parte de los cuadros orgánicos de la Administración del Estado y para la ejecución de sus obras se encontraría exceptuada de las normas que sobre la materia rigen a los organismos integrantes de ese sector, entre otras, las referidas al trámite de propuesta pública, en el caso del Colector Viña del Mar-Valparaíso, dicha exigencia deriva de las obligaciones impuestas por el contrato de crédito celebrado con el Banco Mundial.
Fue así entonces como, para adjudicar los referidos trabajos, convocó a una propuesta pública internacional, cuyas bases, especificaciones técnicas y términos de referencia contaron con la aprobación de la citada entidad crediticia, haciéndose extensivas a todos los participantes en el concurso.
No obstante, agrega, después que el Directorio de la Empresa decidiera adjudicar la propuesta a la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, el ex Gerente , don Manuel Llanos Espejo , sin recibir aún la conformidad del Banco Mundial ni haber dictado el acto jurídico que ejecutaba dicho acuerdo, inició gestiones destinadas a evaluar otra oferta del mismo proponente para sustituir el sistema constructivo por un nuevo método no consultado en su postulación original, como tampoco en las bases administrativas y técnicas del concurso, contraviniendo con ello principios de objetividad, transparencia, estricto apego a las bases y trato igualitario que resultan consustanciales a esta modalidad de contratación.
No obstante lo anterior, hace presente el señor Fiscal, el señor Llanos argumenta al respecto que, en su calidad de Gerente General, no podía negarse a discutir con el adjudicatario de la propuesta una alternativa técnica que eventualmente significaría beneficios tanto para la Empresa como para la comunidad. Que, contrariamente a lo que se sostendría en el último de los informes evacuados por ese Organismo Contralor, el convenio para la ejecución de las obras del Colector Viña del Mar-Valparaíso, no es un contrato solemne, sino de carácter consensual que se perfecciona y produce todos sus efectos jurídicos por el solo consentimiento o voluntad de las partes que, en este caso, se habría manifestado a través del acuerdo del Directorio de Esval S.A. N° 246, de 25 de junio de 1992, y de la oferta de la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, mediante la que se obliga a realizar los trabajos licitados por un determinado precio, con prescindencia de cualquier requisito de forma.
A juicio del señor Llanos, prosigue el Fiscal, la circunstancia de que posteriormente se haya otorgado un instrumento que constata en forma minuciosa el mencionado acuerdo de voluntades, sólo tendría importancia desde el punto de vista de la prueba de las obligaciones recíprocas contraídas, lo que no obsta a que el contrato se encontrara legalmente perfecto.
Por consiguiente, las mencionadas negociaciones se habrían verificado con el adjudicatario de la propuesta y no con un simple proponente, más aún cuando los eventuales derechos de los demás participantes en la licitación se extinguieron al momento en que el Directorio resolvió adjudicar el contrato, como lo manifiesta también el ex fiscal de la Empresa , don Jorge Montero Uriarte .
Agrega, el señor Fiscal Sumariante , que sin desconocer las características que en el ámbito del derecho común reviste el denominado contrato de confección o ejecución de una obra material, no puede dejar de considerarse que, en la especie, de acuerdo a exigencias del Banco Mundial conocidas por todos los proponentes, para adjudicar definitivamente el contrato y obtener el respectivo financiamiento, Esval S.A. requería del consentimiento previo de esa entidad crediticia y en virtud de normas administrativas internas era menester, además, dictar una resolución del Gerente General de la Empresa formalizando el acuerdo del Directorio.
Antes de cumplir estas instancias preliminares, el señor Llanos inició conversaciones para innovar el método constructivo y dispuso que dos ingenieros de la Empresa viajaran a Alemania con el objeto de conocer el nuevo sistema. Además se requirieron dos informes a la firma asesora INCODI y finalmente, el 29 de septiembre de 1992, se suscribió con el Consorcio Oceánico el respectivo contrato de ejecución de obra, conforme a las condiciones técnicas y precios de la oferta original, que no guardaban estricta relación con las modificaciones sustanciales a la misma ya prácticamente acordadas, a tal punto que un día más tarde, el Gerente de Ingeniería de la Empresa sugiere al Directorio su eventual modificación.
Corrobora lo anterior las adquisiciones de equipo para el nuevo sistema que ya había efectuado el Consorcio Oceánico.
Como queda de manifiesto a través de estos hechos, a juicio del Fiscal, la Empresa firma un contrato para el solo efecto de dar término al proceso licitatorio a que había convocado a sabiendas que el sistema constructivo establecido en dicho convenio iba a ser posteriormente sustituido. Asimismo, queda establecido que la factibilidad técnica del nuevo método acordado por la Empresa sólo encontraba fundamento en los precarios antecedentes que, acerca de la nueva tecnología propuesta, pudieron recoger durante una breve estadía de siete días en Alemania, los Ingenieros señores, Manuel Álvarez Calderón y Luis Cornejo Saldaña , en tres informes de la firma chilena de asesores externos INCODI que, careciendo de experiencia en "pipe jacking" se limitó a analizar los beneficios sociales y económicos del proyecto sobre la base de la metodología y de los precios proporcionados por el propio Consorcio Oceánico y, en la opinión favorable del Fiscal, Abogado, don Jorge Montero Uriarte , quien no advirtió inconvenientes legales para modificar el contrato.
Dicho acuerdo se materializó en el adendum de fecha 20 de enero de 1993, suscrito por el Gerente General Subrogante de Esval S.A., don Luis Cornejo Saldaña.
Por otra parte y no obstante que el costo adicional del nuevo método constructivo convenido con el contratista era de $ 270.000.000.-, se consultó otorgarle para tales efectos, y en definitiva le fue pagado, un anticipo extraordinario de $ 373.000.000.-.
La inconsistencia de este cambio de sistema, a juicio del señor Fiscal, se hizo aún más evidente cuando al poco tiempo de iniciadas las obras del "pipe jacking", los especialistas norteamericanos " Jason Consultant Inc." comprobaron la falta de experiencia del contratista, lo inadecuado de los equipos, la mala calidad técnica de los trabajos y la insuficiencia de los precios que, a la fecha de su informe superaban en más de $ 4.000.000.000.- el valor real del contrato primitivo.
Añade el Fiscal que, teniendo en cuenta estos antecedentes, sólo se pudo formular el cargo único "de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato” al Ingeniero , don Luis Cornejo Saldaña , toda vez que la presunta responsabilidad administrativa de los otros Ejecutivos de Esval S.A. que participaron en dichas actuaciones, no puede hacerse efectiva por la única circunstancia de haber interrumpido su vínculo laboral con la Empresa.
Agrega, que el señor Cornejo Saldaña manifiesta en sus descargos que el Acuerdo del Directorio de Esval S.A., autorizando el cambio del método constructivo y el aumento del monto del contrato en la suma de $ 270.000.000.-, se adoptó en la sesión del 27 de noviembre de 1992, con la asistencia del Gerente General Titular, don Manuel Llanos Espejo , quien fue facultado para suscribir el respectivo adendum incluso antes de la aprobación del acta.
Sin embargo, dicho documento no se suscribió de inmediato en espera de ciertos antecedentes adicionales que el Gerente de Ingeniería de la época había determinado solicitar al contratista y sobre cuya base el Directorio en la sesión N° 96, celebrada el 18 de enero de 1993, resolvió complementar el acuerdo anterior en cuanto a definir los tramos del colector en que se utilizaría el "pipe jacking", las nuevas fechas de inicio y término de las obras y el monto del anticipo que se otorgaría al Consorcio, equivalente a un 27% del valor del contrato modificado. De este modo, no le habría correspondido participación alguna en las discusiones previas a la enmienda del convenio y sólo accidentalmente como Gerente General Subrogante, para dar cumplimiento a un acuerdo de Directorio adoptado con anterioridad.
En cuanto al posterior aumento del valor real de los trabajos, argumenta que se trata de un hecho imprevisible al tiempo de la modificación contractual, considerando los informes técnicos presentados por la Gerencia de Ingeniería y la consultora INCODI, más aún cuando el contratista había asumido la absoluta responsabilidad civil, técnica y económica tanto del diseño como de la construcción de las obras involucradas. Agrega, que cualquiera nueva solicitud de aumento de precio o incumplimiento del contrato debía suponer la negativa o la aplicación de las sanciones que el mismo instrumento contempla, incluso su término anticipado.
Por último, reitera las opiniones manifestadas ante ese Organismo Contralor, el 29 de septiembre de 1994, reconociendo que antes de decidir el cambio del método constructivo habría sido necesario contratar una consultoría especializada en "pipe jacking" lo que, a su juicio, en caso alguno puede estimarse un contrasentido con el hecho de suscribir en calidad de Gerente General Subrogante el respectivo adendum, ya que, como lo señalara, ni en dicha calidad ni como Gerente de Operaciones participó en la sesión de Directorio donde se adoptó el acuerdo de sustituir el sistema original.
Sin embargo, en opinión de esa Fiscalía, el inculpado, don Luis Cornejo Saldaña , no estuvo ajeno a las decisiones empresariales que derivaron en el cambio del sistema constructivo de aproximadamente un 60% del trazado del Colector Viña del Mar-Valparaíso.
En efecto, primero, conjuntamente con el Gerente de Ingeniería, don Manuel Álvarez Calderón , integró la comitiva de dos profesionales designados por la Empresa para viajar durante siete días a Alemania con el objeto de conocer en terreno la nueva tecnología propuesta por el Consorcio Oceánico y, según consta en el acta de la sesión de Directorio N° 82, de 27 de julio de 1992, a su regreso hizo "una completa exposición sobre la maquinaria y su forma de operación, concluyendo que, de acuerdo con la Empresa adjudicataria de los trabajos, se estudiará la conveniencia de utilizarla en la construcción del Colector Viña del Mar-Valparaíso, por cuanto significaría no tener que romper el pavimento de la ciudad".
Posteriormente, en su calidad de Gerente General Subrogante, asiste a la sesión de directorio N° 86, de 30 de noviembre de 1992, donde dicho Órgano, después de escuchar una detallada cuenta del Gerente de Ingeniería, señor Álvarez Calderón , acerca de las alternativas ofrecidas por el constructor y de los procedimientos necesarios para modificar el contrato, adopta el Acuerdo N° 260/86, autorizando el estudio del cambio del sistema de hincado de tubos.
Como Gerente de Operaciones, participa también, en la sesión ordinaria N° 90, de 23 de noviembre de 1992, en la que el Directorio acuerda aceptar el empleo de la citada modalidad constructiva, aumenta el monto del contrato en $ 270.000.000.-, I.V.A. incluido, y faculta al Gerente General para suscribir el respectivo adendum.
Finalmente, ejerciendo esa subrogancia, el 1° de enero de 1993, le corresponde informar al Directorio acerca del término de los estudios técnicos requeridos por la Empresa para decidir el cambio del procedimiento constructivo, haciendo entrega a sus integrantes de un informe sobre la materia preparado por el Gerente de Ingeniería, señor Álvarez , que luego de diversas aclaraciones y precisiones dio origen al Acuerdo N° 293/96 citado en sus descargos.
Considerando estos antecedentes no es posible sostener, a juicio del Fiscal, como lo pretende el señor Cornejo Saldaña , que sólo le correspondió una participación accidental en los trámites que derivaron en el cambio del método constructivo del colector, ya que, además de suscribir el adendum de fecha 20 de enero de 1993, estuvo permanentemente informado de todos ellos e intervino directamente en las principales decisiones que se adoptaron sobre la materia, sin manifestar, como ocurrió después de algunos años y cuando las deficiencias se hicieron presente, sus inquietudes en orden a la necesidad de haber contratado una asesoría especializada en "pipe jacking".
No obstante lo anterior, agrega el Fiscal, procedería acoger los argumentos del inculpado para justificar el monto del anticipo de $ 373.000.000.- consultado en la modificación del convenio que le correspondiera firmar, toda vez que con esa suma se entera el porcentaje que por dicho concepto se autorizó entregar al constructor en el Acuerdo de Directorio N° 293/96, equivalente a un 27% del valor del contrato modificado.
Con esa única excepción, a juicio del Fiscal, se encuentra plenamente acreditada la responsabilidad que por los demás hechos materia del cargo se formulan al inculpado.
3. Responsabilidades derivadas de los acuerdos posteriores a la innovación del método constructivo original.
Afirma el señor Fiscal que como consta de los hechos expuestos en los considerandos, durante las gestiones destinadas a concretar los acuerdos del Protocolo suscrito entre Esval S.A. y la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, el 15 de septiembre de 1993, representantes de ambas entidades se reunieron en la ciudad de Washington D.C., el 13 de abril de 1994.
Del resultado de esa entrevista, celebrada por los ejecutivos de Esval S.A., señores Jorge Montero Uriarte y Luis Mansilla Maturana , con dos personeros de la constructora, se levantó el acta citada en el considerando N° 38 en la que, junto con acordarse una tercera modificación del contrato original, suscrito el 29 de septiembre de 1992, el aumento del precio a la suma de $ 8.163.547.900.- y otras convenciones sujetas a la ratificación de sus representados, se estableció el compromiso para la Sociedad de pagar los impuestos locales por las sumas en moneda extranjera que, a cualquier título, el Consorcio Oceánico debía remitir a la firma Iseki Inc., en virtud del convenio de suministro de equipos vigente entre ambas compañías.
Esta obligación, ratificada a través de dos documentos posteriores firmados por el entonces Gerente General, don Adolfo Andrade Thamm y en el adendum de fecha 20 de julio de 1994, constituye, en rigor, un aumento del valor del contrato base celebrado entre Esval S.A. y el Consorcio Oceánico Limitada, que carece de todo fundamento técnico.
Por la eventual responsabilidad involucrada en estas actuaciones sólo se pudo formular el cargo único de “incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato” en contra del Ingeniero don Luis Mansilla Maturana , toda vez que los señores Jorge Montero Uriarte y Adolfo Andrade Thamm habían dejado de prestar servicios a la Empresa, con anterioridad al término del período indagatorio del sumario administrativo.
A través de su escrito de descargos, el señor Mansilla Maturana argumenta, en síntesis, que el acta firmada en la ciudad de Washington D.C., el 13 de abril de 1994, constituyó un documento más dentro del largo proceso de negociaciones iniciado en el mes de septiembre del año anterior, para buscar una fórmula de acuerdo con el Consorcio Oceánico, sobre los nuevos precios, plazos y condiciones de contrato, determinados por Esval S.A. y sus asesores externos " Jason Consultante Ifarle ". Por lo tanto, dicho instrumento sólo da cuenta de una etapa intermedia sujeta a la ratificación posterior de otras instancias con capacidad para obligar a la Empresa.
Señala, asimismo, que el pago de los impuestos establecidos en la mencionada acta, fue el resultado de una "condición negociosa" convenida entre los representantes de las partes, conocida y aprobada posteriormente por los niveles superiores de la Sociedad, ya que el costo eficiente del contrato calculado por los consultores externos, excluía el I.V.A., otros impuestos chilenos y los derechos de aduana que, al no pagarse en la forma acordada, habrían aumentado el valor numérico del precio convenido, más aún cuando, ante la imposibilidad de precisar el monto de dichos tributos, el Consorcio Oceánico manifestó que haría una provisión por este concepto que lo cubriera de todo riesgo, lo que, por cierto, habría significado elevar el precio del contrato.
Al respecto corresponde señalar, precisa el señor Fiscal, que, según se estableciera en el acápite "segundo" de la referida Acta de Washington, los acuerdos sobre las diversas materias adoptados por los comparecientes debían, bajo cualquier circunstancia, incorporarse en la modificación del contrato sujeta a la posterior ratificación de sus mandantes y del Banco Mundial, pudiendo ser adicionados o complementados pero sin alterar su sentido y alcance, que es el que se consigna en ese documento, "resguardando la intención de los negociadores quienes han actuado conforme a facultades suficientes otorgadas por sus representados".
En este contexto y reconociendo el carácter provisorio del citado instrumento, la responsabilidad que se atribuye al señor Mansilla Maturana , consiste en el hecho de haber otorgado su consentimiento para que, al margen del nuevo precio total del contrato que, según la letra c) de la cláusula "tercera" del acuerdo, ascendía a $ 8.163.547.900.-, se obligara a la Empresa al pago de una carga impositiva adicional, constituida por el monto de los impuestos locales derivados de las sumas que el Consorcio Oceánico debía remesar a la firma Iseki Inc. en virtud del convenio para la provisión de equipos suscritos entre ambas compañías que, desde el inicio de las negociaciones para el cambio del método constructivo, formaron parte del costo de la propuesta económica formulada por dicha constructora.
Lo anterior, reviste aún más relevancia si se considera que, con el objeto de justificar las decisiones adoptadas en este sentido, el inculpado argumenta las dificultades planteadas por el contratista para determinar con precisión el valor de dichos tributos, contingencia, que en virtud del acuerdo que consintiera en aceptar, debió ser asumida por Esval S.A., soportando un aumento del precio del contrato cuyo monto no le es posible regular toda vez que se encontraría sujeto a la cuantía de las transacciones comerciales convenidas entre el Consorcio Oceánico e Iseki Inc.
4. Derivadas del pago de obras extraordinarias en el sector del Puente Capuchinos.
Señala el señor Fiscal que teniendo en cuenta que durante el Sumario no ha sido posible comprobar fehacientemente la naturaleza de las obras ejecutadas en dicho sector ni la efectividad de los gastos directos cuyo monto sirviera de base para determinar la suma de $ 203.354.089.- que se pagara al Consorcio Oceánico, correspondería que Esval S.A. adoptara las medidas tendientes a verificar, con suficiente fundamento técnico, si tales trabajos significaron una modificación del proyecto primitivo y su valor real, a fin de establecer la existencia de eventuales responsabilidades civiles y penales derivadas de estos hechos cuyos antecedentes se han consignado en los considerandos del proceso.
Termina concluyendo el señor Fiscal Instructor del Sumario Administrativo que:
1. Sobre la base de los antecedentes reunidos en el curso del sumario y de las consideraciones expuestas a través de su Informe, a su juicio, ha quedado fehacientemente acreditada la responsabilidad administrativa que, en determinados hechos de la causa, se atribuyera a los Ejecutivos de la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A., señores Luis Mansilla Maturana y Luis Cornejo Saldaña , mediante los cargos que se les han formulado.
2. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de los ex-Ejecutivos que aparecen vinculados a las mismas u otras actuaciones irregulares verificadas en el proceso, no fue posible formularles cargos por la única razón de haber interrumpido el vínculo laboral que mantenían con la Empresa, circunstancia que impide hacer efectiva su eventual responsabilidad administrativa.
3. Corresponde que la propia Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A. determine la existencia de presuntas responsabilidades civiles y penales derivadas de estos hechos, adoptando las medidas necesarias con el objeto de hacerlas efectivas.
Como resultado de dicho Sumario Administrativo, con fecha 12 de marzo de 1996, el señor Contralor General de la República resolvió proponer respecto de los funcionarios de Esval S.A. la medida disciplinaria de “Término del Contrato de Trabajo” por la causal establecida en el Nº 7 del artículo 160 del D.F.L., de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, “incumplimiento grave de las obligaciones que le impone el contrato”, correspondiéndole a la propia Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A. se pronuncie sobre la existencia de eventuales responsabilidades civiles y penales derivadas de los hechos investigados y adopte en su caso las medidas necesarias con el objeto de hacerlas efectivas.
En los considerandos de dicha resolución, el señor Contralor General señala que, aun cuando conforme al mérito del proceso algunos ex-funcionarios de Esval S.A. aparecen involucrados en las irregularidades que motivan la sanción o en otras diferentes, no ha sido posible formular cargos en su contra por la única razón de haberse interrumpido el vínculo laboral que mantenían con esa Empresa, circunstancia que impide hacer efectiva su responsabilidad administrativa.
Al respecto, requerido el órgano contralor para que precisara a qué otros ex-funcionarios de Esval S.A. se refería en dicha Resolución, manifestó que no le era posible efectuar tal precisión debido a que ellos, al no estar sometidos al sumario administrativo, no habían podido ajustarse a las normas del debido proceso, esto es, no habían tenido la oportunidad de efectuar los descargos que, eventualmente, hubieren podido eximirlos de responsabilidad en los hechos investigados.
Por otra parte, vuestra Comisión acordó dejar expresa constancia que la Contraloría General de la República, en ninguna de sus visitas inspectivas a Esval S.A. ni en el sumario administrativo que instruyó, objetó ni impugnó las sucesivas modificaciones que experimentó el contrato de construcción durante el desarrollo de las obras del colector, por lo que presume, fundadamente, que ellas se ajustaron a las formalidades requeridas y se adecuaron a las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes.
d) Informe de auditoría financiera.
En virtud de una solicitud de esta Comisión Investigadora, de fecha 18 de octubre de 1995, y en conformidad a lo dispuesto por la Jefatura Regional del Organismo Contralor, la Inspectora señora Cora Zubieta Arenas y los Inspectores señores Leonel Veas León y Armando Arbea Rubio , se constituyeron en la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A., con el objeto de determinar el monto de lo invertido en las obras del proyecto denominado "Colector Viña del Mar-Valparaíso", sobre la base del examen de la documentación de egresos y traspasos de la contabilidad de la Empresa hasta el 31 de diciembre de 1995, que forma parte del programa "Alcantarillado del Gran Valparaíso", financiado con préstamos del BIRF.
Esta labor fue efectuada de acuerdo con normas de auditoría generalmente aceptadas y comprendió la validación selectiva de la documentación y operaciones contable financieras registradas en la cuenta 12.10.01.02-0 "Colector Viña del Mar Valparaíso", entre los años 1993 y 1995.
De acuerdo con los antecedentes obtenidos el monto total invertido en el Colector Viña del Mar-Valparaíso, ascendió a $ 17.486.792.417.-, incluido el impuesto al valor agregado (IVA) y la corrección monetaria del período, según el siguiente desglose:
Analizados individualmente estos conceptos de gastos o inversión dan los siguientes resultados:
1. DISEÑO DE INGENIERÍA.
Mediante Resolución Nº113, de 21 de diciembre de 1987, la entonces Empresa de Obras Sanitarias de la Quinta Región (ESVAL), adjudicó a la firma alemana G.K.W. Consult, en el precio de $157.609.389.- y D.M.775.892.-, la elaboración del diseño de ingeniería para la ampliación del servicio de alcantarillado del área denominada "Gran Valparaíso", que abarca las ciudades de Villa Alemana, Quilpué, Viña del Mar y Valparaíso .
Dicha consultoría, que se desarrolló durante un período de dos años y medio, tuvo un costo de $1.134.664.976.-, incluida la corrección monetaria hasta el 28 de febrero de 1994, que estaba contabilizado en la cuenta 120907 "Diseño de Ingeniería Ampliación Alcantarillado Valparaíso".
Por comprobante contable Nº T55318, de 31 de marzo de 1994, se traspasó dicho monto al costo de las obras del Proyecto "Saneamiento Alcantarillado de Gran Valparaíso", prorrateado de acuerdo con los valores de adjudicación de los respectivos contratos debidamente actualizados, correspondiéndole al Colector Viña del Mar-Valparaíso la cantidad de $554.283.841.-, según el siguiente desglose:
2. CONTRATO CON LA FIRMA "CONSTRUCTORA CONSORCIO OCEÁNICO LTDA".
Como resultado de una propuesta internacional convocada en febrero de 1992, mediante resolución Nº 13.199, de 15 de septiembre de 1992, Esval S.A. adjudicó a la Constructora Consorcio Oceánico Limitada, formada por las empresas, " Benito Roggio e Hijos S.A." (Argentina) y "Conpanhia Brasileira de Projetos e Obras C.B.P.O." (Brasil), la ejecución de las obras del proyecto denominado "Colector Viña del Mar-Valparaíso", firmando, el 29 de septiembre del mismo año, un contrato de construcción por una suma alzada de $ 4.283.038.601.-, IVA incluido, que corresponde a la componente fija, más una componente variable a serie de precios unitarios, que para los efectos de constitución de garantías y aplicación de multas, se fijó en $104.592.840.-, lo que da un total de $4.387.631.441.-, al cual se deben agregar los reajustes polinómicos establecidos en este mismo contrato.
Con fecha 20 de enero de 1993, se acordó una primera modificación del contrato inicial, mediante la cual el Consorcio Oceánico se compromete a incorporar el sistema "pipe-jacking" o "hincado horizontal de tubos" en diversos tramos del colector, con un total de 4.917,24 mts. de tuberías instaladas con este nuevo método, con un costo adicional de $ 270.000.000.-, IVA incluido, valor en moneda de mayo de 1992, más reajuste polinómico. De esta forma, el nuevo precio del contrato alcanzó un total de $ 4.657.631.441.-, con una componente fija a suma alzada de $ 4.553.038.601.- y una variable a serie de precios unitarios estimada en $ 104.592.840.-.
Con fecha 22 de diciembre de 1993, se conviene una segunda modificación del contrato, que autoriza la ejecución y pago de las obras extraordinarias Muro Capuchinos y otras 7 que se individualizan, por $ 203.354.089.- y $ 35.932.991.-, respectivamente, menos la suma de $ 30.935.838.- ya incluida en los estados de pago del contrato de obras original. (Resoluciones Nºs.14.762, de noviembre de 1993, y 14.912 de diciembre de 1993). En esta última resolución, se autoriza además, el pago de dos indemnizaciones al Consorcio, que suman $ 13.012.571.-, con motivo de la inundación de abril de 1993 ($ 10.947.273.-), y por impedimento en Escuela de Hotelería ($ 2.065.298.-).
El 20 de julio de 1994, se acuerda la tercera modificación del contrato original, que concreta diversas convenciones y compromisos previos entre Esval S.A. y el Consorcio, aumentándose el valor de la componente fija de la totalidad de la obra que se contrata a la suma de $ 8.163.547.900.-, IVA incluido, más los $ 104.592.840.- correspondientes a los valores de la componente variable de acuerdo a los volúmenes de obra efectivamente ejecutados, que hacen un total de $ 8.268.140.740.-, sin perjuicio de otros pagos que debe efectuar Esval S.A. por obras extraordinarias, interferencias e impuestos locales derivados del contrato entre el Consorcio e Iseki Inc.
Posteriormente, con fecha 30 de septiembre de 1994, Esval S.A. y el Consorcio suscriben una cuarta modificación del contrato, que no altera su valor y que dice relación con el plazo de término de la obra y con los anticipos otorgados.
Cabe agregar que, debido a diferencias entre las partes, por estimarse no cumplido el contrato, se recurrió al Árbitro don Gustavo Lorca Rojas , quien en el Juicio Arbitral que sustancia relativo a la terminación del contrato entre el Consorcio y Esval S.A., resuelve constituir una Comisión que confecciona el documento de fecha 23 de marzo de 1995, denominado "acta de entrega y recepción única y definitiva de la obra colector Viña del Mar Valparaíso", que establece, entre otros, el estado actual de avance de las obras entregadas; la ponderación del avance físico que da origen a los estados de pago Nºs. 54 (final de cierre) y 55 (reajuste); los materiales incorporados en obra de propiedad del Consorcio que Esval S.A. se obliga a adquirir, y que el Consorcio presentará una liquidación final por los gastos incurridos en el mantenimiento y vigilancia de las obras no incluidos en el estado de pago Nº54, cuya procedencia será sometida a resolución del Árbitro.
En suma, por medio del contrato original y sus modificaciones, Esval S.A. se comprometió a pagar al Consorcio Oceánico un total de $ 11.360.480.679.- (con IVA), que incluye los valores establecidos en el contrato y aquellos montos determinados posteriormente por reajuste polinómico; otras obras extraordinarias e interferencias; impuestos locales derivados del contrato entre el Consorcio e Iseki Inc. y otros pagos por término anticipado del contrato, según el siguiente detalle:
De esta suma, Esval S.A. le pagó al Consorcio $ 9.104.974.956.-, que corresponde a la totalidad de los conceptos señalados con las letras c) hasta la g) y parte de las letras a) y b), que fueron validados con la respectiva documentación y que, en conjunto, significaron un 80,1% de avance financiero sobre el total contratado hasta el término anticipado del contrato.
Finalmente, de acuerdo con cláusulas de este contrato y sus modificaciones, se otorgaron al Consorcio cuatro anticipos para la ejecución de las obras, por un total de $ 2.094.848.517.-, de los cuales sólo se ha reintegrado la suma de $ 1.491.150.888.-, quedando un saldo pendiente de devolución de $ 603.697.629.-, más los correspondientes reajustes.
Para garantizar la devolución de los anticipos, las empresas " Benito Roggio e Hijos S.A." y "Companhia Brasileira de Projetos e Obras C.B.P.O." entregaron garantías con vencimientos al 29 y 26 de enero de 1996, por $ 362.480.400.- y $ 241.653.600.-, respectivamente, las que por resolución, de 1 de febrero de 1996, del señor Juez Árbitro don Gustavo Lorca Rojas , fueron sustituidas por nuevas boletas de garantías incrementadas en un 7% con vencimientos al 12 de agosto de 1996, por $ 387.854.028.- del Banco Security y por $ 258.569.352.- del Banco Credit Lyonnais Chile.
Asimismo, para garantizar el fiel cumplimiento del contrato existen garantías entregadas por dichas firmas por $ 512.608.576.- y $ 341.739.051.-, respectivamente, ambas con vencimiento al 31 de julio de 1996, que se encuentran en custodia en la Tesorería de Esval S.A., en espera de la resolución del Juez Árbitro.
3. CONTRATO CON LA FIRMA "ISEKI INCORPORATED".
Con motivo del término anticipado del contrato con el Consorcio Oceánico, Esval S.A. suscribió otro contrato a suma alzada con la firma " Iseki Incorporated ", para ejecutar y terminar las obras inconclusas del Colector Viña del Mar-Valparaíso, por un valor neto de U$ 3.500.000.- y $ 1.737.573.700.-, libres de impuestos, más reajuste de los valores en moneda nacional de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor, entre la fecha del contrato y la del documento de pago.
Por consiguiente, en este contrato son de cargo de Esval S.A. los impuestos al valor agregado (IVA); el impuesto de primera categoría y adicional que pudiere afectar al Contratista; los impuestos, derechos y aranceles aduaneros originados como consecuencia de la importación y repatriación de los bienes que haga el contratista y digan relación con el contrato; y cualquier otro impuesto, tasa o derecho de la misma naturaleza, modificatorio, complementario o sustitutivo de los enumerados que pudiere originarse con motivo de la celebración y ejecución del contrato.
Mediante carta de 27 de septiembre de 1995, la firma Iseki Inc. informó a Esval S.A. que, atendidos los incumplimientos graves en que habría incurrido la empresa sanitaria respecto de las obligaciones que asumió en el contrato de construcción, a contar de esa fecha, ponía término a dicho convenio. De acuerdo a lo anterior, el contratista paralizó los trabajos, iniciándose posteriormente un Juicio Arbitral a cargo de don Máximo Pacheco Gómez, que se encuentra en trámite.
Con fecha 28 de octubre de 1995, ante el Notario señor Eduardo Bravo Ubilla , se levantó un acta de entrega de los trabajos del colector efectuados hasta esa fecha, la cual sólo se refirió a aspectos técnicos de construcción y estado de avance físico de las obras, sin hacer mención a los aspectos de índole financiero.
En cuanto a la situación financiera de este contrato, el Informe indica que Iseki cobró tres estados de pago por ejecución de obras, por un total bruto de U$ 922.576,59.-, equivalente a $ 356.486.808.-, más $ 481.245.502.- que corresponden a un 22,3% y 23,5%, del total contratado. A lo anterior, se deben agregar otros montos brutos, pagados en un 100% a dicha firma, por concepto de reajustes ascendentes a $ 10.587.401.-; pagos provisionales mensuales (PPM) por $ 5.939.508.-, más U$ 7.953,06.-, que representan $ 3.061.926.-, y derechos de aduana por importación de equipos por $ 33.005.843.-.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el contrato, a Iseki Inc. se le otorgó un anticipo neto para la ejecución de las obras, de U$ 929.502.-, que con IVA alcanzó a U$ 1.096.812,37.-, de los cuales sólo reintegró una suma de U$ 250.807,39.-, quedando un saldo pendiente a favor de Esval S.A. de U$ 846.004,98.-.
Para garantizar el fiel cumplimiento del contrato y anticipo otorgado, el contratista entregó boletas de garantía por U$ 390.000.- y U$ 1.100.000.-, respectivamente, con vencimiento al 31 de marzo de 1996, que se encuentran en la Tesorería de Esval S.A., a la espera de la resolución del Juez Árbitro.
Por último, indica que en los estados de pagos se efectuaron retenciones netas a la firma contratista por U$ 39.092,23.- y $ 20.840.377.-, que según contrato se devolverían al Constructor en un 50% al término de la obra y el resto una vez vencido el período de responsabilidad por defectos en las construcción del proyecto, lo que en la actualidad se encuentra también pendiente de resolución del Árbitro.
4. CONTRATOS CON "INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN INGECOL LTDA.".
A esta empresa se le pagó un total de $ 1.518.562.405.-, IVA incluido, con motivo de tres contratos suscritos con Esval S.A. para la ejecución de obras en algunos tramos del Colector Viña del Mar-Valparaíso, incluidos $ 8.338.889.- por otros pagos adicionales, según el siguiente detalle:
a) El 2 de noviembre de 1994, se firmó un primer contrato para ejecutar las obras del proyecto denominado "Colector Viña del Mar-Valparaíso, Tramo CI 19908 - PT1, Sector Caleta Portales, por una componente fija a suma alzada de $ 808.666.469.-, incluido IVA, a la que se debe agregar un reajuste polinómico y una componente variable según el volumen de obra efectivamente ejecutada.
Para los efectos de la constitución de las garantías y aplicación de multas, se estimó como valor del contrato la cantidad de $ 820.585.871.-, que agregada a los reajustes establecidos y a una modificación por exceso de cubos ajustables, aumentan el monto contratado a $ 868.400.661.-, del cual se pagaron siete estados de pago por $ 856.268.904.-, que representan el 98,6% de avance financiero.
b) Con fecha 2 de mayo de 1995, se suscribió un segundo contrato para ejecutar las obras del proyecto denominado "Colector Viña del Mar-Valparaíso, Tramo E5F-E5G + C.I. E6C, Sector Barón , por una suma alzada de $ 184.006.086.-, IVA incluido, más reajuste polinómico.
Por resolución Nº16.956, de 18 de agosto de 1995, Esval S.A. aceptó un presupuesto de Ingecol aumentando el contrato en $ 58.646.971.-, IVA incluido, por los trabajos de construcción del cruce de la Avenida España en el sector Reloj Barón, entre las cámaras E5F y E5G, que agregados a los reajustes establecidos hasta el estado de pago Nº3, elevan el monto contratado a $ 246.455.876.-, de los cuales se pagaron $ 219.224.125.-, que significan un 89% de avance financiero.
c) El 29 de mayo de 1995, se firmó el tercer contrato para ejecutar las obras comprendidas en el proyecto denominado "Colector Viña del Mar-Valparaíso, Tramo Pozo V12 - Pozo E1, Sectores Caleta Abarca-Caleta Portales-Cabritería, por una suma alzada de $ 473.434.273.-, IVA incluido, más reajuste polinómico.
Considerando dicha suma, más los reajustes incluidos hasta el estado de pago cuatro, ascendentes a $ 13.869.197.-, se determinó un total contratado de $ 487.303.470.-, del cual se pagaron $ 434.730.487.-, equivalentes al 89,2% de avance financiero.
5. CONTRATO CON "VÍCTOR BOGADO INGENIEROS CONSULTORES LTDA.".
Para efectuar la inspección técnica de las obras de construcción del Colector Viña del Mar-Valparaíso, con fecha 26 de octubre de 1992, Esval S.A. suscribió un contrato de servicios con la citada firma, por un valor inicial de $ 139.500.000.-, más reajustes basados en el índice de precios al consumidor, que comprenden una suma alzada de $ 110.924.302.- para la etapa de construcción incluyendo honorarios hasta febrero de 1994, más $ 5.000.000.-, por la etapa de liquidación de la obra, y $ 23.575.698.-, por una componente a precios unitarios.
Posteriormente, con fechas 31 de marzo de 1994, 27 de septiembre de 1994 y 8 de mayo de 1995, se suscribieron tres modificaciones del convenio inicial, que sucesivamente aumentaron el precio a $ 706.574.498.- y prorrogaron el plazo de la inspección técnica de la construcción de la obra hasta el 16 de diciembre de 1995. Sin embargo, invocando incumplimiento de los servicios de inspección, con fecha 28 de noviembre de 1995, Esval S.A. decidió poner término al contrato suscrito entre las partes, notificando de ello a la empresa contratista.
Considerando el total modificado del contrato inicial, más $ 169.803.777.-, por los reajustes contractuales, y $ 7.053.612.-, por los honorarios previos a la vigencia del contrato pagados por la inspección técnica realizada entre el 1 de septiembre al 25 de octubre de 1992, el total contratado ascendió a $ 883.431.887.-, de los cuales, hasta que Esval S.A. le puso término al contrato, se pagaron $ 773.302.798.-, equivalente al 87,5%, incluido el último estado de pago aprobado, que fue el Nº 31, de 25 de septiembre de 1995.
Por otra parte, informa que en la última modificación del contrato, suscrita en mayo de 1995, se estableció que este Consultor estaba obligado a inspeccionar las obras anexas al "pipe-jacking", como la construcción de cámaras, rellenos de pozos, retiro de tablestacas, recomposición del área del pozo, etc., y no inspeccionaría ni sería responsable de los trabajos a ejecutarse bajo el citado método constructivo ni de la construcción de los pozos, cuya supervisión e inspección fue encomendada a "Jason-Ifarle".
6. CONTRATOS CON "INCODI LTDA." E "INCODI CONSTRUCCIONES LTDA.".
Durante los años 1993 a 1995, se pagó un monto bruto de $ 215.546.937.-, que incluye, por una parte, los honorarios de Incodi Ltda. establecidos en el contrato de asesoría profesional prestada a Esval S.A. para la preparación de la licitación de obras, llamados a propuestas y en el aspecto tanto administrativo como técnico durante su ejecución, y, por otra, la suma de $ 105.856.067.- pagada a ambas firmas, correspondiente al valor de la ejecución de obras extraordinarias, tales como, levantamiento de interferencias, desvíos de matrices, modificaciones de trazado de cañerías, afianzamiento de palmeras, estudios de soluciones constructivas, etc.
Respecto de los honorarios de asesoría profesional pagados a la firma Incodi Ltda., señala que por resolución Nº13.099, de 14 de agosto de 1992, se autorizó contratar sus servicios, en la suma de $ 9.900.000.-, que se pagaría en 6 cuotas mensuales, a contar del 1 de mayo de 1992.
Posteriormente, mediante otras 4 resoluciones emitidas entre 1992 y 1995, se resolvió prorrogar la vigencia del contrato hasta el 30 de junio de 1995, por diferentes montos y plazos y que suman $ 110.379.843.-, los que fueron íntegramente pagados.
7. OTROS GASTOS VARIOS INHERENTES AL PROYECTO.
En este rubro, que consigna otros gastos e inversiones inherentes al proyecto del colector, se efectuaron pagos a diversos contratistas por $ 2.009.773.039.-, de los cuales se validaron $ 1.719.721.253.-, equivalentes a un 86%, por concepto de:
a) Ejecución de obras extraordinarias, tales como levantamiento de interferencias; inyecciones frente a pozos y edificios; consolidaciones de terrenos cercanos a palmeras; reparación de pavimentos, hundimientos y socavaciones en calzadas; construcción de pasarela peatonal; enrocado para protección de muros; reubicación y tapado de pozos; instalación y retiro de semáforos, señalizaciones viales, postes y luminarias; modificaciones de redes de gas, electricidad, agua potable y teléfonos; ensanches de calzadas; reparación de tubos de hormigón; etc.
b) Prestaciones de servicios, tales como, consultoría y asistencia técnica en diseño y supervisión del método "pipe-jacking"; control y coordinación de trabajos e inspección de obras menores; sondajes; pruebas hidráulicas; ensayes de laboratorio; seguimiento geotécnico de hincado tuberías; confección de proyectos; manejo de explosivos; etc., y
c) Suministros y arriendos de bienes, como terrenos, maquinarias, semáforos, estacas para sujetar palmeras, bombas centrífugas, postes eléctricos, vigas, explosivos, etc.
De los pagos efectuados a 47 contratistas seleccionados para su revisión, el Informe menciona a los siguientes, por su importancia en la ejecución de la obra y porque sobrepasaron una inversión de $ 80.000.000.- en el período:
7.1. JASON - IFARLE, con $ 453.355.078.-
Con fecha 20 de diciembre de 1993, Esval S.A. suscribió un contrato de consultoría por los servicios de diseño y asistencia técnica y administrativa en relación con la aplicación del sistema "pipe-jacking" en la construcción del colector, con las firmas " Jason Consultants Inc." por U$ 294.525.-, libres de impuestos, e "Ifarle Ingenieros Civiles Consultores Ltda." por $ 45.679.750.-, el cual tuvo modificaciones que, hasta el año 1995, significaron un pago de $ 295.871.171.- al primer contratista y $ 157.483.907.-, al segundo.
7.2. SERIN LTDA., con $ 368.775.359.-
Entre julio y diciembre de 1995, Esval S.A. autorizó y pagó a SERIN LTDA. trabajos por un monto de $ 368.775.359.-, de los cuales se revisó la suma de $ 322.732.885.-, equivalente al 88%, correspondiente a consolidación de terrenos que circundan las palmeras de Avda. Brasil; inyecciones frente a calzada del edificio Nautilus por Avda . Errázuriz; sondajes; tracción, rellenos e inyección de terrenos junto a pozo Z1; y adensamiento de pozo E7.
7.3. MUNICIPALIDAD DE VALPARAÍSO, con $ 210.619.223.-
En virtud de un acuerdo suscrito entre Esval S.A. y este municipio, con fecha 27 de enero de 1993 y su complemento de 10 de junio de 1994, por resolución Nº16.122, de enero de 1995, Esval S.A. autorizó efectuar un aporte a dicho municipio por $ 70.000.000.- y $ 140.619.223.- para la adquisición de un bul-dozer D7 con oruga, con motivo del uso del vertedero municipal para disponer los lodos de la Planta de Valparaíso sin costo para Esval S.A., durante 30 años.
7.4. GEOSONDA LTDA., con $ 118.492.452.-
Entre diciembre de 1993 y diciembre de 1995, Esval S.A. autorizó y pagó a esta empresa la ejecución de sondajes a diversas profundidades y distancias, como asimismo ensayes de permeabilidad, por un monto de $ 118.492.452.-, que fueron revisados en su totalidad.
7.5. DIXI S.A., con $ 80.786.444.-
En el año 1995, se pagó a esta empresa $ 80.786.444.-, de los cuales se revisaron $ 55.990.363.-, equivalentes al 69%, correspondientes a trabajos de reparación de tubos de hormigón, pruebas hidráulicas, fabricación de calibres para medición de tubos y elaboración e instalación de una plataforma para uso topográfico.
8. SEGUROS.
Durante el período examinado, se pagaron a distintas compañías de seguros, primas por un total de $ 137.567.127.-, que cubrieron riesgos de construcción del colector.
9. ASESORÍAS VARIAS Y OTROS GASTOS IMPUTADOS AL COLECTOR.
Por "asesorías varias", Esval S.A. imputó a la cuenta del colector, el pago de honorarios a diversos profesionales, relacionados con el proyecto, por $ 117.595.118.-, de los que se revisaron las operaciones correspondientes a 11 personas por $ 81.507.701.-, equivalentes al 69%.
En cuanto a "otros gastos cargados al colector", procede mencionar las sumas de $ 54.421.751.- por publicidad y difusión; $ 557.019.130.- por gastos financieros capitalizables, tales como, intereses, comisión de compromiso, gastos de encaje y garantías, relacionados con el crédito BIRF, y $ 1.553.418.327.- por la corrección monetaria de los años 1993 a 1995.
Concluye señalando dicho informe que el monto total invertido en la ejecución del proyecto "Colector Viña del Mar-Valparaíso", hasta el 31 de diciembre de 1995, ascendió a $17.486.792.417.-, del cual se pagó por contratos de construcción del proyecto principal, $ 9.104.974.956.-, al Consorcio Oceánico Ltda.; $ 890.326.988.-, a Iseki Incorporated , y $ 1.518.562.405.-, a Ingecol S.A., que sumados alcanzan el 66% del total. El saldo de 34% corresponde a montos imputados al proyecto por concepto de diseño de ingeniería; inspección técnica de las obras; asesoría administrativa y técnica; ejecución de obras extraordinarias; prestaciones de servicios; suministros y arriendos de bienes; asesorías varias; seguros; publicidad y difusión; gastos financieros del préstamo BIRF y corrección monetaria del período.
En relación con los contratos suscritos por Esval S.A. con el Consorcio Oceánico Ltda. e Iseki Inc., se verificó que en los dos casos se les puso término sin que los contratistas terminaran las obras ni devolvieran la totalidad de los anticipos otorgados, encontrándose ambos sometidos a Juicios Arbitrales.
CAPÍTULO IV
CONSIDERACIONES QUE FUNDAMENTAN LAS CONCLUSIONES RECHAZADAS POR LA COMISIÓN.
El señor Diputado y Presidente de esta Comisión Investigadora, don Nelson Ávila Contreras sometió a la consideración de ella, para su aprobación, las siguientes consideraciones y conclusiones:
a) CONSIDERACIONES GENERALES.
Las empresas transnacionales de construcción, en sus estrategias para abordar los mercados abiertos o globalizados, emplean fuertemente el “lobby” sobre las entidades de financiamiento, gobiernos, organizaciones políticas, etc. Es así como anticipadamente, donde les dan cabida, suelen influir en las bases de licitación, proyectos o contratos, los cuales intentan acomodar a sus capacidades, recursos o influencias.
Así, no resulta extraño que el señor Pedro Deantas , a la sazón, Jefe del Depto . de Construcción de Esval e Inspector Fiscal en el proyecto de ingeniería de la firma GKW Consult, fuera “seleccionado” para visitar Brasil, “entre octubre y noviembre” de 1990 y, posteriormente, Argentina. A este respecto, el Gerente General de la época, señor Manuel Llanos , quien también viajó, dijo que la invitación provino de la Embajada de Brasil. Pero, dos elementos echan por tierra esa parte de su testimonio.
a) Quien acompañó al señor Deantas , durante el viaje y su estadía en Brasil, resultó ser el ingeniero Yasuhiro Matuoka , nada menos que el responsable técnico en la posterior elaboración de la oferta del Consorcio Oceánico, y
b) Los costos del viaje aludido, podrían haber sido financiados por CBPO según lo declarado por el Ingeniero Patricio Retamal . Este último, en aquel entonces, se desempeñaba junto a su grupo consultor, como asesor de dicha empresa. Su labor principal consistía en la valorización de una demanda arbitral en contra de Pehuenche S.A. En el ejercicio de su cometido, le correspondió conocer en detalle, la estructura de costos y gastos de CBPO. Por razones más que comprensibles, no resulta aconsejable hacer pública dicha información, dado su carácter estrictamente confidencial, en resguardo de eventuales querellas a que se podría dar lugar.
Pero, no es el único desplazamiento. En 1991, tres ejecutivos de Esval, los señores Manuel Llanos , Manuel Álvarez y Pedro Deantas , viajan invitados a Argentina, y en Mar del Plata visitan obras relacionadas con el empresario Benito Roggio .
Por otra parte, tanto el Ingeniero Retamal como otros integrantes de su empresa, observaron estrechos contactos entre el mencionado señor Matuoka y ejecutivos de ESVAL, mucho antes de la Licitación.
Además, en marzo de 1992, también previo a la Licitación, según el testimonio proporcionado por el mismo Ingeniero, el señor Llanos se habría reunido en el Hotel Hyatt con el entonces Director General de la empresa CBPO en Chile señor José Luis Pereira Braz . El señor Llanos admite tal reunión, pero en el mes de julio del mismo año.
Es útil señalar que en las relaciones comerciales internacionales, no es aceptable establecer contactos previos de ninguna naturaleza, entre el contratante de una obra y potenciales oferentes, antes de la Licitación. La única excepción está dada por las visitas al terreno en que se desarrollan las obras, si ello resulta pertinente. El resto de las relaciones se deben llevar a cabo de una manera absolutamente formal, por escrito, a través de la llamada “serie de preguntas y respuestas”. Estas deben ser conocidas por todos los licitantes, para asegurar transparencia e igualdad de condiciones. Posteriormente, todas ellas pasan a formar parte de un documento integrante del contrato. En la literatura especializada, se señala que la actuación en contrario de todas y cada una de las acciones anteriores, constituyen una señal de corrupción. Esta última se manifiesta “antes que nada en la fase de elaboración de las decisiones”.
A la luz de todo lo anterior, no sorprende demasiado que el Consorcio se hubiere adjudicado la propuesta, ofreciendo un precio, muy por debajo del presupuesto oficial. A este respecto, el escritor argentino Luis Majul en su libro “Los Dueños de Argentina”, se refiere al accionar de las empresas pertenecientes a Benito Roggio . Dice que se les adjudica el truco de presentar la oferta más barata para triunfar en una licitación y, una vez que están dentro del negocio, encarecerla a través de aumentos de precios. Lo importante para él es ganar. Después, “todo es conversable”, explicó un Gerente de Roggio que, según Majul , “tiene experiencia en pulsear con el Estado”.
¡Magistral retrato de lo que, efectivamente, ocurriría en la construcción del colector!.
Cabe destacar, también, que CORFO y el propio Directorio de Esval, oportunamente, fueron advertidos por parte de Pehuenche S.A., del comportamiento irregular de las empresas que formaban el Consorcio, quien había desarrollado con aquélla gran parte de su proyecto hidroeléctrico.
La citada irregularidad, consistía en el uso abusivo de las cláusulas que permitían dirimir legítimas diferencias que surgen en este tipo de contratos.
Frente a la advertencia, los señores Manuel Llanos y Patricio Herrera , Gerente General de Esval y Gerente de Empresas CORFO, respectivamente, solicitaron un informe jurídico al estudio Aylwin Abogados . El mismo fue emitido por don Tomás Aylwin Azócar el 10 de julio de 1992. Allí se abordan en forma genérica los aspectos que debieron ser objeto de consulta. Sin embargo, se consignan dos apreciaciones que al no incorporar datos técnicos complementarios, les resta profundidad y alcance.
En el punto quinto letra a) del Memorándum, el señor Tomás Aylwin señala que “el juicio iniciado por el contratista versa sobre el precio del contrato, especialmente referido al contrato complementario de aceleración del mismo y no sobre el cumplimiento en la ejecución de las obras.”.
Es preciso aclarar que no son los contratos los que se aceleran, sino las obras. Y, justamente, fue necesario adoptar esta medida contractual de emergencia, debido a incumplimientos en el contrato original. Es decir, en la ejecución de las obras.
Finalmente en el mismo punto, letra e), señala que “el sometimiento de divergencias a la resolución del árbitro, es el medio que se establece en el contrato para dirimirlas y no puede interpretarse como una acción ilícita o que atente contra principios o valores éticos.”. Enteramente correcto. Pero, si alguien tenía la intención de salvar la incomoda advertencia de Pehuenche S.A. sobre abuso en las cláusulas arbitrales, pudo perfectamente valerse de esta opinión.
Aparte de las consideraciones anteriores, objetivamente, constituyó, a lo menos, una imprudencia solicitar el informe al referido escritorio jurídico. Ello, por la relevancia intrínseca que esos juicios adquirirían en las instancias llamadas a evaluarlos.
Esta adjudicación, con todas las singularidades mencionadas anteriormente, se hizo el 25 de junio de 1992. Fue en base al proyecto original, considerando el método constructivo de “zanja abierta”, bajo el concepto de suma alzada en un valor base de $ 4.283.038.681.- y $ 104.592.840.- como componente variable.
Según auditoría practicada por la Contraloría, al 31 de diciembre de 1995, los recursos consumidos por la construcción del colector llegaban a la cantidad de $ 17.486.792.417.- Es decir, más del 400% sobre el valor original y sin darle término. Según recientes declaraciones del actual Gerente General de Esval S.A., señor Sergio Henríquez , el costo final ascendería a 35 mil millones de pesos. Es decir, un 814% por sobre el valor inicial.
b) CONCLUSIONES.
A los efectos de determinar responsabilidades de las personas con cargos emanados de una decisión política, que es lo que compete a esta Comisión, se identifican tres áreas en donde éstas surgen. Ellas son:
1) Cambio del método constructivo.-
Para abordar este punto, es útil rastrear sobre el origen y evolución de algunos conceptos claves. Es así como, desde antaño, la legislación especializada que regula la materia contenida en el Reglamento para Contratos de Obras Públicas ha precisado el concepto de “Proyecto” como el “conjunto de antecedentes que permite definir en forma suficiente la obra por realizar, que incluye bases, planos generales, planos de detalle, especificaciones técnicas y todos los demás documentos de la licitación”. (Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas Nº 15, de 17 de enero de 1992, artículo 4º, Nº 19).
De lo anterior se desprende que el modo de hacer las cosas, es decir el método constructivo, constituye uno de los elementos básicos y define a un proyecto.
En lo que atañe al contrato por suma alzada, el destacado especialista profesor Américo Albala, en su obra “Dirección de Proyectos, Teoría y Práctica”, lo define como aquel que “establece un precio fijo para efectuar una obra de alcance dado”, concepto que coincide, con la definición general que el precitado Reglamento para Contratos de Obras Públicas consigna en su artículo 74, inciso 3º, cuando señala que “en las propuestas a suma alzada, el valor de la propuesta quedará fijado por la suma indicada por el proponente.”
Destaca el autor señalado que las ventajas de esta modalidad de contratación para el cliente son: “contar con un presupuesto fijo y un control sencillo.”
Pero, agrega que dicha modalidad exige como requisito esencial, tener una Ingeniería completa, previa a otorgar el contrato de construcción.
Con toda razón entonces, la Contraloría General de la República en el sumario instruido en Esval S.A., señala que en este aspecto que nos ocupa, se vulneraron los “principios de objetividad, transparencia, estricto apego a las bases y trato igualitario que resultan consustanciales a esta modalidad de contratación.”
Lo anterior por lo siguiente:
1. La Propuesta Pública Internacional se convoca en el mes de febrero de 1992.
2. La adjudicación al Consorcio Oceánico se llevó a cabo por el Directorio de Esval S.A., el 25 de junio de 1992, considerando el método constructivo que figura en las especificaciones técnicas del proyecto elaborado por la firma alemana GKW Consult.
Aquí resulta pertinente señalar que uno de los licitantes, la empresa “Fe Grande”, propuso y evaluó como alternativa el método constructivo denominado pipe-jacking o hincado horizontal, pero fue descartado por Esval S.A. al no estar contemplado en las bases de la licitación.
3. La resolución que concreta el acuerdo del Directorio antes citado, se dicta el 15 de septiembre de 1992.
4. La firma del contrato ante Notario Público, según los precios y condiciones establecidas en la oferta primitiva, se celebra el 29 de septiembre de 1992.
Todo esto que, en cualquier ámbito y mucho más en el público, revestiría la mayor seriedad y solemnidad, en este caso, no representaba otra cosa que un ejercicio meramente formal, engañoso y sin contenido. Ello, porque paralelamente, se llevaban a cabo las negociaciones verdaderas, destinadas a desnaturalizar todo lo obrado.
En efecto:
a) El 24 de agosto de 1992, mediante carta 1782 de Esval S.A., el Gerente de Ingeniería señor Manuel Álvarez C. solicita al Consorcio “regularizar la presentación informal de la proposición de cambio del método constructivo”. Esto revela que las conversaciones de carácter oficioso tendientes a modificar el citado método, venían desarrollándose desde mucho antes.
b) Al día siguiente de la firma del contrato, esto es el 30 de septiembre de 1992, el señor Álvarez informa al Directorio de Esval S.A. de una “oferta oficial” del Consorcio Oceánico destinada a producir un cambio en el método constructivo.
c) El Directorio de Esval S.A. acogió la proposición. Ello, pese a que, en el contexto de unas apreciaciones favorables, la firma Incodi, -consultor externo- advertía que el Consorcio, respecto del nuevo método, “a pesar de habérselo solicitado, no entregó información técnica completa y suficiente”. Además, el propio gerente de Ingeniería de Esval S.A. alertó al Directorio, que “el cambio propuesto requiere modificar el contrato vigente y el nuevo sistema constructivo no había sido considerado ni en el llamado a propuesta ni en las ofertas de los proponentes.”
d) Las gestiones informales del Consorcio destinadas a modificar las bases de licitación culminaron con todo éxito el 20 de enero de 1993. Con esta fecha se convino modificar el método constructivo y, por tanto, el proyecto y, además, el contrato. Este último con dolo, por cuanto en la cláusula 7ª, se afirma que el diseño de ingeniería para el “pipe jacking”, objeto del cambio, ha sido elaborado por el Consorcio, lo cual se demostró que era falso.
¿Es dable suponer tanto candor? ¿Es posible pensar en la elaboración de un nuevo proyecto para una forma constructiva desconocida en Chile, disponiendo de sólo tres meses?
El Consorcio en una insólita operación simultánea, inédita en proyectos de esta envergadura, construía y hacía planos. Era una obra que se improvisaba, a medida que se intentaba hacerla avanzar. Esa es la verdad.
Después, quien efectivamente llevó a cabo el Proyecto, en septiembre de 1993 y con cargo a Esval S.A., fue la firma asesora Jason-Ifarle, incorporada para suplir las falencias técnicas del contratista.
e) En el lapso comprendido entre el 29 de septiembre de 1992, momento de la firma del contrato original y el 20 de enero de 1993, fecha de la primera modificación del mismo, el Consorcio no se abocó a la realización de los trabajos principales, sino a efectuar labores secundarias, anexas a la espera de que sus gestiones rindieran el resultado deseado.
f) Tanta certeza tenía el Consorcio de lograr el cambio de método constructivo que, con fecha 25 de septiembre de 1992, ese decir, antes de la firma del contrato que contemplaba el método constructivo original, ya había colocado la orden de compra del primer equipo destinado al nuevo método.
El 9 de octubre de 1992, el Banco Central de Chile, le abrió un acreditivo por US$ 1.035.726.- con el objeto de importar el segundo equipo.
Todo lo señalado configura una flagrante irregularidad, que a la postre resultaría decisiva en la suerte futura del proyecto. Esta se expresa de la siguiente manera:
-Altera todos los aspectos sustantivos del proyecto como son precio, plazo y método constructivo.
-Logra que el diseño de ingeniería de tal método fuera de responsabilidad del contratista, el cual sin haber acreditado experiencia alguna, queda facultado para elaborar un Proyecto enteramente favorable a sus intereses, dada su doble condición de proyectitsta y constructor. Esto quedó confirmado con los pésimos resultados técnicos que están a la vista.
-Que tal diseño fuera elaborado en paralelo con la construcción, circunstancia que en un contrato de suma alzada resulta inconcebible.
Los hechos que anteceden plantean el deber inexcusable de examinar lo concerniente a las responsabilidades de quienes han tenido intervención en su desarrollo. Y para ello es útil formular primero algunas consideracionese introductorias.
El concepto general de responsabilidad encierra la idea de que todos los sujetos deben responder por sus actos. Ello constituye un Principio General del Derecho aplicable a todas las ramas que lo integran.
En el ámbito del Derecho Público, tanto la doctrina como la jurisprudcencia coinciden en estimar que ningún funcionario o agente público puede dejar de ser responsable por las resultas de sus actos, o de sus omisiones, desde el instante en que la Función Pública y la Administración que la materializa son los medios para la consecución del bien común. En nuestro derecho positivo así lo consignan tanto la Ley Nº 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado -artículos 15 y 48, inciso 2º,- como el artículo 114 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Y la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha declarado que la ley estatutaria no contempla norma alguna que establezca la irresponsabilidad administrativa. (Dictamen Nº 56.345 de 1963).
De igual modo se acepta que la responsabilidad no sólo pueda emanar de un acto o de una omisión ilegítimas, sino que también de una simple ineficiencia que produce un daño o que incide en la conducta de otros que originan tal resultado.
Finalmente cabe recordar las distintas clases de responsabilidades que admite nuestro ordenamiento jurídico -civil, penal, administrativa y política- las que se originan en causales distintas, son examinadas a través de órganos y procedimientos diferentes y conllevan a resultados también específicos.
En la primera parte de estas conclusiones, se formula opinión respecto de las conductas de “personas con cargos emanados de una decisión política”, correspondiéndoles a las instancias u órganos competentes, incoar los procedimientos para hacerlas efectivas.
En virtud de los hechos concretos y específicos reseñados pormenorizadamente en los párrafos que anteceden y que se signan con las letras a) a la f), ambas inclusive, se concluye que se han tipificado actuaciones que configuran nítidas responsabilidades.
En la situación referida se encuentran las personas que formaban parte del Directorio de Esval S.A. al momento de producirse las anomalías y cuya individualización es la siguiente:
-Sergio Topaz Rusowsky , Presidente
- Gustavo Silva Cabello , Vicepresidente
- Jaime Artigas Moreno , Director
- Carlos Díaz Cortez , Director
- José Manuel Cortínez Castillo , Director
- Pedro Goic Karmelic . Director
Se considera que la misma situación afecta a los representantes de CORFO de la época. Al efecto, cabe mencionar a los señores:
- Edmundo Hermosilla Hermosilla , Gerente de Empresas .
- Carlos Mladinic Alonso , Gerente General .
- René Abeliuk Manasevich , Ministro , Vicepresidente de Corfo .
2) Contrato con Iseki Inc.-
En este punto, es relevante señalar que ante una situación de emergencia, fehacientemente comprobada, bajo evidentes signos de acciones impostergables a realizar en un proyecto o ante comprobada fuerza mayor, resultaría justificable llevar a cabo una contratación directa. Esto, con cualquier empresa calificada e idónea técnicamente, salvo con Iseki Inc., por las siguientes razones:
a) Iseki Inc., una empresa constituida en 1991 con US$ 500 de capital, inicialmente se desempeñó bajo la apariencia de un subcontratista del Consorcio Oceánico, que aportaba maquinaria y personal especializado.
b) Tal condición nunca pudo ser real, pues es de la esencia de un subcontratista, asumir la responsabilidad proporcional a su contrato por el buen desarrollo de la obra, lo que en este caso, siempre fue el Consorcio.
c) Cuando el Consorcio se retiró del proyecto, entabló una demanda arbitral por una cifra cercana a los 14 millones de dólares en contra de Esval S.A. Es obvio que gran parte de dicha cantidad debía corresponder a cobros que a su vez le había reclamado Iseki Inc.
d) Resulta, por lo tanto, un hecho absolutamente irregular, otorgar en forma directa la continuación de las obras a una empresa que, a su vez, tenía intereses en el litigio que se desarrollaba en forma paralela en contra de Esval S.A.
e) Más irregular, aún, resulta el hecho de aceptar por parte de Esval S.A. continuar una relación de trabajo con el Consorcio, atendiendo a una cláusula expresa impuesta por Iseki la cual contraría el más elemental sentido común. Ella obligaba a “subcontratar o arrendar equipamiento de CBPO”, es decir del Consorcio. Esto significaba que si este último se retiraba, en el fondo seguía actuando, pues asumía formalmente la relación contractual, su socio, Iseki . En el léxico ajedrecista, lo que ocurrió fue un “enroque corto.”
f) Lo anterior no es una interpretación antojadiza. Se encuentra plenamente confirmada en la convención de 3 de marzo de 1994 entre el Consorcio Oceánico e Iseki denominada “Contraro comercial de arriendo de equipos”.
g) Así, Esval S.A. configuró una doble relación perversa:
-en el ámbito litigioso la relación era directa con el Consorcio e indirecta con Iseki Inc., y
-en el plano contractual, la relación era directa con Iseki Inc. e indirecta con el Consorcio.
Puestas así las cosas, sin sesgo ni subjetividad alguna, no es dable suponer la inadvertencia de aspectos tan elementales.
Ahora bien, el contrato mismo con Iseki Inc. no desmerece frente al procedimiento ya descrito para su concreción.
En efecto, por mencionar sólo algunos de sus puntos críticos, en la jerarquización de los documentos la “oferta del contratista”, primaba por sobre el texto del mismo contrato. Además, dicha oferta, se basaba en los informes de mecánica de suelos de Esval S.A., asumiendo así esta última, toda la responsabilidad por el “vicio oculto”. Esto es, auto otorgarse la máxima vulnerabilidad frente al contratista, circunstancia de muy rara ocurrencia en el ámbito de la construcción. Por otra parte, la cláusula de eventos compensables no establecía una metodología previa para su valorización, quedando de esta manera al arbitrio del contratista los montos a cobrar en la aplicación de la misma.
Un punto crucial para comprender la segunda paralización, son los protocolos con la Municipalidad de Valparaíso. Estos fueron firmados por el señor Ministro Vicepresidente de Corfo pese a ser “inexigibles e insubsanablemente nulos”. Se omitirá este punto en cuanto a un análisis exhaustivo, por ser altamente sensible en los litigios pendientes de Esval S.A.
Cabe señalar tan sólo que el Alcalde de Valparaíso señor Hernán Pinto , mediante presiones políticas y corporativas obtuvo múltiples exacciones de Esval S.A.
¿Qué tiene que ver con la obra misma de construcción del colector, un proyecto de mirador en el Cerro Arrayán? ¿O el pago de honorarios a un consultor de suelos por $ 19.700.000? ¿O la compra de un bulldozer por valor de $ 150.000.000? ¿O contratos por construcción de redes de alcantarillado y agua potable en diversos cerros de Valparaíso, por más de 740 millones? ¿O la exigencia de que Esval S.A. pague 70 millones por depositar lodos en el vertedero municipal?
La respuesta la conocemos: “Todo se hizo en defensa de la ciudad”, lo cual confirma el viejo aserto de que “hay amores que matan”.
Antes del segundo retiro de las obras, ahora por parte de Iseki Inc., concretamente el 24 de julio de 1995, el H. Diputado señor Aldo Cornejo , contactó al Ingeniero señor Patricio Retamal . Fue para solicitarle se entrevistara con las autoridades de Esval S.A., quienes estaban en la búsqueda de una Gerencia Externa, atendiendo a que las faenas del colector se encontraban paralizadas desde hacía un mes y medio.
Efectuada la reunión solicitada, el ingeniero Retamal , de común acuerdo con los ejecutivos de Esval S.A., como paso previo, elaboró un diagnóstico técnico-contractual, el que entregó personalmente al Diputado Cornejo , el 1º de agosto de 1995.
El mencionado diagnóstico fue certero en identificar las más graves falencias contractuales y, en virtud de ello, recomendar la imperiosa necesidad de rescindir el contrato con Iseki Inc. También formuló diversas sugerencias técnicas con el fin de tener certeza de la calidad de las obras realizadas bajo el método constructivo de hincado horizontal.
Este informe técnico, fue puesto en conocimiento de las siguientes instancias:
-Gerente General de Esval S.A., señor Hernán Herrera .
-Directorio de Esval S.A. de aquella época.
- Ministro Vicepresidente de Corfo , señor Felipe Sandoval .
-Subsecretario del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, señor Jorge Rosenblut .
- Ministro Secretario General de la Presidencia , señor Genaro Arriagada .
El citado informe no tuvo acogida en Esval S.A. y experimentó un lento tratamiento por parte de las mencionadas autoridades de Gobierno, no dando lugar a decisión efectiva alguna. Esto, pese a que por efecto de la lesiva cláusula de “eventos compensables”, cada día de paralización de los trabajos, significaba graves pérdidas para Esval S.A. y por ende para el Estado.
La Comisión Investigadora, constituida el 4 de octubre de 1995, sólo pudo conocer de la participación del ingeniero Patricio Retamal y del informe elaborado por él, cuando asistió a prestar su testimonio el 3 de enero de 1996, en circunstancias que un miembro de ella, el Diputado Aldo Cornejo , tenía toda la información a este respecto desde el 1º de agosto de 1995 y nada dijo. Es decir, ocultó antecedentes de suyo valiosos para el trabajo de la Comisión.
Sobre la contratación directa con Iseki Inc., dados los hechos concretos y específicos reseñados en los párrafos anteriores y que se signan con las letras a) a la g), ambas inclusive, se concluye que se han tipificado actuaciones que configuran responsabilidades.
En esta situación se encuentran las personas que se indican, por formar parte del Directorio de Esval S.A. al momento de producirse las anomalías:
- Juan Andueza Silva , Presidente .
- Claudio Friedmann Woscoboinik , Vicepresidente .
- José Manuel Cortinez Castillo , Director.
- Jaime Gatica Barros , Director.
- Claudio Elórtegui Raffo , Director.
- Vicente Sánchez Cuesta, Director.
Las misma situación afecta a los representantes de CORFO, señores:
- Edmundo Dupré Echeverría , Gerente de Empresas .
- Eduardo Bitrán Colodro , Gerente General .
- Felipe Sandoval Precht , Ministro Vicepresidente de CORFO .
3) Gestiones del Consorcio Oceánico con apoyo diplomático.
Por documentos que obra en poder de la Comisión, han quedado acreditadas diversas gestiones realizadas por el Consorcio ante Ministros de Estado, en compañía del Embajador de Argentina en Chile , señor Eduardo Iglesias .
El propósito declarado del señor Pablo Roberto Demo , alto ejecutivo del Consorcio , era el de “conseguir el apoyo político necesario.”
Es preciso consignar que el ya señalado Reglamento para Contratos de Obras Públicas en el título VI “De las obligaciones del contratista”, en el artículo 114 señala:
“Los contratistas que no fueren ciudadanos chilenos, se considerarán como tales para los efectos de los reclamos o interpretación del contrato y, en consecuencia, no podrán invocar la protección de sus gobiernos ni entablar reclamaciones por la vía diplomática, bajo ningún pretexto.”
“La contravención de este artículo, será motivo para que se borre al contratista del Registro General de Contratista o de Registros Especiales .”
El Ministro Sandoval , al ser aludido sobre esta situación, luego de reconocerla en carta pública dirigida al Presidente de la Comisión , indica que “la extensión de las labores y responsabilidades que un Ministro debe asumir en el cumplimiento de sus obligaciones, aconsejan conversar este tipo de situaciones cuantas veces sea necesario, con todas aquellas personas que tengan alguna posibilidad de ayudar a evitar o solucionar cualquier conflicto.”
Ello, de aceptarse como norma, sentaría un precedente nefasto para todos los Ministros de Estado , quienes verían sus dependencias repletas de contratistas, proyectistas, proveedores, consultores, etc. Todos con el ánimo de superar las dificultades que hayan encontrado en sus ámbitos específicos de acción, “las veces que fuese necesario”. Ello, con el agravante de que si son extranjeros, podrían concurrir acompañados de sus respectivos Embajadores.
Pero, las consecuencias de tal criterio no terminan ahí, por cuanto, en sí mismo, representa para las empresas nacionales una situación de desmedro, dado que no cuentan con un diplomático que apoye sus eventuales pretensiones. Y, para colmo, están muy limitadas, por no decir imposibilitadas de participar en Argentina y Brasil. Es decir, pierden aquí y allá.
El Ministro , y el Embajador de Argentina en Chile, seguramente confunden este tipo de contactos prohibidos por ley, con visitas de cortesía de uno o más empresarios, para establecer relaciones comerciales con el país. Estas son las que, a menudo, se realizan en compañía de diplomáticos. Lo que ocurrió en este caso, dista mucho de estar comprendido en tal tipo de actos.
He aquí una cronología de lo sucedido:
-14-09-94: Carta del Consorcio al Ministro Sandoval en la que oficializa la reunión del 12 del mismo mes con la participación del señor Aldo B. Roggio , su principal accionista, el Ministro aludido y el Embajador de Argentina señor Eduardo Iglesia . Se le adjuntan al Ministro , diversos documentos técnicos solicitados por él.
-Sin fecha: Carta del Ministro Sandoval al señor José Gaballierl Ferrer , Director del Consorcio , en la que le comunica que el Directorio de ESVAL, con fecha 30 de septiembre de 1994, acordó facultar al Gerente General de la empresa para “modificar el contrato de construcción actualmente vigente con la Sociedad Constructora Consorcio Oceánico Ltda.”, en los términos señalados en diversos documentos técnicos preparados entre el Consorcio y CORFO.
-29-09-94: Carta del Consorcio al Ministro Sandoval en la que se solicita nuevamente su intervención, debido a que si bien se realizó la cuarta modificación del contrato, ello no sería suficiente para lograr “ninguna mejora económica para el Consorcio.”
-27-10-94: Carta del Consorcio al Ministro Felipe Sandoval , en la que le insisten en reclamar soluciones a las pérdidas financieras del Consorcio e instan a “poner en marcha otros mecanismos” tendientes a solucionar ese problema.
-31-10-94: Carta del Consorcio al Ministro Eduardo Aninat oficializando una reunión de igual fecha en la que se reconoce la participación del señor Aldo B. Roggio , el Embajador de Argentina en Chile y el señor Ministro . Se adjunta a esta carta un memorándum que se le había hecho llegar al Ministro por parte del Consorcio el 26 de agosto de 1994. En ella se le hace una relación completa de lo acontecido hasta la fecha de la reunión y se le reitera la necesidad de dar “pasos efectivos para disminuir las fuertes pérdidas que está soportando el Consorcio injustamente” y que se “pongan en marcha de inmediato mecanismos que disminuyan en parte la gravísima situación financiera y permitan de esta manera continuar y completar las obras”. Se le proponen al Ministro , algunas medidas como pagar reclamos pendientes por alrededor de US$ 1.000.000.-, suspender los descuentos de los anticipos otorgados por ESVAL, etc.
-15-11-94: Carta del Consorcio a ESVAL en la que se señala que “nuestros directivos decidieron informar adecuadamente a distintas autoridades chilenas y argentinas con la finalidad última de conseguir el apoyo político necesario para que ESVAL pueda adoptar las medidas para completar este importante y trascendental proyecto.” Luego, la nota añade: “Así fue como se habló en Chile con los señores Ministro de Hacienda ; Ministro Vicepresidente de CORFO ; Ministro de Economía ; Embajador de Argentina en Chile y se habló en Argentina con los señores Ministros de Economía; Canciller; Subsecretario de Economía y Embajador de Chile en Argentina.”
¿Se necesitan más detalles para concluir que se sobrepasó con mucho la ley chilena que debe imperar en estos casos?
Por otra parte, es difícil entender la contradicción que aquí se verifica: Tratándose de la contratación directa de las obras con Iseki Inc., ante el retiro del Consorcio, el entonces Ministro subrogante Eduardo Bitrán no duda en sostener la sana tesis de que tal decisión era resorte del Directorio de Esval S.A. El Ministro Sandoval , en cambio, ante el surgimiento de problemas técnicos y contractuales con un contratista, los cuales atañen al ámbito ejecutivo de la empresa, sustenta una tesis absolutamente contraria. Es decir, que la atención de ese tipo de aspectos, pasa a ser de competencia del Ministro . ¿Cuál es la lógica imperante?
La experiencia con el Consorcio brasileño argentino, ha implicado de hecho la importación de vicios y malos hábitos que pasando por encima de la legislación existente en el país, logra que eventuales apoyos o protecciones de tipo diplomático, pasen a aceptarse como “normales”, contraviniendo lo que ha significado una tradición en el campo de las obras públicas en Chile.
Por último, los Tribunales de Justicia y el Consejo de Defensa del Estado, deberán disipar una duda básica que se remonta más allá del inicio de la relación contractual entre el Consorcio y ESVAL. Esta se refiere a la naturaleza de los contactos previos producidos, los cuales dotaron a las empresas contratistas de una insólita capacidad para derribar todos los obstáculos que amenazaban el cumplimiento de sus propósitos. El cambio de método constructivo; los pagos por $ 540 millones valor actual, sin ningún fundamento, contrariando informes de la Inspección Técnica de Obras; cuatro lesivas modificaciones al contrato y la operación, ya explicada, con Iseki Inc., revelan una actitud de sometimiento por parte de ESVAL, cuya explicación no pasa por simple ineptitud ni razones meramente técnicas.
La corrupción, nos dice Gianfranco Pasquino en la obra "Diccionario de Política", "es un modo de influir en las decisiones públicas que golpea al corazón del propio sistema". Y, agrega, que "este tipo privilegiado de influencia, reservado a aquellos que poseen los medios para ejercerla, conduce al desgaste del recurso más importante del sistema, es decir de su legitimidad".
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Sometidas a votación las consideraciones y conclusiones precedentes fueron rechazadas por siete votos contra cinco. Votaron a favor de ellas, los señores Ávila , Bartolucci , Longton , Longueira y Vilches . En contra lo hicieron los señores Cornejo , De la Maza , Encina , Latorre , Makluf , Pérez, don Aníbal y Tuma .
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CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES QUE FUNDAMENTAN LAS CONCLUSIONES APROBADAS POR LA COMISIÓN.
Los señores Diputados Cornejo, don Aldo ; De la Maza, don Iván ; Encina, don Francisco ; Makluf, don José ; Latorre, don Juan Carlos ; Pérez, don Aníbal , y Tuma, don Eugenio , sometieron a la consideración de vuestra Comisión, para su aprobación, las siguientes consideraciones y conclusiones:
a) CONSIDERACIONES GENERALES.
De los antecedentes recopilados por vuestra Comisión y de los testimonios escuchados, resulta evidente que iniciados los trabajos de construcción del colector Viña del Mar-Valparaíso la empresa contratista se demostró ineficiente y carente de experiencia en el nuevo método de construcción de “pipe-jacking” que ella misma propusiera para dicha obra.
Dicha situación fue conocida por los Directores de Esval S.A., especialmente por su plana ejecutiva y, asimismo, por las autoridades de la Corporación de Fomento de la Producción, quienes estuvieron preocupados, a través de sus instancias regulares, de las decisiones que adoptaba la empresa sanitaria en lo relativo, principalmente, a los trabajos del colector.
Sin embargo, no deja de sorprender a vuestra Comisión un conjunto de coincidencias, negligencias e ineficiencias evidenciadas durante el desarrollo de las obras de todos quienes intervinieron de una u otra manera en el transcurso de ellas.
Después de ocurridos los hechos que han sido objeto de esta investigación y con la perspectiva que otorga el transcurso del tiempo podemos enjuiciar, de un modo crítico, todas y cada una de las situaciones acontecidas y las actuaciones de los que intervinieron en ellas. Vuestra Comisión parte de la base, al hacerlo, de que quienes dirigían la empresa sanitaria, desde su Directorio hasta sus ejecutivos, eran los que se consideraban responsables por los dueños de ella --CORFO y el FISCO-- para estar al frente de una de las obras más importantes desarrolladas en la V Región y en el país en materia sanitaria y descontaminación ambiental.
Por ello es que resulta inexplicable la sucesión de decisiones contemporizadoras adoptadas por todos los niveles de responsables que intervinieron en el transcurso del desarrollo de las obras frente a las sucesivas y cada vez más frecuentes demandas de las empresas contratistas por aumentos de precio, plazo, desagregación de obras y modificaciones de muchas otras condiciones del contrato.
Pareciera, a juicio de vuestra Comisión que, por espacio de más de tres años, en Esval S.A. no se demostró capacidad de juicio y reacción de sus Directores y Ejecutivos para evitar el descalabro que ocurrió.
Lo cierto es que la sucesión de desaciertos, comprobados por la propia Contraloría Regional de Valparaíso en las dos visitas inspectivas que realizó a Esval S.A. y refrendadas por el Sumario Administrativo que sustanció en contra de sus ejecutivos, demuestran que no existían en esa empresa sanitaria las capacidades institucionales, profesionales y técnicas para hacer frente a la magnitud de una obra como la construcción del colector Viña del Mar-Valparaíso, siendo esta situación uno de los elementos fundamentales del resultado producido.
b) CONCLUSIONES.
En virtud de dichas consideraciones vuestra Comisión ha llegado a las siguientes conclusiones:
1) Responsabilidad de los Directorios.
La Comisión desea dejar constancia que siendo Esval S.A. una sociedad anónima, de conformidad a lo dispuesto por la ley 18.046, ejerce su administración un Directorio elegido por su junta de accionistas y la voluntad de la sociedad se expresa en acuerdos tomados en reuniones que se celebran de acuerdo a ley, su reglamento y los estatutos. A juicio de vuestra Comisión, los Directorios encabezados por los señores Sergio Topaz Rusowsky , Alfonso Ansieta Núñez y Juan Andueza Silva , y de los cuales formaron parte, como Directores, los señores Eduardo Palma Castro ; Marcos Vásquez Donoso ; Guido Macchiavello Contreras ; Andrés Luco Olmo ; Jaime Artigas Moreno ; Carlos Díaz Durán ; Carlos Díaz Cortés ; Edmundo Hermosilla Hermosilla ; José Manuel Cortínez Castillo ; Patricio Herrera Guerrero ; Pedro Goic Karmelic ; Gustavo Silva Cabello ; Gustavo Manríquez Lobos ; Oscar Inostroza Bilbao ; Pedro Elissetche Hurtado ; Juan Pischedda Larraín ; Víctor Brito Carreño ; Armando Barrientos Miranda ; Claudio Friedmann Woscoboinik ; Jaime Gatica Barros ; Claudio Elórtegui Raffo y Vicente Sánchez Cuesta, son responsables de las decisiones adoptadas en Esval S.A. con ocasión de la construcción del colector Viña del Mar-Valparaíso, puesto que, tal como consta en las respectivas Actas de Directorio, estuvieron siempre y permanentemente informados por la plana ejecutiva y la Gerencia General sobre el desarrollo de la obras y por que, fundamentalmente, sobre ellos pesaba la obligación legal de administrar dicha empresa de acuerdo con las normas legales que rigen el funcionamiento de las sociedades anónimas, como ya se ha señalado.
2) Responsabilidad de los ejecutivos.
Es evidente, y así ha quedado demostrado en las fiscalizaciones e investigaciones que ha desarrollado la Contraloría Regional de Valparaíso, que toda la plana ejecutiva que participó directamente en el desarrollo de los trabajos de ejecución del colector Viña del Mar-Valparaíso, tienen responsabilidad en los hechos producidos que terminaron con la paralización de sus obras.
No obstante, existen, a juicio de vuestra Comisión, hechos que hacen recaer mayor cuota de responsabilidad en unos y menor en otros. Es así como a los ejecutivos de Esval S.A. -señores Manuel Llanos , Manuel Álvarez y Luis Cornejo - que participaron directamente en las negociaciones oficiosas que se llevaron a cabo apenas adjudicada la licitación pública "Colector Viña del Mar-Valparaíso" y que terminaron con la aceptación del cambio de método constructivo -decisión que marca en forma definitiva todo el desarrollo de los trabajos y que desencadena la sucesión de modificaciones al contrato y su posterior abandono-, les cabe una particular cuota de responsabilidad.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos necesario dejar constancia que el Gerente General de la época señor Manuel Llanos no participó en la sesión Nº 86 del 30 de septiembre de 1992, en que el Directorio de Esval S.A. autoriza el estudio del cambio de método constructivo, y por haber renunciado a ese cargo el 30 de diciembre del mismo año, no interviene tampoco en el cumplimiento y ejecución del acuerdo de Directorio del 27 de noviembre de 1992, que autorizó la utilización del sistema de “pipe-jacking” y la modificación consecuencial del contrato.
Era evidente, aún entonces, que el cambio de método constructivo, en casi un 60% del proyecto original, constituía una alteración sustancial de las bases de la licitación que había sido convocada bajo la modalidad de "zanja abierta" y que aquello hacía conveniente el llamado a una nueva propuesta pública. Ello se hacía aún más necesario por el hecho, reconocido en el seno de vuestra Comisión, que el método "pipe-jacking" era absolutamente desconocido para los ingenieros de Esval S.A. y que su única experiencia en él había sido el viaje que por siete días efectuaron a Alemania los señores Álvarez y Cornejo . Más aún cuando la propuesta para la adjudicación de la Consultoría de Inspección había sido otorgada, en un cuestionado procedimiento, a una empresa nacional sin experiencia ni conocimiento en dicha técnica constructiva, lo que podía dejar a Esval S.A. definitivamente en manos del Consorcio Oceánico.
También les cabe responsabilidad, en opinión de vuestra Comisión, a los ejecutivos que participaron en la negociación del contrato con Iseki Inc., -señores Andrade , Mansilla y Montero - puesto que sabiendo o debiendo saber la ineficiencia demostrada por dicha empresa durante el tiempo que fue sub-contratista del Consorcio Oceánico, la carencia absoluta de experiencia en materia constructiva y el casi inexistente capital de trabajo que tenía, recomendaron otorgar un contrato que casi cuadruplicaba su capacidad económica, en condiciones altamente inconvenientes para la empresa de la cual formaban parte y se suponía debían representar en defensa de sus intereses.
Responsabilidad especial recae en el ex jefe del departamento jurídico de Esval S.A., señor Jorge Montero Uriarte , por su directa participación en los contratos que se celebraron con las firmas contratistas y en cuya redacción participó. En opinión de esta Comisión, fundada en informes jurídicos externos, en dichos contratos no se resguardaron debidamente los intereses de Esval S.A.
Cabe señalar que parte considerable de los conflictos entre Esval S.A. y los contratistas son, a juicio de esta Comisión, consecuencia directa de la inadecuada negociación de los respectivos contratos.
La Comisión deja constancia de la responsabilidad, asimismo, de los ejecutivos de Esval S.A. en la recomendación de las sucesivas modificaciones del contrato con el Consorcio Oceánico Ltda., a partir del 20 de enero de 1993, que implicaron aumentos de precios y de plazos en la ejecución de las obras, en las negociaciones con el Banco Mundial y en la redacción inconveniente, a nuestro juicio, del acta de acuerdo de Washington, el 13 de abril de 1994, especialmente en el artículo 3º letra h) nº 3 que configura para Esval S.A. obligaciones complementarias de pago de impuestos de Iseki Inc.
3) Responsabilidad de las autoridades de CORFO.
Durante el transcurso de su investigación ha quedado claro para vuestra Comisión que la gestión de Esval S.A. al frente de las obras del colector Viña del Mar-Valparaíso estuvo siempre marcada por la influencia que ejercía en sus decisiones la CORFO.
Lo anterior es comprensible desde el punto de vista jurídico puesto que el propietario de dicha empresa, constituida como sociedad anónima es CORFO en un 65% de su capital y, por ende, dispone de la facultad de nombrar a sus directores.
A mayor abundamiento, la propia declaración de don Gustavo Silva Cabello , Gerente de Empresas CORFO y Vice-Presidente de Esval , reafirma este concepto cuando expresa que su contratación como gerente de empresas tuvo como finalidad hacerse cargo de los dos proyectos más importantes que tenía CORFO en ese momento, entre los cuales destacaba el del Colector Viña del Mar-Valparaíso.
Esta relación entre ESVAL y CORFO, que desde el punto de vista de su gestión empresarial puede entenderse, no resulta coherente desde el punto de vista legal, puesto que al estar constituida como sociedad anónima autónoma su accionar está guiado por los acuerdos de Directorio y por la administración que de dichos acuerdos haga su Gerente General .
Es el caso del ex-Ministro Vice-Presidente de CORFO, don René Abeliuk y del actual Ministro Vice-Presidente, don Felipe Sandoval P., quienes, por pertenecer ESVAL a la esfera directa de su competencia, tuvieron intervención y conocimiento del desarrollo de los trabajos del colector y de los principales problemas que lo afectaban.
En el período que fue Ministro de Corfo el señor René Abeliuk tuvo lugar el hecho más significativo en el desarrollo de los trabajos del colector, cual fue el cambio del método constructivo. El Ministro de Corfo estuvo permanentemente informado del quehacer de la empresa sanitaria a través del Presidente del Directorio , señor Topaz , y del Vicepresidente del mismo y Gerente de Empresas Corfo, don Gustavo Silva . no adoptando ni sugiriendo adoptar éstos directivos ni el directorio de Esval S.A. nunca la única medida que, desde la perspectiva del tiempo transcurrido, hubiese evitado el colapso de la obra más importante de Esval S.A., como era la de poner término anticipado al contrato de construcción.
Sin embargo a esta Comisión le parece necesario hacer presente que los directivos de Corfo que asumieron en el año 1990 se encontraron con el proyecto de ingeniería ya desarrollado por la firma alemana GKW Consult y su financiamiento acordado a través del Banco Mundial e, igualmente, dejar constancia que en el período del ex-Ministro señor Abeliuk se ejecutaron sin mayores dificultades gran parte de las obras comprendidas en dicho proyecto de ingeniería.
Por su parte, don Felipe Sandoval desde su cargo de Ministro Vicepresidente Ejecutivo de Corfo tuvo conocimiento de los problemas que enfrentaba Esval S.A. desde el mes de septiembre de 1994, como él mismo lo ha reconocido, y tomó directo conocimiento de las negociaciones que se desarrollaron para la posterior contratación de la firma Iseki Inc.
Para estos efectos, desde que se presentó la posibilidad de término de contrato con el Consorcio Oceánico, la Corfo, por decisión del señor Ministro , ordenó formar comisiones de trabajo que integraron miembros del Directorio de Esval S.A. y los funcionarios de Corfo señores Víctor Sellman y Hernán Herrera , quienes tuvieron periódicamente reuniones con el Ministro ; los ejecutivos superiores del Consorcio se reunieron con el Ministro Vicepresidente tratando de obtener acuerdos que los favorecieran y que permitiera prorrogar la vigencia del contrato mediante un aumento de precio; frente a la posibilidad de alcanzar un acuerdo con Iseki Inc., el propio Ministro sugirió una misión de carácter urgente para tomar un primer contacto con el Presidente de Iseki Inc, a fines de diciembre de 1994. Del mismo modo, el Subgerente de Gestión de Empresas Corfo, don Hernán Herrera Russell , además Asesor del Ministro , en las sesiones de Directorio Nº 152, 153 y 154 del 27 de diciembre de 1994, 5 y 13 de enero de 1995, respectivamente, señala que Corfo aprobaría la posibilidad de continuar la obra con la firma Iseki Inc. haciendo de cabeza, atendido el hecho de que esto posibilitaría el financiamiento del Banco Mundial y, a principios de febrero de 1995, el Gerente General de Corfo, Eduardo Bitrán , remite nota a Esval S.A. apoyando la decisión del Directorio y, a mediados de marzo del mismo año, el propio Vicepresidente Ejecutivo de Corfo remite una nota de conformidad por los acuerdos adoptados al Presidente de la Empresa , hechos que comprueban la participación de Corfo en la toma de decisiones de Esval S.A. respecto del contrato con Iseki Inc.
La Comisión desea dejar expresa constancia, que de conformidad al D.S. Nº 47 del Ministerio de Obras Públicas, los contratistas que no fueren ciudadanos chilenos se consideran como tales para los efectos de los reclamos o interpretación del contrato y, en consecuencia, no pueden invocar la protección de sus gobiernos ni entablar reclamaciones por la vía diplomática, bajo ningún pretexto y que la contravención de dicho precepto constituye motivo para que se borre al contratista del Registro General de Contratistas o de Registros Especiales de dicho Ministerio, pero que dicha disposición en rigor no es aplicable a Esval S.A., por tratarse de una sociedad anónima.
Vuestra Comisión desea dejar expresa constancia de que estableció que en las diversas etapas de la construcción del Colector Viña del Mar-Valparaíso la intervención que le correspondió a otros Ministros de Estado fue generalmente sólo la de tomar conocimiento de los problemas y/o arbitrar las medidas más urgentes y necesarias con el fin de que fuera la propia empresa, a través del Ministerio de Corfo, la que encauzara las soluciones que debieran dárseles.
4) Responsabilidad de las empresas contratistas
Con ocasión de los diversos antecedentes y testimonios que vuestra Comisión ha recogido y escuchado, a los que se debe agregar la negativa reiterada por parte de las empresas contratistas, así como de sus abogados chilenos a concurrir a esta Comisión, ella ha podido formarse una opinión de su comportamiento en el desarrollo de los trabajos del Colector Viña del Mar-Valparaíso, que no es otra que la de establecer una muy grave responsabilidad de parte de estas empresas contratistas.
De los antecedentes recopilados por vuestra Comisión y de los testimonios escuchados en su seno, resulta evidente que a muy poco tiempo de iniciados los trabajos de construcción del Colector Viña del Mar-Valparaíso, la empresa contratista se demostró como ineficiente y carente de experiencia, especialmente, en lo relativo al nuevo método de construcción pipe-jacking que ella misma propusiera.
Vuestra Comisión concluye de acuerdo a los antecedentes que la construcción del Colector se tradujo en una permanente disputa entre Esval S.A. y las empresas contratistas, debido fundamentalmente a sus incapacidades técnicas, en incumplimientos reiterados, presiones y cobros excesivos por aumentos de precios y obras, por situaciones de hecho que obligaban a Esval S.A. al dilema de paralizar obras o de contratar las mismas en las condiciones que fijaban dichas empresas contratistas.
Resulta igualmente evidente que de haberse adoptado medidas correctivas drásticas en el momento oportuno y la utilización del mecanismo de arbitraje establecido en los contratos para la solución de las diferencias y no haber optado por negociar y ceder cada vez que el Consorcio Oceánico S.A. primero, e Iseki Inc., después, demandaban mejoras de sus contratos con perjuicios para Esval S.A., se hubiese evitado el colapso del colector y la pérdida de cuantiosos recursos y otros que hoy en día se disputan en juicios arbitrales.
Vuestra Comisión desea dejar expresa constancia, asimismo, de la responsabilidad que le corresponde a la inspección técnica de la obra del Colector, ejercida por la firma Víctor Bogado y Cía. en algunas de las dificultades producidas en su desarrollo, especialmente por su participación decisiva durante el mes de agosto de 1993 en la decisión de Esval S.A. de poner término anticipado al contrato, por incumplimiento del Consorcio Oceánico. Dicha decisión quedó frustrada por la ampliación del plazo otorgado por la ITO a este contratista para solucionar las objeciones que se le plantearon a su desempeño, con el propósito de hacer uso de la cláusula de terminación del contrato por Esval S.A. Vuestra Comisión ha llegado, igualmente, a la conclusión de que dicha empresa contratista no tenía capacidad técnica para inspeccionar la obra que se ejecutaba bajo el método de “pipe-jacking”, lo que, también, se deduce del protocolo de acuerdo del 15 de septiembre de 1993 entre Esval S.A. y el Consorcio Oceánico que en su cláusula d) dispuso la obligación de Esval S.A. de incorporar a un experto internacional en “pipe-jacking” a la dotación de la ITO.
5) Responsabilidad del municipio de Valparaíso.
El comportamiento del municipio de Valparaíso, encabezado por su Alcalde , don Hernán Pinto Miranda , durante el desarrollo de las obras en la ciudad de Valparaíso, se tradujo en dificultades para la ejecución del Colector. Estos hechos contribuyeron, finalmente, en la paralización de las obras.
A juicio de vuestra Comisión, la actuación del municipio porteño estuvo marcada por el interés de cuidar su imagen frente a los habitantes de la ciudad. Los tres protocolos suscritos entre Esval S.A. y la Municipalidad de Valparaíso que establecían diversos acuerdos relacionados con la ejecución de las obras en la ciudad de Valparaíso se encuentran sujetos a una controversia de carácter judicial pendiente ante los tribunales competentes, quienes deberán resolver respecto de su validez, de las facultades legales que competerían a las partes y de las demandas pecuniarias involucradas en dichos protocolos.
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Preciso es señalar, en todo caso, que la calificación de las responsabilidades asignadas precedentemente es materia que no corresponde efectuar a vuestra Comisión, sino que ella entiende que dicha competencia, en el ámbito político, le corresponde a la Sala de la Cámara de Diputados, en materia administrativa a la Contraloría General de la República y en el ámbito civil o penal a nuestros Tribunales de Justicia.
Del mismo modo, vuestra Comisión desea dejar expresa constancia que de los antecedentes recopilados durante su investigación, de los testimonios personales que se le entregaron y de los documentos que tuvo a la vista, no se desprenden en forma fehaciente, definitiva ni concluyente ninguna acción u omisión de parte de todos quienes intervinieron en el proceso de construcción del colector Viña del Mar-Valparaíso, que permita presumir, fundadamente, que alguno de ellos hubiera actuado de mala fe, con dolo o en busca de compensaciones económicas.
No obstante lo anterior, desea, asimismo, dejar constancia que por la naturaleza de su competencia y por la carencia de facultades, su investigación no puede entenderse agotada en ese aspecto, puesto que no le ha sido posible construir las presunciones fundadas que le hubiesen permitido enunciar responsabilidades civiles o penales o señalar culpabilidades. Empero, en algunos de sus miembros existe la convicción íntima de que todo lo sucedido en la construcción del colector y de que da cuenta este Informe no fue producto sólo de las coincidencias, negligencias, casualidad o fuerza mayor.
Estima vuestra Comisión que es, precisamente, en ese ámbito en donde los Tribunales de Justicia deben agotar los esfuerzos en su investigación para hacer claridad respecto de los hechos producidos y devolver la credibilidad de la empresa sanitaria ante sus usuarios y de las autoridades frente a la opinión pública en general.
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Sometidas a votación las consideraciones y conclusiones precedentes fueron aprobadas por siete votos contra cinco. Votaron a favor de ellas, los señores Cornejo , De la Maza , Encina , Latorre , Makluf , Pérez, don Aníbal , y Tuma . En contra, lo hicieron los señores Ávila , Bartolucci , Longton , Longueira y Vilches .
CAPÍTULO VI
ENTREGA DE ANTECEDENTES AL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO Y A LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA
Durante el transcurso del trabajo desarrollado por vuestra Comisión, ella acordó poner en conocimiento del Consejo de Defensa del Estado los antecedentes recopilados en la investigación. La entrega de ellos se produjo en dos oportunidades en las cuales el Presidente de la Comisión, acompañado por el Secretario de ella, fueron recibidos por el Presidente de ese Organismo, don Luis Bates Hidalgo , quien les manifestó su preocupación por la materia objeto de la investigación y la disposición de dicho Consejo en orden a estudiar los antecedentes esperando el resultado final del cometido de esta Comisión.
Asimismo, diversos señores Diputados, en representación de sus respectivas Bancadas Parlamentarias, han interpuesto denuncias por los hechos investigados en contra de quienes resulten responsables de ellos por la comisión de eventuales delitos, las que se encuentran acumuladas en el Sexto Juzgado del Crimen de Valparaíso .
CAPÍTULO VII
PROPOSICIONES
La Comisión somete a la H. Cámara, para su aprobación, por considerarlas relevantes al tenor de su investigación, las siguientes proposiciones de orden general:
a) Modificación del Estatuto Administrativo
Las disposiciones legales vigentes respecto de la responsabilidad administrativa de los funcionarios excluyen la posibilidad de que le sean formulados cargos a quienes han dejado de pertenecer al Servicio puesto que, en tal caso, no podría hacerse efectiva la aplicación de la medida disciplinaria derivada de su responsabilidad en el evento de que sean considerados culpables, sustrayéndolos, de hecho, de la investigación administrativa.
Por ello, vuestra Comisión sugiere modificar la Ley Nº 18.834, incorporando una norma que permita perseguir la responsabilidad, dentro de los seis meses siguientes a su cesación, de los funcionarios sometidos a una investigación administrativa aun cuando hayan dejado de pertenecer al Servicio.
b) Activar Comité de Inspección del Banco Mundial.
Vuestra Comisión, como ya se ha expuesto en el acápite correspondiente de este Informe, cree conveniente investigar la actuación del Banco Mundial en todo el proceso de construcción del colector Viña del Mar-Valparaíso. Para ello ha solicitado y le ha sido remitida toda la documentación necesaria para colocar en acción al Comité de Inspección del Banco Mundial, que es un órgano independiente de la Administración de dicha entidad crediticia internacional y que tiene por objeto verificar la corrección de procedimiento en el otorgamiento y desarrollo de un crédito, como asimismo, la actuación de los funcionarios del Banco que actuaron en él.
c) Modificación legal para aplicar normativa de OO.PP. a empresas sanitarias
En el transcurso de su trabajo, a vuestra Comisión le ha quedado evidenciado el hecho de que si todo el proceso de licitación, adjudicación, ejecución y terminación de obras del referido colector se hubiese ceñido a las disposiciones legales o reglamentarias que norman los contratos de Obras Públicas, muchos si no todos los problemas que acaecieron, de los que da cuenta este Informe, relativos al colector Viña del Mar-Valparaíso, se habrían evitado, pero, lo que es mucho más importante, todos se habrían solucionado con grados de transparencia mucho mayores a los que se observaron en las decisiones tomadas respecto de ellos.
d) Solicitud de Ministro en Visita
Por la gravedad de los hechos investigados, que comprometen la credibilidad y gestión de una empresa pública, que han causado conmoción pública y que recaen en una empresa que por su giro comercial es centro de un arduo debate sobre la conveniencia o no de su privatización, vuestra Comisión estima conveniente que la sustanciación de la investigación a que han dado lugar tales hechos sea realizada por un órgano jurisdiccional de la más alta jerarquía, cual es un Ministro en Visita, solicitando su designación a la Corte de Apelaciones de Valparaíso.
e) Requerimiento al Consejo de Defensa del Estado para que se haga parte.
Sin perjuicio de que vuestra Comisión ha hecho entrega de los antecedentes recopilados durante su investigación al Consejo de Defensa del Estado, estima necesario recabar formalmente su intervención, haciéndose parte, en los juicios a que los hechos descritos en este Informe han dado lugar en diferentes instancias judiciales.
f) Reforma reglamentaria sobre Comisiones Investigadoras
Del mismo modo, esta Comisión ha llegado al convencimiento de que la composición y atribuciones con que se forman y dotan a estas Comisiones Investigadoras son inadecuadas e insuficientes para llevar a buen término su investigación.
Estima que, por ejemplo, su composición debiera ser por sorteo; que su Presidencia pudiera elegirse en cada oportunidad que dicha Comisión reciba un encargo de investigación; que debiera estudiarse una instancia de calificación de la admisibilidad del respectivo proyecto de acuerdo que proponga el ejercicio de la facultad fiscalizadora a través de esta Comisión; que su trabajo esté revestido de la reserva y secreto que la investigación aconseje; que existan sanciones legales y reglamentarias para el Diputado que transgreda dicha reserva o secreto; que su Secretaría esté investida de facultades ejecutivas para requerir toda la información necesaria a la investigación, incluso en la fuente misma que la ha originado; que las facultades para asegurar el éxito de la investigación sean de tal relevancia que tanto los organismos públicos como los privados estén obligados a entregar la información que ella les requiera.
Sin perjuicio de otras modificaciones de orden constitucional, legal o reglamentario que se consideren convenientes introducirle a la actual normativa, estima vuestra Comisión que de la manera señalada anteriormente la labor de las Comisiones Investigadoras de la Cámara de Diputados podrán recobrar la plena confianza pública en sus resoluciones o propuestas.
g) Dictación de normas especiales para la gestión de las empresas públicas.
Por último, estima vuestra Comisión, que la mantención en poder del Estado de actividades económicas empresariales, hace necesario e imprescindible la dictación de normas objetivas que otorguen transparencia a su gestión, mejoren la misma y eviten la repetición de hechos como los investigados por ella.
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SALA DE LA COMISIÓN, a 11 de junio de 1996.
Acordado, con la asistencia de los señores Ávila, don Nelson ( Presidente ); Bartolucci, don Francisco ; Cornejo, don Aldo ; De la Maza, don Iván ; Encina, don Francisco ; Latorre, don Juan Carlos ; Longton, don Arturo ; Longueira, don Pablo ; Makluf, don José ; Pérez, don Aníbal ; Tuma, don Eugenio , y Vilches, don Carlos .
SE DESIGNÓ DIPUTADO INFORMANTE A DON ANÍBAL PÉREZ LOBOS.
(Fdo.): Pedro N. Muga Ramírez , Secretario de la Comisión .”
