Guía de Formación Cívica - La Constitución

Para cualquier país, el darse a la tarea de elaborar una nueva Constitución es un desafío de gran envergadura. Ello, porque esta labor implica vincular en un mismo proceso elementos de diversa naturaleza: aspectos jurídicos, sociales y, por supuesto, políticos que deben confluir para el logro del resultado más óptimo posible. En la elaboración del texto constitucional, el mecanismo que se adopte cobra una importancia, debiendo ser ser el adecuado conforme al contexto en el que surge la necesidad de una nueva Constitución y, por tanto, ser el reflejo de lo que la sociedad espera, especialmente en cuanto al grado de participación.
Hoy Chile se enfrenta a la definición del mecanismo específico a partir del cual se construirá, de definirse aquello, una nueva Constitución. En este escenario resulta importante observar cómo han funcionado algunos de los mecanismos de elaboración de constituciones en el derecho comparado, cómo se regula actualmente el procedimiento de reforma constitucional y revisar el proceso constituyente inconcluso que se llevó a cabo de manera reciente, así como la estructura jurídica que se le ha dado al proceso constituyente en curso.

1. Mecanismos de elaboración de una Constitución
   
   Doctrinariamente es posible distinguir distintos mecanismos para la elaboración de una Constitución, siendo los principales los siguientes¹ :
   
   1. Asamblea Constituyente:
      Definida como un “órgano colegiado conformado por un grupo de ciudadanos y ciudadanas electos por sufragio popular para discutir y diseñar exclusivamente un nuevo texto y orden constitucional² que se establece solo para efectos del mandato encomendado, por lo que se disolverá al término de esa labor, no teniendo facultades legislativas.
      Respecto de su composición, según señala Nogueira, “los miembros que componen la asamblea constituyente actúan como representantes extraordinarios del resto de la nación, y, por tanto, en este grupo deben estar representados la mayor cantidad de sectores y grupos de la sociedad³ ”. Algunos de los países que han optado por esta modalidad son; Bolivia en el año 2009, Colombia en 1991, Ecuador en 1967, 1998 y 2008, Venezuela en 1953 y 1999 entre otros.
   2. Congreso o parlamento constituyente:
      La tarea de elaborar una nueva Constitución se le entrega al Congreso, el cual puede actuar en su totalidad en el debate y discusión del texto o a través de una comisión especial destinada de manera exclusiva a este trabajo. La propuesta de texto constitucional requiere ser ratificada sea por el Congreso Pleno, por la ciudadanía o bien por ambas instancias. Han adoptado esta modalidad en su versión trabajo como totalidad de Congreso países como Brasil en el año 1988, El Salvador en el año 1992 y Corea en 1987. Por su parte, han trabajado en un comité especial integrado por parlamentarios para elaborar un texto constitucional países como Bolivia en 1994, Nicaragua en 1995 y Angola en el año 2010.
      Cabe considerar que en esta modalidad existe una variante cual es aquel Congreso que ha sido electo por voto popular con el mandato especial para ejercer el poder constituyente originario, cumpliendo funciones constituyentes y legislativas al mismo tiempo. Esta fórmula fue adoptada por Camboya en 1993 y Sudáfrica en 1996, entre otros.
   3. Comisión Constituyente o Comisión de Expertos:
      Esta fórmula dice relación con la conformación de un grupo de personas designadas generalmente por el Ejecutivo, expertas o consideradas notables en la sociedad, las que tienen la misión de elaborar una propuesta de nuevo texto constitucional. Según el PNUD, por regla general “se trata de abogados y/o profesionales relacionados con el área del derecho constitucional o las ciencias sociales⁴ ”. La propuesta emanada por esta Comisión debe ser ratificada, sea por la autoridad que la designó, por el poder legislativo o por la ciudadanía. Esta modalidad la han adoptado países como Brasil en 1967, Ecuador el año 1978, Francia en 1958, Suiza en 1999 y Chile en el año 1980.
   4. Otros mecanismos:
      Tratados internacionales: se caracteriza por la fuerte intervención de gobiernos extranjeros en el proceso constituyente, suprimiendo la participación nacional. Esta modalidad es propia del término de conflictos armados, siendo un caso el de Bosnia-Herzegovina en 1995.
   De acuerdo al PNUD, a nivel global, el mecanismo más utilizado en procesos constituyentes ha sido la comisión de expertos (36%), seguidos por la asamblea constituyente (26%). En el caso de América Latina, un 46 % de los cambios constitucionales ocurridos a partir de 1947 han sido por la vía de la asamblea constituyente, utilizando la comisión de expertos en una baja cantidad de casos, que no supera el 11%. En estos ejemplos hay que considerar que el contexto político del país está íntimamente relacionado con la modalidad que se adopte para el proceso constituyente, de manera tal que a “medida que se consolidan regímenes efectivamente democráticos, aumenta la probabilidad de que el cambio constitucional se produzca a través de una asamblea constituyente⁵ ”.
2. Mecanismo de reforma contemplado por la Constitución de 1980 previo a la modificación de diciembre de 2019.
   
   Antes de la reforma introducida por la Ley N° 21.200, la Constitución Política Chilena solo establecía un procedimiento de reforma constitucional, pero no señalaba uno para elaborar una Nueva Constitución.
   El mecanismo de reforma constitucional está contemplado en los artículos 127, 128 y 129 de la Carta Fundamental y se caracteriza por los siguientes elementos:
   
   • Iniciativa: le corresponde al Presidente de la República y a los parlamentarios. Al respecto cabe tener presente que existen materias que solo pueden ser de iniciativa del Presidente de la República (art. 65 CPR), lo que constituye una limitación a la iniciativa de diputados y senadores.
   • Tramitación: en términos generales se rige por las mismas reglas de tramitación de una ley común, salvo en los siguientes aspectos:
     
     • Quorum de aprobación: se contempla un quorum agravado de 3/5 de diputados y senadores en ejercicio⁶ , y si recayere en capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio⁷ .
     • Rechazo del Presidente de la República al proyecto: se deben distinguir dos posibilidades:
       
       1. Rechazo total: si ambas Cámaras insistieren en su totalidad por los 2/3 de sus miembros en ejercicio, el Presidente deberá promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía mediante plebiscito.
       2. Rechazo parcial: las observaciones se entenderán aprobadas con el voto conforme de los 3/5 o 2/3 de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según la materia, y se devolverá al Presidente para su promulgación. En caso que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas Cámaras insistieren por los 2/3 de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este caso, se devolverá al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación, salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo.
   • Convocatoria a plebiscito: el plebiscito se contempla para resolver la discrepancia en la tramitación entre el Presidente y las cámaras. Éste deberá efectuarse dentro de los 30 días siguientes a aquel en que ambas Cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se ordenará mediante decreto supremo. En caso de no convocar a plebiscito, se promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso.
   
   La Constitución de 1980, ha experimentado 51 reformas, dentro de las cuales “destacan tres grandes hitos legislativos del constituyente derivado, dos de ellos caracterizados fundamentalmente por los acuerdos políticos que los sustentan y por la envergadura de las reformas que impulsan, y el otro, por el contexto social y político en que se genera⁸ ”. Las reformas más relevantes han sido:
   
   • Ley de Reforma Constitucional N° 18.825, año 1989: su objeto fue entregar estabilidad institucional por medio de su adecuación para la vida política futura del país, que transitaba hacia la democracia y que consideró 54 modificaciones.
   • Ley de Reforma Constitucional N° 20.050 de 2005: en 54 numerales incorporó un conjunto de reformas a algunas de las principales instituciones consagradas en el texto constitucional, las que buscaban cerrar el período de transición y consolidar el régimen democrático del país.
   • Ley Reforma Constitucional N° 21.200 de 2019: establece el mecanismo de elaboración de una nueva Carta Fundamental.
   
   Más allá de las reformas señaladas, durante el año 2014 se llevó a cabo un intento por dar lugar a un nuevo texto constitucional. El 28 de abril de ese año, la entonces Presidenta de la República, Michelle Bachelet, anunció que el país entraría en un proceso constituyente, afirmando que "Chile necesita una nueva y mejor Constitución, nacida en democracia y que exprese la voluntad popular. Una legítima y respetada por todos, que la conviertan en un motor de unidad nacional".
   En términos globales, el proceso propuesto consideró tres momentos:
   
   1. El Encuentro: dice relación con la etapa participativa;
   2. La Deliberación: que consiste en la discusión sobre los contenidos constitucionales en la sede constituyente acordada por el Congreso Nacional;
   3. La Soberanía: que se refiere al plebiscito final ratificatorio del cambio constitucional.
   
   Durante el mandato de la Presidenta Bachelet se desarrolla la primera etapa y se da inicio a la segunda, a partir de la presentación del proyecto de reforma constitucional al Congreso Nacional. Así, a días de finalizar su período presidencial, con fecha 6 de marzo de 2018, se presenta a tramitación en el Congreso Nacional el proyecto para una nueva Constitución denominado “Proyecto de reforma constitucional, iniciado en Mensaje de S.E. la Presidenta de la República, para modificar la Constitución Política de la República”. Del mensaje se dio cuenta en el Senado, sesión 87 de la legislatura 365, siendo enviado a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.
   De acuerdo al propio Mensaje, esta Constitución asume el desafío de actualizar y modernizar las instituciones del Estado, el sistema de derechos fundamentales, el régimen político y el sistema de relaciones entre la ciudadanía y el Estado.
   Entre sus contenidos más relevantes destacaron los siguientes:
   
   • Propone una nueva matriz de interpretación de la Constitución, con base al establecimiento de un Estado de Derecho democrático y social, en el cual el Estado está al servicio de las personas y su finalidad es el bien común, entendiendo éste como aquel que busca crear las condiciones necesarias para el desarrollo integral y sostenible de la comunidad y de cada uno de sus integrantes;
   • Se reconocen los pueblos indígenas como parte fundamental del orden constitucional;
   • Se basa en los derechos fundamentales de las personas, perfeccionando los derechos actuales tales como igualdad, salud, la educación y trabajo y estableciendo derechos que dan cuenta de los cambios políticos, sociales y culturales que hemos experimentado en los últimos años, creando derechos como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, los derechos de los niños niñas y adolescentes, el derecho a la participación, entre otros;
   • Se consagra un mecanismo de tutela universal de los derechos;
   • Se fortalece el equilibrio entre el Poder Ejecutivo y Legislativo, eliminando los quórum supra-mayoritarios de las leyes por lo que sólo existirán la mayoría simple y mayoría absoluta. Solo se mantiene el quorum agravado en el caso de las reformas a la Constitución;
   • Se elimina el control preventivo que puede hasta hoy requerir una minoría ante el Tribunal Constitucional, limitándolo al control obligatorio de las leyes;
   • Se atribuye iniciativa de ley al Congreso en materia laboral, de seguridad social y en la creación de servicios públicos.
   
   El proyecto fue radicado en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, sin movimientos.
3. Proceso Constituyente año 2020.
   El 24 de diciembre de 2019 fue publicada la Ley N° 21.200, que Modifica el Capítulo XV de la Constitución y que en lo sustancial establece un procedimiento para elaborar una nueva Constitución, dando la facultad al Presidente de la República para llamar a plebiscito el 26 de abril de 2020, el que fue convocado a través del Decreto N° 2445 Exento, del Ministerio del Interior de fecha 27 de diciembre de 2019.
   Esta modificación constitucional se origina como una respuesta institucional al estallido social surgido el 18 de octubre de 2019, que generó en Chile una ola de movilizaciones exigiendo un conjunto de demandas sociales, siendo una de ellas la elaboración de una nueva constitución. A partir de aquello, el 15 de noviembre del mismo año, se firma el “Acuerdo por la Paz Social y una Nueva Constitución” suscrito por diversas fuerzas políticas a partir del acercamiento de visiones muchas veces contrapuestas en torno a la necesidad de revisar la institucionalidad vigente. Posteriormente, se constituye una mesa técnica integrada por representantes de los distintos partidos políticos que concurrieron al Acuerdo, la que en 13 sesiones logra formular una propuesta que contiene los aspectos necesarios para materializar la propuesta en un proyecto de ley que viabilice el plebiscito y la elección de una instancia convencional constituyente. Esta propuesta⁹ , presentada con fecha 6 de diciembre de 2019, se cristalizó en el proyecto de Reforma Constitucional para establecer el plebiscito en temas de interés nacional¹⁰ cuya tramitación finalmente dio origen a la Ley 21.200.
   En cuanto a su contenido, la Ley establece que en el plebiscito¹¹ que convocará el Presidente, la ciudadanía dispondrá de dos cédulas para marcar su preferencia, una que tendrá la pregunta ¿Quiere usted una Nueva Constitución?, respecto de las cuales se podrá responder "Apruebo" o "Rechazo". La segunda cédula es referida al órgano que la redactará, respecto del cual, la pregunta será ¿Qué tipo de órgano debiera redactar la Nueva Constitución?, en la cual se optará por una “Convención Mixta Constitucional”, integrada en partes iguales por miembros elegidos popularmente y parlamentarios o parlamentarias en ejercicio; o por una “Convención Constitucional”, integrada exclusivamente por miembros elegidos por voto popular.
   Un hito importante en este contexto fue la dictación de la Ley de Reforma Constitucional N° 21.216, publicada el 24 de marzo de 2020. Esta norma consagra el equilibrio en la representación de mujeres y hombres en el caso que la opción que gane en el plebiscito sea la Convención Constitucional y permite la conformación de listas de candidatos independientes en la elección de Convencionales Constituyentes. En lo que respecta a la paridad, la ley establece que el sistema electoral para la Convención Constitucional se orientará a conseguir una representación equitativa de hombres y mujeres. Con este objetivo, en los distritos que repartan un número par de escaños, deben resultar electos igual número de hombres y mujeres, mientras que en los distritos que repartan un número impar de escaños, no podrá resultar una diferencia de escaños superior a uno, entre hombres y mujeres. Asimismo, si en la asignación preliminar de Convencionales Constituyentes electos en un distrito resulta una proporción, entre los distintos sexos, diferente a la señalada anteriormente, se procederá de la siguiente forma:
   
   1. Se determinará la cantidad de hombres y mujeres que deban aumentar y disminuir, respectivamente;
   2. Se ordenarán las candidaturas asignadas preliminarmente del sexo sobre representado según su votación individual de menor a mayor;
   3. Se proclamará Convencional Constituyente a la candidatura del sexo sub representado con mayor votación, a la que no se le haya asignado el escaño preliminarmente, del mismo partido político, en caso de lista de partido político único o pacto electoral, o a la candidatura con mayor votación del sexo sub representado, en caso de las listas constituidas entre candidaturas independientes, en lugar de la candidatura asignada preliminarmente de menor votación del sexo sobre representado.
   
   Pese al avance del proceso, la emergencia ocasionada por la pandemia a causa del COVID 19, obligó a establecer un acuerdo de parte de las distintas agrupaciones políticas, para modificar la fecha de celebración del plebiscito, por los riesgos para la salud de las personas que conllevaría celebrarlo en la fecha inicialmente propuesta. Para plasmar este consenso, el 26 de marzo de 2020 se publica la Ley de Reforma Constitucional N° 21.221 estableciendo un nuevo itinerario electoral para el Plebiscito Constituyente y otros eventos electorales.
   Consecuente a lo anterior, con fecha 29 de marzo se dicta por el Ejecutivo la convocatoria a plebiscito a través del Decreto 388, para el día 25 de octubre de 2020, el cual fue llevado a cabo en la misma fecha, registrando, conforme a datos obtenidos desde el Servicio Electoral¹² , los más altos índices de participación desde la vigencia del voto voluntario (año 2012), con un total de 7.569.082 sufragios, que representa un 50,95% del total del padrón electoral conformado por 14.855.719 de votantes.
   En cuanto a los resultados del plebiscito, la opción Apruebo fue la más votada con un total de 2.892.832 de sufragios, que representan el 78, 28% de los votos, en tanto que la opción Rechazo, obtuvo un total de 1.635.164 votos, lo que corresponde al 21,72% de la votación.
   El otro aspecto que fue objeto de este acto electoral fue el tipo de Órgano Constituyente. Al respecto¹³ , la mayoría de los votos fue obtenida por la opción Convención Constitucional con un total de 5.653.542 de sufragios, que representan el 79% de la votación. Por su parte la alternativa Convención Mixta Constitucional obtuvo 1.502.726 votos, representando un 21% del total.
   A partir de estos resultados, se da inicio formalmente al proceso constituyente en Chile, cuya etapa siguiente es la elección de los miembros de la Convención Constitucional, acto electoral fijado para el 11 de abril de 2021.
   Se trata de 155 convencionales constituyentes electos de acuerdo a los distritos definidos para los diputados, quiénes estarán a cargo de la redacción de una Nueva Constitución, pudiendo postular a esta función todo aquel que reúna los requisitos para ser ciudadano o ciudadana, y en caso de postular autoridades en ejercicio, deberán renunciar a sus cargos al inscribir sus candidaturas, cuyo plazo máximo es el 11 de enero de 2021. Asimismo, quienes cumplan esta tarea recibirán una remuneración de cincuenta unidades tributarias mensuales además de las asignaciones que establezca el Reglamento y quedarán inhabilitados para ejercer cargos de elección popular mientras cumplen sus funciones y hasta un año después de que cesen en sus cargos en la Convención.
   Al momento de establecerse, la Convención Constituyente tendrá un plazo de nueve meses, prorrogable una sola vez por tres meses más, para elaborar un nuevo texto constitucional, y contará con una Secretaría Técnica de apoyo. Al constituirse deberá, en primer término, nombrar por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio en su primera sesión, un presidente o presidenta y un vicepresidente o vicepresidenta y aprobar su Reglamento de funcionamiento. El quorum establecido para los acuerdos de la Convención es de dos tercios de sus miembros en ejercicio, no pudiendo alterar los quórum ni procedimientos para su funcionamiento ni para la adopción de acuerdos. El órgano a cargo de conocer las reclamaciones frente a la infracción de las reglas de procedimiento a las que debe sujetarse la Convención Constituyente es la Corte Suprema, a través de cinco de sus ministros que serán elegidos por sorteo en dicho rol.
   Cabe señalar que en la tarea de redacción de la nueva Carta, la Convención tiene algunas limitaciones: deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
   Finalmente, se debe tener presente que durante el desarrollo de este proceso, mantiene su vigencia la Constitución de 1980.

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Notas a pie de página

1. PNUD, Mecanismos de Cambio Constitucional en el Mundo, Análisis desde la Experiencia Comparada, año 2005
2. Ibidem pag. 12.
3. Nogueira H (2009), Consideraciones sobre Poder Constituyente y Reforma de la Constitución en la Teoría y la Práctica Constitucional, Revista Ius et Praxis, 15 (1) pag. 229-262.
4. PNUD, Mecanismos de Cambio Constitucional en el Mundo, Análisis desde la Experiencia Comparada, año 2005, pag. 13
5. Ibidem pag. 20
6. En un universo de 155 diputados se requieren 93 y en el caso de los senadores en un universo de 43 se requieren 26 con voto favorable.
7. En un universo de 155 diputados se requieren 104 y en el caso de los senadores en un universo de 43 se requieren 29 con voto favorable.
8. Rodrigo Obrador, Pablo Huerta, Rodrigo Figueroa e Ignacio Riquelme. Reformas a la Constitución Política, Biblioteca del Congreso Nacional, diciembre 2019. Disponible en: https://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/28085/1/Constitucion_Reformas.pdf" (Marzo, 2020)
9. Texto de la propuesta disponible en; https://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=documentos/10221.1/78180/1/Propuesta_reforma_constitucional_mesa_tecnica.pdf (Marzo, 2020).
10. Boletín 7769-07, disponible en: https://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=7769-07 (Marzo, 2020).
11. Puede revisar el cronograma detallado del plebiscito elaborado por SERVEL en https://www.servel.cl/wp-content/uploads/2019/12/CRONO-GRAMA_PLEBISCITO_NACIONAL.pdf (Marzo, 2020).
12. Servicio Electoral de Chile. Datos disponibles en: https://www.servelelecciones.cl/ (Noviembre, 2020).
13. Servicio Electoral de Chile. Datos disponibles en: https://www.servelelecciones.cl/ (Noviembre, 2020).